ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/3492/21

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Кратковський Р.О.

за участю представників сторін:

від позивача - Сузанська Л.М., довіреність №95/2023 від 16.03.2023;

від відповідача - не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Навіт"

на рішення Господарського суду Одеської області від „22 серпня 2022, повний текст якого складено та підписано „22 серпня 2022р.

у справі № 916/3492/21

за позовом: Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі»

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Навіт"

про стягнення 767817,96грн, де 703 526,72 грн заборгованості за недовраховану електричну енергію, 46 471,31грн пені, 8 673,62грн три проценти річних, 9 145,79грн інфляційних втрат,

головуючий суддя - Малярчук І.А.

місце ухвалення рішення: Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги. В судовому засіданні 11.05.2023 згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2021 Акціонерне товариство «ДТЕК Одеські електромережі» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Навіт" про стягнення заборгованості за недовраховану електричну енергію у розмірі 703 526,72 грн, пені у розмірі 46 471,31грн, три проценти річних у розмірі 8 673,62грн, інфляційні втрати у розмірі 9 145,79грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що 04.06.2019 між АТ «Одесаобленерго» (в подальшому перейменованого АТ «ДТЕК Одеські Електромережі») та ТОВ «Навіт» було укладено Договір про надання послуг з розподілу електричної енергії №7350. 21.08.2019 позивачем при проведенні перевірки на предмет дотримання відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018, за адресою: узбережжя Чорного моря між траверсом №11 та №12, тимчасова споруда, було виявлено порушення Правил, а саме згідно до змісту акту: ПРРЕЕ пп.5, п.5.5.5; пп.8, п.5.5.5 підозра у фальсифікації пломб держповірителя та заводу-виробника, а також пломб АТ «Одесаобленерго» на ЗКУ №035328657, кл.кр. №035328660. Наявні підозри щодо конструктивної зміни схеми приладу обліку №02049952. При контрольному зніманні показів виявити неможливо. Виявлені порушення зафіксовані в акті про порушення №8009814. На зазначений об`єкт уповноважених представників Компанії допустив засновник ТОВ «Навіт» - Іщенко Віталій Віталійович та надав доступ до приміщення, однак, акт про порушення №8009814 від 21.08.2019 підписувати відмовився, про що свідчить запис зроблений в Акті про порушення. Також позивачем 21.08.2019 складено Акт технічної перевірки №4086317, відповідно до якого була здійснена заміна лічильника №02049952 на лічильник №0141009.

Позивач вказує, що листом від 27.08.2019 за вих. №130/03-636 споживача було сповіщено про дату та час розгляду вищевказаного Акту про порушення та запропоновано прийняти участь у засіданні Комісії 11.09.2019. 11.09.2019 комісія з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії Компанії розглянула Акт №8009814 та прийняла рішення (Протокол №54) засіб обліку електричної енергії МТХ 3830 3R30.DH.4L1 №0204995, який знаходиться у сейф-пакеті, опломбованим пломбою №UA00087767 направити на проведення експертизи. Протокол Комісії №54 від 11.09.2019р. відповідачу було направлено засобами поштового зв`язку.

За результатами експертного дослідження Національним науковим центром «Інститут судових експертиз ім.засл.проф.М.С. Бокаріуса» було складено Висновок експертного трасологічного та електротехнічного дослідження №28365/28366/19554-19559 дослідження від 23.12.2020.

Крім того, позивач зазначає, що після отримання результатів експертизи комісія була призначена на 16.03.2021, про що повідомлено директора ТОВ «Навіт» листом №101/03-136 від 02.03.2021 та запрошено прийняти участь у засіданні комісії. 16.03.2021 Комісія з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії Компанії розглянула Акт №8009814 та з врахуванням Висновку експертного трасологічного та електротехнічного дослідження №28365/28366/19554-19559 дослідження від 23.12.2020 прийняла рішення провести нарахування згідно з пунктом 8.4.2.3 та за формулою по п.8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії. Потужність 50кВт. Тривалість роботи струмоприймачів протягом 24год. Період нарахування з 21.08.2018 по 21.08.2019. Розрахунок відповідачу здійснено з 21.08.2018 по 21.08.2019 (тобто за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення відповідно до п.8.4.8 ПРРЕЕ).

