ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року Справа № 906/611/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуюча суддя Коломис В.В., суддя Миханюк М.В. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Романець Х.В.

за участю представників:

позивача - Кащей А.О.;

відповідача - Литвин В.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Господарського суду Житомирської області від 17 січня 2023 року (повний текст складено 26.01.2023) у справі №906/611/22 (суддя Маріщенко Л.О.)

за позовом Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 )

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тусмо"

про стягнення 464 743,44 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17 січня 2023 року у справі №906/611/22 в задоволенні позову Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тусмо" про стягнення 464 743,44 грн відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Окрема комендатура охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) звернулася до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задоволити повністю. Крім того, в апеляційній скарзі просить суд залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтер-Текст" (, адреса: 24000, м. Могилів-Подільський, площа Соборна, 12).

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення Господарським судом Житомирської області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14 березня 2023 року у справі №906/611/22 поновлено Окремій комендатурі охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) строк на подання апеляційної скарги. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Господарського суду Житомирської області від 17 січня 2023 року у справі №906/611/22. Призначено справу №906/611/22 до розгляду на 06 квітня 2023 року об 11:30 год.

03 квітня 2023 року через канцелярію апеляційного суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.04.2023 у справі №906/611/22 розгляд апеляційної скарги відкладено на 18 травня 2023 року о 12:00 год.

Безпосередньо в судовому засіданні представник позивача просить суд відзив на апеляційну скаргу не брати до уваги та залишити його без розгляду, посилаючись на те, що останній поданий відповідачем з порушенням строку, встановленого ухвалою апеляційного суду від 14.03.2023 у справі №906/611/22.

Представник відповідача безпосередньо в судовому засіданні проти даної заяви заперечив та зазначив, що ухвалу апеляційного суду про відкриття апеляційного провадження від 14.03.2023 у справі №906/611/22 він не отримував, а ознайомився з її текстом з Єдиного державного реєстру судових рішень лише 29.03.2023, а відтак вважає, що строк на подачу відзиву на апеляційну скаргу ним не пропущено. Щодо електронної адреси відповідача (), на яку апеляційним судом направлялись процесуальні документи, зазначив, що остання не є офіційною електронною адресою товариства.

Як вже зазначалося вище, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 у справі №906/611/22, серед іншого, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Господарського суду Житомирської області від 17 січня 2023 року у справі №906/611/22. Призначено справу №906/611/22 до розгляду на 06 квітня 2023 року об 11:30 год. Встановлено відповідачу строк для подання до суду відзиву на апеляційну скаргу та доказів надсилання (надання) апелянту копії відзиву та доданих до нього документів протягом 5 (п`яти) днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду в суді апеляційної інстанції.

Північно-західний апеляційний господарський суд звертає увагу на те, що згідно Рішення Ради суддів України від 05 серпня 2022 року щодо підвищення використання інструментів електронного судочинства у відправленні правосуддя з метою підвищення рівня використання інструментів електронного судочинства під час відправлення правосуддя в умовах скрутного фінансового забезпечення судів рекомендовано судам, серед іншого:

- виклики та повідомлення, обмін процесуальними документами з учасниками судових проваджень у першу чергу здійснювати за допомогою електронної пошти та/або з використанням вказаних учасниками судових проваджень мобільних телефонів (в тому числі й з використанням месенджерів, які дозволяють отримати інформацію про доставку відповідного повідомлення, процесуального документа, та отримати інформацію про їх прочитання); виклики та повідомлення, обмін процесуальними документами з учасниками судових проваджень за допомогою засобів традиційного поштового зв`язку здійснювати виключно у разі неможливості комунікації за допомогою електронної пошти та/або з використанням вказаних учасниками судових проваджень мобільних телефонів (в тому числі й з використанням месенджерів, які дозволяють отримати інформацію про доставку відповідного повідомлення, процесуального документа, та отримати інформацію про їх прочитання); розглянути можливість розміщення на офіційних сайтах інформації про мобільні телефони, через які учасники судових проваджень зможуть комунікувати з судом (або офісом судді) за допомогою месенджерів, які дозволяють отримати інформацію про доставку відповідного повідомлення, процесуального документа, та отримати інформацію про їх прочитання.

