ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року

м. Київ

Справа № 904/890/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,

представників учасників справи:

позивача - акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"- Козак Т.В., адвокат (довіреність від 13.03.2023 №148/2023),

відповідача - Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Чернюшок М.І. (у порядку самопредставництва),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - комунального підприємства "Жовтоводськтепломережа" - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022 (суддя Рудь І.А.) та

постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023 (судді Чус О.В., Кощев І.М., Орєшкіна Е.В.)

за позовом акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі - АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", позивач)

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач)

про визнання недійсним рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - комунальне підприємство "Жовтоводськтепломережа" (далі - КП "Жовтоводськтепломережа").

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 01.02.2022 №54/3 -р/к (далі - Рішення АМК).

В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, оскільки при його прийнятті відповідачем неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, в частині не повного з`ясування правової природи виставлених до сплати КП "Жовтоводськтепломережа" нарахувань, а саме чи є ці нарахування за обсяги спожитої електроенергії чи за технологічні втрати в мережі; не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими: відсутність можливості споживання електричної енергії КП "Жовтоводськтепломережа" у відключеному стані у спірний період та проведення позивачем нарахувань без врахування факту відключення електрообладнання останнього; зловживання позивачем монопольним становищем на ринку надання послуг з постачання електричної енергії у спірний період, адже дослідження поведінки позивача за умови наявності значної конкуренції на вказаному ринку відповідачем не проводилось, так само як висновки про можливі негативні наслідки для субспоживачів є лише припущеннями; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, а саме: висновків про те, що розрахунки втрат, проведені позивачем, не відповідають умовам договору та Методичним рекомендаціям.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023, у справі №904/890/22 позов задоволено повністю.

Суди визнали недійсним Рішення АМК. При цьому суди дійшли висновку про те, що під час прийняття Рішення АМК, відповідачем не були повно з`ясовані обставини, які мають значення для справи (не було з`ясовано правову природу виставлених до сплати споживачу нарахувань, а саме чи є це нарахування за обсяги спожитої електроенергії чи за технологічні втрати в мережі), не було доведено обставин справи, які мають значення для справи і які визнано встановленими (зокрема, відсутність можливості споживання електричної енергії споживачем у відключеному стані у спірний період та проведення позивачем нарахувань без врахування факту відключення електрообладнання споживача), і як наслідок відповідач у спірному рішенні дійшов висновків, які не відповідають викладеним у рішенні обставинам справи, що є підставою для визнання такого рішення недійсним.

Водночас суд апеляційної інстанції зазначив, що зібрані відповідачем при розгляді справи № 54/7-20, на підставі яких прийнято оскаржуване рішення є менш вірогідними, ніж докази надані позивачем в обґрунтування заперечень проти оскаржуваного рішення.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

Відділення звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить: скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023 зі справи №904/890/22; ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга Відділення подана на підставі пунктів 1, 3 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права судами попередніх інстанцій.

Зокрема, Відділення у касаційній скарзі зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування:

- статті 1, частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", де суб`єкт господарювання , який заперечує зайняття ним монопольного становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції;

- пункту 11 частини першої статті 7, статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", де повноваження щодо проведення досліджень ринку, визначення товарних меж ринку та монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на цьому ринку, покладено на Антимонопольний комітет України; де виключною компетенцією адміністративної колегії Відділення зокрема є проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку;

- неправильне застосування статті 86 та 104 ГПК України;

- статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо повноти з`ясування обставин, які мають значення для справи та доведеності таких обставин Відповідачем.

Також Відділення зазначає про застосування судом апеляційної інстанції статей 7, 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", частини першої статті 12, статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пунктів 2.1, 4.1, 4.3, 5.1-5.3, 6 Методики №49-р без урахування висновків Верховного Суду викладених у постановах від 22.05.2018 у справі №910/6999/17, від 19.06.2018 у справі №910/3047/17, від 15.01.2019 у справі №903/46/18, від 05.03.2020 у справі №910/2921/19.