Розрахунок позивача наступний: 720*365= 262 800 (загальні розрахункові витрати) помножені на тарифи, що діяли у період виникнення заборгованості, внаслідок чого отримано суму заборгованості. Отже, обсяг не облікованої електричної енергії за вказаний період складає 262 800кВт*год, сума до сплати з врахування ПДВ склала 703 526,72грн. Рішення комісії було оформлено Протоколом №452 від 16.03.2021, при цьому представник Відповідача на засідання комісії не з`явився, про час та місце був повідомлений належним чином. Компанією було підготовлено рахунок-фактуру №8009814 з терміном оплати суми боргу протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку. Копію протоколу №452 від 16.03.2021, розрахунок обсягу вартості не облікованої електричної енергії, рахунок-фактуру №8009814 відповідачу було направлено рекомендованим листом, однак, відповідачем борг у добровільному порядку не сплачено.

Крім того, у зв`язку з не оплатою заборгованості за недораховану електричну енергію позивачем відповідачу було нараховано 3% річних на суму 8 673,62грн, також у період з червня 2021 по вересень 2021 року нараховані інфляційні збитки на суму 9145,79грн та пеня у розмірі 46 471,31грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.08.2022 у справі №916/3402/21 (суддя Малярчук І.А.) позов Акціонерного товариства ДТЕК Одеські електромережі (65031, м. Одеса, вул. М. Боровського, 28Б) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Навіт" (65010, м. Одеса, проспект Шевченко, буд. 21-23) про стягнення 767817,96грн. задоволено повністю; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Навіт" на користь Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» 703 526 грн 72 коп заборгованості за недовраховану електричну енергію, 46471 грн 31коп. пені, 8 673 грн 62коп. три проценти річних, 9 145 грн 79 коп інфляційних втрат, 11517 грн 26коп. судового збору, 29026 грн 94коп. витрат на проведення експертного дослідження.

Судове рішення мотивоване обґрунтованістю та доведеністю позовних вимог.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Навіт" звернулось з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування та недоведеність обставин справи, а також порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 22.08.2022 у справі №916/3492/21 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Так, скаржник зазначає, що при постановлені рішення судом першої інстанції було невірно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні відносини, зокрема:

- пп. 8 п.6.1, п.3.4 Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, пп.4 п.2.5.4, п.5.5.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №311 від 14.03.2018;

- положення п.8.4.2 та 8.4.8 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018р.;

- та норми процесуального права ст.73, ст.86, ст.104, ст.277 ГПК України.

Апелянт вказує, що лічильник типу МТХ 3R30.DH.4L1-P4 №0204995 (ЕС код 62Z3), що встановлений за адресою: м. Одеса, узбережжя Чорного моря між траверсом №11 та №12 розміщений на загальнодоступній та відкритій території, де вільно пересуваються люди біля узбережжя, тобто доступ до вказаного лічильника фактично має будь-хто, адже він не розміщений на приватній території ТОВ «Навіт».

Тому, в даному випадку на думку скаржника, суд першої інстанції не надав оцінку даному факту та не дослідив Акт №3638 від 28.03.2019 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який був залучений до матеріалів справи позивачем, з чого вбачається, що втручання в прилад обліку могло бути здійснено будь-якими сторонніми особами.

Крім того, задовольнивши позов АТ «ДТЕК Одеські електромережі» суд допустив порушення пп.2 ч.1 ст. 277 ГПК України, оскільки позивачем не було надано суду жодних доказів, які б підтверджували те, що позивач передав на збереження відповідачеві пломби, індикатори впливу (електричного чи магнітного поля), що установлюють на ЗКО та інше обладнання вузлу обліку, яке відповідає за їх збереження та цілісність.

Скаржник зазначає, що пп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ встановлено обов`язок споживача забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Натомість, АТ «ДТЕК Одеські електромережі» залучило до матеріалів справи Акт про пломбування та встановлення індикаторів №3118222 та АКТ про пломбування та встановлення індикаторів №3120917 та Акт технічної перевірки розрахункового вимірювального комплексу електричної енергії від 21.08.2019, тобто ті, які були складені у день оформлення Акту про порушення №8009814.

Отже, відповідач вважає, що товариством не порушено пп.8, п.5.5.5 ПРРЕЕ, у зв`язку з чим із фактом виявленого порушення, визначено в Акті про порушення №8009814 від 21.08.2019р. не погодився, а тому представник відповідача відмовився від підпису у складеному Акті про порушення.

