ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року Справа № 903/745/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Бучинська Г.Б.

секретар судового засідання Мельников О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" на рішення Господарського суду Волинської області від 2 лютого 2023 року по справі №903/745/22 (суддя - Якушева І.О.)

час та місце ухвалення рішення: 2 лютого 2023 року; м. Луцьк пр. Волі, 54а; вступна і резолютивна частина проголошена о 17:15 год; повний текст рішення складено 10 лютого 2023 року

за позовом заступника керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави

в особі Західного офісу Держаудитслужби

до Відповідача 1: Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області"

до Відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко"

про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору підряду

за участю представників сторін:

від Прокурора - Рункевич І.В.;

від Позивача, та Відповідача 1 - не з`явився;

від Відповідача 2 - Калачик В.В.; Сиротюк Р.В..

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Волинської обласної прокуратури (надалі Прокурор) в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби (надалі Позивач) звернувся до Господарського суду Волинської області з позовом до Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області (надалі Відповідач 1), Товариства з обмеженою відповідальністю Данко (надалі Відповідач 2) в якому просив:

· визнати недійсним рішення тендерного комітету Відповідача 1, яке оформлено протоколом засідання тендерного комітету Відповідача 1 від 13 вересня 2021 №241, в частині допущення до аукціону по закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області тендерної пропозиції Відповідача 2 (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-05-26-013400-b);

· визнати недійсним рішення тендерного комітету Відповідача 2, яке оформлено протоколом засідання тендерного комітету Відповідача 1 від 28 вересня 2021 року №255/1, про визначення переможцем процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою відповідно до предмету закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області учасника торгів Відповідача 2 (ідентифікатор закупівлі: UА -2021-05-26-013400- b);

· визнати недійсним договір підряду від 19 жовтня 2021 року №37-к/21 про закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області на суму 174748764 грн 8 коп., укладений між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 (ідентифікатор закупівлі: UА -2021-05-26-013400- b).

В обґрунтування своїх позовних вимог Прокурор посилався на те, що згідно з вимогами додатку №1 (підпункт 3 пункту 2 «Інша інформація») до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Відповідача 1 від 26 травня 2021 року №68, учасник повинен надати дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки. Таким чином, Відповідач 1 у затвердженій ним тендерній документації встановив вимоги про надання учасниками дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки. Проте, як вказує Прокурор, Відповідач 2 не надав Відповідачу 1 належних документів, які вимагалися тендерною документацію (підпунктом 3 пункту 2 додатку №1 до тендерної документації), які підтверджують можливість виконання господарюючим суб`єктом робіт підвищеної небезпеки, віднесених до предмета закупівлі, та зважаючи на вимоги частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Відповідач 1 зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію Відповідача 2 ще на етапі перекваліфікацїї. Однак, як зазначає Прокурор, Відповідач 1 прийняв рішення про допущення пропозиції Відповідача 2 до оцінки (електронного аукціону), а у подальшому визначив Відповідача 2 переможцем відкритих торгів та уклав з ним правочин. Дані обставини стали підставою для звернення Прокурора з відповідним позовом до суду.

Рішенням Господарського суду Волинської області від 2 лютого 2023 року позов задоволено (том 2, а.с. 73-87).

Приймаючи дане рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що згідно з частиною 1 статтею 21 Закону України «Про охорону праці», роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

У відповідності до положень додатку №2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року за №1107, лісосічні роботи, трелювання, транспортування та сплав лісу, у тому числі: лісогосподарські, лісозаготівельні та лісотранспортні роботи на забруднених радіонуклідами територіях, віднесені до робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу (пункт 15 групи А додатку №2 до указаного Порядку).

Проте, як вказав суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, у складі тендерної пропозиції Відповідача 2 відсутній дозвіл на виконання вказаних вище робіт підвищеної небезпеки, який в силу норм Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» надає право на провадження певного виду господарської діяльності.

Місцевий господарський суд зазначив, що враховуючи той факт, що Відповідач 2 не надав усіх необхідних дозвільних документів, які підтверджують можливість виконання господарюючим суб`єктом робіт підвищеної небезпеки, віднесених до предмета закупівлі, та зважаючи на вимоги частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Відповідач 1 зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію Відповідача 2 ще на етапі перекваліфікацїї, однак, Відповідач 1 прийняв рішення про допущення пропозиції Відповідача 2 до оцінки (електронного аукціону), а у подальшому визначив Відповідача 2 переможцем відкритих торгів та уклав з ним правочин.

Окрім того, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні вказав, що Позивачем проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-05-26-013400-b та 22 серпня 2022 року оприлюднило висновок, згідно з яким Відповідач 1 при проведенні відкритих торгів допустив порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не відхилив тендерної пропозиції Відповідача 2 за наявності для того підстав на підставі статтей 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язав Відповідача 1 здійснити заходи щодо їх усунення шляхом припинення зобов`язань за договором.

Також, суд першої інстанції зазначив, що Позивач також встановив, що Відповідач 1 у тендерній документації (п. 1 розд. V тендерної документації), визначивши договірну ціну як динамічну, встановив вимогу про необхідність включення учасниками до розрахунку договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов`язаних із виконанням робіт: учасник при розрахунку договірної ціни зобов`язаний обов`язково передбачити кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, у розмірі 2% від підсумку глав (1-12) ЗКР по графах 4, 5, 6, 7). При цьому, суд вказав, що встановлення такої вимоги не відповідає приписам пункту 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», відповідно до якого кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, за динамічної договірної ціни, як правило, не враховуються. У зв`язку з цим до складу договірної ціни за оспорюваним Прокурором правочином від 19 жовтня 2021 року №37-к/21, що фінансується за бюджетні кошти, безпідставно включено витрати у розмірі 2 775 664 грн 51 коп..

Оскільки Відповідач 1 неправомірно допустив до оцінки та у подальшому не виправив порушень, а визначив Відповідача 2 переможцем відкритих торгів, то, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що рішення тендерного комітету Відповідача 1, які оформлені протоколами від 13 вересня 2021 року №241 та від 28 вересня 2021 року за №255/1, слід визнати недійсними.

