СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року м. Харків Справа № 913/567/19(910/18625/19)

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Попков Д.О., суддя Стойка О.В.

за участю секретаря судового засідання Гаркуши О.Л.,

представників сторін:

від позивача - не з`явився;

від відповідача - не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.№2371Л/1) на рішення Господарського суду Луганської області від 25.05.2021 (суддя Яресько Б.В., повний текст складено 03.06.2021) у справі №913/567/19(910/18625/19)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пропеті Інвест"

про стягнення 452 227, 25 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання" (далі - ТОВ "ЛЕО"), звернувся до господарського суду з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Пропеті Інвест" (далі - ТОВ "Пропеті Інвест"), про стягнення суми вартості не облікованої електричної енергії за актом про порушення №003687 від 30.05.2019 у розмірі 452 227, 25 грн.

Позовна заява розглянута в межах справи №913/567/19 про банкрутство ТОВ "ЛЕО".

Рішенням Господарського суду Луганської області від 25.05.2021 у справі №913/567/19(910/18625/19) позовні вимоги задоволені повністю. Стягнуто з ТОВ "Пропеті Інвест" на користь ТОВ «ЛЕО» суму вартості не облікованої електричної енергії 452 227, 25 грн., витрати на оплату судового збору в сумі 6 783, 41 грн. та витрати на проведення судової експертизи 11 440, 80 грн.

В основу рішення покладено наступні висновки суду. Актом про порушення №003687 від 30.05.2019 підтверджено порушення п.2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме дії споживача, які призвели до зміни показів засобу обліку (вплив електромагнітного поля, дисплей відображає «Error radio»). Зазначені обставини також підтверджені висновком судової електротехнічної експертизи №716 від 30.09.2020. За таких обставин позивач правомірно прийняв рішення щодо визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем, у сумі 452 230, 34 грн.

Не погодившись із зазначеним рішенням, відповідач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно з якою просить означене рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Обґрунтовуючи наявність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги відповідач зазначає наступне:

- позивачем не надано належних та допустимих доказів наявності в нього прав на здійснення діяльності оператора з розподілу електричної енергії, а також доказів наявності договірних відносин з відповідачем;

- позивач не мав правових підстав для здійснення позапланової перевірки обладнання відповідача;

- акт про порушення був складений з порушенням вимог чинного законодавства. Позивачем не виконано вимоги п.4.5 Методики, не повідомлено уповноваженій особі відповідача про право вносити власні зауваження та заперечення до акту, що позбавило відповідача можливості належним чином захищати власні права та інтереси;

- щодо несправності індикатора засобу обліку електроенергії відповідач звертався ще в червні 2017 року, а під час здійснення технічного огляду та усунення недоліків у роботі індикатора засобу обліку електроенергії позивачем будь-яких актів про порушення не складалось;

- позивачем не додано висновку №859 від 11.06.2019, що є невід`ємною частиною акту №3751 проведення експертизи лічильника електроенергії від 11.06.2019. Індикатор засобу обліку електричної енергії дослідженню не піддавався. Матеріали справи не містять доказів справності та належної роботи індикатору засобу обліку електроенергії, як і доказів, що підтверджують вплив на індикатор магнітних або електричних полів;

- позивачем при здійсненні розрахунку суми за необліковану електроенергію помилково та безпідставно застосовано формулу розрахунку добового споживання електричної енергії протягом робочого часу, наведену в пункті 2.5 Методики. Цей пункт під час виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів застосуванню не підлягає, про що зазначено в самому пункті Методики;

- при здійсненні розрахунку суми за необліковану електроенергію позивачем безпідставно та незаконно нараховано ПДВ, оскільки крадіжка електроенергії є правопорушенням на ринку електричної енергії та не являє собою операцію платників податку з постачання товарів/послуг;

- відповідачем відповідно до вимог чинного законодавства протягом грудня 2018 - травня 2019 (періоду, за який нараховано суму необлікованої електричної енергії) сплачувались послуги енергопостачання згідно з показниками засобу обліку електроенергії. Відповідно, сума, нарахована позивачем за необліковану електроенергію, мала бути зменшена на розмір сплачених відповідачем коштів;

- у порушення вимог закону позивачем до моменту звернення до суду з позовною заявою не вжито заходів досудового врегулювання спору, на що є пряма вказівка Методики;

- жоден з наявних у справі документів, на підставі яких ухвалювалось оскаржуване рішення, не є належним та допустимим доказом, оскільки копії документів не завірені позивачем належним чином;

- позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження наявності підстав для застосування Методики та нарахування суми необлікованої електроенергії, а саме не надано сертифікатів атестації засобу обліку електроенергії та не надано актів про пломбування із зазначенням, що атестований індикатор переданий на зберігання відповідачеві;