Також скаржник зазначає, що суд першої інстанції визнав висновок експерта належним та допустимим доказом та взяв його за основу для задоволення позову АТ «ДТЕК Одеські електромережі», однак таким чином суд порушив ст.. 104 ГПК України оскільки: судовий експерт не зробив висновок про те, що були ознаки втручання споживачем у пломби, що призвело до зміни показів приладу обліку електричної енергії , навпаки у висновку зазначено, що останні не пошкоджені, відсутні факти стороннього впливу на них; не відомо який зразок АТ «ДТЕК Одеські електромережі» надало експерту для здійснення експертного дослідження, так як споживачу для огляду такий зразок не надавався; судом не було досліджено належним чином висновок експерта в тій частині, а чи можливо встановити в прилад обліку електричної енергії , при цьому здійснити пошкодження пломб держ. повірителя, але не пошкодити пломбу АТ «ДТЕК Одеські електромережі».

Крім того заявник апеляційної інстанції вказує, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували факт здійснення технічної перевірки чи контрольного огляду засобу комерційного обліку саме 21.08.2019р.

Вищевказане, на думку скаржника, також приводить до висновку, що здійснене АТ «ДТЕК Одеські електромережі» нарахування недорахованої електричної енергії по Акту про порушення №8009814 від 21.08.2019 (а не від 18.08.2019р., як зазначено в розрахунку наданому позивачем) згідно протоколу №452 від 16.03.2021 є невірним, оскільки позивачем було порушено порядок визначення кількості днів у періоді, за який має здійснюватись розрахунок, в результаті чого АТ «ДТЕК Одеські електромережі» невірно визначило обсяг та вартість не облікованої електричної енергії.

Щодо нарахованих штрафних санкцій (пені), 3% річних та інфляційних втрат, на думку скаржника останні також не підлягають стягненню з відповідача, оскільки основна сума на яку здійснюється нарахування є невірною визначеною АТ «ДТЕК Одеські електромережі».

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.2022 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Навіт" про поновлення строку на апеляційне оскарження задоволено; поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Навіт" строк на апеляційне оскарження; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Навіт" на рішення Господарського суду Одеської області від „22 серпня 2022, повний текст якого складено та підписано „22 серпня 2022р. у справі № 916/3492/21; зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від „22 серпня 2022р. у справі №916/3492/21; призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Навіт" до розгляду на 09 лютого 2023 року о 12:30 год.

31.01.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від АТ «ДТЕК Одеські електромережі» надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого позивач просить суд рішення суду від 22.08.2022 у справі 3916/3492/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

08.02.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Навіт" надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги на іншу дату.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2023 продовжено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Навіт" на рішення Господарського суду Одеської області від „22" серпня 2022, повний текст якого складено та підписано „22" серпня 2022р. у справі № 916/3492/21 на розумний строк; клопотання ТОВ "Навіт" про відкладення розгляду справи задоволено; призначено апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Навіт" на 09 березня 2023 року о 10:00 год.

Разом з тим, суддя-учасник колегії Савицький Я.Ф. з 07.03.2023 по 27.03.2023 перебував у відпустці ( Наказ в.о. Голови суду від 06.03.2023 №36-в). У зв`язку з чим, судове засідання, призначене на 09.03.2023р. не відбулось.

Крім того, суддя-учасник колегії Разюк ГП. з 16.03.2023 по 24.03.2023 (Наказ голови суду від 14.03.2023 №41-в) та головуючий суддя Колоколов С.І. з 21.03.2023 по 29.03.2023 (Наказ Голови суду від 14.03.2023 №44-в) перебували у відпустці.

Також з 28.03.2023 по 17.04.2023 суддя-учасник колегії Савицький Я.Ф. перебував у відпустці ( Наказ Голови суду від 27.03.2023 №54-в).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 повідомлено учасників справи про те, що розгляд апеляційної скарги у справі №916/3492/21 відбудеться 11 травня 2023 року о 10:00 год.

11.05.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Навіт" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи для можливості взяти участь особисто представнику апелянта для викладення правової позиції у справі апелянта та надання пояснень.

Відповідно до ч.ч.11, 12 ст.270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Судова колегія відхиляє клопотання представника ТОВ "Навіт" про відкладення розгляду справи, оскільки явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, як і надання пояснень, оскільки це є правом сторони, а не обов`язком, крім того судова колегія доходить висновку про можливість розгляду справи без участі представника скаржника за наявними матеріалами справи.

У судовому засіданні 11.05.2023 представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

04.06.2019 між АТ «Одесаобленерго» (в подальшому перейменоване на АТ «ДТЕК Одеські Електромережі») (оператор системи) та ТОВ «Навіт» (споживач) було укладено договір №7350 про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідно до умов якого він є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу електричної енергії споживачам як послуги Оператора системи. Цей Договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання, що є додатком 1 до цього Договору (п.1.1. договору).

