ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/4111/21
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів: Діброви Г.І.,

Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання Турук Д.В.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Батовська Т.І., за довіреністю;від відповідача: Каназірський Ю.Ф., за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго

на рішення Господарського суду Одеської області

від 12 грудня 2022 року (повний текст складено 22.12.2022)

у справі № 916/4111/21

за позовом Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Чорноморенергоспецмонтаж

про: стягнення 4 023 290,57 грн., -

суддя суду першої інстанції: Літвінов С.В.,час та місце винесення рішення: 12.12.2022, м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 18.05.2023 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 Приватне акціонерне товариство Національна енергетична компанія Укренерго (також позивач, ПрАТ «НЕК «Укренерго») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) Чорноморенергоспецмонтаж (також відповідач) про стягнення з останнього заборгованості за договором підряду у розмірі 4 023 290,57 грн., з яких 3 123 513,13 грн. сума пені, 899 777,44 грн. сума штрафу.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором підряду від 19.01.2017 №20-4/0045-17 щодо своєчасного виконання будівельних та пусконалагоджувальних робіт у строки, встановлені умовами договору. При цьому, за твердженням позивача, відповідач свої зобов`язання с простроченням виконав на суму 990 203,08 грн., а на суму 512 748,07 грн. станом на дату подачі позовної заяви у даній справі не виконав взагалі.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 12.12.2022 у справі №916/4111/21 (суддя Літвінов С.В.) у задоволені позовних вимог ПрАТ «НЕК «Укренерго» відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що матеріалами справи підтверджується належне виконання Підрядником частини робіт за Договором №20- 4/0045-17 від 19.01.2017 в об`ємі та на загальну суму 8 632 205,19 грн. Однак, виконання решти робіт за вказаним Договором було можливо лише після коригування існуючої проектно - кошторисної документації (ПКД) проекту. З огляду на те, що були виявлені додаткові роботи (обладнання), які не були передбачені основним Договором, та з огляду на існуючи у матеріалах справи докази, місцевий господарський суд дійшов висновку, що вина Підрядника у спірних правовідносинах відсутня.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство Національна енергетична компанія Укренерго звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 12.12.2022 у справі №916/4111/21 та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ПрАТ «НЕК «Укренерго» вважає оскаржуване рішення незаконним, необґрунтованим та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Так, позивач вказує, що Господарським судом Одеської області були порушені норми процесуального права, оскільки останній поновив ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж строк на надання відзиву та прийняв відзив на позовну заяву через 6 місяців після встановленого відповідачу строку ухвалою про відкриття провадження у даній справі.

Також апелянт зауважує, що судом першої інстанції не обґрунтований був строк розгляду справи у підготовчому провадженні протягом майже 11 місяців та підстави надання відповідачу строк в 10 місяців для подачі доводів та доказів у справі.

Щодо суті спору, то позивач наполягає на тому, що місцевий господарський суд неповно розглянув всі обставини справи, не надав обставинам справи правової оцінки в їх сукупності, а рішення суду ґрунтується лише на доводах відповідача про відсутність його вини в прострочені ним виконання зобов`язань за Договором №20-4/0045-17.

За твердженням апелянта, судом першої інстанції не враховано, що відповідно до актів за листопад-грудень 2021 відповідачем були виконані роботи на загальну суму 350 103,93 грн. проти суми прострочених робіт 1 502 951,15 грн., зазначених в позовній заяві.

Господарський суд Одеської області залишив поза увагою те, що частина робіт на загальну суму 990 203,08 грн була виконана відповідачем та передана позивачу у квітні 2021, тобто - до укладення та виконання Договору №01-200222-21 від 14.05.2021, що свідчить про прострочення кінцевого строку виконання робіт. Роботи на суму 990 203,08 грн. були виконані в квітні 2021, але вони не містять робіт, які залежать від виконання тих, які включені в Договір № 1-200222-21 від 14.05.2021. Отже, місцевим господарським судом не досліджено наявності або відсутності прострочення робіт на суму 990 203,08 грн.

Також апелянт наполягає на тому, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про відсутність вини відповідача в прострочені виконання робіт за спірним Договором.

Зокрема, ПрАТ «НЕК «Укренерго» звертає увагу на те, що посилаючись на Лист №10/249 від 03.03.2018, суд не зазначив, яким чином даний Лист підтверджує відсутність вини відповідача, з урахуванням того, що вказаний Лист стосується виконання зобов`язань за іншим договором.

Крім того, судом першої інстанції не звернув уваги на те, що листування, яке враховано судом та наведено в оскаржуваному рішенні, відноситься до періоду 2017-2019 та не стосується спірних правовідносин, що існували між сторонами у період з 20.11.2020 (з дати укладення Додаткової угоди №7) до 28.02.2021 (кінцевої дати виконання робіт за спірним Договором).

Разом з цим, судом першої інстанції не враховано, що додаткову угоду №7 від 20.11.2020 сторонами було підписано, виходячи із запропонованого саме відповідачем переліком робіт та терміном виконання робіт. Таким чином, після підписання додаткової угоди №7, у Договорі не повинно було залишитись робіт, які неможливо виконати без виконання додаткових заходів, а тому, саме відповідач допустив помилку, що свідчить про наявність його вини.

При цьому, суд не надав правової оцінки тому факту, що відповідач, в порушення норм ст. 847 Цивільного кодексу України, лише після завершення строку виконання робіт - 28.02.2021 по спірному Договору №20-4/0045-17, повідомив позивача про неможливість завершити роботи. Позивачу не надходили від відповідача ніякі повідомлення про наявність обставин, що виникли поза волею останнього та впливають на належне виконання робіт за спірним Договором до завершення строку виконання робіт та дії Договору - 28.01.2021.

Отже, висновок Господарського суду Одеської області про те що відповідачем вжито усі залежні від нього заходи, спрямовані на належне виконання своїх зобов`язань за спірним Договором, є помилковим.