- задовольняючи вимоги про застосування санкції (відповідальності) за скоєння правопорушення, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не вказав, у чому саме полягає протиправне діяння, хто є суб`єктом його вчинення, не встановив наявності суб`єктивної сторони діяння, а також не конкретизував об`єктивної сторони діяння, обмежившись лише переліченням певних доказів, без їх належного аналізу;

- у поданій заяві про призначення експертизи визначених законом підстав не наведено, судовий збір за розгляд заяви про забезпечення доказів шляхом проведення експертизи позивачем не сплачено. Таким чином, суд першої інстанції помилково дійшов висновків про наявність підстав для задоволення заяви позивача про призначення електротехнічної експертизи у справі;

- експерт безпосередньо об`єкт експертизи не досліджував, дійшов помилкових висновків на підставі фотоілюстрацій, наданих позивачем, надавав не передбачені Інструкцією відповіді на самостійно спотворені питання, які судом не погоджувались, вийшов за рамки встановлених завдань електротехнічної експертизи. При таких явних порушеннях експерт проводив дослідження ситуаційно-аналітичним методом зі співставленням даних на фотоілюстраціях з даними науково-технічних джерел - Інструкцією з користування, наявність свідоцтва про атестацію індикатора засобу обліку не встановив;

- без постановлення ухвали про прийняття заяви про збільшення позовних вимог до розгляду, ухвалюючи рішення про стягнення збільшених позовних вимог, суд першої інстанції фактично вийшов за межі позовних вимог, ухвалив рішення щодо вимог, які не заявлялись позивачем, чим порушив принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом.

Від ТОВ «ЛЕО» надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно з яким позивач просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, оскаржуване рішення - без змін. У відзиві позивач звертає увагу суду на сукупність наступних обставин:

- у разі незгоди споживача приєднатися до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії споживач не має права використовувати електричну енергію із системи розподілу та має подати оператору системи розподілу письмову заяву про припинення розподілу електричної енергії на його об`єкт. Сам по собі факт отримання електричної енергії свідчить про приєднання до умов публічного договору на розподіл електричної енергії;

- індикатори, які вмонтовані в прилади обліку, мають бути атестовані в установленому порядку разом з цими приладами обліку. Доказів того, що експлуатація вмонтованого у лічильник NIK 2303L APП1 зав.№7674529 індикатора суперечить діючим нормам ДСТУ, відповідачем не надано. Доказів відсутності впливу електромагнітного поля на електролічильник відповідач також не надав;

- нормативні документи передбачають право оператора з розподілу електричної енергії на проведення технічних перевірок, планових і непланових замін приладу обліку та складання актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії;

- форма та зміст акту про порушення №003687 від 30.05.2019 повністю відповідають вимогам Методики. Відповідачу було роз`яснено всі його права і акт про порушення підписаний ним без зауважень;

- окремі недоліки, які є на думку відповідача, не спростовують наявності порушення та дійсності акту про порушення. Підставою нарахування вартості необлікованої електричної енергії є складений акт про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії. Вказане порушення також підтверджується висновками проведеної судової електротехнічної експертизи;

- оскільки у позивача було виявлено порушення, зазначене у пп.3 п.2.1 Методики, визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил роздрібного ринку електричної енергії, відбулося відповідно до п.2.5 Методики;

- посилання відповідача на те, що при проведенні нарахувань за необліковану електроенергію не було враховано проведені ним оплати за спожиту електроенергію, є хибними та спростовуються наданими позивачем розрахунками;

- помилковим є твердження відповідача щодо неправомірності нарахування на суму необлікованої електричної енергії податку на додану вартість. Електрична енергія - енергоносій є товаром на ринку, що є об`єктом оподаткування ПДВ у силу ст.185 Податкового кодексу України. Нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акту про порушення, не є оперативно-господарською санкцією;

- заперечень від відповідача щодо призначення судової експертизи та питань, які відповідач мав намір поставити експерту, не надходило;

- у висновку експерта є відповіді на всі питання, які були поставлені експерту в ухвалі, у зв`язку із чим висновок відповідача щодо зміни або коригування питань експертизи є необґрунтованим;

- факт втручання в роботу лічильника електричної енергії, яке могло призвести до викривлення показань або ж до повного блокування процесу обліку електроенергії, підтверджений висновком судової експертизи;

- позивачем до звернення до суду виконані всі вимоги Правил роздрібного ринку електричної енергії щодо досудового врегулювання спору;

- у випадку подання доказів прошитими та пронумерованими, вони вважаються належним чином засвідченими, якщо наявні всі необхідні реквізити, передбачені Національним стандартом України, лише на звороті останнього аркуша;

- позовні вимоги позивач не збільшував, тому суд першої інстанції, приймаючи рішення, за межі позовних вимог не виходив.