Відповідно до п.8.5. договору №7350 від 04.06.2019 за внесення платежів, передбачених цим Договором, з порушенням термінів, визначених додатком 4 до цього Договору, у разу якщо главою 5 цього Договору передбачено, що оплату за послугу з розподілу здійснює споживач безпосередньо Оператору системи, Споживач сплачує оператору системи пеню у розмірі, визначеному у Додатку 4 до цього Договору, але не більше подвійної облікової ставки НБУ від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу, враховуючи день фактичної оплати. Сума пені зазначається у розрахунковому документі окремим рядком.

Згідно п.11.1. договору №7350 від 04.06.2019 він набирає чинності з дня приєднання споживача до умов цього договору і діє протягом 1 року якщо інший термін не зазначено в заяві-приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов, але не більш ніж до 01.10.2020.

Також відповідач до договору №7350 від 04.06.2019 підписав заяву-приєднання від 04.06.2019.

21.08.2019 позивач на об`єкті відповідача провів перевірку дотримання ПРРЕЕ та встановив наявність наступних порушень: пп.5, п.5.5.5; пп.8, п.5.5.5 ПРРЕЕ підозра у фальсифікації пломб держповірителя та заводу-виробника, а також пломб АТ «Одесаобленерго» на ЗКУ №035328657, кл.кр. №035328660. Наявні підозри щодо конструктивної зміни схеми приладу обліку №02049952. При контрольному зніманні показів виявити неможливо. Про виявлені порушення позивач склав акт про порушення №8009814. На зазначений об`єкт уповноважених представників позивача допустив Іщенко Віталій Віталійович та надав доступ до приміщення, однак, акт про порушення №8009814 від 21.08.2019 підписувати відмовився, про що свідчить запис зроблений в Акті про порушення.

Також позивачем 21.08.2019 складено Акт технічної перевірки №4086317, відповідно до якого була здійснена заміна лічильника №02049952 на лічильник №0141009.

Листом №130/03-636 від 27.08.2019 позивач надіслав відповідачу акт про порушення та повідомив відповідача про необхідність з`явитися на засідання комісії з розгляду актів про порушення, призначене на 11.09.2019 за адресою: м. Одеса, вул. М. Боровського, 28 Б АТ «Одесаобленерго».

11.09.2019 комісією позивача прийнято рішення відправити лічильник №02049952 на проведення експертиз. Лічильник знаходився у сейф-пакеті, був опломбований пломбою №UA00087767. Вказане рішення комісії надіслано відповідачу за супровідним листом №101/29/03-4726 від 13.09.2019.

Відповідно до висновку Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім.засл.проф.М.С. Бокаріуса» №28365/28366/19554-19559 від 23.12.2020 цілісність сейф-пакету з номером UA00087767 не порушена. Безпосередній доступ до об`єктів, що знаходяться всередині зазначеного сейф-пакету, відсутній. Відбиток тавра на пломбі повірника, що на момент дослідження встановлена на стяжному гвинті приладу обліку електричної енергії MTX3R30.DH.4L1-P4 зав. №02049952, не відповідає відбитку тавра повірника, наданого в якості зразка, за ознаками наведеними в дослідницькій частині висновку, тобто відбиток тавра повірника на пломбі, встановленій на наданому приладі обліку, та відбиток тавра повірника, наданого в якості зразка, залишені різними плашками пломбувальних тисків. Відбитки тавра на двох пломбах заводу-виробника, що на момент дослідження встановлені на стяжних гвинтах приладу обліку електричної енергії MTX3R30.DH.4L1-P4 зав. №02049952, не відповідають відбитку тавра заводу-виробника, наданого в якості зразка, за ознаками, наведеними в дослідницькій частині висновку, тобто відбитки тавра на пломбах заводу-виробника на наданому приладі обліку, та відбиток тавра заводу-виробника, наданому в якості зразка, залишені різними плашками пломбувальних тисків. Пломби з відбитками тавра повірника та заводу-виробника, що на момент дослідження встановлені на наданому приладі обліку електроенергії MTX3R30.DH.4L1-P4 зав. №02049952, не підлягали розкриттю та повторному навішуванню. Сліди стороннього впливу на вказаних пломбах відсутні. Полімерні пломби №С35328660 РЄС ПАО ООЄ та №C35328657 РЄС ПАО ООЄ відповідають полімерній пломбі №С35328539 РЄС ПАО ООЄ, наданій в якості зразка, за технічними характеристиками (геометричними розмірами, конструкцією, способом нанесення маркування тощо). Цілісність пломб №С35328660 РЄС ПАО ООЄ та №С35328657 РЄС ПАО ООЄ, наданих на дослідження, не порушена. Вказані пломби повторному опломбуванню не підлягали. Сліди стороннього впливу на зазначених пломбах відсутні. В наданому на дослідження приладі обліку електричної енергії MTX3R30.DH.4L1-Р4 зав. №02049952 наявні ознаки конструктивних змін компонентів приладу, а саме, виявлено пристрій, що не передбачений конструктивним виконанням заводу-виробника. Виявлений пристрій під`єднаний у розрив вимірювальних ланцюгів шляхом пайки, виконаної не фабричним способом. Виявлений радіоелектронний пристрій дозволяє дистанційно блокувати процес обліку електроенергії шляхом подачі сигналу відповідної частоти.