Щодо позовних вимог Позивача про розірвання договору оренди, то місцевий господарський суд вказав, що договір від 19 жовтня 2021 року №37-к/21, укладений між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 за результатами проведення процедури закупівлі з порушенням вимог чинного законодавства, підлягає визнанню недійсним з урахуванням вищевказаних норм законодавства та невідповідності його вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

В той же час, щодо заперечень Відповідача 2, викладених у відзиві на позов, то судом першої інстанції зазначено, що виключно до компетенції суду належить питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, в тому числі у сфері публічних закупівель. У зв`язку з цим Держаудитслужба (її міжрегіональний територіальний орган) може виступати позивачем у справі за позовом прокурора про визнання правочину недійсним. З огляду на викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що орган державного фінансового контролю, встановивши за наслідками моніторингу закупівлі порушення та фактів їх неусунення, прокурор вправі звернутися до суду з позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужби (її міжрегіонального територіального органу) про визнання недійсними рішення (рішень) тендерного комітету чи уповноваженої особи замовника, а також договору, укладеного за результатами тендеру.

Відповідач 2 не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 112-123), в якій з підстав, висвітлених в ній, просив суд рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що Прокурор звертає увагу на те, що подання позову в інтересах Позивача, обґрунтовано Прокурором - неналежним здійсненням представництва інтересів держави органом, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. Разом з тим, апелянт вважає, що така позиція Прокурора є необгрунтованою та незаконною, оскільки у Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів (одним з яких є Позивач) відсутня компетенція щодо подання позовів про визнання недійсними договорів про закупівлі. Апелянт зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі» чітко врегульовано та обмежено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів при проведенні моніторингу публічних закупівель, така компетенція передбачає лише виключно можливість надання зобов`язання замовнику на усунення порушень, та притягнення посадових осіб замовника до адміністративної відповідальності. Повноважень Держаудитслужби щодо оскарження в суді закупівлі та укладеного за її результатами договору, в Законі України «Про публічні закупівлі» не передбачено.

Щодо відповідності тендерної пропозиції Відповідача 2 умовам тендерної документації, то апелянт вказав, що відповідно до вимог Додатку №1 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасника, встановленим у тендерній документації, кваліфікаційним критеріям», підпункту 3 пункту 2 «Інша інформація», тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати Дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки. При цьому, Відповідачем 1 в тендерній документації не конкретизовано, який саме дозвіл управління Держпраці мав бути наданий учасником в складі своєю тендерної пропозиції, і це при тому, що Порядком видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою КМУ від 26 листопада 2011 року№1107, передбачено 30 видів робіт на які необхідно отримувати відповідний дозвіл. Виходячи з цього, в повній відповідності до вимог тендерної документації, яка не вимагала надання дозволу Головного управління Держпраці на виконання певних конкретних видів робіт, Відповідачем 2 у складі своєї тендерної пропозиції було надано 4 (чотири) дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Відповідач 2 в апеляційній скарзі зазначив, що подаючи вказаний позов Прокурор не врахував порушення прав та інтересів сторін договору про закупівлю, оскільки роботи за договором вже частково виконані, і, жодних претензій щодо якості, обсягу та своєчасності виконання робіт Відповідачем 2 з боку Відповідача 1 не було, а визнання недійсним договору призведе лише до затягування строків капітального ремонту автомобільної дороги автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець-Уманці-Пустомити-/Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області, та додаткових витрат як Відповідача 1 через необхідність коригування тендерної документації, так і держави, оскільки через війну в Україні та пов`язані з цим інфляційні процеси, вартість робіт у випадку проведення повторної процедури суттєво зросте.

Апелянт вказав, що роботи з видалення дерев та вивезення деревини передбачені технічним завданням що містилося в тендерній документації закупівлі, не є лісосічними роботами та роботами з трелювання деревини, в розумінні Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107, а тому їх виконання взагалі не потребує відповідного дозволу.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17 березня 2023 року (том 2, а.с. 108) відкрито апеляційне провадження у справі № 903/745/22 за апеляційною скаргою Відповідача 2. Запропоновано учасникам по справі протягом 7 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі надати відзив на апеляційну скаргу.

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду 27 березня 2023 року надійшов відзив від Прокурора, в якому з підстав, наведених у даному відзиві, Прокурор просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. При цьому, Прокурор вказав, що той факт, що роботи, які визначені у технічному завданні, віднесені до робіт підвищеної небезпеки (пункт 15 групи А додатку № 2 до Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107) та потребують отримання відповідних документів дозвільного характеру для їх виконання, та констатовано, що Відповідач 1 цього фактично не заперечує (свідченням чого, зокрема, є згадане рішення тендерного комітету від 10 грудня 2021 року за №323). Прокурор наголосив, що у даному випадку орган контролю з`ясував, що Відповідач 2 не надав Замовнику усіх документів, які вимагалися тендерною документацію, а тому пропозиція Відповідача 2 підлягала відхиленню, відповідно до імперативних вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Окрім того, Прокурор у відзиві зазначив, що вартість робіт, які у 2021 році профінансовано на виконання умов договору від 19 жовтня 2021 року № 37-к/21, становить 11307533 грн 13 коп. (у 2022 році оплати робіт, згідно інформації вебсайту «spending.gov.ua», не здійснювалися), що складає лиш 6,4 відсотка від загальної ціни правочину (174748764 грн). Відтак, на переконання Прокурора, у разі задоволення заявлених обласною прокуратурою позовних вимог та набрання відповідним рішенням суду законної сили, Відповідач 1 за наявності у нього такої потреби (зважаючи на складні умови сьогодення, а також необхідність першочергового скерування коштів державного і місцевих бюджетів на потреби обороноздатності держави) не позбавлений можливості провести нову конкурентну процедуру закупівлі, дотримуючись при цьому приписів чинних нормативно-правових актів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 5 квітня 2023 року розгляд апеляційної скарги призначено на 26 квітня 2023 року об 15:00 год.

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Позивача надійшло клопотання відповідно до якого, Позивач просив проводити розгляд справи без участі представника Позивача, при цьому просив залишити апеляційну скаргу Відповідача 2 без задоволення, а рішення суду без змін.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24 квітня 2023 року клопотання представника Відповідача 2 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26 квітня 2023 року, з підстав, зазначених в даній ухвалі розгляд апеляційної скарги відкладено на 8 травня 2023 року об 14:00 год.

В судове засідання від 8 травня 2023 року представники Позивача та Відповідача 1 не з`явився.

