УХВАЛА

17 травня 2023 року

м. Київ

Cправа № 910/13049/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючого - Пєскова В. Г.,

суддів: Банаська О. О., Картере В. І.

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2023

у складі колегії суддів: Шапрана В.В. - головуючий, Буравльова С.І., Андрієнка В.В

у справі № 910/13049/22

за позовом ОСОБА_1

до 1. ОСОБА_2 ;

2. ОСОБА_3 ;

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Галуа Інвест"

про стягнення збитків, -

ВСТАНОВИВ

У листопаді 2022 року ОСОБА_1 (громадянин Канади) звернувся з позовом до ОСОБА_2 (громадянка України), ОСОБА_3 (громадянин України) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Галуа Інвест" (далі - ТОВ "КУА "Галуа Інвест") про солідарне стягнення збитків у загальному розмірі 22 200 408 доларів США.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач за пропозицією ОСОБА_2 здійснив інвестиції у проект "Миколаїв" та проект "Керамоблоки" через придбання інвестиційних сертифікатів. Однак, внаслідок незаконних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3 через підконтрольну їм компанію ТОВ "КУА "Галуа Інвест" було відчужено об`єкт нерухомого майна у проекті "Миколаїв" та придбану частку у проекті "Керамоблоки", внаслідок чого позивачу завдано збитків у розмірі 22 200 408 доларів США.

Також, у 2015 році ОСОБА_2 усно домовилась з паном ОСОБА_4 про надання консультацій стосовно здійснення інвестицій в Україні. З жовтня 2016 по 2019 роки ОСОБА_5 через підконтрольну їй та її чоловіку пану ОСОБА_3 . Компанію "АйВіЕн" надавала пану ОСОБА_1 консультаційні послуги стосовно інвестування в Україні. Проте, за доводами позивача, консультаційні послуги були надані не на перераховану позивачем суму.

Відтак, позивач стверджує, що між ним та пані ОСОБА_2 виникли договірні відносини за "змішаним договором", що мають елементи інвестиційних відносин (щодо залучення інвестицій пана ОСОБА_4 в проекті "Миколаїв" та "Керамблоки") та відносини комісії (щодо доручення пані ОСОБА_5 та підконтрольній їй компанії ТОВ "КУА "Галуа Інвест" управління інвестиціями пана ОСОБА_4). Разом з тим пані ОСОБА_2 та інші відповідачі отримували від пана ОСОБА_4 грошові кошти, зловживаючи його довірою і переконавши його в тому, що здійснюють для нього інвестиції в Україні.

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції

30.11.2022 ухвалою Господарського суду міста Києва у справі № 910/13049/22 позовну заяву повернуто заявникові на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 174 ГПК України, оскільки позивачем порушено правила об`єднання позовних вимог.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення збитків щодо 1) інвестицій у будівництво у м. Миколаєві, 2) інвестицій у будівництво у м. Києві та 3) оплати консультаційних послуг комісіонера не пов`язані між собою підставами виникнення, поданими доказами, оскільки стосуються правовідносин, що виникли між позивачем і відповідачами у різні періоди часу та на різних правових підставах і підтверджуються різними доказами. З матеріалів позову вбачається, що у кожному із вказаних випадків позивач здійснював інвестиції у різний спосіб через різні іноземні компанії.

Суд зауважив, що оскільки жодна із вимог про стягнення збитків не залежить від задоволення інших вимог позивача, то жодна із вказаних вимог не є похідною.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені позовні вимоги не можуть розглядатися в межах одного судового провадження.

Крім того, місцевим господарським судом зазначено, що відповідачі 1 і 2, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , мають постійне місце проживання в США та, з огляду на порушення правил об`єднання позовних вимог, суд вказав, що позовні вимоги до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не підлягають розгляду в судах України та повинні розглядатися компетентним судом США.