Від ТОВ "Пропеті Інвест" надійшла заява про поворот виконання рішення Господарського суду Луганської області від 25.05.2021 у справі №913/567/19(910/18625/19) шляхом повернення стягнутих грошових сум.

Заява мотивована наступним. Рішенням Господарського суду Луганської області від 28.12.2022 у справі №913/567/19(913/498/21) рішення комісії Сєвєродонецького РЕМ ТОВ «ЛЕО» з розгляду акту №003687 від 30.05.2019 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом №11 від 25.06.2019, визнано незаконним та скасовано. Стягнення грошових коштів у сумі 452 227, 25 грн. є наслідком цього рішення комісії. Відповідач вважає, що є підстави відмовити у задоволенні позову у справі №913/567/19(910/18625/19) про стягнення 452 227, 25 грн. та вирішити питання про поворот виконання рішення у справі.

Рух справи викладено у наявних у матеріалах справи ухвалах суду апеляційної інстанції. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.03.2023 поновлено провадження у справі №913/567/19(910/18625/19); призначено розгляд справи на 02.05.2023 о 09:30год.

У судове засідання 02.05.2023 сторони повноважних представників не направили, належне повідомлення останніх про дату, час та місце судового засіданні підтверджене матеріалами справи, а саме рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень. Позивач про наявність поважних причин неявки суд завчасно не повідомив.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 задоволено заяву відповідача про участь у судовому засіданні у справі №913/567/19(910/18625/19), призначеному на 02.05.2023 о 09:30год., у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів представника. Разом з тим, судове засідання проведено без участі представника ТОВ "Пропеті Інвест" - Паруш Є.П. через відсутність можливості встановити з ним відео та аудіозв`язок. Відповідальним працівником суду разом з працівниками технічної підтримки підсистеми відеоконференцзв`язку було перевірено обладнання залу судового засідання та встановлено, що обладнання Східного апеляційного господарського суду працює належним чином. Зазначені обставини підтверджені актом про несправність (неналежне функціонування) системи відеоконференцзв`язку №12-33/93 від 02.05.2023.

Відповідно до ч.5 ст.197 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), пункту 46 Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, зокрема, підсистеми відеоконференцзв`язку, ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія визнала за можливе розглянути справу №913/567/19(910/18625/19) за відсутністю представників сторін.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Між ТОВ «ЛЕО» та ТОВ «Пропеті Інвест» укладено договір №1259 про розподіл електричної енергії шляхом підписання заяви-приєднання від 28.12.2018 до умов публічного договору про розподіл електричної енергії, відповідно до якого в приміщення, що знаходиться за адресою: просп.Центральний, буд.47А, м.Сєвєродонецьк Луганської області, здійснювалось постачання електричної енергії.

13.06.2017 лічильник електроенергії НІК 2303L АРП1 зав.№7674529 був встановлений та переданий відповідачу згідно з актом №000709, в якому зазначено про обладнання приладу обліку захистом від впливу магнітного поля.

30.05.2019 під час перевірки стану електричних приладів обліку та електроустановок на об`єкті відповідача за адресою: пр.Центральний, буд.47А, м.Сєвєродонецьк було виявлено порушення п.2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме дії споживача, які призвели до зміни показів засобу обліку (вплив електромагнітного поля дисплей відображає «Error radio»). За фактом порушення був складений акт про порушення №003687, який був підписаний представником відповідача без заперечень.

11.06.2019 комісією позивача в присутності представника відповідача була проведена експертиза лічильника електроенергії №7674529, якою було встановлено, що заниження показів лічильника здійснювалось шляхом дії електромагнітного поля.

25.06.2019 згідно з протоколом №11 засідання комісії Сєвєродонецького РЕМ ТОВ «ЛЕО» з розгляду акта про порушення №003687 від 30.05.2019 було вирішено визнати цей акт складеним правомірно та виконано розрахунок збитків відповідно до п.2.1 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №122 від 08.02.2016( далі Порядок), та відповідно до п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією( далі Методика), затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 (зі змінами) у розмірі 452 230, 34 грн. (виходячи з дозволенної потужності за актом - 90 кВт, тривалістю роботи протягом доби - 24 години, загальний період 180 днів з 02.12.2018 по 30.05.2019). Присутній на засіданні комісії представник відповідача надав пояснення про те, що відповідач не здійснював ніяких електромагнітних впливів на лічильник.