Листом №130/03-136 від 02.03.2021 позивач запросив відповідача на повторну комісію з розгляду акту про порушення №8009814.

Згідно рішення комісії позивача з розгляду актів про порушення від 16.03.2021 (протокол №452) проведено нарахування згідно з пунктом 8.4.2.3 та за формулою по п.8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії. Потужність 50кВт. Тривалість роботи струмоприймачів протягом 24год. Період нарахування з 21.08.2018 по 21.08.2019. Розрахунок відповідачу здійснено з 21.08.2018 по 21.08.2019 (тобто за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення відповідно до п.8.4.8 ПРРЕЕ). Розрахунок позивача наступний: 720*365= 262 800 (загальні розрахункові витрати) помножені на тарифи, що діяли у період виникнення заборгованості, внаслідок чого отримано суму заборгованості. Отже, обсяг не облікованої електричної енергії за вказаний період складає 262 800кВт*год, сума до сплати з врахування ПДВ склала 703 526,72грн.

Копію протоколу №452 від 16.03.2021, розрахунок обсягу вартості не облікованої електричної енергії, рахунок-фактуру №8009814 відповідачу було надіслано за супровідним листом №130/03-191 від 23.03.2021.

Відповідно до ч.1 ст.714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Згідно ч.1 ст.277 Господарського кодексу України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

За положеннями ч.ч.1, 2 ст.26 Закону України Про електроенергетику споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Відповідно до ст.27 Закону України Про електроенергетику правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб`єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об`єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об`єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов`язаних з обслуговуванням об`єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об`єктів електроенергетики виконувати свої службові обов`язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов`язків перед енергопостачальниками; припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року; невиконання законних вимог національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо подання копій документів, пояснень та іншої інформації; інші правопорушення, передбачені законом.

Відповідно до п.4 Постанови НКРЕКП №312 від 14.03.2018 зобов`язано операторів систем розподілу (далі - ОСР) укласти договори про надання послуг з розподілу електричної енергії, які укладаються зі споживачем, з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані на території діяльності ОСР. Договір розробляється ОСР на основі істотних умов, визначених Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 310, та типової форми, встановленої Правилами, і розміщується на сайті ОСР, у засобах масової інформації і в пунктах обслуговування споживачів ОСР. ОСР шляхом безпосереднього вручення персоналом ОСР або з рахунком, або поштовим відправленням надає споживачу заяву-приєднання до зазначеного договору, яка формується за базами даних вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання та містить ЕІС-коди точок комерційного обліку об`єкта споживача. Надання такої заяви-приєднання є пропозицією споживачу про приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах діючого договору про користування або постачання електричної енергії (індивідуальні характеристики об`єкта, потужність, клас надійності, ідентифікаційні коди, особливості обліку тощо). Договір вважається укладеним з дати підписання споживачем заяви-приєднання до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, яка повертається споживачем на адресу ОСР, та/або сплати за рахунком (квитанцією), який надсилається (надається) одночасно з договором споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, та/або з дати, указаної у заяві-приєднанні, якщо споживач протягом указаного в заяві-приєднанні терміну не звернувся до ОСР із запереченнями щодо укладення договору в цілому або щодо окремих умов договору та спожив будь-який обсяг електричної енергії.

Згідно пп.8 п.5.5.5. ПРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п.8.2.4. ПРРЕЕ, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4. цього розділу.