Щодо експертного висновку від 09.11.2022 №22-3136, то апелянт наголошує, що цей висновок експерта не надає відповідь про відсутність або наявність вини відповідача, наприклад, чи можливо було уникнути помилки відповідача при визначені об`єму робіт, який визначений в Додатковій угоді №7, чи обов`язково було проводити той об`єм «першочергових робіт», який викладено у Додаткові угоді №7, чи можливо було завершити виконання робіт по Договору № 20-4/0045-17 в іншому об`ємі, з іншим переліком робіт тощо. Таким чином, на переконання позивача, суд помилково зазначив, що експертний висновок ОНДІСЕ №22-3136 від 09.11.2022 підтверджує необґрунтованість доводів на які посилається позивач у своїй позовній заяві стосовно порушення зобов`язань відповідачем в частині своєчасного виконання умов Договору № 20-4/0045-17 від 19.01.2017 до 28.02.2021.

Детальніше доводи ПрАТ «НЕК «Укренерго» викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.02.2023 у складі: головуючого судді Богацької Н.С., суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М. відкрито апеляційне провадження у справі №916/4111/21 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго на рішення Господарського суду Одеської області від 12.12.2022.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.02.2023 справу №916/4111/21 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі головуючого судді Савицького Я.Ф., суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М. Також вказаною ухвалою апеляційну скаргу ПрАТ НЕК Укренерго призначено до розгляду на 23.03.2023 о 12:00 год.

28.02.2023 від ТОВ "Чорноморенергоспецмонтаж" до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач не погоджується з доводами останньої, зазначає про її безпідставність та необґрунтованість, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 12.12.2022 у справі №916/4111/21 - без змін.

Ухвалою суду від 02.03.2023 задоволено заяву представника ПрАТ НЕК Укренерго адвоката Батовської Тетяни Іванівни щодо надання їй можливості взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів. Вирішено провести судове засідання у справі №916/4111/21 в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення EasyCon.

Судове засідання, призначене на 23.03.2023, не відбулось, у зв`язку із перебуванням головуючого судді Савицького Я.Ф. у відпустці з 07.03.2023 по 17.04.2023 (включно).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 учасників справи №916/4111/21 повідомлено, що розгляд останньої відбудеться 18.05.2023 об 11:00 год. в режимі відеоконференції.

18.05.2023 представники сторін підтримали свої правові позиції та просили: представник ПрАТ НЕК Укренерго задовольнити вимоги апеляційної скарги, ТОВ "Чорноморенергоспецмонтаж" апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У судовому засіданні 18.05.2023 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.01.2017 між Державним підприємством Національна енергетична компанія Укренерго, правонаступником прав та обов`язків є Приватне акціонерне товариство Національна енергетична компанія Укренерго (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Чорноморенергоспецмонтаж (Підрядник) укладений Договір підряду №20- 4/0045-17 (далі - Договір), згідно з п. 1.1., 1.2. якого Підрядник зобов`язався на свій ризик, власними засобами, зі своїх матеріалів й обладнання та матеріалів Замовника виконати роботи ДСТУ Б.Д.-1.1-1:2013. Реконструкція ВРП-330 кВ з встановленням АТ №1 -330 кВ, ЛТ № 1-35 кВ, ДК-31 35 кВ на ПС 330кВ Дніпро-Донбас (нові інвентарні номери) (45317000-2) Інші електромонтажні роботи), згідно проекту, розробленого ТОВ Південна енергетична компанія, м. Одеса (№06/182-11) та скоригованого ТОВ ПДІ Енергоінжпроект, під технічним керівництвом шеф-інженера заводу-виробника обладнання (автотрансформатору, трансформаторів, трансформаторів струму, елегазових вимикачів), які складаються з:

- виконання коригування кошторисної документації до проекту №2 06/182-11 Реконструкція ВРП-330 кВ з встановленням АТ №1-330 кВ, ЛТ №1-35 кВ, ДК-31 35 кВ на ПС ЗЗОкВ Дніпро-Донбас Запорізькі МЕМ в частині вилучення робіт пов`язаних з реконструкцією комірки шиноз`єднуючого вимикача (М-331) (встановлення елегазового вимикача типу І_ТВ 420 Е2 в комплекті з РЗА (1шт.), трансформатору струму типу ТОГ 362 (Зфази), роз`єднувачів типу РГ2-330.11/2000 (6 фаз), шинні опори типу ШО-ЗЗО.ІІ-8 (6 шт.);

- проведення державної експертизи скоригованого проекту та отримання позитивного висновку експертизи, та надання його позивачу;

- виконання робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція ВРП-330 кВ з встановленням АТ № 1 -330 кВ, ЛТ № 1-35 кВ, ДК-31 35 кВ на ПС ЗЗОкВ Дніпро-Донбас (нові інвентарні номери) згідно скоригованого проекту під технічним керівництвом шеф-інженера заводу- виробника обладнання (автотрансформатору, трансформаторів, трансформаторів струму, елегазових вимикачів).

В свою чергу, Замовник зобов`язався прийняти виконану роботу та оплатити її на умовах цього Договору.

Відповідно до п. 3.1 Договору його ціна складає 32 160 000,00 грн. (у т. ч. ПДВ 5 360 00,00 грн.). Ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін, або за умови настання обставин, викладених у п. 1.3. цього Договору.

Пунктом 5.1 Договору встановлено, що строк виконання робіт ДСТУ Б.Д.-1.1-1:2013. Реконструкція ВРП-330 кВ з встановленням АТ №1 -330 кВ, ЛТ № 1-35 кВ, ДК-31 35 кВ на ПС 330кВ Дніпро-Донбас (нові інвентарні номери) (45317000-2) Інші електромонтажні роботи)» встановлюється не пізніше 25.12.2017.

За умовами п. 5.3 Договору, після виконання кошторисної документації до проекту Підрядник надає Замовнику акт здачі-приймання виконаних робіт з додаванням до нього комплектів науково-технічної продукції в 4-х примірниках згідно ДСТУ та позитивного висновку експертизи (експертний звіт).

Згідно з п.п. 5.4, 5.5 Договору після виконання робіт, вказаних в п. 1.2. Підрядник надає Замовнику акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, довідки за формою КБ-3, а Замовник зобов`язаний прийняти виконані підрядні роботи протягом 3-х робочих днів з моменту надання Підрядником акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки за формою КБ-3.