Судом також зауважено, що відповідач-3 ТОВ "КУА "Галуа Інвест" зареєстроване у м. Києві, а тому вимоги до вказаного товариства можуть розглядатися судами України.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

15.02.2023 постановою Північного апеляційного господарського суду у справі №910/13049/22 ухвалу Господарського суду міста Києва від 30.11.2022 скасовано. Справу № 910/13049/22 направлено для розгляду до Господарського суду міста Києва на стадію вирішення питання про відкриття провадження у справі.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що даний спір не підлягає розгляду за правилами господарського судочинства, оскільки у цьому випадку позивач - фізична особа, звернувся до господарського суду з позовом до відповідачів-1, 2, як фізичних осіб. При цьому ні позивач, ні відповідачі-1, 2 не є підприємцями, зазначений спір не стосується корпоративних чи приватизаційних відносин, не ґрунтується на відносинах забезпечення виконання основного зобов`язання та не пов`язаний з банкрутством жодного з учасників. А тому поданий спір не відноситься до числа спорів відповідно до ст. 20 ГПК України в яких стороною може бути фізична особа. Відповідно, у даному випадку спір має бути розглянутий в порядку Цивільного процесуального кодексу України судом цивільної юрисдикції, оскільки позивач та відповідачі-1, 2 є фізичними особами, а спірні відносини не мають господарського (підприємницького) характеру.

Таким чином, за висновком суду апеляційної інстанції, місцевий господарський суд неправильно визначивши судову юрисдикції даного спору як господарського, допустивши порушення норм процесуального права безпідставно повернув позовну заяву позивачеві замість відмови у відкритті провадження у справі за правилами господарського судочинства.

Крім того, апеляційний господарський суд вказав, що з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є громадянами України та мають зареєстровану у встановленому порядку адресу постійного місця проживання. Про наявність паспорту громадянина України у ОСОБА_2 зазначено також і в позовній заяві. Очевидним є також і те, що спірні правовідносини виникли на території України. Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що враховуючи суб`єктний склад та предмет спору даний спір має розглядатись в порядку цивільного судочинства компетентним судом України.

Подання касаційної скарги

27.03.2023 (згідно з відміткою на поштовому конверті "Укрпошта Експрес") ОСОБА_1 подано до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2023 та залишити в силі ухвалу Господарського суду міста Києва від 30.11.2022 у справі № 910/13049/22.

Скаржник стверджує про неправильне застосування норм матеріального права ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 55 Конституції України та ст. 18 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", оскільки при прийнятті оскаржуваної постанови не врахований висновок Великої Палати (постанова від 07.08.2019 у справі № 646/6644/17) щодо застосування норм при розмежуванні судової юрисдикції. При визначенні характеру правовідносин між позивачем та відповідачами апеляційний суд в оскаржуваній постанові застосував виключно формальний критерій та прийшов до хибного висновку про те, що між сторонами спору склалися начебто цивільні правовідносини.

Скаржник посилається на п. 5 ч. 1 ст. 20 ГПК України щодо підвідомчості цього спору господарським судам та вказує:

- у спірних правовідносинах позивач діяв як суб`єкт господарювання, а саме як професійний інвестиційний банкір, що здійснює комерційну діяльність в різних країнах світу, а метою діяльності позивача в цих відносинах було отримання прибутку за рахунок реалізації майна - житлової нерухомості проекту "Миколаїв", в яке позивач інвестував грошові кошти, та отримання у власність нежитлової нерухомості проекту "Керамблоки" з можливістю подальшої реалізації;

- пані ОСОБА_2 діяла як суб`єкт господарювання, а саме як професійний учасник ринку інвестицій від імені та в інтересах ТОВ "КУА "Галуа Інвест", а саме: надавала комерційні пропозиції, розробляла схеми інвестування, супроводжувала інвестиційні проекти тощо, з метою отримання прибутку за рахунок супроводження розвитку та реалізації проектів "Миколаїв" та "Керамблоки";

- пан ОСОБА_2 через підконтрольну йому компанію "АіВіЕн" також діяв як суб`єкт господарювання, який надавав консультаційні послуги позивачу щодо інвестиційних питань в Україні та отримував оплату за такі послуги.

Вказане, на думку скаржника, беззаперечно свідчить про господарський характер правовідносин між позивачем та відповідачами, метою яких було отримання прибутку за рахунок надання послуг з супроводження розвитку й реалізації інвестиційних проектів.

Також скаржник стверджує про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права п. 3 ч. 1 ст. 186 ЦПК України, яка забороняє розглядати спір в порядку цивільного судочинства, якщо цей самий спір вже розглядається іншим судом, а висновок Верховного Суду щодо застосування зазначеної норми в контексті розгляду аналогічної справи судом іноземної держави відсутній.