Протокол, розрахунок та рахунок на оплату були одержані представником відповідача 25.06.2019.

У встановлений п.8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії строк - 30 календарних днів відповідач рахунок не оплатив.

Зазначені обставини стали підставою звернення ТОВ «ЛЕО» з розглядуваним позовом до суду.

Судова колегія враховує наступне.

Відповідно до ч.3 ст.58 Закону України «Про ринок електричної енергії» споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів (п.1); дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів (п.3).

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.77 вказаного Закону учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (п.2); крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку (п.4) тощо.

Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (ч.6 ст.56 Закону України «Про ринок електричної енергії»).

Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018 затверджено «Правила роздрібного ринку електричної енергії» (далі - ПРРЕЕ), які регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії (п.1.1.1).

Відповідно до п.2.3.4 ПРРЕЕ (тут і далі у редакції станом на дату складання акту про порушення) відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Пунктом 5.5.5 ПРРЕЕ встановлено обов`язки споживача електричної енергії, зокрема підпунктами 6, 8 та 9 визначено, що споживач зобов`язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів і нормативно-правових актів України; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання.

Згідно з п.8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Відповідно до пункту 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

В оскаржуваному рішенні Господарським судом Луганської області встановлено, що відповідач згідно з актом №000709 від 13.06.2017 прийняв на зберігання лічильник електроенергії НІК 2303L АРП1 зав. №7674529 із зазначенням про наявність у ньому захисту від впливу магнітного поля. Актом про порушення №003687 від 30.05.2019 позивачем зафіксовано порушення п.2.3.4 ПРРЕЕ, а саме дії споживача які призвели до зміни показів засобу обліку (вплив електромагнітного поля, на дисплеї відображено «Error radio»). Зазначені обставини також підтверджені висновком судової електротехнічної експертизи №716 від 30.09.2020. За таких обставин місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивач правомірно прийняв рішення щодо визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем, у сумі 452 230, 34 грн.

Разом з тим, судова колегія не погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

30.05.2019 уповноваженими особами позивача було здійснено позапланову технічну перевірку засобу обліку електричної енергії відповідача, про що складено акт №069993 технічної перевірки/заміни засобів обліку електричної енергії до 1 000В /пломбуваня.

Під час перевірки представники ТОВ «ЛЕО» дійшли висновків про вчинення ТОВ «Пропеті Інвест» правопорушення на ринку електричної енергії - крадіжки електричної енергії (п.4 ч.2 ст.77 Закону України «Про ринок електричної енергії»), про що складено акт про порушення №003687 від 30.05.2019. У акті зазначено, що ТОВ «Пропеті Інвест» порушило п.2.3.4 ПРРЕЕ - дії споживача, які призвели до зміни показів засобу обліку: вплив електромагнітного поля, дисплей відображає «Error radio». Крім того акт містить інформацію про те, що про засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде повідомлено споживача додатково. Акт підписаний представниками ТОВ «ЛЕО» та ТОВ «Пропеті Інвест» без зауважень та заперечень.

У цей же день лічильник з вмонтованим індикатором було демонтовано, опломбовано, про що складено акт №003687 про пломбування та направлено на експертизу, про що складено акт-повідомлення №003687 про направлення на експертизу лічильника електроенергії, у якому зазначено, що споживач - ТОВ «Пропеті Інвест» запрошується для участі в проведенні експертизи лічильника 11.06.2019 з 09 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв.

Комісією ТОВ «ЛЕО» 11.06.2019 у присутності представника відповідача була проведена експертиза лічильника, про що складено акт №3751 проведення експертизи лічильника електроенергії. За результатами проведення експертизи комісія встановила, що дисплей відображає повідомлення «Error radio», прилад обліку працює в межах метрологічних характеристик, при зчитуванні даних з електролічильника виявлено спрацювання датчика ЕМІ 2 рази.

Судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до п.3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №122 від 08.02.2006 (далі - Порядок) - факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Згідно з п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006 (далі - Методика) у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

В акті №3751 від 11.06.2019 проведення експертизи лічильника електроенергії зазначено, що експертиза проведена комісією ТОВ «ЛЕО» у складі: начальника СЗО Журавльова В.С. - голова комісії, та членів комісії інженера 1 кат. СЗО Немчинової Н.С., спеціаліста 1 кат. ГЕБ Терехова А.М.

Тобто, у порушення наведених приписів Порядку і Методики дослідження приладу обліку було проведено не спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту, а безпосередньо позивачем.

У вказаному акті прізвище, ім`я та по-батькові державного повірника ДП «Луганськстандартметрологія» відсутні, хоча у відповідній графі зазначено, що експертиза проводилась за участю державного повірника ДП «Луганськстандартметрологія», як і відсутній відповідний підпис такої особи.