Доводи інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" доводи касаційної скарги Відділення заперечує і погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, а також просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Від КП "Жовтоводськтепломережа" надійшли пояснення на касаційну скаргу яку вона підтримує у повному обсязі та просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022 і постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено таке.

Між ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", правонаступником якого є позивач (постачальник), та КП "Жовтоводськтеплоемержа" (споживач) 17.02.2014 укладено договір про постачання електричної енергії № 1040, відповідно до п. 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 28003,2 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка (точки) продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємними частинами даного договору.

Пунктом 1 додатку 2 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" до договору визначено балансову належність ПС 150/35/6кВ "Північна" - постачальнику; ПЛ-35кВ Л-328 споживачу.

Відповідно до п. 2 вказаного додатку 2 межа балансової належності електромереж та устаткування встановлюється на ПС "Північна" на відстані 1 метр проводів і тросу від натяжних затискачів лінійного порталу Л-328 в бік початкової (кінцевої) опори зазначеної ПЛ-35кВ та в місці підключення КЛ-6кВ до ЗРП-6кВ. ф.612, 614.

Згідно з п. 4 додатку 3 "Порядок розрахунків" до договору обсяги використаної електричної енергії, які підлягають оплаті, визначаються за показами засобів розрахункового обліку електричної енергії про її фактичне споживання, за винятком випадків, передбачених ПКЕЕ.

Як зазначає позивач, для розрахунків за спожиту електроенергію було встановлено прилад обліку LZQМ-321.02.534 № 334380. 22.08.2019 даний прилад обліку був замінений на ПО LZQМ-321.02.534 № 334337, який розташований на підстанції ПС "Північна-150", що знаходиться на балансі позивача.

Електрична мережа Л-328 знаходиться на балансі КП "Жовтоводськтепломережа" та використовується спільно з постачальником на підставі укладеного між ними договору про спільне використання технологічних мереж від 25.11.2016 № 23886-00.

По вказаній лінії електропередач поставляється електроенергія, як для власних потреб основного споживача-власника, так і для потреб субспоживачів, а саме: ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", Жовтоводська міська громадська організація "Гигант", КП "Жовтоводський водоканал" ДОР, ТОВ "Днестренерго" та ТОВ "Компанія Енергопрогрес".

Позивач зазначає, що актом про пломбування засобів обліку в електроустановках від 26.04.2018 № б/н зафіксовано опломбування у відключеному стані роз`єднувачів Т31-1 35-6 кВ та Т32-2 35-6 кВ, тобто було зафіксовано відключення електроустановок. Актом від 01.10.2018 № б/н електрообладнання було розпломбовано.

У період з 01.05.2018 по 01.10.2018 позивачем виставлено до сплати третій особі рахунки на оплату за спожиту активну електроенергію по лінії Л-328 у кількості 193 793 кВт на суму 305 003,48 грн, які були сплачені споживачем, а саме:

- рахунок за травень № 271/12197-00/5/1 від 01.06.2018 на суму 80 662,62 грн;

- рахунок за червень № 271/12197-00/6/1 від 01.07.2018 на суму 113 323,22 грн;

- рахунок за липень № 271/12197-00/7/1 від 02.08.2018 на суму 76 356,12 грн;

- рахунок за серпень № 271/12197-00/8/1 від 04.09.2018 на суму 18 961,43 грн;

- рахунок за вересень № 271/12197-00/9/1 від 01.10.2018 на суму 15 700,09 грн.

У листопаді 2019 Комунальне підприємство "Жовтоводськтепломережа" звернулося із заявою до Антимонопольного комітету України про оскарження дій Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", які полягали у висуванні вимог до Комунального підприємства "Жовтоводськтепломережа" у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 щодо сплати ним обсягів активної електричної енергії, без врахування факту відключення електрообладнання, яке не працювало та було опломбоване, у спосіб, який не відповідає пункту 5.9.7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії та пункту 5.1 Методичних рекомендацій визначення технологічних втрат електричної енергії в трансформаторних лініях електропередавання.

Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №54/3 -р/к від 01.02.2022 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу, відповідно до якого:

1. Визнано АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" суб`єктом господарювання, який протягом періоду з 01.05.2018 по 01.10.2018 займав монопольне (домінуюче становище на ринку надання послуг з постачання електричної енергії на території міста Жовті Води Дніпропетровської області, на якій розташовані електричні мережі, приєднані до ПС 150/35/6кВ "Северная-150", які ДТЕК використовувало на підставі відповідних договорів для надання послуг з постачання електричної енергії.

2. Визнано дії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", які полягали у висуванні вимог до комунального підприємства "Жовтоводськтепломережа" у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 щодо сплати ним обсягів активної електричної енергії, без врахування факту відключення електрообладнання, яке не працювало та було опломбоване, у спосіб, який не відповідає пункту 5.9.7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом другим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом першим частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії в межах міста Жовті Води Дніпропетровської області, шляхом встановлення таких умов придбання товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказаного в пункті 2 резолютивної частини рішення, на АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

4. Зобов`язано АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 2 резолютивної частини рішення.

Рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету обґрунтоване таким.

АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" за результатами господарської діяльності протягом періоду з 01.05.2018 по 01.10.2018 займало монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг з постачання електричної енергії в межах території м. Жовті Води Дніпропетровської області, на якій розташовані електричні мережі, приєднані до ПС 150/35/6кВ "Северная-150", які ДТЕК використовувало на підставі відповідних договорів для надання послуг з постачання, електричної енергії.

За умови існування інших суб`єктів господарювання, які б могли надавати платні послуги з постачання електричної енергії на об`єкти КП "Жовтоводськтепломережа", споживач мав би можливість вибору постачальника електричної енергії.

Тобто в умовах наявності конкурентного середовища, ДТЕК, з метою недопущення втрати клієнтів, було б змушене діяти відповідно до вимог нормативно-правових актів, а саме визначати обсяг спожитої електричної енергії у відповідності до показів приладів комерційного обліку.

Крім того, є велика вірогідність настання негативних наслідків для субспоживачів оскільки у разі несплати основним споживачем - КП "Жовтоводськтепломережа" виставлених рахунків, ДТЕК може припинити розподіл електричної енергії основному споживачу, що в свою чергу призведе до припинення електроенергії субспоживачам.

У випадку існування значної конкуренції, метою якої є покращення якості та зменшення вартості товарів та послуг, на ринку постачання електричної енергій на території міста Жовті Води Дніпропетровської області, суб`єкти господарювання, що надавали б відповідні послуги споживачам, з метою більшої споживчої привабливості таких послуг прагнули б звести до мінімуму прояви неправомірних дій, що призводять до необґрунтованих витрат споживачів та створюють для них певні незручності.

Нарахована ДТЕК сума (305 003,48 грн) була сплачена КП "Жовтоводськтепломережа" у повному обсязі.

Як зазначив споживач, нараховану суму у розмірі 305 003,48 грн, він був вимушений сплатити у повному обсязі, для запобігання застосування ДТЕК до нього санкцій у вигляді припинення постачання електричної енергії.

Виходячи з визначення поняття "економічна конкуренція", яке міститься в пункті 2 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", дає підстави стверджувати, що протягом досліджуваного періоду ДТЕК не зазнавало конкуренції з боку інших суб`єктів господарювання, оскільки змагання між суб`єктами господарювання передбачає вчинення ними певних дій, що є відповідно реагуванням на дії інших учасників ринку з метою здобуття переваг. Такі дії можуть, зокрема, виступати у формах цінового та нецінового змагання. Зазначене свідчить про те, що АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" може одноосібно визначати умови обороту товару на ринку, в тому числі встановлювати та утримувати ціни, які б неможливо було встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, внаслідок відсутності у споживачів можливості перейти до споживання послуг інших суб`єктів господарювання;

Враховуючи наведене, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" проводило розрахунки зі споживачем у спосіб, який не відповідає пункту 5.9.7 Кодексу, пункту 5.13 ПРРЕЕ, та пункту 5.1 Методики визначення.