Скаржник зазначає, що після прийняття судом першої інстанції ухвали від 30.11.2022, під час її апеляційного перегляду Окружний суд Феєрфаксу штату Вірджинія, США поновив провадження у справі № CL 2020-0018486 за аналогічним позовом ОСОБА_6 та підконтрольним йому компаніям, Ріордан Лімітед, Аутономі Глобал Опортьюнітіс Мастер Фанд ЛП, до відповідачів про стягнення збитків.

Скаржник стверджує, що він проінформував про зазначені обставини апеляційний суд та надав відповідне підтвердження. Незважаючи на вказане, в оскаржуваній постанові колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що зазначений спір все одно підлягає розгляду судами України, однак в порядку цивільного судочинства.

Такий висновок апеляційного суду, як вважає скаржник, порушує вимоги п. 3 ч. 1 ст. 186 ЦПК України який встановлює заборону на прийняття до провадження позовних заяв, якщо "у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав".

Таким чином, на думку скаржника, оскаржувана постанова прийнята з порушенням норми процесуального права п. 3 ч. 1 ст. 186 ЦПК України, що призвело до помилкового висновку про розгляд справи у порядку цивільного судочинства незважаючи на те, що даний спір вже розглядається іншим судом.

28.04.2023 ухвалою Верховного Суду, серед іншого, відкрито касаційне провадження у справі № 910/13049/22 за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2023 у справі № 910/13049/22 в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи. Надано учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу ОСОБА_1 до 15.05.2023.

12.05.2023 до Верховного Суду від ОСОБА_2 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідачка просить закрити касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_4 на постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2023 у справі № 910/13049/22, оскільки висновок щодо застосування норми права, який викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.08.2019 у справі № 646/6644/17, на який посилається скаржник, стосується правовідносин, які не є подібними, а доводи скаржника є безпідставними.

Позиція Верховного Суду

Колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про необхідність передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з таких підстав.

Відповідно до частини шостої статті 302 Господарського процесуального кодексу України справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції, крім випадків, якщо:

1) учасник справи, який оскаржує судове рішення, брав участь у розгляді справи в судах першої чи апеляційної інстанції і не заявляв про порушення правил предметної чи суб`єктної юрисдикції;

2) учасник справи, який оскаржує судове рішення, не обґрунтував порушення судом правил предметної чи суб`єктної юрисдикції наявністю судових рішень Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду у справі з подібною підставою та предметом позову у подібних правовідносинах;

3) Велика Палата Верховного Суду вже викладала у своїй постанові висновок щодо питання предметної чи суб`єктної юрисдикції спору у подібних правовідносинах.

У цій справі, позивач, який є громадянином Канади стверджує, що він здійснив інвестування коштів в українські проекти відповідачів через придбання інвестиційних сертифікатів, однак відповідачі завдали своїми незаконними діями йому збитків, суму яких позивач просить суд стягнути на свою користь.

Звертаючись із позовом до суду господарської юрисдикції, позивач посилається на положення пункту 5 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах щодо фінансових інструментів, зокрема щодо цінних паперів, в тому числі пов`язані з правами на цінні папери та правами, що виникають з них, емісією, розміщенням, обігом та погашенням цінних паперів, обліком прав на цінні папери, зобов`язаннями за цінними паперами, крім боргових цінних паперів, власником яких є фізична особа, яка не є підприємцем, та векселів, що використовуються у податкових та митних правовідносинах.

Відповідно до абзацу 4 частини першої статті 22 ГПК України термін "фінансові інструменти" вживається у цьому Кодексі у значенні, наведеному в Законі України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки", до яких зазначений Закон, зокрема, відносить інвестиційні сертифікати (п. 10 ч. 2 ст. 8).

В касаційній скарзі, ОСОБА_1 наголошує на помилковості висновку суду апеляційної інстанції про віднесення цього спору до цивільної юрисдикції, оскільки позивач у цих відносинах діяв як суб`єкт господарювання, а саме як професійний інвестиційний банкір з метою отримання прибутку за рахунок майна, в яке позивач інвестував кошти.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Поняття "суд, встановлений законом" включає в себе, зокрема, таку складову, як дотримання усіх правил юрисдикції та підсудності.