З наявних в матеріалах справи рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення вбачається, що сторони були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання судом вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Крім того, суд не викликав учасників справи у судове засідання, відповідно до частини 1 статті 120 ГПК України, що вказує на те, що ухвалою суду від 24 квітня 2023 року явка сторін обов`язковою не визнавалась.

Дослідивши матеріали справи, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника Позивача та Відповідача 1, оскільки останні не скористались своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні від 8 травня 2023 року представник Відповідача 2 заявив усне клопотання щодо оголошення перерви в судовому засіданні з метою отримання нових доказів, а саме відповіді від Держпраці щодо переліку видів робіт, котрі відносяться до лісосічних робіт, з метою підтвердження обставин щодо того, чи відносяться виконані Відповідачем 2 роботи до лісосічних робіт, визначених пунктом 15 групи А додатку № 2 до Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107.

Колегія суддів заслухавши пояснення представника Відповідача 2 щодо підстав відкладення розгляду даної справи прийшла до висновку про відмову в задоволенні даного клопотання, покликаючись на те, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. При цьому, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Колегія суддів констатує, що у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим, суд констатує, що відкладення розгляду апеляційної скарги, визначене статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, що по суті є неприпустимим з огляду на те, що це суперечить одному із завдань господарського судочинства, визначених частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (своєчасне вирішення судом спорів). При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в силу дії частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншим міркуваннями в судовому процесі. Відтак зважаючи на закінчення двохмісячного строку розгляду даної апеляційної скарги, в правовому полі дії статті 2 Господарського процесуального кодексу України, а також з огляду на те, що сторона мала намір відкласти розгляд справи для здобуття нових доказів (котрі не здобувала і не подавала в суді першої інстанції; а ні при подачі апеляційної скарги, в тому числі без обгрунтування підстав неможливості подачі цих доказів суду першої інстанції з незалежних від заявника обставин), то суд апеляційної інстанції констатує, що таке клопотання заявлено стороною з порушенням норм діючого ГПК України в частині здобуття та подачі таких доказів, а відтак колегія суддів відмовляє в задоволенні клопотання представника Відповідача 2 про відкладення розгляду апеляційної скарги для здобуття та подачі нових доказів.

В судовому засіданні від 26 квітня та 8 травня 2023 року представники Відповідача 2 підтримали доводи, наведені в апеляційній скарзі, та з підстав, висвітлених в ній просили залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, та наголосили, що у Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів відсутня компетенція щодо подання позовів про визнання недійсними договорів про закупівлі. Представники апелянта зазначили, що Законом України «Про публічні закупівлі» чітко врегульовано та обмежено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів при проведенні моніторингу публічних закупівель, і вказано, що така компетенція передбачає лише виключно можливість надання зобов`язання замовнику на усунення порушень, та притягнення посадових осіб замовника до адміністративної відповідальності. Представники наголосили, що повноважень Держаудитслужби щодо оскарження в суді закупівлі та укладеного за її результатами договору, в Законі України «Про публічні закупівлі» не передбачено.

Щодо відповідності тендерної пропозиції Відповідача 2 умовам тендерної документації, то представники апелянта вказали, що відповідно до вимог Додатку №1 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасника, встановленим у тендерній документації, кваліфікаційним критеріям», підпункту 3 пункту 2 «Інша інформація», тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати Дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки. При цьому, Відповідачем 1 в тендерній документації не конкретизовано, який саме дозвіл управління Держпраці мав бути наданий учасником в складі своєю тендерної пропозиції, і це при тому, що Порядком видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою КМУ від 26 листопада 2011 року за №1107, передбачено 30 видів робіт на які необхідно отримувати відповідний дозвіл. На переконання представників, виходячи з цього, в повній відповідності до вимог тендерної документації, яка не вимагала надання дозволу Головного управління Держпраці на виконання певних конкретних видів робіт, Відповідачем 2 у складі своєї тендерної пропозиції було надано 4 (чотири) дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки. Представник Відповідача 2 вказав, що подаючи вказаний позов Прокурор не врахував порушення прав та інтересів сторін договору про закупівлю, оскільки роботи за договором вже частково виконані, і, жодних претензій щодо якості, обсягу та своєчасності виконання робіт Відповідачем 2 з боку Відповідача 1 не було. За таких обставин на переконання представника Відповідача 2 визнання недійсним договору призведе лише до затягування строків капітального ремонту автомобільної дороги автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець-Уманці-Пустомити-/Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області, та додаткових витрат як Відповідача 1 через необхідність коригування тендерної документації, так і держави, оскільки через війну в Україні та пов`язані з цим інфляційні процеси, вартість робіт у випадку проведення повторної процедури суттєво зросте. Представники Відповідача 2 вказали, що роботи з видалення дерев та вивезення деревини передбачені технічним завданням що містилося в тендерній документації закупівлі, не є лісосічними роботами та роботами з трелювання деревини, в розумінні Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107, тому їх виконання взагалі не потребує відповідного дозволу.

В судовому засіданні від 26 квітня та 8 травня 2023 року Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Відповідача 2, а оскаржуване рішення залишити без змін. При цьому представник Прокурор вказав, що той факт, що роботи, які визначені у технічному завданні, віднесені до робіт підвищеної небезпеки (пункт 15 групи А додатку № 2 до Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107) та потребують отримання відповідних документів дозвільного характеру для їх виконання, Відповідач 1 фактично не заперечує, свідченням чого, зокрема, є згадане рішення тендерного комітету від 10 грудня 2021 року за №323. У даному випадку орган контролю з`ясував, що Відповідач 2 не надав Замовнику усіх документів, які вимагалися тендерною документацію, а тому пропозиція Відповідача 2 підлягала відхиленню, відповідно до імперативних вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Рішення про відміну процедури закупівлі А2021-05-26-013725-Ь, яке оформлено протоколом засідання тендерного комітету Замовника, прийнято 28 вересня 2021 року (протокол № 255), тобто саме у день, коли Відповідач 1, відповідно до протоколу від 28 вересня 2021 року № 255/1, визначив Відповідача 2 переможцем закупівлі А-2021-05-26-013400-Ь, тому, на момент проведення процедури А-2021-05-26-013400-Ь Відповідачу 1 відомо про наявність порушень, пов`язаних зі складанням тендерної документації (органом контролю виявлено щонайменше два таких факти), однак, Замовник не вжив належних заходів щодо їх усунення та попередження неефективного використання коштів місцевого бюджету, тим самим вкотре, ігноруючи принципи здійснення публічних закупівель, допустив застосування різних підходів при проведенні тендерних процедур.

Заслухавши пояснення представників Відповідача 2 та Прокурора, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північнозахідного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу Відповідача 2 слід задоволити, а оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. При цьому колегія виходила з наступного.

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що Відповідачем 1 проведено відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району, Волинської області, прийнято рішення про визначення Відповідача 2 переможцем закупівлі, яке оформлено протоколом засідання тендерного комітету Відповідача 1 від 28 вересня 2021 року №255/1.

За результатами відкритих торгів 29 вересня 2021 року Відповідачем 1 оприлюднено на офіційному вебсайті «Рrоzоrrо.gоv.uа» повідомлення про намір та 19 жовтня 2021 року укладено із їх переможцем Відповідача 2 договір №37-к/21 на загальну суму 174 748 764 грн 8 коп. (закупівля: UА-2021-05-26-013400-b; надалі Договір; том 1, а.с. 42-57).

Згідно з оприлюдненим Відповідачем 1 на вебсайті «Pгоzоrrо.gov.uа» протоколу розгляду тендерних пропозицій від 13 вересня 2021 року, а також оформленого протоколом засідання тендерного комітету Відповідача 1 від 13 вересня 2021 року №241, Відповідач 1 допустив до електронного аукціону пропозиції трьох учасників Відповідача 2, ТзОВ «Луцькавтодор-сервіс» та ТзОВ «Волиьдорбуд».

Фінансування зазначеної вище закупівлі здійснювалось за рахунок коштів місцевого бюджету. Згідно з укладеною Відповідачем 1 та Відповідачем 2 додатковою угодою від 28 грудня 2021 року до вказаного вище правочину (додаткова угода №3), загальна вартість робіт, які профінансовано на виконання умов Договору, становить 11307533 грн 13 коп..

На переконання Прокурора, документи, які містяться у складі тендерної пропозиції Відповідача 2, свідчать про наявність підстав для відхилення тендерним комітетом пропозиції Відповідача 1.

Згідно з вимогами додатку №1 (підпункту 3 пункту 2 «Інша інформація») до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету замовника від 26 травня 2021 року №68, учасник повинен надати дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки. Таким чином, Відповідач 1 у затвердженій ним тендерній документації встановив вимоги про надання учасниками дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Як зазначає Прокурор, зазначені вище положення тендерної документації замовника за своїм змістом не містять вимог, які можна розцінювати, як такі, що обмежують конкуренцію та/або призводять до дискримінації учасників.

Проте, як наголошує Прокурор, Відповідач 2 не надав Відповідачу 1 належних документів, які вимагалися тендерною документацію (підпункт 3 пункту 2 додатку №1 до тендерної документації).

Із технічного завдання, яке є Додатком №2 до тендерної документації, вбачається, що Відповідач 1 передбачив виконання ряду робіт, які віднесені до робіт підвищеної небезпеки, зокрема, трелювання деревини (як приклад, позиції технічного завдання за номерами 7-9 та 36-38, а саме: трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 59 кВт (80 к.с.), діаметр стовбурів до 20 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 59 кВт (80 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 59 кВт (80 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 79 кВт (108 к.с.), діаметр стовбурів до 20 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 79 кВт (108 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 79 кВт (108 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см), тощо (видалення дерев, корчування пнів та інші, згідно з розділом «Видалення придорожніх насаджень»).

У відповідності до положень додатку №2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року за №1107 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 року №77, яка набрала чинності 10 березня 2021 року), лісосічні роботи, трелювання, транспортування та сплав лісу, у тому числі: лісогосподарські, лісозаготівельні та лісотранспортні роботи на забруднених радіонуклідами територіях, віднесені до робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу (пункт 15 групи А додатку №2 до указаного Порядку).

Проте, як зазначає Прокурор у складі тендерної пропозиції Відповідача 2 відсутній дозвіл на виконання вказаних вище робіт підвищеної небезпеки, який в силу норм Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» надає право на провадження певного виду господарської діяльності.

Разом з цим, як вказує Прокурор Відповідач 1, здійснюючи розгляд тендерної пропозиції Відповідача 2, поданої як учасником іншої конкурентної процедури - UА-2021-10-25-010895-b, згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 10 грудня 2021 року за №323, відхилив останню, посилаючись на відсутність (неподання суб`єктом господарювання) дозволу на виконання указаних вище робіт підвищеної небезпеки.

Позивачем проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-05-26-013400-b та 22 серпня 2022 року оприлюднино висновок, згідно з яким Відповідач 1 при проведенні відкритих торгів допустив порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не відхилив тендерної пропозиції Відповідача 2 за наявності для того підстав, на підставі статтей 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язало Відповідача 1 здійснити заходи щодо їх усунення шляхом припинення зобов`язань за договором.

Окрім цього, як зазначає Прокурор, Позивач також встановив, що Відповідач 1 у тендерній документації (пункту 1 розділу V тендерної документації), визначивши договірну ціну як динамічну, встановив вимогу про необхідність включення учасниками до розрахунку договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов`язаних із виконанням робіт: учасник при розрахунку договірної ціни зобов`язаний обов`язково передбачити кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, у розмірі 2% від підсумку глав (1-12) ЗКР по графах 4, 5, 6, 7). Проте, встановлення такої вимоги не відповідає приписам пункту 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», відповідно до якого кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, за динамічної договірної ціни, як правило, не враховуються.

У зв`язку з цим до складу договірної ціни за оспорюваним Прокурором та за твердженням Прокурора правочином від 19 жовтня 2021 року №37-к/21, що фінансується за бюджетні кошти, безпідставно включено витрати у розмірі 2 775 664 грн 51 коп..

Як пояснював Прокурор, вибірковим опрацюванням інформації про інші закупівлі, які були оголошені Відповідачем 1 у 2021 році, де Позивачем проведено моніторинг та встановлено, що Відповідач 1 за наявності аналогічних фактів порушень, коли було включено до розрахунку договірної ціни кошти на покриття вказаних вище ризиків, констатовані у висновках контролюючого органу, відмінив конкурентні процедури UА-2021-05-28-003330-b та UА-2021-05-26-013725-b.

Водночас, рішення про відміну процедури закупівлі UА-2021-05-26-013725-b, яке оформлено протоколом №255 засідання тендерного комітету Відповідача 1, прийнято 28 вересня 2021 року, тобто у день, коли Відповідачем 1 відповідно до протоколу від 28 вересня 2021 року №255/1 визначив переможцем закупівлі UА-2021-05-26-013400-b Відповідача 2 (том 1, а.с. 129-130).

Таким чином, на переконання Прокурора, на момент проведення процедури закупівлі UА-2021-05-26-013400-b Відповідачу 1 було відомо про наявність порушень, пов`язаних зі складанням тендерної документації (органом контролю виявлено щонайменше два таких факти), однак, останній не вжив заходів для їх усунення та попередження неефективного використання бюджетних коштів.

За інформацією вебсайту «Pгоzоrrо.gov.uа», виявлені Позивачем порушення на час звернення з позовом до суду не були усунуті.

Про наведені обставини Прокурор повідомив Позивача листом від 2 вересня 2022 року за №15-1075вих-22, який Позивачем залишено без належного реагування.

Допущення Відповідача 2 до процедури торгів та визнання його переможцем, а в подальшому підписання вказаного Договору саме між Відповідачем 1 та Відповідачем 2, стало підставою звернення Прокурора до суду, за захистом порушеного, на його думку, права з позовною заявою про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору підряду.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних даних справи.

Згідно з пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частиною 1 статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Перелік відомостей, які зазначаються замовниками у тендерній документації, визначено частиною 2 статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до вимог частин 1, 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

В силу дії частини 3 статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною 4 статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним

Частиною першою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з частиною 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Вимоги статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є нормами імперативного характеру, врегульовують правила поведінки і відповідні повноваження суб`єктів сфери закупівель та, зокрема, зобов`язують замовника відхилити тендерну пропозицію учасника торгів, за наявності для того підстав.

Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.

Оцінюючи заперечення Відповідача 2 стосовно підстав представництва інтересів держави в особі Позивача, колегія суддів зауважує наступне.

Частиною 1 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється органом державного фінансового контролю, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до приписів пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 3 лютого 2016 року, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Моніторинг процедури закупівлі згідно з пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Такий контрольних захід (моніторинг) здійснюють Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи (абзац 1 частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Отже, з урахуванням вказаних законодавчих норм, згадані органи є ключовими суб`єктами, які наділені повноваженнями на виявлення порушень у сфері публічних закупівель.

Згідно з правовими висновками Верховного Суду, наведеними у постановах від 7 грудня 2018 року в справі №924/1256/17, від 20 вересня 2018 року в справі №924/1237/17, від 29 липня 2020 року в справі №924/316/18 прокурор не може бути самостійним позивачем у цій категорії справ.

Відповідно до пунктів 8 та 10 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контролюючий орган, яким є Держаудитслужба, наділений досить широкими повноваженнями, зокрема: порушувати питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Зі змісту частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України вбачається, що правочин може бути визнаний недійсним у судовому порядку.

Частиною 2 статті 202 Господарського кодексу України також передбачено, що господарське зобов`язання, однією з підстав виникнення якого є відповідний договір, може бути визнано недійсним за рішенням суду.

Відтак, виключно до компетенції суду належить питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, в тому числі у сфері публічних закупівель.

У зв`язку з цим Держаудитслужба (її міжрегіональний територіальний орган) може виступати позивачем у справі за позовом прокурора про визнання правочину недійсним.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 7 грудня 2018 року в справі №924/1256/17, від 18 червня 2021 року в справах №927/491/19 та №905/72/20, від 13 вересня 2022 року в справі №918/1222/21.

З огляду на вищеописане, у разі встановлення органом державного фінансового контролю за наслідками моніторингу закупівлі порушення та фактів їх неусунення, відповідний орган або ж Прокурор вправі звернутися до суду з позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужби (її міжрегіонального територіального органу) про визнання недійсними рішення (рішень) тендерного комітету чи уповноваженої особи замовника, а також договору, укладеного за результатами тендеру. Відтак, все вищеопсиане спростовує доводи апеляційної скарги Відповідача 2 щодо відсутності підстав та повноважень в Позивача на звернення з відповідними позовами в даних категоріях справ.

Водночас, оцінюючи підставність позову Прокурора в даній справі, колегія суддів зважаючи на заперечення Прокурора щодо невідповідності поданих Відповідачем 2 документів на підтвердження кваліфікаційних вимог (зазначених в підпункті 3 пункту 2 Додатку №1 до тендерної документації), зазначених у тендерній документації, досліджує заперечення Відповідача 2, наведені в апеляційній скарзі щодо долучення до тендерної документації відповідних дозволів із врахуванням доказів в матеріалах справи, та зауважує наступе.

Згідно з вимогами Додатку №1 (підпункт 3 пункту 2 «Інша інформація») до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Відповідача 1 від 26 травня 2021 року №68, учасник повинен надати: дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки (том 1, а.с. 84).

Таким чином, Відповідач 1 у затвердженій ним тендерній документації встановив вимоги про надання учасниками дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Проте, Прокурор в своїй позовній заяві, акцентує увагу на тому, що Відповідачем 2 не надано Відповідачу 1 належних документів, які вимагалися тендерною документацію (підпункту 3 пункту 2 додатку №1 до тендерної документації). На переконання Прокурора саме неподання Відповідачем 2 відповідного дозволу є основною підставою для визнання недійсним рішень тендерного комітету та Договору підряду.

В обгрунтування своєї позиції Прокурор покликається на те, що згідно з частиною 1 статтею 21 Закону України «Про охорону праці», роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

У відповідності до положень додатку №2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року за №1107 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 року №77, яка набрала чинності 10 березня 2021 року), лісосічні роботи, трелювання, транспортування та сплав лісу, у тому числі: лісогосподарські, лісозаготівельні та лісотранспортні роботи на забруднених радіонуклідами територіях, віднесені до робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу (пункт 15 групи А додатку №2 до указаного Порядку).

Проте, Прокурор зазначає, що у складі тендерної пропозиції Відповідача 2 відсутній дозвіл на виконання вказаних вище робіт підвищеної небезпеки, який в силу норм Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» надає право на провадження певного виду господарської діяльності.

Враховуючи той факт, що Відповідачем 2 не надав усіх необхідних дозвільних документів, які підтверджують можливість виконання господарюючим суб`єктом робіт підвищеної небезпеки, віднесених до предмета закупівлі, та зважаючи на вимоги частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Прокурор вважає, що Відповідач 1 зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію Відповідача 2 ще на етапі перекваліфікацїї.

В той же час, дослідивши матеріали тендерної пропозиції Відповідача 2 суд апеляційної інстанції констатує, що Відповідача 2 на підтвердження вимог наведених в Додатку №1 (підпункт 3 пункту 2 «Інша інформація») до тендерної документації (а саме: учасник повинен надати: дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки; том 1, а.с. 84), долучив чотири дозволи, видані Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України (Держгірпромнагляд) Територіальне управління Держгірпромнагляду у Донецькій області на виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме: дозвіл №1764.13.14 (який діє з 26 червня 2013 року по 26 червня 2018 року та продовжений до 26 червня 2023 року на підставі заяви від 25 червня 2018 року № 8809/15-14-3/18), дозвіл №2192.13.14 (діє з 2 серпня 2013 року до 1 серпня 2018 року та продовжений до 1 серпня 2023 року на підставі заяви від 23 липня 2018 року №10227/15-14-3/18), дозвіл №3134.13.14 (діє з 29 жовтня 2013 року до 28 жовтня 2018 року, строк дії якого продовжено до 28 жовтня 2023 року на підставі заяви від 17 жовтня 2018 року № 14568/15-14-3/18), дозвіл №3084.13.14 на експлуатацію машин, механізмів, устаткувань підвищенної небезпеки (діє з 23 жовтня 2013 року до 22 жовтня 2018 року, та продовжений до 22 жовтня 2023 року на підставі заяви від 17жовтня 2018 року №14567/15-14-3/18; том 1, а.с. 140-143).

В той же час, дослідивши висновок Позивача про проведення моніторингу процедури закупівлі (на котрий покликається Прокурор в своїй позовній заяві) від 22 серпня 2022 року, вбачається, що Позивачем встановлено порушення допущенні Відповідачем 2 під час подання тендерної пропозиції, а саме: у складі тендерної пропозиції відсутній дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці на виконання робіт підвищенної небезпеки (відповідно до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107) на виконання «Лісосічні роботи, трелювання лісу» (том 2, а.с. 123).

Однак, колегія суддів звертає увагу, що в Додатку №1 підпункту 3 пункту 2 «Інша інформація» не має конкретизації виду робіт та віднесення їх до певного класу, а лише міститься чітке словосполучення про надання дозволу, виданого Головним управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки, а вже зазначення конкретного виду робіт та віднесення їх до певного класу, здійснено Позивачем самостійно, під час моніторингу, із посиланням на Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107.

При цьому, колегія суддів констатує, що на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2016 року за №76 у тексті Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107 (на котрий покликається Прокурор в своїй позовній заяві як на матеріальну підставу своїх позовних вимог) слово Держгірпромнагляд в усіх відмінках замінити словом Держпраці.

Відтак, з даного слідує що на момент отримання Відповідачем 2 вищеописаних дозволів, такі дозволи на виконання робіт підвищенної небезпеки (котрі продовженні до 2023 року) були видні саме уповноваженим на той момент органом в сфері питань охорони праці та промислової безпеки - Держгірпромнагляд, який в подальшому й було перейменовано на Держпраці України.

При цьому, не зазначення про таке правонаступництво уповноваженого органу на видачу відповідних дозволів (Держгірпромнагляд на Держпраці) в Додатку №1 підпункту 3 пункту 2 «Інша інформація» та дійсності попередніх дозволів, виданих Держгірпромнаглядом (як органом уповноваженим до реорганізації видавати такі дозволи) не може бути самостійною підставою для визнання недійсним рішень тендерних комітетів (учасника з найнижчою ціновою пропозицією) та визнання недійсним договору підряду, котрий було частково виконано переможцем торгів. Відтак, така технічна помилка чи неузгодженість не може бути самостійною підставою для визнання недійсним договорів так як і оскарження самого тендеру.

Між тим, колегія суддів констатує, що для отримання відповідного дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, відповідно до пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107, необхідно отримати висновок експертизи щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання під час виконання робіт підвищеної небезпеки.

Висновок експертизи - документ, який складається експертною організацією за результатами проведення експертизи стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання за формою, розробленою Держпраці і затвердженою в установленому порядку, містить інформацію про відповідність (невідповідність) об`єкта експертизи вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки і на підставі якого приймається рішення щодо видачі дозволу.

В той же час, дослідивши вищеописані дозволи вбачається, що всі вони були видані на підставі заяви Відповідача 2 та висновку експертизи щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання за формою, розробленою Держпраці (Держгірпромнагляд) і затвердженою в установленому порядку.

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що в Додатку №1 підпункту 3 пункту 2 «Інша інформація» не міститься будь-якої конкретизації чи виокремлення виду робіт, а лише чітко зазначено: дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці на виконання робіт підвищенної небезпеки.

Окрім того, відповідно до календарного графіка виконання робіт до Договору (том 1, а.с. 60), затвердженого та підписаного зі сторони Відповідача 1 та Відповідача 2 вбачається, що Відповідач 2 повинен виконувати роботи з видалення природних насаджень вздовж дорожнього покриття (трелювання деревини на певних відстанях; том 2, а.с. 86), що має відмінність з лісосічними роботами для потреб лісового господарства.

Підсумовуючи усе вищеописане колегія суддів зазначає, що якщо дозвіл виданий на підставі Порядку №1107 Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України, то слід враховувати, що постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року №442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» утворено Державну службу України з питань праці, реорганізувавши шляхом злиття Державну інспекцію з питань праці та Державну службу гірничого нагляду та промислової безпеки. При цьому, пунктом 5 зазначеної постанови встановлено, що центральні органи виконавчої влади, що утворюються шляхом реорганізації інших центральних органів виконавчої влади, є правонаступниками органів, які реорганізуються. Відтак, у разі коли строк закінчення дії дозволів, виданих Держгірпромнаглядом на підставі Порядку №1107 закінчився, він можу бути продовжний в установленому Законом порядку.

Що ж стосується доводів позовної заяви Прокурора з приводу того, що Відповідач 1, здійснюючи розгляд тендерної пропозиції Відповідача 2, поданої товариством як учасником іншої конкурентної процедури - UА-2021-10-25-010895-b, згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 10 грудня 2021 року за №323, відхилив останню, посилаючись на відсутність (неподання суб`єктом господарювання) дозволу на виконання указаних вище робіт підвищеної небезпеки, то колегія суддів зауважує, що обставини встановленні під час проведення іншої тендерної процедури за зовсім інших обставин (іншого предмету закупівлі та виду робіт), не можуть бути підставою для дослідження в даній справі та основою для визнання недійсним рішень по тендеру в правовідносинах по даній справі, адже в кожному конкретному випадку необхідно досліджувати як всі докази в комплексі так і кожен доказ окремо.

Що ж стосується покликання Прокурора в своїй позовній заяві як на порушення умов тендеру, на те, що висновком Позивача також встановило, що Відповідач 1 у тендерній документації (пункт 1 розділу V тендерної документації), визначивши договірну ціну як динамічну, встановив вимогу про необхідність включення учасниками до розрахунку договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов`язаних із виконанням робіт: учасник при розрахунку договірної ціни зобов`язаний обов`язково передбачити кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, у розмірі 2% від підсумку глав (1-12) ЗКР по графах 4, 5, 6, 7), порушив вимоги приписів пункту 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», відповідно до якого кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, за динамічної договірної ціни, як правило, не враховуються (том 1, а.с. 125-127), то колегія суддів зазначає таке.

За твердженнями Прокурора, до складу договірної ціни за оспорюваним Прокурором правочином від 19 жовтня 2021 року №37-к/21, що фінансується за бюджетні кошти, безпідставно включено витрати у розмірі 2 775 664 грн 51 коп..

В той же час, колегія суддів звертає увагу Прокурора на те, що Позивачем при виявленні такого перевищення ціни проведено моніторинг зовсім іншої процедури закупівлі, при якій було укладено зовсім інший договір, а не Договір котрий є предметом дослідження та оскарження у даній справі, а саме: в даній справі предметом дослідження є процедура закупівлі щодо капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення СО30203 Ватинець-Уманці-Пустомити/Н-17 (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області, 194311751 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи, UА-2021-05-26-013400-b; а предметом закупівлі, де встановлено перевищення динамічної договірної ціни, є капітальний ремонт автомобільної дороги О 030320 Іваничі-Заболотці-Литовеж км 2+500 до км 11+700 Іваничівського району Волинської області, 148895307UAH, 45230000-8, ДК021, 1 роботи, предмет закупівлі № UA-2021-05-26-013725-b.

Відтак, з даного слідує, що Прокурор в даній справі встановив порушення оскаржуваного Договору, покликаючись на висновок Позивача за результатами моніторингу зовсім іншого предмет закупівлі, за результатами якого не було й укладеного договору (оскільки Протоколом №55 засідання тендерного комітету Відповідача 1 від 28 вересня 2021 року відмінено процедуру закупівлі № UA-2021-05-26-013725-b (том 1, а.с. 130), за результатами якої встановлені порушення у висновку Позивача від 24 вересня 2021 року; том 1, а.с. 125-128).

Відповідно, даної процедури на котру покликається Прокурор в позовній заяві вже не існує в юридичній площинні з огляду на проведену відміну процедуру закупівлі № UA-2021-05-26-013725-b, і вона apriori не стосується оспорюваних ним тендерів та договорів. Відтак, на переконання колегії суду, є не доречним покликання на таку процедуру як на підставу позовних вимог в даній справі, окрім того є не зрозумілим як процедура, якої вже не існує в правовому полі, не зважаючи уже на проведення її за зовсім іншим предметом закупівлі, може вплинути на формування договірної ціни в даній справі по оскаржуваному Договору за іншим предметом закупівлі. Окрім того, суд апеляційної інстанції констатує і факт того, що Прокурором не долучено жодних доказів того, що за предметом закупівлі, де встановлено перевищення динамічної договірної ціни, капітальний ремонт автомобільної дороги О 030320 Іваничі-Заболотці-Литовеж км 2+500 до км 11+700 Іваничівського району Волинської області, 148895307UAH, 45230000-8, ДК021, 1 роботи, № UA-2021-05-26-013725-b укладено договір підряду саме з Відповідачем 2, та результати такої процедури знайшли відображення в процедурі закупівлі щодо капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення СО30203 Ватинець-Уманці-Пустомити/Н-17 (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області, 194311751 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи, UА-2021-05-26-013400-b, враховуючи те, що в даній справі предметом дослідження є закупівля № UA-2021-05-26-013725-b.

Суд при цьому констатує, що Прокурор стверджує про те, що до даних правовідносин слід застосовувати статтю 31 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до абзацу першого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

В силу дії статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Частиною 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено випадки коли замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону).

З урахуванням наведених норм матеріального права, на підставі встановлених фактичних обставин справи, колегія суддів надавши оцінку всім доводам Прокурора, прийшла до висновку, що вказані ним обставини та надані докази не обґрунтовують та не доводять неправомірність прийняття тендерним комітетом рішення про визначення переможця торгів та порушення цією дією прав Позивача та держави, та, відповідно, що правові підстави для визнання незаконним та скасування рішень тендерного комітету відсутні, а також для визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти.

Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що фактично умови оскаржуваного Договору сторонами частково виконані.

Отже, зважаючи на долучення до матеріалів тендерної пропозиції дозволів на виконання небезпечної роботи, виданих на момент їх існування уповноваженим на те органом, праовнаступником котрго є Держпраці станом на день проведення тендеру (та які продовжені у визначеному порядку) то колегія суддів приходить до висновку щодо відповідності пропозиції Відповідача 2 умовам тендерної документації до спірної закупівлі, правомірності допуску цього учасника до участі у закупівлі та, відповідно, відсутності підстав для відміни торгів, визначених частиною першою статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», на чому наполягав Прокурор, звертаючись з цим позовом.