Дії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", які полягають у висуванні вимог до КП "Жовтоводськтепломережа" у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 щодо сплати ним обсягів активної електричної енергії, без врахування факту відключення електрообладнання, яке не працювало та було опломбоване, у спосіб, який не відповідає пункту 5.9.7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 частини 2 статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з постачанні електричної енергії, шляхом встановлення таких умов придбання товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Споживачі не мають альтернативи отримання послуг з постачання електричної енергії в обхід ПС 150/35/6кВ "Северная-150", що належить ДТЕК. Отже, мінімальною територією, за межами якої з точки зору споживача придбання товарної групи (товарів) є неможливим та недоцільним, є електричні мережі м. Жовті Води Дніпропетровської області, приєднані до ПС 150/35/6кВ "Северная-150". Таким чином, територіальними межами визначено територію м. Жовті Води Дніпропетровської області, на якій розташовані електричні мережі приєднані до ПС 150/35/6кВ "Северная-150", які АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" використовувало на підставі відповідних договорів для надання послуг з постачання електричної енергії. Часовими межами ринку визначено період з 01.05.2018 по 01.10.2018. При визначенні потенційних конкурентів АМК встановлені бар`єри для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок постачання електричної енергії, якими є фактори економічного та адміністративного характеру, пов`язані з технологічними особливостями надання послуги з постачання електричної енергії, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку, а саме потребується отримання дозвільних документів, укладання договору ДП "Енергоринок", укладання договору з власником розподільних мереж або значні фінансові вкладення для будівництва нової мережі електроопор.

Визначаючи бар`єри для споживача для зміни постачальника електричної енергії, Відділення дійшло висновку, що оскільки АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 здійснювало діяльність на ринках надання послуг з розподілу та постачання електричної енергії в межах м. Жовті Води Дніпропетровської області, на якій розташовані електричні мережі, що знаходяться на балансі (у володінні, користуванні, оперативному управлінні тощо) АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" через які здійснювалось постачання електричної енергії споживачам, Товариство могло впливати на умови постачання товару (електроенергії) на цьому ринку.

Зокрема, виступаючи одноосібно постачальником та розподільником електричної енергії, Товариство могло впливати на відмову адміністратора комерційного обліку у забезпеченні зміни електропостачальника споживачам шляхом (1) укладання зі споживачем договору на розподіл електричної енергії, (2) припинення електроживлення об`єкта (об`єктів) споживача за зверненням чинного електропостачальника або наявності на дату ініціювання споживачем процедури зміни електропостачальника такого звернення, надісланого в установленому порядку.

Враховуючи наведене, маючи ринкову владу АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" могло створювати споживачам адміністративні та економічні бар`єри для виходу з ринку (зміну електропостачальника).

Таким чином, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" не зазнавало значної конкуренції на ринку надання послуг з постачання електричної енергії внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок (адміністративні та економічні) та бар`єрів для виходу з ринку споживачів, які мають договори з постачальником електричної енергії (ДТЕК).

Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги зазначив, що висновок відповідача про зайняття позивачем монопольного становища на ринку у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 не ґрунтується на нормах та підходах визначення монопольного становища; відповідачем порушені вимоги Методики та не з`ясовано, які ще суб`єкти господарювання здійснюють діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами на території ліцензійної діяльності АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі".

Відповідач не з`ясував правову природу та фактичні умови обороту товару, а також хибно встановив структурні ознаки монопольного становища щодо позивача та не досліджував поведінку позивача на ринку і, як наслідок, в оскаржуваному рішенні викладені невірні висновки щодо монопольного (домінуючого) становища позивача та відсутності конкуренції на ринку. Оскаржуване Рішення АМК не містить інформації щодо дослідження Відділенням можливості передачі споживачам м. Жовті Води електричної енергії за регульованим/нерегульованим тарифом іншими, ніж позивач суб`єктами господарювання. Відповідачем формально здійснено опис об`єкту аналізу, оскільки товар, та як наслідок ринок, є більш ширшим та охоплює набагато більшу кількість правовідносин, ніж встановлено в оскаржуваному рішенні.

Також суд першої інстанції зазначив, що Відділенням у рішенні взагалі не досліджено питання поставки електроенергії КП "Жовтоводськтепломережа" її постачальниками за нерегульованим тарифом, а фактично не досліджено та не встановлено товарну групу (взаємозамінні джерела отримання товару). Відповідач будь-якого дослідження діяльності інших, крім позивача, суб`єктів господарювання щодо можливості ними передачі електричної енергії споживачам в м. Жовті Води не проводив. Таким чином відповідачем не доведено зайняття АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" монопольного становища на ринку надання послуг з постачання електроенергії на території м. Жовті Води Дніпропетровської області у період з 01.05.2018 по 01.10.2018.

Окрім того, у Рішенні АМК зазначено таке.

За період з 01.05.2018 по 01.10.2018, коли електроспоживаюче обладнання підприємства було опломбоване, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" виставило КП "Жовтоводськтепломережа" рахунки на оплату за спожиту активну електроенергію по лінії Л-328 у кількості 193793 кВТ на загальну суму 305 003,48 грн.

У міжопалювальний період по лінії Л-328, яка належить КП "Жовтоводськтепломережа", на підставі укладеного договору про спільне використання технологічних мереж від 25.11.2016 № 23886-00, електроенергію споживають субспоживачі (ДП "Східний ГЗК", Жовтоводська міська громадська організація "Гигант", КП "Жовтоводський водоканал ДОР", ТОВ "Днестренерго", ТОВ "Компанія Енергопрогрес").

Матеріали справи не містять жодних документальних підтверджень споживання або несанкціонованого використання електричної енергії КП "Жовтоводськтепломережа" у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 по лінії Л-328, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі".

Враховуючи те, що обладнання споживача було опломбоване, різниця у показах лічильників на вході та виході лінії Л-328 обумовлена розподілом електричної енергії до ДП "Східний ГЗК". А відтак, втрати в мережі Л-328, пов`язані з розподілом електричної енергії до ДП "Східний ГЗК" у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 становили 208446 кВт*год. У відповідності до ПРРЕЕ, технологічні втрати електричної енергії на транспортування електричної енергії електричними мережами (технологічні витрати електричної енергії) - це сума втрат електричної енергії в елементах мереж, витрат електричної енергії на власні потреби підстанцій та витрат електричної енергії на плавлення ожеледі.

Пунктом 5.1 Методичних рекомендацій визначення технологічних витрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 21.06.2013 № 399 (надалі Методичні рекомендації) встановлено, що втрати електричної енергії в електричній мережі (елементах електричної мережі) визначаються за результатами вимірювань як різниця обсягів електричної енергії, обчислених за одночасно знятими показами лічильників, встановлених на вході і виході електричної мережі (елементів електричної мережі). Таким чином, Методичними рекомендаціями передбачено, що втрати електричної енергії в електричній мережі визначаються за показами приладів обліку (за їх наявності). АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", не приймаючи до уваги те, що у відповідності до пункту 5.1 Методичних рекомендацій, втрати електричної енергії в електричній мережі Л-328 розраховуються за показами приладів обліку, визначило втрати в мережі Л-328 розрахунковим шляхом (п.7.3 та 7.8 Методичних рекомендацій).

Зазначені дії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" призвели до ущемлення інтересів суб`єкта господарювання, який сплачував за обсяги електричної енергії, які визначені розрахунковим шляхом, без врахування показів приладів комерційного обліку.

Таким чином, враховуючи отриману інформацію, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" донарахував споживачу до сплати, різницю між фактичними та розрахунковими втратами електроенергії, як обсяг електричної енергії яку він спожив у міжопалювальний період 2018 року.

Крім того, у відповідності пункту 2.1.4 ПРРЕЕ втрати в електричній мережі мали розділятись пропорційно обсягам споживання власником електричних мереж та обсягам відпущеної електричної енергії в інші мережі відповідно.