Важливість визначення юрисдикції підтверджується як закріпленням у Конституції України принципу верховенства права, окремими елементами якого є законність, правова визначеність та доступ до правосуддя, так і прецедентною практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

У справі "Сокуренко і Стригун проти України" ЄСПЛ указав, що фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу існування суду, але й на дотримання таким судом норм, які регулюють його діяльність. У рішенні в справі "Занд проти Австрії" ("Zand v. Austria", заява № 7360/76) Європейська комісія з прав людини висловила думку, що термін "судом, встановленим законом" у пункті 1 статті 6 Конвенції передбачає "усю організаційну структуру судів, включно з (...) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів" ("Sokurenko and Strygun v. Ukraine", заяви № 29458/04 та № 29465/04, § 24).

Згідно із частиною першою статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а за частиною першою статті 16 цього Кодексу кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Велика Палата Верховного Суду послідовно зазначала, що критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є, по-перше, наявність спору щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів позивача у будь-яких правовідносинах, крім випадків, коли такий спір вирішується за правилами іншого судочинства, а по-друге, спеціальний суб`єктний склад цього спору, у якому однією зі сторін є, як правило, фізична особа. Отже, у порядку цивільного судочинства за загальним правилом можна розглядати будь-які справи, у яких хоча б одна зі сторін зазвичай є фізичною особою, якщо їх вирішення не віднесено до інших видів судочинства (див. постанови від 12.10.2022 у справі № 183/4196/21 (провадження № 14-36цс22), від 08.06.2022 у справі № 362/643/21 (провадження № 14-32цс22), від 23.11.2021 у справі № 641/5523/19 (провадження № 14-178цс20) та інші).

Разом з тим, відповідно до частини першої статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч. 2 ст. 4 ГПК України).

Частина перша статті 45 ГПК України визначає, що сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.

Отже, ГПК України допускає участь фізичної особи, яка не є підприємцем, в господарському процесі в якості учасника справи, зокрема, у справах, що виникають з корпоративних відносин, банкрутства, приватизації.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 904/1083/18 за позовом міської ради до фізичної особи - підприємця наведено наступний висновок: "з дати набрання чинності ГПК України в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" одним із критеріїв віднесення справ до господарської юрисдикції визначено наявність між сторонами саме господарських правовідносин, а також впроваджено підхід щодо розмежування юрисдикції залежно від предмета правовідносин, а не лише від суб`єктного складу сторін.

Отже, ознаками спору, на який поширюється юрисдикція господарського суду, є: наявність між сторонами господарських відносин, врегульованих ЦК України, ГК України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і спору про право, що виникає з відповідних відносин; наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом; відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.

З огляду на положення частини першої статті 20 ГПК України, а також статей 4, 45 цього Кодексу для визначення юрисдикції господарського суду щодо розгляду конкретної справи має значення суб`єктний склад саме сторін правочину та наявність спору, що виник у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності" (п. 4.10-4.12).

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 року у справі № 569/2749/15-ц визначено, що критеріями розмежування справ цивільного та господарського судочинства є одночасно суб`єктний склад учасників процесу та характер спірних правовідносин.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 01.02.2022 у справі № 910/5179/20 (п. 8.9.) вказано, що "вирішуючи питання про те, чи можна вважати правовідносини та відповідний спір господарськими, слід керуватися ознаками, наведеними у статті 3 ГК України, щодо віднесення до господарських правовідносин, зокрема правовідносин, які виникають з некомерційної діяльності, спрямованої на забезпечення матеріально-технічних умов функціонування таких суб`єктів. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 910/8729/18 (провадження № 12-294гс18, пункт 4.11) визначено ознаки спору, на який поширюється юрисдикція господарського суду: наявність між сторонами господарських відносин, урегульованих ЦК України, ГК України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, та спору про право, що виникає з відповідних відносин; наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом; відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції. Також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 серпня 2019 року у справі № 646/6644/17 (провадження № 14-352цс19, пункт 74) зроблено висновок, що при вирішенні питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду подібних справ визначальним є характер правовідносин, з яких виник спір. Суб`єктний склад спірних правовідносин є формальним критерієм, який має бути оцінений належним судом.