- закликати усіх учасників судових проваджень з розумінням поставитися до існуючих проблем фінансування судової гілки влади в умовах воєнного стану; з розумним інтервалом часу цікавитися провадженням у їх справах, добросовісно користуватися належними процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки; зареєструвати електронну адресу в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі; зареєструватися в підсистемі "Електронний кабінет" Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи; використовувати функціонал "Електронного кабінету" для ознайомлення з поданими документами в електронній формі; при подачі до суду процесуальних документів зазначати електронну адресу в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або іншу електронну адресу, через яку суд може здійснювати комунікацію; при подачі до суду процесуальних документів зазначати мобільний номер телефону та найбільш зручний месенджер, через які суд може здійснювати виклики та повідомлення, або обмінюватися електронними документами; при наявності на офіційних сайтах судів інформації про мобільні телефони, альтернативні поштові адреси, через які учасники судових проваджень зможуть комунікувати з судом (або офісом судді) - використовувати їх для комунікації з судом.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою повідомлення учасників справи про дату, час та місце судового засідання, враховуючи тимчасове зупинення направлення поштової кореспонденції в Північно-західному апеляційному господарському суді у зв`язку з відсутністю фінансування на відправлення вихідної поштової кореспонденції, ухвала Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 у справі №906/611/22 направлена судом апеляційної інстанції сторонам у справі 15 березня 2023 року через АСДС на електронні адреси сторін: позивачу - , відповідачу - .

Вказане підтверджується довідкою про доставку електронного документу, сформованого в програмі "Діловодство спеціалізованого суду" від 15 березня 2023 року.

Разом з тим, колегія суддів бере до уваги, що відповідно до ч.ч. 5, 6 ст.6 ГПК України, суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів). Адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування, суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки та особи, які провадять клірингову діяльність у значенні, наведеному в Законі України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки", реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в добровільному порядку.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 №1845/0/15-21 затверджено Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (далі - Положення), яким визначено порядок функціонування в судах та органах системи правосуддя окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, зокрема підсистем "Електронний кабінет", "Електронний суд" та підсистеми відеоконференцзв`язку; порядок вчинення процесуальних дій в електронній формі з використанням таких підсистем; особливості використання в судах та органах системи правосуддя іншого програмного забезпечення в перехідний період до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи у складі всіх підсистем (модулів).

Відповідно до п.5.8 Положення, офіційна електронна адреса - сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, або адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів. Адреса електронної пошти, що використовується при реєстрації Електронного кабінету, не може бути зареєстрована на доменних іменах, використання яких заборонено законодавством України.

Як вбачається, відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Тусмо" суду апеляційної інстанції надало 03 квітня 2023 року. При цьому, відповідачем у відзиві вказано, що ухвала Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 у справі №906/611/22 на поштову адресу ТОВ "Тусмо" не надходила, а з текстом останньої він ознайомився лише 29.03.2023.

Приписами ст.263 ГПК України визначено, що учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Враховуючи викладене та зважаючи на те, що ухвала Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 у справі №906/611/22 на поштову адресу ТОВ "Тусмо" судом апеляційної інстанції не надсилалась, а електронна адреса відповідача, на яку надсилась вказана ухвала судом апеляційної інстанції () не є офіційною електронною адресою відповідача, про дану ухвалу апеляційного господарського суду відповідач дізнався лише 29.03.2023 з Єдиного державного реєстру судових рішень, при цьому, ухвалою суду встановлено строк для подання до суду відзиву на апеляційну скаргу протягом 5 (п`яти) днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду в суді апеляційної інстанції, тоді як відзив подано до суду 03.04.2023, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для залишення відзиву на апеляційну скаргу без розгляду, оскільки такий строк відповідачем не пропущено.

Безпосередньо в судовому засіданні представники сторін підтримали вимоги та доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 25 серпня 2021 року між Військовою частиною НОМЕР_1 (замовник/позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тусмо" (постачальник/відповідач) був укладений договір на закупівлю костюмів літніх польових №382-21 (далі - договір, т.1, а.с. 8-13), у відповідності до умов якого постачальник взяв на себе зобов`язання у 2021 році поставити замовникові товари, зазначені в специфікації (додаток 1), а замовник - прийняти і оплатити такі товари.

Найменування (номенклатура, асортимент" товару: Індивідуальне обмундирування. код ДК 021:2015 - 35810000-5 (військова уніформа, код ДК 021:2015-35811300-5 (костюм літній польовий)). Кількість товарів в асортименті та цінами згідно специфікації (п.1.2. договору).

Загальна сума договору складає 3161520,00 грн, у т.ч. ПДВ 20% - 526920,00грн (п.3.1 договору).

Ціна на товар зазначається у специфікації (додаток 1) із врахуванням тари, упаковки, транспортних та інших витрат. Підставою для оплати вважається рахунок (рахунок-фактура) та накладна постачальника ) (п.3.2 договору).

Ціна цього договору може бути змінена за взаємною згодою сторін (п.3.3 договору).

Згідно пункту 5.1 договору строк (термін) - поставки товарів, на підставі наданої заявки замовником на протязі 10 днів з моменту її надсилання: Постачальник зобов`язаний поставити товари у розпорядження Замовника разом з усіма документами, необхідними для того, щоб прийняти поставку на умовах цього договору. Кінцевий термін поставки відповідно до договору - до 01 грудня 2021 року.

Відповідно до п.6.3 договору, постачальник зобов`язаний:

- забезпечити поставку товарів у строки, встановлені цим договором (п.п.6.3.1);

- забезпечити поставку товарів, якість яких відповідає умовам, установленим розділом ІІ цього договору (п.п.6.3.2).

Відповідно до п.7.1 договору, у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим договором.

За умовами п.7.2 договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при закупівлі за бюджетні кошти постачальник (відповідно до ч.2 ст.231 ГК України) сплачує замовнику штрафні санкції, пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів, з яких допущено прострочення виконання зобов`язання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Згідно п.9.1 договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна, тощо).

Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 5 днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі (п.9.2 договору).

За умовами п.9.3 договору доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються відповідною торговою палатою чи повноважними органами місцевої (за місцем форс-мажорних обставин) державної адміністрації.

У разі, коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше, ніж 30 днів, кожна із сторін в установленому порядку має право розірвати цей договір (п.9.4 договору).

Цей договір набирає чинності з моменту підписання його уповноваженими на те сторонами і діє до 31.12.2021 року (п.11.1 договору).

Невід`ємною частиною цього договору є специфікація на 1 арк. (додаток №1), технічний опис на 1 арк. (додаток №2) (розділ ХІІІ договору).

На виконання умов, визначених договором, позивач 01.09.2021 направив електронною поштою на E-mail відповідача заявку за №703/2790 на постачання костюмів літніх польових до в/ч НОМЕР_1 в кількості 4000 к-т у термін до 11 вересня 2021 року (т.1, а.с. 17-18).

Згідно специфікації (додаток №1 до договору №382-21 від 25.08.2021) загальна сума замовлення складає 3 161 520,00грн з ПДВ.

06.09.2021 ТОВ "Тусмо" листом вих. №750 повідомило військову частину НОМЕР_1 про неможливість поставки товару за замовленням в зв`язку з виникненням обставин непереборної сили, які виникли поза волею постачальника та які безпосередньо впливають на строки (терміни) виконання зобов`язань за договором. Крім того, даним листом було повідомлено, що відповідний документ на підтвердження існування вказаних обставин буде невідкладно надано замовнику.

27.09.2021 у зв`язку із невиконанням відповідачем умов договору, з метою досудового врегулювання спору, Військова частина НОМЕР_1 звернулася до ТОВ "Тусмо" з вимогою від 27.09.2021 №703/3180 поставити товар у визначений строк та про можливе застосування штрафних санкцій у разі невиконання зобов`язань за договором.

Листом від 28.09.2021 №803 ТОВ "Тусмо" повідомило Військову частину НОМЕР_1 про настання обставин непереборної сили, а також виконання останнім в повному обсязі взятих на себе за вказаним договором зобов`язань щодо постачання у 2021 році 4000 комплектів костюмів літніх польових, а також вказало на те, що підтвердить належним чином форс-мажорні обставини, про що надасть відповідний сертифікат невідкладно після його отримання. Також вказаним листом ТОВ "Тусмо" додатково звернуло увагу, що обставини непереборної сили (форс-мажор), про які було вказано в листі-повідомленні від 06.09.2021 були викликані надзвичайною та невідворотною подією стихійного характеру. Зазначило, що у вказаній ситуації, для підтвердження форс-мажорних обставин в порядку, визначеному пунктом 9.3 договору, ТОВ "Тусмо" необхідно вчинити низку дій по збору документів, на підставі яких відповідна Торгово-промислова палата видала б сертифікат про настання форс-мажорних обставин, які унеможливили виконання постачальником взятих на себе зобов`язань за договором.

05.11.2021 ТОВ "Тусмо" звернулось до Військової частини НОМЕР_1 з листом №855 та нагадало про те, що форс-мажорні обставини досі тривають, що належне документальне підтвердження вказаних обставин буде надано після його отримання, а також про те, що ТОВ "Тусмо" виконає в повному обсязі взяті на себе за вказаним договором зобов`язання щодо постачання у 2021 році 4000 комплектів костюмів літніх польових.

Однак, листом від 19.11.2021 Військова частина НОМЕР_1 в односторонньому порядку розірвала договір №382-21 від 25.08.2021 та визначила, що він вважається розірваним з 28.11.2021.

Враховуючи викладене та посилаючись на те, що поважність порушення строку, встановленого п.9.2 договору, ТОВ "Тусмо" не наведено, а відтак, в останнього відсутні підстави посилатися на настання форс-мажорних обставин, Окрема комендатура охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) звернулась до суду з позовом про стягнення з ТОВ "Тусмо" пені в розмірі 243 437,04 грн та штрафу в розмірі 221 306,40 грн, нарахованих в зв`язку з невиконанням своїх зобов`язань згідно умов договору.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані позивачем документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ст.11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 ст.626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною 1 ст.629 ЦК України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч. 1, 2 ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ч.1 ст.655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 663 ЦК України встановлено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень ст.530 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі ст.193 ГК України та ст.526 ЦК України, яка містить аналогічні положення, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

За змістом ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст.612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Так, матеріалами справи підтверджено та не заперечується відповідачем, що останній порушив своє зобов`язання щодо поставки обумовленої договором кількості товару у встановлений договором строк.