Оскільки електроспоживаюче обладнання споживача було опломбовано, то втрати в електричній мережі мали бути розподілені між субспоживачами, яким безпосередньо відпускалась електрична енергія за період травень-вересень 2018.

За вказаних обставин, АМК дійшов висновку, що АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" фактично встановило такі умови реалізації товару, за яких споживач повинен сплачувати за товар, який не споживав, що було б неможливо за умов існування конкуренції на ринку.

Апеляційний суд, взявши до уваги встановлені обставини справи та оцінивши наведені докази та доводи сторін, зазначив про те, що висновки Відділення є такими, що не відповідають обставинам справи, здійснені за неповно з`ясованих обставин, які мають значення для справи та на підставі недоведених обставин, які визнано Відділенням встановленими, що є підставами для визнання недійсним оскаржуваного Рішення АМК.

Окрім того, судами зазначено, що коректність визначення втрат активної електроенергії у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 по лінії Л-328 позивачем підтверджено експертним висновком № 9865 від 25.11.2021, відповідно до якого судовими експертами доведено, що позивачем правильно застосовано алгоритм розрахунку, однак, перебільшено обсяг втрат електричної енергії в мережі Л-328 на 4608 кВт*год, що призвело до зниження об`ємів спожитої електричної енергії КП «Жовтоводськтепломережа», оскільки, об`єм втрат віднімається від об`єму фактично спожитої електричної енергії, що зафіксовано показами приладу обліку та самі втрати обліковуються у балансі АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі".

Тобто, позивачем доведено правильність застосування алгоритму розрахунку втрат електричної енергії в мережі Л-328.

Проте, відповідачем жодним доказом чи доводом не спростовано правильність розрахунку позивача, а лише зазначено, що висновок експертів № 9865 від 21.11.2021 не підтверджує фактичне споживання КП «Жовтоводськтепломережа» електричної енергії у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 по лінії Л-328, а лише припускає таку можливість.

Матеріали справи не містять доказів протилежного, а саме: відсутності фактичної можливості споживання електричної енергії КП "Жовтоводськтепломережа" у спірний період при відключенні від електропостачання, натомість, таку можливість було підтверджено висновком експертів від 25.11.2021 № 9865.

Експертним висновком від 25.11.2021 № 9865 підтверджена технічна можливість споживання КП "Жовтоводськтепломережа" електричної енергії у спірному періоді за рахунок перетоків з мереж субспоживачів за зміною показів лічильників.

До того ж твердження відповідача про відсутність документального підтвердження споживання або несанкціонованого використання електричної енергії КП "Жовтоводськтепломережа" у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 по лінії Л-328, спростовується відомостями актів приймання-передачі товарної продукції, що підписані як уповноваженими представниками КП "Жовтоводськтепломережа", так і його субспоживачами.

Враховуючи встановлені обставини справи суди дійшли висновку про те, що під час прийняття оскаржуваного рішення, відповідачем не були повно з`ясовані обставини, які мають значення для справи (не було з`ясовано правову природу виставлених до сплати споживачу нарахувань, а саме чи є це нарахування за обсяги спожитої електроенергії чи за технологічні втрати в мережі), не було доведено обставин справи, які мають значення для справи і які визнано встановленими (зокрема, відсутність можливості споживання електричної енергії споживачем у відключеному стані у спірний період та проведення позивачем нарахувань без врахування факту відключення електрообладнання споживача), і як наслідок відповідач у спірному рішенні дійшов висновків, які не відповідають викладеним у рішенні обставинам справи, що є підставою для визнання такого рішення недійсним.

Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною спору зі справи стало питання про наявність підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Дії позивача кваліфіковано Відділенням АМК за ознаками пункту 1 частини другої статті 13, пункту 2 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у зв`язку з чим накладено штраф.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з приписами статті 3 названого Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Як унормовано пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди у розгляді цієї категорії справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затверджена розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 №49-р і зареєстрована в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (далі - Методика) встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Як унормовано пунктами 2.1, 2.2 Методики, визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії: встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання.

Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи. Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп). Визначення товарних меж ринку. Визначення територіальних (географічних) меж ринку. Встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку. Визначення обсягів товару, який обертається на ринку. Розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку. Складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку. Визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку. Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №910/6999/17, від 19.06.2018 у справі №910/3047/17, від 11.06.2019 у справі №915/523/18, від 15.01.2019 у справі №903/46/18, від 05.03.2020 у справі №910/2921/19.

На такі ж висновки викладені Верховним Судом у цих постановах посилався і суд апеляційної інстанції у мотивувальній частині постанови від 16.02.2023, тому безпідставними є посилання скаржника на неврахування судами висновків викладених у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №910/6999/17, від 19.06.2018 у справі №910/3047/17, від 11.06.2019 у справі №915/523/18, від 15.01.2019 у справі №903/46/18, від 05.03.2020 у справі №910/2921/19, що стало підставою для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

Окрім того, ухвалюючи оскаржувані судові рішення та задовольняючи позовні вимоги суди виходили із того, що Відділенням не встановлено відсутність конкуренції на ринку, оскільки оскаржуване Рішення АМК не містить інформації щодо дослідження Відділенням можливості передачі споживачам міста Жовті Води електричної енергії за регульованим/нерегульованим тарифом іншими, ніж позивач суб`єктами господарювання. Відповідачем формально здійснено опис об`єкту аналізу, оскільки товар, та як наслідок ринок, є більш ширшим та охоплює набагато більшу кількість правовідносин, ніж встановлено у оскаржуваному рішенні.

Підставами для скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону №2210).

Саме на господарські суди під час розгляду справ щодо наявності підстав для визнання недійсним рішення АМК покладено обов`язок перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм. Таким чином, на виконання такого обов`язку суди встановили, що Відділенням неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи та не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Водночас Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливість дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

При цьому, Верховний Суд звертає увагу на те, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення.

Крім того, Верховний Суд зазначає, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень.

Близька за змістом позиція викладена Верховним Судом у постанові від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17.

У доводах касаційної скарги Відділення зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права.

Водночас, Суд зазначає, що зміст положень пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України (відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) свідчить про те, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом викладення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію відносин, та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору (такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 25.02.2021 зі справи № 910/800/19).

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

Верховний Суд зазначає, що фактично доводи скаржника зводяться до питання оцінки судами попередніх інстанцій доказів у справі і заперечення скаржником встановлених судами обставин на підставі оцінених доказів, намагання переоцінити докази, яким надана оцінка судами попередніх інстанцій у справі, без урахування меж розгляду справи касаційним судом, а також предмета і підстав позову у цій справі. Тому у Верховного Суду відсутні й підстави для формування висновку щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.

Зважаючи на викладене, наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, не отримала підтвердження під час касаційного провадження, що виключає скасування судових рішень попередніх інстанції з такої підстави.

Судом касаційної інстанції відхиляються доводи скаржників через їх необґрунтованість щодо ухвалення судових рішень у цій справі з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Суд касаційної інстанції в силу положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

За таких обставин, суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

Суд касаційної інстанції приймає доводи, наведені у відзиві на касаційну скаргу, у тій частині, в якій вони не суперечать цій постанові.

Поряд з тим, як відзначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 19.02.2009 у справі "Христов проти України" (заява № 24465/14), право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слід тлумачити в контексті преамбули цієї Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права, одним з основоположних аспектів якого є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхні рішення, що набрали законної сили, не може ставитися під сумнів (див. також справу "Брумареску проти Румунії", заява № 28342/95). Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (справа "Рябих проти Росії", заява № 52854/99), існування яких скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Відповідна практика Європейського суду з прав людини застосовується Касаційним господарським судом на підставі статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", згідно з якою суди застосовують названу Конвенцію та відповідну практику як джерело права.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків суду попередніх інстанцій, а тому касаційну скаргу Відділення слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Судові витрати

Судовий збір у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки Верховний Суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін оскаржувані судові рішення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023 у справі № 904/890/22 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Селіваненко