Сутнісний критерій при вирішенні питання юрисдикції було застосовано Великою Палатою Верховного Суду у справі №442/5130/17 (постанова від 04.03.2020), у якій Велика Палата підкреслила, що справи за позовом фізичної особи до іншої фізичної особи про витребування частки у статутному фонді товариства з обмеженою відповідальністю належить до компетенції господарських судів, оскільки вирішення такого спору впливає на можливість особи здійснювати свої корпоративні права, що засвідчуються спірною часткою, впливає на склад учасників товариства, а тому спір є корпоративним (п.36).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.04.2020 у справі № 904/3657/18 суд зазначив, що положення статті 20 ГПК України передбачають визначення юрисдикції господарських судів у справі як за суб`єктним, так і за предметним критерієм. Отже, визначення юрисдикції цієї справи залежить від змісту права, на захист якого позивач подав позов як учасник господарського товариства (ТОВ "Метал-Корт") у зв`язку із втратою (на думку позивача) права на частину майна товариства (п.36, 37).

Велика Палата Верховного Суду у постановах від 15 травня 2018 року у справі № 911/4144/16 (провадження N 12-71гс18), від 01 жовтня 2019 року у справі № 911/2034/16 зазначила, що справи у спорах, що виникають із земельних відносин, у яких беруть участь суб`єкти господарської діяльності, проте предмет спору в яких безпосередньо стосується прав і обов`язків фізичних осіб, підлягають розгляду за правилами цивільного судочинства. У справі № 911/4144/16 Велика Палата Верховного Суду виснувала, що доводи суду апеляційної інстанції, що власник спірної земельної ділянки (фізична особа) не був зазначений позивачем під час подання позову як відповідач, оскільки спірна земельна ділянка не була виділена в натурі на місцевості й знаходиться у володінні та користуванні товариства, не можуть бути підставою для розгляду спору господарськими судами, адже предмет спору безпосередньо стосується прав і обов`язків такої фізичної особи.

Разом з тим, вирішуючи питання щодо віднесення до цивільної або господарської юрисдикції спору за участю фізичної-особи в залежності від наявності у неї статусу фізичної особи-підприємця, Велика Палата Верховного Суду виснувала, що наявність статусу підприємця не свідчить про те, що з моменту державної реєстрації фізичної особи - підприємця така особа виступає як підприємець у всіх правовідносинах (постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.03.2018 у справі №2-7615/10, від 05.06.2018 у справі №522/7909/16-ц, 13.06.2018 у справі №548/981/15-ц).

Вирішення питання про юрисдикційність спору залежить від того, чи виступає фізична особа - сторона у відповідних правовідносинах - як суб`єкт господарювання, та від визначення цих правовідносин як господарських. Такий правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі № 916/1261/18.

У даному випадку позивачем є фізична особа-іноземець (громадянин Канади, мешканець Швейцарської Конфедерації), не зареєстрований в Україні як суб`єкт підприємницької діяльності.

З позовної заяви (аркуш 2) вбачається, що позивач як фізична особа здійснив через компанії "Жиллет Холдінгс Лімітед" та "Жиллет Ту Лімітед" інвестиції у "Проект Миколаїв". На інвестовані позивачем грошові кошти через компанії "Жиллет Холдінгс Лімітед" та "Жиллет Ту Лімітед" було придбано інвестиційні сертифікати ТОВ "КУА "Галуа Інвест" (аркуш 5 позовної заяви), які підтверджують право власності відповідних інвесторів на частку у відповідних фондах у розумінні ч. 1 ст. 21 Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки" на суму 560 088 347 гривень (аркуш 5 позовної заяви).

Компанії "Жиллет Холдінгс Лімітед" та "Жиллет Ту Лімітед", за твердженнями позивача, є резидентами Республіки Кіпр (аркуш 3 позовної заяви).

Співвідповідач ОСОБА_2 , громадянка України, була контролером та керівником ТОВ "КУА "Галуа Інвест", резидента України, (аркуш 6 позовної заяви) та комісіонер у відносинах інвестування (аркуш 21 позовної заяви).

Співвідповідач ОСОБА_3 , чоловік ОСОБА_2 , громадянин України, згідно з текстом поданої позовної заяви, був разом з ОСОБА_2 співзасновником Компанії "IVN Consulting LLC" ("АйВіЕн"), яка здійснювала консультування позивача щодо інвестування грошових коштів в Україну (аркуші 16, 23 позовної заяви).