Положеннями 6.1.3 Договору визначено, що до обов`язків Замовника входить надання Підряднику робочого проекту, зазначеного у п. 1.2 Договору.

Відповідно до п. 7.3 Договору, в разі порушення з вини Підрядника кінцевого строку завершення виконання робіт, який передбачений п. 5.1 цього Договору, Підрядник сплачує Замовнику згідно з частиною другою статті 231 Господарського кодексу України пеню в розмірі 0,1% від загальної вартості робіт за цим Договором (ціни Договору), за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% відсотків від загальної вартості робіт за цім Договором.

Вказаний Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами і діє до 30.01.2018, але у будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором (п. 10.1 Договору).

Приписами п. 12.3 Договору встановлено, що усі зміни та доповнення до нього складаються в письмовій формі і вважаються його невід`ємною частиною.

Як вбачається з матеріалів справи, протягом серпня-листопада 2017 Підрядником були виконані роботи в об`ємі та на загальну суму 8 632 205,19 грн., що підтверджується наявними у матеріалах справи Актами приймання виконаних будівельних робіт від 29.12.2017 (форма №КБ-2в) за грудень 201: №1-06/291-17 на суму 60 533,68 грн.; №2-06/292-17 на суму 9 148,73 грн.; №3-06/293-17 на суму 1 526 410,20 грн.; №4-06/294-17 на суму 2 476 069,03 грн.; №5-06/295-17 5 525,83 грн.; №6-06/297-17 на суму 556 495,64 грн.; №5а-06/296-17 приймання-передачі змонтованого устаткування на суму 3 998 022,08 грн. (т.1 а.с. 64-94).

Разом з цим, з огляду на матеріали справи вбачається, що в процесі виконання Договору виникли питання щодо проектної документації, яка потребувала доопрацювання та приведення її в стан, який би дозволив виконати роботи та досягти потрібної технічної цілі. Вказане вбачається з Листів від 13.03.2017 №16/196, від 11.07.2017 №03/765, згідно якими ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж повідомив ПрАТ НЕК Укренерго про відповідні недоліки та надав зауваження та пропозиції до проектно кошторисній документації (т.2 а.с. 13-17).

Замовником було прийнято рішення щодо корегування проекту, оскільки до виконання решти робіт за Договором було можливо приступити лише після коригування існуючої проектно - кошторисної документації (ПКД) проекту та отримання позитивного звіту експертизи.

Як встановлено судом першої інстанції, на підставі Технічного завдання ПрАТ НЕК Укренерго (Замовник) уклав з відповідачем ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж (Виконавець) Договір від 11.12.2017 №20-3/3558-17 на проектування (коригування) Реконструкція ВРП 330 кВ з заміною AT №1 - 330 кВ, ЛТ №1 - 35 кВ, ДК-34 35 кВ на ПС 330 кВ Дніпро-Донбас Коригування (т.2, а.с. 50-58).

Одним з пунктів «Завдання на проектування» (Додаток №1 до Договору №20-3/3558-17 від 11.12.2017 є необхідність виконання коригування зовнішніх зав`язків шаф РЗА щодо прив`язки їх до відмінного первинного обладнання 330, 150 та 35 кВ; передбачення коригування схем блокування (обігріву, схеми керування) (п.7 Додатку №1).

Листом від 03.03.2018 №10/249 ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж надало Замовнику інформацію щодо обсягів виконаних робіт за Договором від 11.12.2017 №20-3/3558-17, де одним із пунктів коригування проекту було Завдання на виготовлення шаф зовнішньої установки, оскільки в первісної проектно-кошторисної документації були враховані лише пусконалагоджувальні роботи.

Відповідно до Листа від 07.03.2018 №02/10100 ПрАТ НЕК Укренерго Дніпровська ЕС погодила схему та специфікацію Завдання заводу на виготовлення шаф зовнішньої установки по проекту Реконструкція ВРП 330 кВ з заміною AT №1 - 330 кВ, ЛТ №1 - 35 кВ, ДК-34 35 кВ на ПС 330 кВ Дніпро-Донбас. Коригування» (т.2 а.с. 20).

Враховуючи відсутність відкоригованого проекту, між Сторонами було укладено декілька Додаткових угод, серед яких є Додаткова угода №4 від 26.12.2018 та Додаткова угода №6 від 28.12.2019 щодо перенесення строку завершення робіт до 01.11.2020, у зв`язку з необхідністю коригування проекту та отримання позитивного експертного висновку.

У матеріалах справи наявні листи відповідача від 19.11.2018 №20/1343, від 04.06.2019 №20/795, від 07.11.2019 №20/1485, від 08.11.2019 №20/1488, відповідно до яких, зокрема станом на 08.11.2019 погодженого Замовником проекту Реконструкція ВРП 330 кВ з заміною AT №1 - 330 кВ, ЛТ №1 - 35 кВ, ДК-34 35 кВ на ПС 330 кВ Дніпро-Донбас Підрядником не отримано. Водночас, відповідач повідомляв Замовнику про неможливість приступити до завершення робіт за основним Договором підряду від 19.01.2017 №20-4/0045-17 до отримання відкоригованого проекту, передбаченого Договором від 11.12.2017 №20-3/3558-17 (т.2 а.с. 22-27).

Після виконання робочого проекту Реконструкція ВРП 330 кВ з заміною AT №1 - 330 кВ, ЛТ №1-35 кВ, ДК-34 35 кВ на ПС 330 кВ Дніпро-Донбас Коригування, відповідач отримав позитивний Експертний звіт від 25.05.2020 №2187/е/19 щодо розгляду проектної документації за вказаним проектом (т.2 а.с. 28-30).

Матеріали справи свідчать, що ПрАТ НЕК Укренерго Листом від 08.07.2020 №01/24533 звернулось до ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж з проханням надати на розгляд розрахунок Договірної ціни з урахуванням внесених змін до проектно-кошторисної документації за відкоригованим проектом.

Відповідно до Листа від 09.09.2020 №01/32620, ПрАТ НЕК Укренерго наказом №369 від 08.09.2020 затвердило проектно-кошторисну документацію Реконструкція ВРП 330 кВ з заміною AT №1 - 330 кВ, ЛТ №1-35 кВ, ДК-34 35 кВ на ПС 330 кВ Дніпро-Донбас запорізьких МЕМ. Коригування.