Відповідно до ч.3 ст.611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Статтею 617 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

При цьому згідно з частинами 1, 2 статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

За змістом ст.218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Отже, обов`язковою передумовою для покладення на особу відповідальності за порушення зобов`язання є вчинення особою правопорушення у сфері господарювання та наявність вини особи, яка його порушила.

В господарському праві діє принцип вини зобов`язаної сторони, якщо не доведено протилежне. При цьому, за змістом ст.614 ЦК України, особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання згідно зі ст.617 Цивільного кодексу України, ст.218 Господарського кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, повинна довести:

1) наявність обставин непереборної сили;

2) їх надзвичайний характер;

3) неможливість попередити за даних умов завдання шкоди;

4) причинний зв`язок між цими обставинами і понесеними збитками.

Отже, форс-мажорні обставини не мають "преюдиціальний" (заздалегідь встановлений) характер. При їх виникненні сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести.

Як вбачається, відповідач, обґрунтовуючи відсутність підстав для стягнення з нього штрафних санкцій у справі, посилається на те, що на виконання умов договору товар (костюми літні польові) не був поставлений позивачу з причин, що не залежали від його волі, вказуючи при цьому на те, що належне виконання договірного зобов`язання з поставки товару виявилось неможливим внаслідок настання форс-мажору (обставини непереборної сили).

Зазначає, що стосовно ТОВ "Тусмо" виникли та мали місце обставини непереборної сили (форс-мажор, документально-підтверджені об`єктивні обставини), які виникли поза волею відповідача (буревій та зливові дощі) та які безпосередньо вплинули на строки (терміни) виконання зобов`язань за договором, тому товариство було позбавлено реальної можливості своєчасно поставити товар у зв`язку з несприятливими погодними умовами.

Відповідно до ст.73 ГПК України, доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Як зазначалось вище, за умовами п.1.1. договору відповідач (постачальник) зобов`язувався поставити у власність позивачу (покупцеві) товари (костюми літні польові) в кількості 4000 штук (далі товар) на суму 3161520,00грн, а останній, в свою чергу, зобов`язувався прийняти та оплатити товар на умовах договору. Отже, відповідач, укладаючи договір розраховував виготовити та поставити позивачу товари у заздалегідь обумовленому обсязі.

Проте, костюми літні польові в кількості 4000 штук не були поставлені позивачу.

Як слідує з наявних в матеріалах справи листів відповідача, внаслідок негоди майно ТОВ "Тусмо" отримало руйнування, пошкодження будівлі, несприятливі погодні умови також спричинили аварію електричних мереж виробничих та складських приміщень.

Як зазначає відповідач, 29.08.2021 в районі знаходження ТОВ "Тусмо" за адресою: м.Житомир, вул. Денишівська, 4, спостерігався та вирував сильний поривчастий, штормовий вітер, буревій, внаслідок якого з даху виробничо-складської будівлі ТОВ "Тусмо" було зірвано значні фрагменти покрівлі (вітром відірвало та розкидало на прилеглих ділянках шиферні листи, якими вкрито дах будівлі, при цьому сила вітру була такою, що окремі фрагменти були встромлені в стіну будівлі, ушкодивши таким чином шар стінового утеплювача; окремі шиферні листи знаходилися на сусідніх ділянках, а деякі шиферні листи так і не вдалось віднайти). Внаслідок цього крокви покрівлі та внутрішні приміщення будівлі оголилися.

29 та 30 серпня 2021 року за місцезнаходженням ТОВ "Тусмо" пройшли значні опади у вигляді зливових дощів, що викликало замокання внутрішніх приміщень виробничо-складської будівлі ТОВ "Тусмо". Внаслідок цього ушкоджено електричне господарство підприємства, через коротке замикання ушкоджено виробниче обладнання та устаткування. Відбулося намокання будівельних конструкцій, виробничого обладнання та устаткування, робочих місць виробничого та конструкторського персоналу підприємства, місць зберігання готової продукції та сировини, тканин та фурнітури для виробництва товарів, що призвело до необхідності проведення капітального ремонту, заміни, просушування, налагодження та полагодження як конструктивних елементів та систем виробничо-складської будівлі, так і засобів виробництва, обладнання, машин, устаткування, а також сировини, матеріалів та фурнітури, що використовуються у виробничій діяльності.