На думку колегії суддів Верховного Суду, подібні операції за своєю сутністю є підприємницькими, оскільки спрямовані виключно на отримання доходу від професійної інвестиційної діяльності нерезидента на території України.

24.07.1995 набрала чинності Угода між Урядом України та Урядом Канади про сприяння та захист інвестицій, яку ратифіковано Законом України N 203/95-ВР від 02.06.1995.

Пунктом (е) Статті І зазначеної Угоди визначено, що "інвестиції" означає будь-який вид активів, що належить або контролюється безпосередньо, або через інвестора третьої держави, інвестором однієї з Договірних Сторін на території іншої Договірної Сторони відповідно до законів останньої.

Відповідно до пункту (є) Статті І зазначеної Угоди "інвестор" означає стосовно Канади, серед іншого, будь-яку фізичну особу, що має громадянство або постійно проживає в Канаді відповідно до її законів.

Стаття ІІ Угоди визначає, що кожна Договірна Сторона створюватиме сприятливі умови інвесторам іншої Договірної Сторони для здійснення інвестицій на її території (п. 1).

Таким чином, в даному випадку, у розумінні названої Угоди мова йде про інвестицію, що контролюється позивачем (громадянином Канади) через інвестора третьої держави (Республіки Кіпр).

Колегія суддів вважає, що у випадку здійснення інвестиції "через третю особу" незалежно від статусу такої третьої особи (юридична або фізична особа) особа, що сутнісно здійснила інвестицію набуває прав інвестора, а характер таких дій набуває характеру інвестицій незалежно від наявності у інвестора формального статусу суб`єкта підприємницької діяльності.

Частиною першою статті 380 Господарського кодексу України встановлено, що державне регулювання зовнішньоекономічної діяльності спрямовується, серед іншого, на використання суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності доходів та інвестицій.

Отже, залучення інвестицій до України визначено частиною господарської діяльності відповідних суб`єктів.

У силу статті 400 Господарського кодексу України відносини, пов`язані з іноземними інвестиціями в Україні, регулюються цим Кодексом, законом про режим іноземного інвестування, іншими законодавчими актами та чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України. У разі якщо міжнародним договором встановлено інші правила, ніж ті, що передбачено законодавством України про іноземні інвестиції, застосовуються правила міжнародного договору.

На думку колегії суддів, вирішуючи питання судової ефективності захисту іноземної інвестиції на території України та маючи у національному законодавстві у якості критерію розмежування цивільної та господарської юрисдикції суб`єктні та сутнісні критерії, слід вирішити питання про перевагу сутнісного критерію перед суб`єктним.

Така перевага сутнісного критерію при визначенні юрисдикції відповідатиме меті створення судів господарської юрисдикції загалом та у більшій мірі відповідатиме зобов`язанням України за двосторонніми міжнародними угодами про захист іноземних інвестицій, оскільки більш наближеним до вирішення спорів, що виникають у інвестиційній діяльності (спорів, що виникають у царині відшкодування збитків з інвестиційних "підприємницьких" зобов`язань) є саме господарська юрисдикція.

Окрім того, постає питання співвідношення з однієї сторони - національного процесуального законодавства, яке ділить цивільну та господарську юрисдикцію по суб`єктних та сутнісних критеріях, та міжнародних угод України - з іншої, оскільки останні, не регулюючи питання розподілу національної юрисдикції, ставлять перед кожною з договірних держав питання судової ефективності захисту іноземної інвестиції на території конкретної держави - сторони двостороннього міжнародного договору про захист інвестицій.

На думку колегії суддів, однакове розуміння правильності розмежування судової юрисдикції в такій категорії спорів сприятиме розумній передбачуваності судових рішень та єдиному підходу у вирішенні правової проблеми визначення предметної юрисдикції у спорах.

Згідно з частиною 1 статті 303 Господарського процесуального кодексу України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

За таких обставин, з огляду на приписи частини шостої статті 302 Господарського процесуального кодексу України та враховуючи відсутність висновку щодо визначення юрисдикції спору пов`язаного із захистом інвестицій за позовом фізичної особи (інвестора), колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про необхідність передачі справи № 910/13049/22 за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2023 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Керуючись статтями 234, 235, 302, 303 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,

УХВАЛИВ:

1. Справу № 910/13049/22 разом з касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2023 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. Пєсков

Судді О. Банасько

В. Картере