Крім того, стосовно зазначеного приладу обліку до прийняття рішення комісії позивача, оформленого протоколом №11 від 25.06.2019, не була проведена незалежна експертиза, передбачена, зокрема, Законом України «Про судову експертизу».

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що у розглядуваному випадку позивач не забезпечив своєчасне та відповідно до приписів Порядку та Методики дослідження (експертизу) лічильника електроенергії НІК 2303L АРП1 заводський номер №7674529, що саме по собі виключає подальше застосування Методики та свідчить про незаконність рішення позивача з розгляду акту №003687 від 30.05.2019 про порушення ПРРЕЕ, оформленого протоколом №11 від 25.06.2019.

Східний апеляційний господарський суд, разом з іншим, зауважує, що п.2.1 Методики встановлює параметри силових характеристик полів, вплив яких повинні фіксувати сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому законодавством порядку індикатори: для постійних магнітних полів - 100 мТл, для змінних магнітних полів - 30 мТл та для електричних полів - 5 кВ.

У паспорті лічильника типу НІК 2303L АРП1 заводський номер №7674529 зазначено, що при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м у діапазоні частот від 80 до 500 МГц спрацьовує датчик електромагнітного поля. Після 12 секунд на дисплеї з`являється повідомлення «Error radio» (лише для виконань з датчиком електромагнітного поля). Показники датчика скидаються у сервісному центрі. Про наявність датчика електромагнітного поля свідчить умовне позначення «С».

Судова колегія звертає увагу на те, що фіксована індикатором лічильника напруга електромагнітного поля (більше 10 В/м) ані за цифровими показниками, ані за одиницями обчислення не відповідає жодному із параметрів, про які зазначено у п.2.1 Методики.

Таким чином, ні з точки зору правильної правової кваліфікації, ні з точки зору доказування фіксації передбаченого п.2.1 Методики впливу на лічильник, акт про порушення №003687 від 30.05.2019 не є належним доказом для нарахування на його піддставі вартості не облікованої електричної енергії.

Судова колегія також враховує наступне.

Відповідно до п.2 Порядку його дія поширюється на всіх споживачів електричної енергії - суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб, що використовують електричну енергію для власних потреб. У разі своєчасного повідомлення енергопостачальника у письмовій формі про виявлені споживачем пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах (до виявлення порушення представником енергопостачальника) та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку зазначений Порядок не застосовується.

Пунктом 1.2 Методики визначено, що вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Відповідач, зокрема за змістом апеляційної скарги, наголошує на тому, що 20.05.2019 він звернувся до позивача з листом №17/05/19 від 17.05.2019, яким повідомив, що на лічильнику електричної енергії НІК 2303L АРП1 1000МСЕ №76745529, встановленому за адресою: просп.Центральний, буд.47А, м.Сєвєродонецьк Луганської області, договір №1259, з`явилось повідомлення «Error radio». Зазначена обставина також підтверджена позивачем у відзиві на апеляційну скаргу.

Судова колегії вважає, що спрацювання вмонтованого у прилад обліку індикатора впливу полів вимагає встановлення всіх обставин (характер, час, кількість) такого втручання відповідно до нормативних приписів Порядку та Методики.

З аналізу дослідницької частини наявного у матеріалах справи висновку експерта №7016 від 30.09.2020 за результатами проведення судової електротехнічної експертизи, яка покладена в основу оскаржуваного рішення, вбачається, що у лічильниках типу НІК 2303L АРП1 є можливість у журналі подій лічильника встановити, коли саме мав місце вплив електромагнітного поля, а технічні характеристики лічильників типу НІК 2303L АРП1 дозволяють дослідити журнал подій, зокрема і дату спрацювання індикатора електромагнітного поля.

Разом з тим, до акту обстеження лічильника такий журнал подій не доданий, вказані обставини не були досліджені ТОВ «ЛЕО» під час проведення експертизи лічильника 11.06.2019. В акті експертизи ТОВ «ЛЕО» від 11.06.2019 зазначено, що при вичитуванні даних з електролічильника виявлено спрацювання датчика ЕМІ 2 рази, проте не зазначено коли саме мало місце таке спрацювання.

Згідно з дослідницькою частиною висновку експерта №7016 при вичитці з журналу події зафіксовано два спрацювання, однак спеціальним програмним забезпеченням не передбачено встановлення часового терміну тривалості впливу дії електромагнітного поля на лічильник електроенергії та дати такого впливу.