Наказом №55 від 01.09.2021 "Про настання форс-мажорних обставин на ТОВ "Тусмо" у зв`язку з форс-мажорними обставинами з 01.09.2021 до моменту відновлення після негоди виробничих потужностей було зупинено виробничу діяльність підприємства, а також зупинено виконання договору №382-21 від 25.08.2021 та вирішено повідомити замовника про форс-мажор.

Вказані обставини підтверджуються Актом обстеження майна ТОВ "Тусмо" та фіксації збитків спричинених негодою 29-30.08.2021 №1 від 01.09.2021, Актом аварії та обстеження стану електричних мереж ТОВ "Тусмо", після аварії внаслідок негоди за адресою: м. Житомир, вул. Денишівська, 4, від 02.09.2021, де зокрема вказано про обсяг заподіяних збитків, зафіксовані отримані майном ТОВ "Тусмо" руйнування та підтверджено необхідність проведення капітального ремонту пошкодженої покрівлі, просушення, налагодження та полагодження конструктивних елементів та систем виробничо-складської будівлі і засобів виробництва. ремонту електроустаткування, обладнання, машин, устаткування, подальшої закупівлі матеріалів та фурнітури замість зіпсованих; встановлено, що електромережа не вмикається, коротке замикання, вигорання головного електрощита та поверхових електрощитів, горіння електропроводки та елементів живлення обладнання, в тому числі: електричних контакторів, стельової та стінової проводки, електричних вимикачів, електричних розеток, світильників виробничих та складських приміщень. Визначена необхідність капітального ремонту електроустаткування та електричних мереж, капітального ремонту та часткової заміни вимикачів та контакторів, капітального ремонту мережі освітлення (т.1, а.с. 66-69).

Сертифікатом про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) №0500-21-0975 від 14.12.2021, Вінницька торгово - промислова палата засвідчила наявність форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) буревій та зливові дощі в період з 29.08.2021 по 30.08.2021 ТОВ "Тусмо", місцезнаходження: м.Житомир, вул. Денишівська, 4, внаслідок чого було унеможливлено виконання зобов`язань у повному обсязі за договором №382-21 від 25.08.2021 поставки військової уніформи, код ДК 021:2015-35811300-5 (костюм літній польовий) в кількості 4000 комплектів у термін до 11.09.2021.

Сертифікатом про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) №0500-22-0048 від 08.02.2022, Вінницька торгово - промислова палата засвідчила наявність форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили): аварію електричних мереж виробничих та складських приміщень ТОВ "Тусмо" внаслідок виняткових погодних умов в період з 01.09.2021 по 30.11.2021, місцезнаходження: м. Житомир, вул. Денишівська, 4, внаслідок чого було унеможливлено виконання зобов`язань у повному обсязі за договором №382-21 від 25.08.2021 поставки військової уніформи, код ДК 021:2015-35811300-5 (костюм літній польовий) в кількості 4000 комплектів у термін до 11.09.2021 (т.1, а.с. 62-63).

Отже, саме несприятливі погодні умови протягом 29-30 серпня 2021 року призвели до неможливості поставки товару, який є предметом договору від 25.08.2021.

Вказані обставини є такими, що не залежать від волі відповідача і об`єктивно унеможливили належне виконання відповідачем свого зобов`язання за договором у повному обсязі.

При цьому, як встановлено судами обох інстанцій, постачальник вживав заходи для зменшення негативних наслідків та попереджав покупця про неможливість вчасного виконання зобов`язань за договором через несприятливі погодні умови, гарантував виконання зобов`язань до кінця 2021 року.

Зокрема, 06.09.2021 відповідач звернувся до позивача з листом вих.№750, в якому повідомив останнього про те, що стосовно ТОВ "Тусмо" виникли та мають місце обставини непереборної сили (форс-мажор, документально-підтверджені об`єктивні обставини), які виникли поза волею нашої сторони та які безпосередньо впливають на строки (терміни) виконання зобов`язань за договором. Також повідомлено, що відповідний документ на підтвердження існування вказаних обставин після одержання його від уповноваженої торгово-промислової палати буде невідкладно надано (т.1, а.с.82).

Разом з тим, позивач не надав своїх заперечень, проте листом від 27.09.2021 наголосив про обов`язок поставки товару у визначений строк та про можливе застосування штрафних санкцій у разі невиконання зобов`язань за договором.

У п.9.1. договору сторони погодили, що жодна із сторін не відповідає за невиконання чи неналежне виконання своїх зобов`язань за договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна, тощо).

Інформація про дію обставин форс-мажору повинна бути підтверджена відповідною торгово-промисловою палатою (п. 9.3 договору).

В постановах Верховного Суду від 25.01.2022 у справі №904/3886/21 та від 17.08.2022 у справі №922/854/21, в контексті застосування ст.ст.614, 617 ЦК України, ст.14-1 ЗУ "Про Торгово-промислові палати в Україні", зазначено, що приписами частин першої, другої статті 614 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Як вбачається з матеріалів справи, відразу після настання форс-мажорних обставин ТОВ "Тусмо" шляхом направлення письмових запитів та телефонних дзвінків до осіб, що потенційно могли виробити чи поставити необхідний замовнику товар, - займалось пошуком товару та його виробників.

Зокрема, ТОВ "Тусмо" листом №746 від 03.09.2021 звернулося до ФОП Довганюка Романа Зіновійовича та просило виготовити костюми літні польові у відповідності до ТУ У 14.1-8:2015 зі змінами №3, із змішаної гладкопофарбованої тканини згідно типу 3 (арт.3403) класу 7 (маскувальний малюнок ММ-14, колір 9665/1414) за ТУ У 13.2-4:2015 зі змінами №3 в кількості 4 тисячі комплектів. В разі наявності даної продукції на складі, просимо продати вищевказану кількість виробів.

Аналогічні за змістом листи №747 від 03.09.2021, №748 від 05.09.2022, №75 від 07.09.2021 було адресовано ТОВ "Торговий Дім "Авітекс", ТОВ "ТОП-ТЕКС", УВП "УТОГ".

Листом №58 від 07.09.2021 ФОП Довганюк Р.З. у відповідь на запит ТОВ "Тусмо" повідомив, що його виробництво завантажене до кінця поточного року, а готова продукція на складі відсутня.

Листом №0609/2021 від 06.09.2021 ТОВ "Торговий Дім "Авітеко" проінформувало, що на даний час підприємство завантажене виготовленням одягу для потреб силових структур. В поточному році костюми літні польові тип 3 клас 7 не виготовлялись і відповідно відсутні на складі.

Листом №01/25 від 07.09.2021 УВП "УТОГ" відповіло, що воно не має змоги ні виготовити, ні продати товар.

Листом №08/09/21 від 08.09.2021 ТОВ "ТОП-ТЕКС" повідомило, що не має для реалізації костюмів літніх польових, а також, що до кінця поточного року всі виробничі потужності підприємства задіяні виконанням укладених державний контрактів (т.1, а.с. 134-141).

Таким чином, ТОВ "Тусмо", яке внаслідок форс-мажорних обставин втратило можливість виконати свої обов`язки за договором, докладало зусиль та вживало заходів для вирішення проблеми з поставкою необхідного замовнику товару.

При цьому, доводи скаржника про те, що відповідачем порушено п.9.2 договору щодо строку повідомлення іншої сторони про виникнення обставин непереборної сили, колегією суддів до уваги не беруться з огляду на таке.

Так, пунктом 9.2 договору визначено, що сторона, яка не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 5 днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.

Колегія суддів звертає увагу на те, що пунктом 9.2 договору встановлено строки для повідомлення іншої сторони про неможливість виконання зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, а не для надання доказів настання та існування форс-мажорних обставин, якими згідно п.9.3 договору є відповідні документи, які видаються відповідною торговою палатою чи повноважними органами місцевої (за місцем форс-мажорних обставин) державної адміністрації.

Так, відповідно до абз.3 ч.3 ст.14 Закону "Про торгово-промислові палати в Україні", ТПП засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Згідно з ч.1 ст.14-1 вказаного Закону ТПП та уповноважені нею регіональні ТПП засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини.

У ст.3.3 Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням Президії ТПП від 18.12.2014 №44(5) (далі - Регламент), вказано, що сертифікат (в певних договорах, законодавчих і нормативних актах згадується також як висновок, довідка, підтвердження) про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (далі - сертифікат) - документ встановленої ТПП форми, який засвідчує настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), виданий ТПП або регіональною ТПП згідно з чинним законодавством, умовами договору (контракту, угоди тощо) та цим Регламентом

Відповідно до ст.6.2 Регламенту, форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за особистим зверненням суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб по кожному окремому договору, окремим податковим та / чи іншим зобов`язанням / обов`язком, виконання яких настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.

Колегія суддів зазначає, що потрібно розрізняти вчасне повідомлення сторони про виникнення форс-мажорних обставин (яке сторона має зробити у передбачений договором строк) від звернення до ТПП за отриманням сертифікату, яке є можливим лише після порушення виконання зобов`язання. Через це сертифікат ТПП може бути отриманий значно пізніше за дату, коли сторона з`ясувала неможливість виконання договору через вплив форс-мажорних обставин (п.46 постанови Верховного Суду від 31.08.2022 у справі №910/15264/21).

Відповідно до п.9.3 договору, документи, які видаються ТПП є доказом не лише виникнення обставин непереборної сили, а й строку їх дії.

Як вже зазначалося вище, на підтвердження неможливості виконання зобов`язань з поставки товару за договором було видано два сертифікати ТПП:

- №0500-21-0975 від 14.12.2021 ("буревій та зливові дощі" з 29.08.2021 по 30.08.2021);

- №0500-22-0048 від 08.02.2022 ("аварія електричних мереж виробничих та складських приміщень ТОВ "Тусмо" внаслідок виняткових погодних умов" з 01.09.2021 по 30.11.2021).

Таким чином, форс-мажорні обставини у вигляді аварії електричних мереж виробничих та складських приміщень ТОВ "Тусмо" тривали з 01.09.2021 по 30.11.2021.

Вказані обставини підтверджуються також й іншими доказами: Актом №1 від 01.09.2021 обстеження майна ТОВ "Тусмо" та фіксації збитків, спричинених негодою 29-30.08.2021, Актом аварії та обстеження стану електричних мереж ТОВ "Тусмо" від 02.09.2021, наказом ТОВ "Тусмо" "Про настання форс-мажорних обставин" №55 від 01.09.2021, договором підряду на виконання ремонтно-відновлювальних робіт №5 від 09.09.2021, актами приймання виконаних будівельних робіт за жовтень та листопад 2021 р., Актом приймання відремонтованого швейного обладнання від 30.11.2021, наказом ТОВ "Тусмо" "Про відновлення роботи ТОВ "Тусмо" №100 від 30.11.2021.

Оскільки форс-мажорні обставини (буревій та зливові дощі), існування яких підтверджено сертифікатом ТПП №0500-21-0975, дійсно мали місце 29-30.08.2021, водночас форс-мажорні обставини (аварія електричних мереж виробничих та складських приміщень ТОВ "Тусмо" внаслідок виняткових погодних умов), які підтверджені сертифікатом ТПП №0500-22-0048 виникли 01.09.2021 та тривали до 30.11.2021, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що зроблене ТОВ "Тусмо" за таких умов повідомлення про них замовника листом ТОВ "Тусмо" від 06.09.2021 здійснено у строк встановлений договором (протягом 5 днів, пункт 9.2 договору).

Крім того, про форс-мажорні обставини та свої дії у зв`язку із цим ТОВ "Тусмо" неодноразово повідомляло замовника і в подальшому (листами №803 від 28.09.2021, №855 від 05.11.2021).

Верховний Суд у постанові від 31.08.2022 у справі №910/15264/21 зазначив, що неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про форс-мажорні обставини позбавляє сторону, яка порушила цей обов`язок, права посилатися на ці обставини як на підставу звільнення від відповідальності, якщо це передбачено договором (втрата стороною права посилання на форс-мажор).

Разом з тим, умова про те, що сторона позбавляється права посилатися на форс-мажорні обставини через несвоєчасне повідомлення має бути прямо зазначена в договорі (постанови Верховного Суду від 22.06.2022 у справі №904/5328/21, від 31.08.2022 у справі №910/15264/21).

При цьому, суд приймає до уваги той факт, що в договорі відсутнє посилання на те, що порушення встановленого договором строку повідомлення про форс-мажорні обставини унеможливлює посилання на такі обставини взагалі чи нівелює значення таких обставин при вирішенні питання про відповідальність сторони договору.

Щодо доводів скаржника про те, що сертифікати про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) №0500-21-0975 та №0500-22-0048, видані Вінницькою ТПП, а не Житомирською ТПП, компетенція якої розповсюджується на Житомирську область, то колегія суддів зазначає, що станом на момент звернення ТОВ "Тусмо" за засвідченням форс-мажорних обставин, як і на даний час, в Житомирській торгово-промисловій палаті відсутня Уповноважена особа із засвідчення форс-мажорних обставин, а відтак Житомирська ТПП не надає послуги із засвідчення форс-мажорних обставин та не видає відповідні сертифікати, що вбачається з загальнодоступної інформації в мережі інтернет з сайту Житомирської ТПП (www.zhcci.org.ua).

Враховуючи те, що договором не передбачено жодних обмежень щодо звернення до тієї чи іншої торгово-промислової палати, а також на ту обставину, що Житомирська ТПП не надає послуги з засвідчення форс-мажорних обставин - ТОВ "Тусмо" звернулось до найближчої за розташуванням регіональної ТПП - Вінницької ТПП, що відповідає пункту 4.3 Регламенту та змісту договору.

Суд також враховує правові висновки, викладені у рішенні Конституційного Суду від 11.07.2013 №7-рп/2013, де, між іншим, вказано на те, що наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для споживача та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

Справедливість, добросовісність, розумність належать до загальних засад цивільного законодавства, передбачених ст.3 ЦК України, які обмежують свободу договору, встановлюючи певну межу поведінки учасників цивільно-правових відносин. Ці загальні засади втілюються у конкретних нормах права та умовах договорів, регулюючи конкретні ситуації таким чином, коли кожен з учасників відносин зобов`язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов`язки, захищати власні права та інтереси, а також дбати про права та інтереси інших учасників, передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам і інтересам інших осіб, закріпляти можливість адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу. Зокрема, загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Одним з принципів цивільного права є компенсація майнових втрат особи, що заподіяні правопорушенням, вчиненим іншою особою.

Господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника. Такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів, що є більш вигідним порівняно з надходженнями від належно виконаних господарських зобов`язань.

Позивачем не подано суду доказів, які підтверджують, що несвоєчасна поставка відповідачем товару завдала йому збитків.

Таким чином, беручи до уваги, що обставини, які склалися, не залежать від волі відповідача і об`єктивно унеможливили належне виконання відповідачем свого зобов`язання за договором у повному обсязі, у діях відповідача відсутня вина та протиправна поведінка зобов`язаної особи, що виключає стягнення з відповідача неустойки, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Разом з тим, апеляційним судом не надається оцінка долученим до апеляційної скарги доказам, а саме, копіям запитів на надання гідрометеорологічної інформації від 13.02.2023 та відповідей на вказані запити від 15.02.2023, з огляду на наступне.

Згідно з частинами 1, 2 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

У силу принципів диспозитивності та змагальності господарського судочинства, сутність яких викладено в статтях 13, 14 ГПК, а також положеннях статті 74 цього Кодексу, збирання доказів у справі не є обов`язком суду. Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування у господарському проиесі покладений виключно на сторони спору, кожна з яких несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

У статті 80 ГПК чітко врегульовано порядок та строки подання доказів учасниками справи. Так, за частиною 2 вказаної статті позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу; у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів (частини 4, 5 вказаної статті).

Оскільки дана справа розглядалась за правилами загального позовного провадження, то питання, які стосуються подання доказів, вирішується судом першої інстанції на стадії підготовчого засідання (стаття 182 ГПК). Отже, за змістом вказаних норм всі докази, які підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані позивачем одночасно з позовною заявою, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена позивачем до суду та належним чином обґрунтована.

У свою чергу статтею 269 ГПК, якою встановлено межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причт, що об`єктивно не залежали від нього.

Системний аналіз статей 80, 182, 269 ГПК свідчить про те, що докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповіднім позовом, і саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких також покладений на учасника справи (у даному випадку - позивача).

Надання судом апеляційної інстанції оцінки доказам, які були подані стороною у справі лише до суду апеляційної інстанції (додані до апеляційної скарги) без дослідження причин неподання цих доказів до суду першої інстанції є порушенням вимог статей 80 та 269 ГПК України. Вказане з урахуванням положень статті 282 ГПК України означає, що суд апеляційної інстанції, приймаючи додаткові докази, має викладати мотивувальну частину своєї постанови із зазначенням відповідного обґрунтування заявником неможливості їх подання до суду першої інстанції та з оцінкою апеляційною інстанцією такого обґрунтування (Постанова КГС ВС від 23.07.2019 у справі №917/2034/17).

Приймаючи від сторони у справі нові докази у справі, суд апеляційної інстанції задля дотримання принципу рівності та змагальності сторін повинен надати оцінку поясненням та доводам іншої сторони у справі щодо нових доказів.

Суд враховує, що одним із елементів права на суд (окрім права на доступ) є принцип процесуальної рівноправності сторін, або так званий принцип "рівної зброї" ("equality of arms"), згідно з яким кожній стороні має бути надано розумну можливість подати обґрунтування своєї позиції за умов, які б не ставили цю сторону у становище істотно невигідне по відношенню до опонента.

Цей принцип вимагає насамперед рівності сторін спору в їхніх процесуальних можливостях щодо подання доказів і пояснень у судовому провадженні (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands" від 27.10.1993 та "Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996).

З матеріалів господарської справи вбачається, що позивач до суду першої інстанції копії запитів на надання гідрометеорологічної інформації від 13.02.2023 та відповідей на вказані запити від 15.02.2023 не надавав.

Разом з тим, позивач надаючи вказані докази, враховуючи, що останні подані лише в суді апеляційної інстанції, тобто є новими доказами, в апеляційній скарзі на виконання вимог частини 4 статті 80, пункту 6 частини 2 статті 258, частини 3 статті 269 ГПК України взагалі не заявляв про долучення додаткових доказів, не обґрунтовував наявності виняткового випадку неподання зазначених доказів у встановлений строк, як і не доводив неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, а відтак вказані докази не можуть бути прийняті та оцінені судом апеляційної інстанції в силу ст.269 ГПК України, оскільки їх прийняття буде порушенням принципу рівності усіх учасників процесу перед законом і судом.

Колегія суддів зазначає, що прийняття відповідних документів матиме наслідком порушення норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 275? 276? 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 17 січня 2023 року у справі №906/611/22 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Повний текст постанови складений "23" травня 2023 р.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Саврій В.А.