09.09.2020 ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж своїм Листом №07/1056 повідомило ПрАТ НЕК Укренерго, що після коригування проекту загальна вартість будівництва по Зведеному кошторисному розрахунку в цінах станом на 22.05.2020 складає 141 965,594 грн., а відповідна Договірна ціна - 63 492,397 грн., тобто в два рази більше ніж передбачено Договором від 19.01.2017 №20- 4/0045-17. З огляду на вказане та враховуючи, що після підписання Договору від 19.01.2017 №20- 4/0045-17 пройшло більше 3-х років, відповідач зазначив, що відповідно до п. 5 ч.2 ст.40 Закону України про публічні закупівлі унеможливлюється закупівля додаткових робіт чи послуг по переговорній процедурі у того самого Учасника. У зв`язку з цим, відповідачем було запропоновано позивачу винесення робіт за проектом Реконструкція ВРП 330 кВ з заміною AT №1 - 330 кВ, ЛТ №1-35 кВ, ДК-34 35 кВ на ПС 330 кВ Дніпро-Донбас. Коригування на відкриті торги.

Разом з цим, у зв`язку із відкоригованим проектом Сторони уклади Додаткову угоду від 20.11.2020 №7, якою було змінено ціну Договору, строк його дії та строк виконання робіт за Договором. Крім того, вказаною угодою було зафіксовано об`єм вже виконаних за Договором робіт.

Так, в редакції Додаткової угоди від 20.11.2020 №7, пункт 3.1 договору встановлює загальну ціну Договору у розмірі 12 853 963,47 грн. разом із ПДВ. Вказана загальна ціна складається з: вартості виконаних робіт, яка становить 8 632 205,19 грн. (з ПДВ) та вартості робіт, які підлягають першочерговому виконанню 4 221 758,28 грн. (з ПДВ).

Також Додатковою угодою від 20.11.2020 №7 встановлено строк виконання робіт за Договором - не пізніше 28.02.2021 (п. 5.1. Договору).

Строк дії Договору встановлено до 28.02.2021.

Крім того, пунктом 5 Додаткової угоди від 20.11.2020 №7 передбачено, зокрема, що Додаток №2 до Договору (Графік виконання робіт) буде змінений та викладений у редакції цієї Додаткової угоди.

Відповідно до Додатку №2 «Графік закінчення виконання робіт згідно з проектом ДСТУ Б.Д.-1.1-1:2013. Реконструкція ВРП-330 кВ з встановленням АТ №1 -330 кВ, ЛТ № 1-35 кВ, ДК-31 35 кВ на ПС 330кВ Дніпро-Донбас (нові інвентарні номери) (45317000-2) Інші електромонтажні роботи)» всі роботи за Договором та повинні бути завершені до 28.02.2021. Остання дата оформлення актів та приймально-завальної документації є 28.02.2021 (т.1, а.с. 56).

З огляду на матеріали справи вбачається , що у 2020 Сторонами був підписаний Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) за грудень 2020 на суму 60 533,68 грн. (т.1 а.с. 95-98).

Крім того, Сторонами були підписані Акти приймання виконаних будівельних робіт від 26.02.2021 (форма №КБ-2в) за лютий 2021 на загальну суму 1 897 048,55 грн.: №1 на суму 1 198 570,16 грн.; №2 на суму 396 679,79 грн.; №3 на суму 301 798,60 грн. (т.1 а.с. 99-106).

Судом першої інстанції встановлено, що процедура закупівлі додаткових робіт UA-2021-03-30-005478-с по Договору від 19.01.2017 №20-4/0045-17 відбулась 26.04.2021, тобто після спливу терміну виконання робіт за вказаним Договором, а саме після 28.02.2021.

Вказаною закупівлею передбачено: Проведення будівельних робіт (котлован, опори УСО, виготовлення опірної конструкції під шафи АТ-1,ЛТ; Придбання устаткування шафів зовнішньої установки у вигляді: шафи живлення обдува для АТ-1 (ЯР-250), шафи затискачів ШЗВ-200 (коло РПН 1АТ), шафи живлення РПН (DQ7) АТ-1, ЛТ; Монтаж ящиків та шафів для обдуву та керування (моніторингу) AT -1, Л Т (шафів зовнішньої установки).

Згідно з протокольним рішенням від 26.04.2021 №365/21-КО, ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж було визнано переможцем по тендерної закупівлі UA-2021-03-30-005478-с (т.2 а.с. 36).

На виконання Договору від 19.01.2017 №20-4/0045-17 у 2021 році Сторони підписали Акти приймання виконаних будівельних робіт від 30.04.2021 (форма №КБ-2в) за квітень 2021 на загальну суму 990 203,08 грн.: №1 на суму 126 051,56 грн.; №2 на суму 52 162,79 грн.; №3 на суму 4 810,42 грн.; №4 на суму 1 852,93 грн., а також Акти вартості обладнання та устаткування, що придбавається виконавцем робіт (додаток до акту №3 приймання виконаних робіт за квітень 2021) від 30.04.2021 на суму 343 325,38 грн. та на суму 462 000,00 грн.

У матеріалах справи міститься Лист ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж від 06.05.2021 №01/507, в якому Підрядник повідомляє Замовника про те, що без робіт, передбачених тендерною закупівлею UA-2021-03-30-005478-с, виконання зобов`язано за Договором від 19.01.2017 №20-4/0045-17 не можливо, у зв`язку з чим ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж був позбавлений технічної можливості передати Замовнику в повному обсязі роботи, передбачені вказаним Договором (з урахуванням Додаткової угоди №7), а тому недодержання строків (терміну) виконання робіт за Договором від 19.01.2017 №20-4/0045-17 відбулись не з вини Підрядника (т. 2 а.с. 38-39).

Матеріали справи свідчать, що лише 14.05.2021 був укладений Договір №01- 200222-21 на суму: 37 799 988,00 грн. за результатами проведення процедури закупівлі робіт UA -2021-03-30-005478-с по об`єкту.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, при виконанні Договору №01- 200222-21 Підрядник неодноразове звертався до Замовника щодо зупинення виконання умов Договору від 19.01.2017 №20-4/0045-17, починаючи с 28.02.2021, про що свідчать Листи відповідача від 01.06.2021 №01/583/1 та від 30.06.2021 №01/690-1 (т. 2 а.с. 40-42).

Проте, у відповідь на вказані Листи Замовник вказав, що згідно до п.10.1. Договору від 19.01.2017 №20-4/0045-17, останній діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором (Лист № 01/19800 від 17.05.2021, т.2 а.с. 43).

Відповідно до наявних у матеріалах справи Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) за листопад 2021 та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) за листопад 2021 від 30.11.2021, Сторони узгодили прийняття робот за Договором від 19.01.2017 №20-4/0045-17 на суму 125 812,12 грн. (т.2 а.с. 59-65).

Згідно з Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) за грудень 2021 від 24.12.2021, Акту №1, Акту №2 та Акту №3 від 24.12.2021 приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) за грудень 2021, за Договором від 19.01.2017 №20-4/0045-17 відповідач виконав роботи на суму 60 733 050,00 грн., 205 762,56 грн. та 18 529,25 грн. відповідно (т.2 а.с. 67-75).

Крім того, наявними у матеріалах справи доказами підтверджується виконання ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж робіт за Договором від 14.05.2021 №01- 200222-21 (т.2 а.с. 106-129).

У матеріалах справи наявний висновок від 09.11.2022 №22-3136 судової електротехнічної експертизи, яка проводилась Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України (надалі - ОНДІСУ).

Відповідно до вказаного висновку експерта:

- в проектно-кошторисній документації за Договором від 19.01.2017 №20- 4/0045-17 в редакції Додаткової угоди №7 від 20.11.2020, позиції щодо будівельних робіт встановлення фундаментів, металоконструкцій тощо), закупівлі та монтажу шафи живлення обдуву для АТ-1(ЯР-250), шафи затискачів ШЗВ-200(кола РПН 1 АТ), шафи живлення РПН (DQ7) АТ-1 та ЛТ відсутні;

- завершити виконання робіт за Договором №20- 4/0045-17 від 19.01.2017 в редакції Додаткової угоди №7 від 20.11.2020 (в частині пусконалагоджувальних робіт на ШАОТ АТ-1 і ЛТ), дотримуючись при цьому вимог графічної частини затвердженої проектної документації після коригування проекту(наявність шаф: живлення обдуву для АТ-1 ЯР-250, затискачів ШЗВ-200 кола РНП АТ-1, живлення РПН (DQ7) АТ-1 та ЛТ) без виконання робіт, визначених Договором №01-200222-21 від 14.05.2021 (придбання та монтаж шаф: живлення обдуву для АТ-1 ЯР- 250, затискачів ШЗВ-200 кола РНП АТ-1, живлення РПН (DQ7) АТ-1 та ЛТ), не уявляється можливим;

- введення в експлуатацію об`єкту: Реконструкція ВРП 330 кВ з заміною АТ №1 - 330 кВ, ЛТ №1 - 35 кВ, ДК-34 35 кВ на ПС 330 кВ Дніпро-Донбас Коригування без шаф зовнішньої установки, а саме: шафи живлення обдуву для АТ-1 ЯР-250, шафи затискачів ШЗВ-200 кола РНП АТ-1, шафи живлення РПН (DQ7) АТ-1 та ЛТ, не уявляється можливим.

Однак, на переконання позивача, ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж виконало свої зобов`язання за Договором від 19.01.2017 №20- 4/0045-17 лише частково - на суму 12 341 215,40 грн. При цьому, на суму 990 203,08 грн. (за Актами від 30.04.2021) з простроченням виконання своїх зобов`язань. На суму 512 748,07 грн., за твердженням позивача, станом на дату подачі позовної заяви у даній справі відповідач не виконав свої зобов`язання взагалі.

У зв`язку з цим, позивач нарахував передбачену Договором неустойку та звернувся до господарського суду із відповідним позовом.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Щодо тверджень апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Відповідно до ст. 277 Господарського процесуального кодексу України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо:

- справу розглянуто неповноважним складом суду;

- в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими, якщо апеляційну скаргу обґрунтовано такою підставою;

- справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою;

- суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі;

- судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні;

- судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу;

- суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

Судова колегія зазначає, що апелянтом жодним чином не обґрунтовано яким чином відбулось порушення судом першої інстанції норм процесуального законодавства, з огляду на вищенаведені норми відповідного Закону.

Посилання на позивача на необґрунтованість та безпідставність поновлення Господарським судом Одеської області строку на подачу відповідачем відзиву оцінюються апеляційним судом критично з огляду на наступне.

Частинами 2, 3 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

У ч. 2 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Умовами ч. 8 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що відзив на позовну заяву подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дозволить відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив не пізніше першого підготовчого засідання у справі.

Як свідчать матеріали справи, строк на подання відзиву на позовну заяву ПрАТ НЕК Укренерго у даній справі судом першої інстанції був встановлений в ухвалі про відкриття судового провадження від 17.01.2022 , яка була надіслана відповідачу ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж, а саме: 15 днів з дня вручення даної ухвали суду відповідачу.

Слід зазначити, що місцезнаходження юридичної особи або місце проживання фізичної особи-підприємця визначається на підставі відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (ст. 17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців").

Тобто, офіційна адреса господарюючого суб`єкта вноситься до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 4 ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного держаного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Відповідно до інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, офіційною адресою відповідача () є: вулиця Колісниченка Євгена (колишня - Дзержинського), будинок 4, смт. Овідіополь, Одеський район, Одеська область, 67801).

Саме на вказану адресу була направлена судом ухвала про відкриття провадження від 17.01.2022 для відповідного повідомлення ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж.

При цьому, дана адреса була також зазначена у позовній заяві та у спірних Договорах.

Апеляційний суд зауважує, що обов`язок суду повідомити учасників справи про відкриття судового провадження, про місце, дату і час судового засідання є реалізацією однієї з основних засад (принципів) господарського судочинства - відкритості судового процесу. Ніхто з учасників судової справи не може бути позбавлений права або обмежений у праві на відповідну інформацію стосовно руху останньої.