Згідно п.8.2.5. ПРРЕЕ (в редакції, чинній станом на 14.08.2019) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Як передбачено п.8.2.6. ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день). У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом. Якщо судом прийнято рішення, яким спростовано факт безоблікового споживання електричної енергії споживачем та/або відмовлено оператору системи в задоволенні позову щодо стягнення зі споживача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, та за умови набрання рішенням суду законної сили оператор системи скасовує відповідний акт про порушення(п.8.2.7. ПРРЕЕ).

Відповідно до п.8.4.1. ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки); 2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії); 3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо); 4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів); 5) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку; 6) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку; 7) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку; 8) використання штучного нуля, що призвело до споживання необлікованої електричної енергії;9) пошкодження або відсутність пломб на засобах вимірювальної техніки, що вимірюють обсяг електричної енергії, розподіленої мережами споживача (основного споживача), пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) зазначених засобів вимірювальної техніки (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб), інші дії споживача, які призвели до зміни показів цих засобів вимірювальної техніки (п.8.4.2. ПРРЕЕ).

За положеннями п.8.4.4. ПРРЕЕ, факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом. Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

Згідно п.8.4.7. ПРРЕЕ розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з:вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВт·год) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВт·год); величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (Wдоб, кВт·год); кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідач є споживачем електричної енергії за договором №7350 від 04.09.2019, заявою-приєднання від 04.06.2019, укладеними із позивачем.

Щодо заперечень відповідача стосовно акту №8009814 судова колегія зазначає наступне.

21.08.2019 позивачем на об`єкті відповідача було виявлено порушення пп.5, п.5.5.5; пп.8, п.5.5.5 ПРРЕЕ, а саме встановлено: підозра у фальсифікації пломб держповірителя та заводу-виробника, а також пломб АТ «Одесаобленерго» на ЗКУ №035328657, кл.кр. №035328660; підозри щодо конструктивної зміни схеми приладу обліку №02049952; при контрольному зніманні показів виявити неможливо. За результатами виявлених порушень складено акт про порушення №8009814.

Відповідно до п.8.2.5 ПРРЕЕ (в редакції чинній на момент складання Акту №8009814) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Акт №8009814 було підписано чотирьома представниками позивача, Іщенко Віталій Віталійович, який надав доступ до приладу обліку відповідача, від підпису акту про порушення відмовився. Зважаючи на те, що законодавцем чітко не визначено поняття «представник споживача», представником споживача є будь-яка особа, яка в момент проведення представниками оператора системи передачі перевірки з приводу дотримання споживачем ПРРЕЕ на об`єкті останнього, знаходилась на території споживача, мала доступ до закритих приміщень на об`єкті споживача або представилась працівникам енергопостачальної компанії як представник споживача. Таким чином, акт №8009814 відповідає вимогам п.8.2.5 ПРРЕЕ та є належним і допустимим доказом у справі, протилежного відповідач суду не довів.

11.09.2019 комісією позивача, на яку запрошувався відповідач, але не прибув, прийнято рішення відправити лічильник №02049952 на проведення експертиз. Лічильник упаковано у сейф-пакеті, був опломбований пломбою №UA00087767. Вказане рішення комісії надіслано відповідачу за супровідним листом №101/29/03-4726 від 13.09.2019.