До того ж під час проведення зазначеної судової електротехнічної експертизи сам прилад обліку - лічильник електричної енергії НІК 2303L АРП1 1000МСЕ №76745529 не був безпосереднім предметом експертного дослідження, а отже і зчитування даних з журналу цього лічильника не здійснювалось.

Враховуючи вищевикладене судова колегія дійшла висновку, що, не дивлячись на наявність можливості отримання відомостей про дату і час спрацювання вмонтованого в лічильник індикатора впливу полів, відповідні відомості здобуті не були через обмежені можливості програмного забезпечення, застосованого позивачем при зчитуванні даних з журналу лічильника. Водночас, матеріали справи не містять доказів того, що встановлення точних дат та часу спрацювання вмонтованого у лічильник індикатора впливу полів є неможливим.

Отже, Східний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що позивачем не надано належних та допустимих у контексті норм ГПК України доказів на підтвердження явних ознак втручання ТОВ «Пропеті Інвест» у роботу лічильника та не доведено, що індикатор, який схематично вмонтований у лічильник, спрацював через вплив на лічильник фізичних полів, а не з інших причин, що унеможливлює застосування до спірних правовідносин Методики.

Згідно з п.4 Порядку обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ.

Разом з тим, з огляду на вищевикладене акт про порушення №003687 від 30.05.2019 не може бути підставою для розрахунку збитків відповідно до п.2.1 Порядку.

У контексті приписів ст.104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Судова колегія зазначає, що висновок експерта №7016 від 30.09.2020 не спростовує вищенаведених висновків суду. Зазначений висновок експерта, складений лише 30.09.2020, не може підмінити собою обов`язкові в силу Порядку та Методики перевірку/експертизу лічильника та не впливає на висновок суду щодо невідповідності між порушеннями, зафіксованими в акті №003687 30.05.2019, та приписами п.2.1 Методики.

Крім того, рішенням Господарського суду Луганської області від 28.12.2022 у справі №913/567/19(913/498/21) (яке набрало законної сили), ухваленим за результатами нового розгляду справи, позовні вимоги ТОВ «Пропеті Інвест» до ТОВ «ЛЕО» задоволено повністю, визнано незаконним та скасовано рішення комісії Сєвєродонецького РЕМ ТОВ «ЛЕО» з розгляду акту №003687 від 30.05.2019 про порушення ПРРЕЕ, оформлене протоколом №11 від 25.06.2019.

Разом із тим, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 містяться наступні висновки. Вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення.

У апеляційній скарзі ТОВ "Пропеті Інвест" зауважує, що жоден з наявних у справі документів, на підставі яких ухвалювалось оскаржуване рішення, не є належним та допустимим доказом, оскільки копії документів не завірені позивачем належним чином. Разом з тим, як вірно зазначено позивачем у відзиві на апеляційну скаргу, у випадку подання доказів прошитими та пронумерованими, вони вважаються належним чином засвідченими, якщо наявні всі необхідні реквізити, передбачені Національним стандартом України, лише на звороті останнього аркуша.

Спростовуючи твердження апелянта про те, що позивачем не надано належних та допустимих доказів наявності в нього прав на здійснення діяльності оператора з розподілу електричної енергії, судова колегія зазначає, що відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №1587 від 30.11.2018 ТОВ «ЛЕО» з 01.01.2019 проводив діяльність з розподілу електричної енергії на території Луганської області.

Судом апеляційної інстанції відхиляються доводи скаржника про те, що суд першої інстанції помилково дійшов висновків про наявність підстав для задоволення заяви позивача про призначення електротехнічної експертизи у справі. Так, відповідно до п.11 ч.1 ст.255 ГПК України ухвала суду першої інстанції про призначення експертизи належить до переліку ухвал, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду першої інстанції. Відповідачем ухвала місцевого господарського суду від 20.02.2020 про призначення судової електротехнічної експертизи оскаржена не була, у той час, як згідно приписів ч.3 ст.255 ГПК України, до апеляційної скарги на рішення суду включаються заперечення лише на ті ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду.

Твердження апелянта про необхідність постановлення ухвали про прийняття заяви позивача про збільшення позовних вимог до розгляду та про вихід суду першої інстанції за межі позовних вимог судова колегія вважає безпідставними. Так, від позивача до Господарського суду Луганської області надійшла заява про збільшення судових витрат (а не про збільшення позовних вимог, як зазначає скаржник), понесених позивачем, за якою останній просив суд стягнути з ТОВ "Пропеті Інвест" на користь ТОВ "ЛЕО" витрати за проведення електротехнічної експертизи в сумі 11 440, 80 грн. Витрати на проведення експертизи не є позовними вимогами, а є витратами, пов`язаними з розглядом справи, які включаються до судових витрат, порядок розподілу яких визначений ст.129 ГПК України.

Суд апеляційної інстанції в ході цього провадження надав оцінку наявним у справі доказам та доводам сторін, що мають значення для вирішення справи, водночас, керуючись рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України", суд зазначає, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не зобов`язує національні суди надавати детальну відповідь на кожен аргумент заявника (сторони у справі). Суди зобов`язані давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Питання чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає із статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Частина доводів апеляційної скарги відповідача знайшла своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

З огляду на неповне з`ясування Господарським судом Луганської області обставин справи, судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача, скасування рішення Господарського суду Луганської області від 25.05.2021 у справі №913/567/19(910/18625/19) з прийняттям нового рішення про відмову в позові.

З урахуванням приписів ст.129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги, а також витрати, пов`язані із проведенням експертизи, покладаються на позивача.

Як зазначалося вище за текстом постанови, від ТОВ "Пропеті Інвест" 28.02.2023 надійшла заява про поворот виконання рішення Господарського суду Луганської області від 25.05.2021 у справі №913/567/19(910/18625/19) шляхом повернення стягнутих грошових сум.

У рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2011 №13-рп/2011 (справа №1-25/2011) зазначено, що поворот виконання рішення - це цивільна процесуальна гарантія захисту майнових прав особи, яка полягає у поверненні сторін виконавчого провадження в попереднє становище через скасування правової підстави для виконання рішення та повернення стягувачем відповідачу (боржнику) всього одержаного за скасованим (зміненим) рішенням. Інститут повороту виконання рішення спрямований на поновлення прав особи, порушених виконанням скасованого (зміненого) рішення, та є способом захисту цих прав у разі отримання стягувачем за виконаним та у подальшому скасованим (зміненим) судовим рішенням неналежного, безпідставно стягненого майна (або виконаних дій), оскільки правова підстава для набуття майна відпала.

Наказ про поворот виконання рішення видається в разі скасування (зміни у певній частині) рішення, на підставі якого було видано первісний наказ, за результатами перегляду рішення в апеляційному чи касаційному порядку або за нововиявленими обставинами.

Відповідно до приписів ст.333 ГПК України суд апеляційної чи касаційної інстанції, приймаючи постанову, вирішує питання про поворот виконання, якщо, скасувавши рішення (визнавши його нечинним), він: 1) закриває провадження у справі; 2) залишає позов без розгляду; 3) відмовляє в позові повністю; 4) задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі (ч.1).

Питання про поворот виконання рішення суд вирішує за наявності відповідної заяви сторони (ч.5).

До заяви про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум, майна або його вартості додається документ, який підтверджує те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку або майно вилучено державним або приватним виконавцем (ч.6).

Обґрунтовуючи свою заяву про поворот виконання рішення суду відповідач зазначає, що 02.07.2021 позивач направив на його адресу попередження про припинення надання послуг з розподілу електричної енергії №170 від 01.07.2021 (копія додана до заяви) у зв`язку із невиконанням відповідачем рішення Господарського суду Луганської області від 25.05.2021 у справі №913/567/19(910/18625/19).

Як пояснив відповідач, з метою недопущення припинення надання послуг з розподілу електричної енергії, він частково сплатив кошти (які були стягнені з нього за рішенням суду від 25.05.2021) на банківський рахунок визначеної позивачем особи - ТОВ «Луганськобленерго»:

- оплату судового збору у сумі 6 783, 41 грн. (платіжне доручення №1841 від 13.07.2021);

- оплату судової експертизи у сумі 11 440, 80 грн. (платіжне доручення №1837 від 08.07.2021);

- оплату електроенергії відповідно до акту про порушення №003687 від 30.05.2019 у сумі 100 000, 00 грн. (платіжне доручення №1836 від 08.07.2021).

В обґрунтування своєї заяви про поворот виконання рішення суду відповідач надав платіжні доручення і договір доручення У-396-1-20/Л-52-1-20 укладений між ТОВ «Луганськобленерго» (повіреним) і ТОВ «ЛЕО» (довірителем), відповідно до якого Повірений має здійснювати за Довірителя безготівкові платежі та отримувати за Довірителя безготівкові платежі.( пункти 1.1;1.2 Договору). Згідно п.1.3. договору - деталізовані вказівки щодо змісту доручення, за необхідністю, надаються Довірителем у письмовому вигляді шляхом направлення Повіреному Доручення (Додаток №1 до Договору).

Судова колегія враховує, що у платіжних дорученнях №1841 від 13.07.2021, №1837 від 08.07.2021 та №1836 від 08.07.2021, копії яких додані відповідачем до заяви про поворот виконання рішення, у якості отримувача зазначено ТОВ «Луганськоблернерго», яке не є стороною у справі №913/567/19(910/18625/19) і суд не приймав рішення на користь цього підприємства.

Позивачем у справі №913/567/19(910/18625/19) є Товариство з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання". Саме на користь цієї юридичної особи рішенням суду першої інстанції від 25.05.2021 у справі №913/567/19(910/18625/19 стягнуто суму вартості не облікованої електричної енергії 452 227, 25 грн., витрати на оплату судового збору в сумі 6 783, 41 грн. та витрати на проведення судової експертизи 11 440, 80 грн. та видано судовий наказ.

За таких обставин відсутні підстави вважати, що відповідач у добровільному порядку, перераховуючи грошові кошти ТОВ «Луганськоблернерго», діяв відповідно до наказу суду першої інстанції від 30.06.2021№913/567/19(910/18625/19), виконуючи його рішення у цій справі про стягнення грошових коштів на користь ТОВ «ЛЕО», оскільки ТОВ» Луганськобленерго» є самостійною юридичною особою.

Посилання відповідача на договір доручення №У-396-1-20/Л-52-1-20 від 10.07.2020, як на доказ підтвердження повноважень ТОВ «Луганськобленерго» (повіреного) щодо отримання коштів на користь ТОВ «ЛЕО» (довірителя) є безпідставними, оскільки позивач не надавав суду першої інстанції на дослідження вказаний договір та не просив здійснювати виконання рішення суду із залученням ТОВ"Луганськобленерго" - іншої юридичної особи, яка не приймала участь в розгляді справи.

До заяви відповідача про поворот виконання рішення додано ксерокопію вказаного договору завірену відповідачем.

Судова колегія також звертає увагу на те, що рішення за позовом ТОВ «ЛЕО» про задоволення його позовних вимог було прийнято господарським судом Луганської області в межах справи про банкрутство №913/567/19.

Провадження у справі про банкрутство було відкрито господарським судом Луганської області 18.10.2019 за заявою боржника - ТОВ «ЛЕО» за ознаками загрози неплатоспроможності, також введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, відкрито процедуру розпорядження майном боржника.

З моменту порушення стосовно боржника справи про банкрутство він перебуває в особливому правовому режимі, який змінює весь комплекс юридичних правовідносин боржника, пріоритет у застосуванні при розгляді справ мають спеціальні норми, що регулюють процедуру банкрутства.

21.10.2019 набрав чинності Кодекс України з процедур банкрутства.

Згідно ч.1 ст. 44 Кодексу України з процедур банкрутства під процедурою розпорядженням майном розуміється система заходів щодо нагляду та контролю за управлінням і розпорядженням майном боржника з метою забезпечення збереження, ефективного використання майнових активів боржника.

Договір доручення №У-396-1-20/Л-52-1-20 від 10.07.2020 між позивачем і ТОВ «Луганськобленерго» укладений після відкриття провадження у справі про банкрутство позивача.

За таких обставин судовою колегією не може бути прийнято до уваги договір доручення, за яким сторони договору домовилися, що кошти стягнуті з відповідача на користь ТОВ «ЛЕО» за рішенням суду у цій справі повинні надходити на банківський рахунок іншої особи, а не на рахунок позивача (боржника у справі про банкрутство), що суперечить суті процедури банкрутства (розпорядження майном), яка спрямована на збереження і акумуляцію майнових активів боржника, суперечить ст.ст.12; 44 Кодексу України з процедур банкрутства щодо обов`язків, прав (повноважень) арбітражного керуючого, який має здійснювати заходи із захисту майна боржника, аналізувати та подавати інформацію про його фінансовий стан, спотворює інформацію щодо майнових активів боржника, робить неефективною процедуру банкрутства, позбавляє суд контролю над нею.

Судова колегія, враховуючи приписи ст. 333 ГПК України, не вбачає правових підстав для задоволення заяви ТОВ "Пропеті Інвест" про поворот виконання рішення Господарського суду Луганської області від 25.05.2021 у справі №913/567/19(910/18625/19).

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 277, 281, 282, 284, 333 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пропеті Інвест" задовольнити.

Рішення Господарського суду Луганської області від 25.05.2021 у справі №913/567/19(910/18625/19) скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання" відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» (21022, м.Вінниця, вул.Енергетична, буд.6, кімн.404; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пропеті Інвест" (03142, м.Київ, вул.Василя Стуса, буд.35-37; ) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 10 175, 11 грн.

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Пропеті Інвест" про поворот виконання рішення відмовити.

Господарському суду Луганської області видати відповідний наказ із зазначенням повних та необхідних реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст.ст.287 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 11.05.2023.

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя Д.О. Попков

Суддя О.В. Стойка