Зважаючи на все вищевстановлене в даній постанові в площині відсутності обставини щодо порушення та недотримання Відповідачами умов кваліфікаційних критеріїв в правовому полі частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», прийняття оскаржуваних рішень Відповідачем 1 у відповідності до норм діючого законодавства України, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними та необґрунтованими доводи Прокурора про порушення Відповідачами частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі.

Усе описане вище на переконання колегія суддів підтверджує те, що Прокурор не підтвердив належними та допустимими доказами порушення оспорюваними рішеннями тендерного комітету прав та інтересів держави, за захистом якого він звернувся до суду з даним позовом. Дане є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог Прокурора про визнання недійсним рішень тендерного комітету.

Приймаючи таке рішення, Північно-західний апеляційний господарський суд скасовує рішення місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог в цій частині та приймає нове рішення, яким відмовляє в задоволенні позовних вимог.

Водночас, при зверненні до суду з відповідним позовом, Прокурором заявлено позовну вимогу про визнання недійсним Договору, з приводу чого колегія суддів зауважує наступне.

Частиною першої статті 203, частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а недодержання стороною (сторонами) правочину в момент його вчинення цих вимог є підставою для визнання недійсності відповідного правочину.

Згідно із частинами другою та третьою статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

При цьому стаття 2015 Цивільного кодексу України наділяє правом оспорювати правочин не лише сторону (сторони) правочину, але й інших, третіх осіб, що не є сторонами правочину, визначаючи їх статус як «заінтересовані особи».

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні приписи статей 3, 15, Цивільного кодексу України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених Законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене, та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулось.

Між тим, колегія суддів звертає увагу на те, що відбулося часткове виконання оскаржуваного Договору, що не спростовано сторонами та Прокурором в судовому засіданні та матеріалами справи.

Предметом оспорюваного договору в цій справі є роботи з капітального ремонту автомобільної дороги, отже відповідно до вимог частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Тобто, у випадку визнання договору недійсним Відповідач 1 буде змушений компенсувати Відповідачу 2 вартість робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального значення, які на дату відшкодування можуть бути навіть більшими аніж на дату проведення тендеру.

Отже, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Крім того, у разі визнання Договору недійсним Відповідач 1 вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах, зважаючи в тому числі й на певний проміжок часу, котрий пройшов з моменту кладення Договору та внутрішні та зовнішні чинники котрі наразі впливають на формування цінової політики в договірних відносинах.

Поряд з тим, суд бере до уваги факт того, що вимога Прокурора про визнання Договору недійсним в даному спорі є похідною від вимог про визнання недійсним пропозиції тендерного комітету, котрі вище в даній постанові судом апеляційної інстанції вже оцінено і визнано безпідставним в зв`язку з цим слід відмовити в позові в цій частині.

Статтею 173 Господарського процесуального кодексу України визначено підстави та порядок об`єднання і роз`єднання позовних вимог. Зокрема, згідно з частиною першою цієї статті в одній позовній заяві може бути об`єднано декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги. Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги). Отже, позивач має право об`єднати в одній позовній заяві кілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами.

Відтак, з огляду на те, що судом відмовлено в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішень, то колегія суду прийшла до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним Договору.

Водночас, колегія апеляційного господарського суду констатує, що Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 3 грудня 2021 року по справи № 906/1061/20 вирішив уточнити висновки, викладені у наведеній постанові Верховного Суду, так: позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, передбаченим законом; вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурор подав позов, з`ясувати, як саме будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки; вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

Суд апеляційної інстанції ще раз констатує, що в задоволенні основної позовної вимоги про визнання недійсним рішень тендерного комітету, на підставі котрих укладеного оскаржуваний Договір відмовлено, враховуючи все вищезазначене щодо оскаржуваного Договору, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні похідної позовної вимоги про визнання недійсним Договору про закупівлю робіт слід відмовити.

З врахуванням серйозності та важливості основного доводу Прокурора щодо укладення оскаржуваного правочину за результатами процедури закупівлі проведеної в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», Північно-західний апеляційний господарський суд повно, всебічно та об`єктивно дослідив всі доводи та докази Прокурора, Позивача, Відповідача 1, Відповідача 2, як вищевказані, так і інші, наведені у позові та апеляційній скарзі (зокрема і, щодо існування в юридичні природі відповідних дозволів та проведення реорганізації відповідних органів), як кожний окремо, так і, головне, у їх комплексі та сукупності на підтвердження чи непідтвердження недійсності оспорюваного Договору.

З огляду на усе вищевикладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Прокурора щодо визнання Договору недійсним.

Приймаючи таке рішення, Північно-західний апеляційний господарський суд скасовує рішення місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог в цій частині та приймає нове рішення, яким відмовляє в задоволенні позовних вимог повністю.

З огляду на усе вищевказане у даній постанові, Північно-західний апеляційний господарський суд, вважає подану Відповідачем 2 апеляційну скаргу підставною та обгрунтованою.

Північно-західний апеляційний господарський суд скасовує рішення Господарського суду Волинської області про задоволення позовних вимог та приймає нове рішення, яким відмовляє в задоволенні позовних вимог.

Згідно частини 1 статті 269 ГПК України: суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Водночас, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку про неправильне застосування норм матеріального права та невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, що в силу дії пунктів 1, 2 та 3 частини 1 статті 277 ГПК України є підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі пункту 2 частини 1 статті 275 ГПК України.

Відтак, виносячи дану постанову та враховуючи те, що апеляційним господарським судом задоволено апеляційну скаргу Відповідача 2, а з позов в даній справі звернувся Прокурор, апеляційний господарський суд, відповідно статті 129 ГПК України, покладає судовий збір за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги на Прокурора.

Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" на рішення Господарського суду Волинської області від 2 лютого 2023 року в справі №903/745/22 - задоволити.

2. Рішення Господарського суду Волинської області від 2 лютого 2023 року в справі №903/745/22 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

4. Стягнути з Волинської обласної прокуратури (43025, м. Луцьк, вул. Винниченка, 15, 5) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" (03035, м. Київ, вул. Генерала Шаповалова, буд 2, офіс 111, ) 11 164 грн 50 коп. витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

5. Господарському суду Волинської області видати відповідний наказ.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

7. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

8. Справу №903/745/22 повернути Господарському суду Волинської області.

Повний текст постанови виготовлено 22 травня 2023 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.