У висновку №28365/28366/19554-19559 від 23.12.2020 експерт Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім.засл.проф.М.С. Бокаріуса» вказав про наступне: цілісність сейф-пакету з номером UA00087767 не порушена; безпосередній доступ до об`єктів, що знаходяться всередині зазначеного сейф-пакету, відсутній; відбиток тавра на пломбі повірника, що на момент дослідження встановлена на стяжному гвинті приладу обліку електричної енергії MTX3R30.DH.4L1-P4 зав. №02049952, не відповідає відбитку тавра повірника, наданого в якості зразка, за ознаками наведеними в дослідницькій частині висновку, тобто відбиток тавра повірника на пломбі, встановленій на наданому приладі обліку, та відбиток тавра повірника, наданого в якості зразка, залишені різними плашками пломбувальних тисків; відбитки тавра на двох пломбах заводу-виробника, що на момент дослідження встановлені на стяжних гвинтах приладу обліку електричної енергії MTX3R30.DH.4L1-P4 зав. №02049952, не відповідають відбитку тавра заводу-виробника, наданого в якості зразка, за ознаками, наведеними в дослідницькій частині висновку, тобто відбитки тавра на пломбах заводу-виробника на наданому приладі обліку, та відбиток тавра заводу-виробника, наданому в якості зразка, залишені різними плашками пломбувальних тисків; пломби з відбитками тавра повірника та заводу-виробника, що на момент дослідження встановлені на наданому приладі обліку електроенергії MTX3R30.DH.4L1-P4 зав. №02049952, не підлягали розкриттю та повторному навішуванню; сліди стороннього впливу на вказаних пломбах відсутні; полімерні пломби №С35328660 РЄС ПАО ООЄ та №C35328657 РЄС ПАО ООЄ відповідають полімерній пломбі №С35328539 РЄС ПАО ООЄ, наданій в якості зразка, за технічними характеристиками (геометричними розмірами, конструкцією, способом нанесення маркування тощо); цілісність пломб №С35328660 РЄС ПАО ООЄ та №С35328657 РЄС ПАО ООЄ, наданих на дослідження, не порушена; вказані пломби повторному опломбуванню не підлягали; сліди стороннього впливу на зазначених пломбах відсутні; в наданому на дослідження приладі обліку електричної енергії MTX3R30.DH.4L1-Р4 зав. №02049952 наявні ознаки конструктивних змін компонентів приладу, а саме, виявлено пристрій, що не передбачений конструктивним виконанням заводу-виробника; виявлений пристрій під`єднаний у розрив вимірювальних ланцюгів шляхом пайки, виконаної не фабричним способом; виявлений радіоелектронний пристрій дозволяє дистанційно блокувати процес обліку електроенергії шляхом подачі сигналу відповідної частоти.

Листом №130/03-136 від 02.03.2021 позивач запросив відповідача на повторну комісію з розгляду акту про порушення №8009814.

Згідно рішення комісії позивача з розгляду актів про порушення від 16.03.2021 (протокол №452) проведено нарахування згідно з пунктом 8.4.2.3 та за формулою по п.8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії. Потужність 50кВт. Тривалість роботи струмоприймачів протягом 24год. Період нарахування з 21.08.2018 по 21.08.2019. Розрахунок відповідачу здійснено з 21.08.2018 по 21.08.2019 (тобто за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення відповідно до п.8.4.8 ПРРЕЕ). Розрахунок позивача наступний: 720*365= 262 800 (загальні розрахункові витрати) помножені на тарифи, що діяли у період виникнення заборгованості, внаслідок чого отримано суму заборгованості. Отже, обсяг не облікованої електричної енергії за вказаний період складає 262 800кВт*год, сума до сплати з врахування ПДВ склала 703 526,72грн.

Копію протоколу №452 від 16.03.2021, розрахунок обсягу вартості не облікованої електричної енергії, рахунок-фактуру №8009814 відповідачу було надіслано за супровідним листом №130/03-191 від 23.03.2021. До справи не подано доказів оплати відповідачем суми нарахованої вартості необлікованої електричної енергії.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню у повному обсязі.

Щодо доводів апеляційної скарги, що втручання в прилад обліку могло бути здійснено будь-якими сторонніми особами, а також, що позивачем не було надано суду жодних доказів, які б підтверджували те, що позивач передав на збереження відповідачеві пломби, індикатори впливу (електричного чи магнітного поля), що установлюють на ЗКО та інше обладнання вузлу обліку, яке відповідає за їх збереження та цілісність, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 14.03.2018 року №312 (далі - ПРРЕЕ), споживач зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно з п. 1.1.2 ПРРЕЕ, власник електричних мереж це юридична або фізична особа, якій на праві власності або користування належать електроустановки, призначені для розподілу електричної енергії, або юридична особа, якій на праві власності або користування належать електроустановки, призначені для передачі електричної енергії.

Відповідно до п. 2.3.3 ПРРЕЕ, електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами вимірювальної техніки для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) суміщеними з лічильником електричної енергії або окремими засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Як передбачено п. 2.3.4 ПРРЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Окрім того, як зазначено у п.7.1- 7.3 розділу 3 Кодексу комерційного обліку, стороною, відповідальною за точку комерційного обліку (ВТКО), є учасник ринку, в якого на законних підставах у власності чи користуванні знаходиться лічильник електричної енергії у складі вузла обліку електричної енергії для цієї ТКО.