Невиконання (неналежне виконання) судом цього обов`язку призводить до порушення не лише права учасника справи бути повідомленим про місце, дату і час судового засідання, але й основних засад (принципів) господарського судочинства.

Правило про те, що «не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань» стосується випадків, коли такі недоліки не призводять до порушення основних засад (принципів) господарського судочинства.

Конституційне право на участь у судовому розгляді, у тому числі бути обізнаним про відкриття судового провадження, мати можливість реалізувати право на вчинення будь-яких процесуальних дій в межах розгляду відповідної справи (у даному випадку - подання відзиву на позовну заяву), бути належним чином повідомленим про дату судового розгляду, не може вважатися формальним. Це є порушенням вищезазначених вимог законодавства та підставою для безумовного скасування судового рішення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові від 08.04.2022 Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в рамках справи №522/18010/18, у якій забезпечуючи єдність судової практики, суд касаційної інстанції досліджував питання щодо обов`язковості скасування рішення суду у разі неповідомлення про слухання справи та не участі учасника та у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.06.2020 у справі №910/17792/17.

Розгляд справи є можливим лише у разі наявності у суду відомостей щодо належного повідомлення учасників справи та інших осіб щодо існування відповідної справи а також про дату, час та місце судового засідання. Право бути належним чином повідомленим про дату та час слухання справи не може бути формальним, оскільки протилежне не відповідає ідеї справедливого судового розгляду, яка включає основоположне право на змагальність провадження (див. постанови Верховного Суду від 14.07.2021 у справі №918/1478/14, від 03.08.2022 у справі №909/595/21).

Судовою колегією встановлено, що ухвала Господарського суду Одеської області від 17.01.2022 у справі №916/4111/21 не була отримана адресатом та повернута відправнику.

Окремо суд звертає увагу, що позовну заяву ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж також не отримувало, що не спростовується позивачем.

Разом з цим, у матеріалах справи наявні докази ознайомлення представника відповідача з матеріалами справи лише 24.05.2022, що підтверджується відповідною відмиткою останнього на заяві про ознайомлення з матеріалами справи від 20.05.2022 (вх. №8436/22) (т.1 а.с.181), після чого 25.05.2022, а потім 07.06.2022 ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж надано до суду клопотання про поновлення строку на надання відзиву на позовну заяву. Сам відзив був поданий відповідачем до суду першої інстанції 08.06.2022, тобто протягом 15 днів з моменту ознайомлення ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж з матеріалами справи.

Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові (п. 29-31) від 03.12.2018 у справі №904/5995/16 викладено правову позицію, згідно з якою за змістом ч.ч. 1 та 4 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України, пропущений учасником процесуальний строк може бути поновлений судом за умови вчинення учасником процесуальної дії, для вчинення якої було встановлено строк, подання учасником заяви про поновлення процесуального строку та визнання причин пропуску строку поважними, крім випадків, коли Господарським процесуальним кодексом України встановлено неможливість такого поновлення.

Суд касаційної інстанції зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України за заявою учасника може бути продовжений тільки строк, який встановлений судом і який не сплив на час звернення учасника справи із заявою. Процесуальний строк може бути продовжений також з ініціативи суду. При цьому суд не може продовжити строк понад встановлений Господарським процесуальним кодексом України строк.

За думкою Верховного Суду, вирішуючи питання про поновлення або продовження процесуальних строків, суд має враховувати зміст заяви (клопотання) учасника та вчинених ним дій, уникаючи як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом.

З огляду на вищенаведене та з урахуванням вимог ч. 8 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія вважає правильним поновлення місцевим господарським судом строку на подання відзиву ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж, що унеможливило порушення права відповідача на змагальність у судовому процесі та забезпечило рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, що в свою чергу, є основними засадами (принципами) господарського судочинства відповідно до ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України.

Разом з цим, посилання апелянта на тривалість розгляду справи №916/4111/21 судом першої інстанції не є підставою для скасування відповідного судового рішення.

При цьому, варто зазначити, що з огляду на матеріали даної справи вбачається, що розгляд останньої відбувався у період запровадження з 24.02.2022 на території України воєнного стану та встановлення особливого режиму роботи у господарському суді, аварійних відключень енергопостачання у м. Одесі, спричиненими ракетними обстрілами з боку Російської Федерації енергетичної інфраструктури України, що і зумовило вихід за межи встановленого Господарським процесуальним кодексом строку розгляду позовних вимог.

Щодо суті спору.

Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають, зокрема, з договору.

Спір у цій справі стосується правовідносин, що виникли з Договору підряду№20-4/0045-17 на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт по об`єкту «Реконструкція ВРП 330 кВ з заміною AT №1 - 330 кВ, ЛТ №1 - 35 кВ, ДК-34 35 кВ на ПС 330 кВ «Дніпро - Донбас», згідно проекту на загальну суму 32 160 000,00 грн. з ПДВ, який був укладений між Сторонам 19.01.2017.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина 1). Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (частина 2).

Судова колегія вказує, що установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об`єкта) може пов`язуватися з виконанням замовником певних зобов`язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо).

За умовами ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Разом з цим, положеннями абз. 1 ч. 3 ст. 877 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.

За приписами п. 6.1.3 Договору обов`язком ПрАТ НЕК Укренерго було надання ТОВ Чорноморенергоспецмонтаж проектної документації для здійснення останнім відповідних робіт за цім Договором.

Однак, після виконання частини робіт за проектом «Реконструкція ВРП 330 кВ з заміною AT №1 - 330 кВ, ЛТ №1 - 35 кВ, ДК-34 35 кВ на ПС 330 кВ «Дніпро - Донбас» на загальну суму 8 632 205,19 грн., Підрядником було встановлено, що проектна документація потребувала доопрацювання для досягнення поставленого результату за Договором від 19.01.2017, у зв`язку з чим відповідачем було повідомлено позивача про відповідні недоліки проекту.

Позивач (Замовник) прийняв рішення про корегування проектної документації, що стало підставою для укладення між Сторонами на підставі Технічного завдання Договору №20-3/3558-17 від 11.12.2017 на проектування (коригування) Реконструкція ВРП 330 кВ з заміною AT №1 - 330 кВ, ЛТ №1 - 35 кВ, ДК-34 35 кВ на ПС 330 кВ Дніпро-Донбас Коригування.

При цьому, обсяг робіт за вказаним Договором №20-3/3558-17 від 11.12.2017 був досить ємним, оскільки в первісної проектно-кошторисної документації були враховані лише пусконалагоджувальні роботи, а Замовник погодив схему та специфікацію Завдання заводу на виготовлення шаф зовнішньої установки, який не був передбачений проектною документацією за Договором від 19.01.2017.

Вказане апелянтом не спростовується.

Таким чином, виконання Договору підряду від 19.01.2017 у встановлений ним строк було неможливим до виконання Договору від 11.12.2017 щодо коригування проектної документації з об`єктивних причин.

Відтак, встановлені у Договорі підряду від 19.01.2017 строки об`єктивно не могли бути дотримані з боку Підрядника, що стало підставою для укладення між Сторонами Додаткової угоди №7 за Договором від 19.01.2017, якою було зафіксовано:

- об`єм вже виконаних робіт за вказаним Договором;

- зміну ціни Договору від 19.01.2017 на суму 12 853 963,47 грн. з ПДВ, з яких: вартість вже виконаних робіт дорівнювала 8 632 205,19 грн. з ПДВ; вартість робіт, які підлягали першочерговому виконанню визначена у розмірі 4 221 758,28 грн.;

- зміну строку виконання робіт, а саме: 28.02.2021.

Наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що Підрядником до 28.02.2021 було виконано ще частину робіт за Договором від 19.01.2017, яку можливо було здійснити до виконання Договору від 11.12.2017 №20-3/3558-17.

Статтею 882 Цивільного кодексу України зазначено, зокрема, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Колегія суддів вказує, що наведені приписі законодавства відображені у п.п. 5.3., 5.4., 5.5. Договору.

Як зазначалось вище, у матеріалах справи містяться Акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та Довідки за формою КБ-3, які підписані обома Сторонами. Судова колегія звертає увагу, що жодного застереження або зауваження будь-якої зі сторін вказані Акти не містять, що свідчить, що Підрядником виконано, а Замовником прийнято відповідні роботи за Договором від 19.01.2017.

А тому, твердження апелянта на те, що роботи на суму 512 748,07 грн. станом на дату подачі позовної заяви у даній справі не виконав взагалі, є хибними.

З огляду на доводи апеляційної скарги вбачається, що останні зводяться до того, що за Договором від 19.01.2017 у Підрядника наявне прострочення зобов`язання на загальну суму 1 502 951,15 грн. (990 203,08 грн. та 512 748,07 грн.), оскільки частина Актів за формою КБ-2в та КБ-3 були підписані поза межами встановленої Додатковою угодою №7 дати - 28.02.2021.

Частиною 1 ст. 612 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Тобто, відповідальність за порушення умов договору наступає лише при наявності вини Підрядника у простроченні виконання зобов`язань за Договором.

Аналогічні вимоги наведені і у п. 7.3. Договору від 19.01.2017, згідно з яким відповідальність за порушення кінцевого строку завершення виконання робіт настає у разі вини Підрядника.

При цьому, вказаним Договором не встановлено відповідальність Підрядника за недодержання строків виконання окремих етапів робіт, а тому фактом завершення виконання робіт є досягнення мети Договору, а саме: запуск та введення в експлуатацію автотрансформатора 330 кВ (AT №1 330 кВІ та лінійного трансформатора 35 кВ (ЛТ №1 - 35 кВ), що відображається у фінальному Акті виконаних робіт.

Судова колегія звертає увагу на те, що відповідно до наявних у матеріалах справи доказів, що наведені вище, протягом тривалого часу між Сторонами за Договором від 19.01.2017 вчинялись дії щодо: доопрацювання проектної документації; її приведення в стан, який би дозволив виконати роботи та досягти саме потрібної технічної цілі Договору від 19.01.2017 - запуску та введення в експлуатацію автотрансформатора 330 кВ (AT №1 330 кВІ та лінійного трансформатора 35 кВ (ЛТ №1 - 35 кВ); подальшого передання проектної документації на проходження експертного дослідження у спеціалізованій державній експертній організації; проведення процедури закупівлі додаткових робіт, у зв`язку зі зміною істотних умов Договору від 19.01.2017; укладення Договору на виконання проекту за результатом проведення відповідних торгів.

З огляду на все вищевикладене, колегія суддів вважає, що саме Замовником було надано Підряднику проектно-кошторисну документацію, яка не відповідала кінцевій цілі Договору №20-4/0045-17 від 19.01.2017, що було встановлено відповідачем, а в подальшому останнім здійснено відповідні дії щодо усунення об`єктивних перешкод у реалізації договірних зобов`язань.

При цьому, роботи, які не вимагали існування нової проектної документації, Підрядник виконав, у встановлений Договором від 19.01.2017 строк.

Судова колегія враховує, що відповідно до ч. 2 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі лише як виняток та відповідно до умов, визначених у ч. 2 ст. 40 цього Закону.

Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Однак, слід зазначити, що у даному випадку проведення тендерної закупівлі було необхідним з огляду на те, що Договір від 19.01.2017 тривав більше трьох років; після доопрацювання проектної документації стало необхідним проведення нових будівельних робіт (котлован, опори УСО, виготовлення опірної конструкції під шафи АТ-1,ЛТ; Придбання устаткування шафів зовнішньої установки у вигляді: шафи живлення обдува для АТ-1 (ЯР-250), шафи затискачів ШЗВ-200 (коло РПН 1АТ), шафи живлення РПН (DQ7) АТ-1, ЛТ; Монтаж ящиків та шафів для обдуву та керування (моніторингу) AT -1, Л Т (шафів зовнішньої установки), які не передбачені в основному Договорі від 19.01.2017, а тому відповідні роботи можуть бути самостійним предметом публічних закупівель. У зв`язку з необхідністю проведення нових будівельних робіт змінились істотні умови Договору №20-4/0045-17 від 19.01.2017, оскільки ціна Договору збільшилась майже вдвічі.

Ураховуючи вищенаведене, судова колегія зазначає, що у даному випадку неможливо було провести закупівлю додаткових робіт чи послуг по переговорній процедурі у того самого Учасника, а тому включити додаткове обладнання та роботи в діючий Договір №20-4/0045-17 від 19.01.2017 при укладанні Додаткової угоди №7 не було можливості.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, процедура закупівлі додаткових робіт UA-2021-03-30-005478-с по Договору від 19.01.2017 №20-4/0045-17 відбулась 26.04.2021, тобто після спливу терміну виконання робіт за вказаним Договором, а саме після 28.02.2021.

Разом з цим, Договір за результатом публічної закупівлі UA-2021-03-30-005478-с на суму: 37 799 988,00 грн. був укладений позивачем з відповідачем лише 14.05.2021.

Посилання апелянта в апеляційної скарзі на те, що виконання відповідачем коригування проектної документації «Реконструкція ВРП 330 кВ з заміною AT №1 - 330 кВ, ЛТ №1 - 35 кВ, ДК-34 35 кВ на ПС 330 кВ «Дніпро-Донбас» Запорізьких МЕМ. Коригування» свідчить про те, що останній був обізнаний про склад робіт, про черговість їх виконання та самостійно визначав технологічну послідовність і черговість виконання етапів робіт, судом не враховується, оскільки вказане не доводить вину Підрядника у неможливості запустити та ввести в експлуатацію автотрансформатора 330 кВ (AT №1 - 330 кВ) та лінійного трансформатора 35 кВ (ЛТ №1 - 35 кВ) без додаткового обладнання, яке Замовник виключив в інший договір.

Доводи позивача про те, що роботи на суму 990 203,08 грн. були виконані до підписання Договору від 14.05.2021, укладеного за результатами публічної закупівлі UA-2021-03-30-005478-с, але після 28.02.2021, апеляційним судом відхиляються, оскільки вище зазначалось, що Договором від 19.01.2017 (в редакції Додаткової угоди №7) відповідальність Підрядника за невиконання Договору у встановлений строк не обумовлена виконанням окремих частин робіт, а встановлена за порушення термину виконання самого предмету Договору - запуску та введення в експлуатацію автотрансформатора 330 кВ (AT №1 330 кВІ та лінійного трансформатора 35 кВ (ЛТ №1 - 35 кВ).

Таким чином, доводи позивача про наявність вини Підрядника у недотриманні строків виконання робіт за Договором від 19.01.2017 спростовуються матеріалами справи.

Більш того, апеляційний суд звертає увагу на те, що позивач жодним чином не заперечував проти дій, що відбувались у спірних правовідносинах. Навпаки, спочатку він погодив корегування проектної документації; далі уклав Договір від 11.12.2017 №20-3/3558-17 щодо розробки коригування проектної документації; проведенням тендерної закупівлі погодився з відповідним запропонуванням цього з боку відповідача; потім позивач уклав Договір від 14.05.2021 з відповідачем за результатом публічної закупівлі UA-2021-03-30-005478-с на суму: 37 799 988,00 грн.

У цьому контексті колегія суддів звертає увагу на те, що матеріалами справи підтверджується звернення відповідача до позивача щодо зупинення дії Договору 19.01.2017, однак позивач, будучи учасником змін, які відбувались в процесі реалізації вказаного Договору та усвідомлюючи, що виконання останнього 28.02.2021 є об`єктивно неможливим, відмовив Підряднику у такому зупиненні.

Стосовно доводів апелянта, що Лист від 03.03.2018 №10/249 стосується виконання зобов`язань Підрядником за іншим договором, ніж Договір від 19.01.2017, апеляційна колегія зазначає, що укладення Договору від 03.03.2018 №10/249 було обумовлено саме недоліками Договору від 19.01.2017, а тому вказаний Лист розглядається судом у сукупності з іншими документами, які свідчать про відповідні обставини даної справи.

Щодо висновку Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, то колегія суддів враховує, що під час розгляду справи №916/4111/21 позивачу було відомо про проведення вказаною експертною установою експертизи з питань, перелік яких був доведений до ПрАТ НЕК Укренерго.

Також у відповідності до ч. 5 ст. 98 та п.2 ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, позивачем не заявлялось клопотання ані щодо виклику експерта для надання усних пояснень щодо його висновку, ані щодо призначення судової експертизи судом з підстав сумнівів у правильності висновків судового експерта.

Викладене свідчить, що у представника позивача, під час розгляду справи в суді першої інстанції не виникли питання щодо змісту висновку експерта та правильності висновків, а тому доводи апелянта з цього питання оцінюються колегією суддів критично.

З огляду на положення ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд зобов`язаний у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору. Тому, господарський суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу правопорушення, який став підставою для стягнення неустойки, оцінюючи надані сторонами докази.

Така правова позиція узгоджується з висновками, зазначеними Верховним Судом у постановах від 15.02.2022 у справі №927/219/20, від 14.09.2021 у справі №923/719/17, від 10.06.2021 у справі №5023/2837/11, від 22.04.2021 у справі №915/1624/16, від 10.03.2020 у справі №902/318/16, від 10.12.2020 у справі №922/1067/17 та від 10.06.2021 у справі №5023/2837/11.

Відповідно до ст.ст. 74, 76 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи; належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що аргументи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення та не спростовують правильність висновку місцевого господарського суду, яким правильно встановлено характер спірних правовідносин та застосовані належні норми матеріального права, які їх регулюють.

Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди позивача з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування місцевим судом норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Крім цього, враховуючи приписи ч. 1 ст. 9 Конституції України та ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України у рішенні від 18.07.2006 та у справі Трофимчук проти України у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім цього, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним судами, решта доводів апелянта за текстом його апеляційної скарги, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Таким чином, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 12.12.2022 у справі №916/4111/21 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго без задоволення.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати скаржника по сплаті судового збору за її подання і розгляд не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 12.12.2022 у справі №916/4111/21 - без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складений 23.05.2023.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Діброва Г.І.

Суддя Принцевська Н.М.