Отже, саме власник ТКО відповідальний перед учасниками ринку електричної енергії за улаштування ВОЕ в ТКО, підтримку їх технічного стану та організацію пов`язаних з ТКО процесів комерційного обліку, забезпечує власними силами та за власний кошт (якщо інше не передбачено законом або договором) підтримку технічного стану ЗВТ та допоміжного обладнання ВОЕ на всіх етапах їх життєвого циклу (встановлення обладнання ВОЕ у ТКО, періодичну повірку, обслуговування та ремонт, у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж, експлуатацію, вивід із експлуатації тощо) відповідно до вимог цього Кодексу та інших нормативно-правових актів і нормативно-технічних документів.

Таким чином, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника, а в даному випадку на відповідача.

Судова колегія також не приймає твердження скаржника, що суд першої інстанції визнав висновок експерта належним та допустимим доказом та взяв його за основу для задоволення позову АТ «ДТЕК Одеські електромережі», чим порушив ст.. 104 ГПК України.

Як зазначалось вище, 11.09.2019 комісією позивача прийнято рішення відправити лічильник №02049952 на проведення експертиз. Лічильник упаковано у сейф-пакеті, був опломбований пломбою №UA00087767. Вказане рішення комісії надіслано відповідачу за супровідним листом №101/29/03-4726 від 13.09.2019.

У висновку №28365/28366/19554-19559 від 23.12.2020 експерт Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім.засл.проф.М.С. Бокаріуса» вказав про наступне: цілісність сейф-пакету з номером UA00087767 не порушена; безпосередній доступ до об`єктів, що знаходяться всередині зазначеного сейф-пакету, відсутній; відбиток тавра на пломбі повірника, що на момент дослідження встановлена на стяжному гвинті приладу обліку електричної енергії MTX3R30.DH.4L1-P4 зав. №02049952, не відповідає відбитку тавра повірника, наданого в якості зразка, за ознаками наведеними в дослідницькій частині висновку, тобто відбиток тавра повірника на пломбі, встановленій на наданому приладі обліку, та відбиток тавра повірника, наданого в якості зразка, залишені різними плашками пломбувальних тисків; відбитки тавра на двох пломбах заводу-виробника, що на момент дослідження встановлені на стяжних гвинтах приладу обліку електричної енергії MTX3R30.DH.4L1-P4 зав. №02049952, не відповідають відбитку тавра заводу-виробника, наданого в якості зразка, за ознаками, наведеними в дослідницькій частині висновку, тобто відбитки тавра на пломбах заводу-виробника на наданому приладі обліку, та відбиток тавра заводу-виробника, наданому в якості зразка, залишені різними плашками пломбувальних тисків; пломби з відбитками тавра повірника та заводу-виробника, що на момент дослідження встановлені на наданому приладі обліку електроенергії MTX3R30.DH.4L1-P4 зав. №02049952, не підлягали розкриттю та повторному навішуванню; сліди стороннього впливу на вказаних пломбах відсутні; полімерні пломби №С35328660 РЄС ПАО ООЄ та №C35328657 РЄС ПАО ООЄ відповідають полімерній пломбі №С35328539 РЄС ПАО ООЄ, наданій в якості зразка, за технічними характеристиками (геометричними розмірами, конструкцією, способом нанесення маркування тощо); цілісність пломб №С35328660 РЄС ПАО ООЄ та №С35328657 РЄС ПАО ООЄ, наданих на дослідження, не порушена; вказані пломби повторному опломбуванню не підлягали; сліди стороннього впливу на зазначених пломбах відсутні; в наданому на дослідження приладі обліку електричної енергії MTX3R30.DH.4L1-Р4 зав. №02049952 наявні ознаки конструктивних змін компонентів приладу, а саме, виявлено пристрій, що не передбачений конструктивним виконанням заводу-виробника; виявлений пристрій під`єднаний у розрив вимірювальних ланцюгів шляхом пайки, виконаної не фабричним способом; виявлений радіоелектронний пристрій дозволяє дистанційно блокувати процес обліку електроенергії шляхом подачі сигналу відповідної частоти.

За таких умов, експертом встановлено дії споживача, що призвели до зміни показів засобу вимірювальної техніки, з огляду на що комісією з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії прийнято рішення від 16.03.2021 (протокол №452), яким проведено нарахування згідно з пунктом 8.4.2.3 та за формулою по п.8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії.

З огляду на наведене колегія суддів вважає безпідставними доводи скаржника, що місцевим господарським судом неповністю встановлено всі обставини справи.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає судове рішення у даній справі обґрунтованим, прийнятими з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга відповідача є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Навіт" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 22.08.2022р. у справі №916/3492/21 без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено „16" травня 2023 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький