РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

15.02.2023Справа № 910/3519/22

Господарський суд міста Києва у складі судді Селівона А.М., за участю секретаря судового засідання Гаврищук К.М., розглянувши в порядку загального позовного провадження матеріали господарської справи

за позовом Міністерства оборони України (просп. Повітрофлотський 6, м. Київ, 03168)

до Акціонерного товариства "Банк Альянс" (вул. Січових Стрільців, 50, м. Київ, 04053)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Актив Спец Пром" (02068, м. Київ, вул. А. Ахматової, 7/15)

про стягнення 140 000,00 грн.

Представники сторін:

від позивача: Ніколова В.М.

від відповідача: Цалованська Я.Л.

від третьої особи: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Міністерство оборони України звернулося до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Акціонерного товариства "Банк Альянс" про стягнення 140 000,00 грн. за банківською гарантією.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на той факт, що внаслідок настання гарантійного випадку, а саме порушення ТОВ "НВП "Актив Спец Пром" умов оголошеної позивачем процедури закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування транспортних засобів військового призначення (50630000-0) (відновлення гусеничних стрічок до бойових машин піхоти БМП (675-35сб123 або еквівалент) UA-2020-03-25-003388-b, на підставі частини 15 статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" у відповідача як гаранта згідно банківської гарантії № 2137-20 від 06.04.2020 року виникло зобов`язання з виплати позивачеві як бенефіціару суми банківської гарантії у вказаному розмірі.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 01.06.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/3519/22, приймаючи до уваги характер спірних правовідносин та предмет доказування, господарським судом на підставі частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України постановлено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 20.07.2022 року.

Також вказаною ухвалою залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче підприємство "Актив Спец Пром", зобов`язано позивача надати суду належні та допустимі докази на підтвердження надсилання на адресу ТОВ "НВП "Актив Спец Пром" та отримання/неотримання останнім повідомлення про проведення процедури переговорів № 286/3/2920 від 23.04.2020 року.

До початку судового засідання через канцелярію суду 20.07.2022 року від позивача на виконання вимог ухвали суду від 01.06.2022 року надійшло клопотання про долучення доказів на підтвердження надсилання на адресу ТОВ "НВП "Актив Спец Пром" повідомлення про проведення процедури переговорів № 286/3/2920 від 23.04.2020 року, яке залучено судом разом з доданими до нього документами до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.07.2022 року у зв`язку з неявкою представників відповідача та третьої особи підготовче засідання у справі відкладено на 07.09.2022 року.

Водночас, судом встановлено, що під час оформлення ухвали Господарського суду міста Києва від 20.07.2022 було допущено технічну описку, а саме у резолютивній частині ухвали щодо дати призначення підготовчого судового засідання зазначено "01.09.2022" замість "07.09.2022".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.09.2022 року виправлено описку, допущену в ухвалі Господарського суду міста Києва від 20.07.2022 у справі №910/3519/22, дату призначення підготовчого засідання з " 01.09.2022" замінено на " 07.09.2022".

Судом доведено до відома сторін, що до початку судового засіданні через канцелярію суду 19.08.2022 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву №02.1/1984 від 12.08.2022 року з доказами його надсилання на адресу позивача, в якому відповідач проти позову заперечує та зазначає, що позивачем було додано до позовної заяви повідомлення від 23.04.2020 року №286/3/2920, адресоване ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» про визнання його учасником переговорів, які відбудуться 27.04.2020 року о 12-00, яке не містить відмітки про його отримання вказаним учасником. Крім того, позивачем не було додано до позовної заяви будь-яких інших належних та допустимих доказів повідомлення ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» про дату та час проведення переговорів.

Відповідач у відзиві на позовну заяву також вказує, що оскільки процедура закупівлі закінчилась не укладанням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції, то відповідно до умов Банківської гарантії №2137-20 від 06.04.2020 року дія гарантії та зобов`язань відповідача за гарантією припинились, а тому у відповідача відсутні підстави для сплати суми гарантії у розмірі 140 000,00 грн. за письмовою вимогою позивача. Відзив судом долучено до матеріалів справи.

В свою чергу 31.08.2022 року через канцелярію суду від позивача надійшла відповідь б/н б/д на відзив на позовну заяву з доказами її надсилання на адресу відповідача, відповідно до якої Міністерство оборони України про розміщення повідомлення від 23.04.2020 року №286/3/2920 про запрошення на переговори ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» у електронній системі «Прозоро» у відповідності до вимог статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», а тому ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» мав можливість із ним ознайомитись.

Позивач також наголошує на тому, що гарантійний випадок за наданою відповідачем гарантією настав, оскільки невиконання ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» своїх зобов`язань за ціновою пропозицією підтверджується протоколом від 27.04.2020 №75/134/4 та від 29.04.2020 №75/134/5, у зв`язку з чим у відповідача відповідно до частини 1 статті 563 ЦК України виник обов`язок сплатити позивачу грошову суму відповідно до виданої ним гарантії. Відповідь на відзив судом долучена до матеріалів справи.

У підготовчому судовому засіданні 07.09.2022 року за клопотанням третьої особи судом протокольною ухвалою оголошено перерву до 06.10.2022 року.

Судом доведено до відома сторін, що до початку судового засідання через канцелярію суду 29.09.2022 року від третьої особи - ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» надійшли письмові пояснення б/н від 27.09.2022 року, в яких третя особа проти задоволення позову заперечує, посилаючись на те, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів надсилання на адресу ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» запрошення на переговори, які відбулись 27.04.2020 року, а також доказів його отримання третьою особою. При цьому третя особа вважає надану позивачем роздруківку скрін-шоту з екрану системи «АСКОД 10» неналежним доказом надсилання повідомлення від 23.04.2020 року №286/3/2920 про проведення переговорів на електронну адресу ТОВ «НВП «Актив Спец Пром», оскільки остання не містить таких відомостей, як «статус відправлення», «дата відправки», «одержано», «відмітка про отримання» тощо.

Крім того, третя особа зазначає, що відповідно до пункту 44 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах обов`язок відповідача сплатити банківську гарантію не настав, оскільки самим позивачем було прийнято рішення про відхилення усіх тендерних пропозицій учасників закупівлі, у зв`язку з чим процедура закупівлі закінчилась внаслідок не укладення договору про закупівлю.

Разом з цим, на переконання третьої особи, позивачем не дотримано процедуру проведення переговорів з учасниками закупівлі, при цьому позивач самостійно та на власний розсуд прийняв рішення про відхилення цінової пропозиції ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» та не укладання з ним договору про закупівлю через неприбуття представника третьої особи на переговори. Пояснення судом долучені до матеріалів справи.

У підготовчому судовому засіданні 06.10.2022 року враховуючи те, що судом остаточно з`ясований предмет спору та характер спірних правовідносин, позовні вимоги та склад учасників справи, визначені обставини справи, які підлягають встановленню, та зібрані відповідні докази, вчинені усі дії з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, суд дійшов висновку про закриття підготовчого провадження у справі № 910/3519/22 та початок розгляду справи по суті, судове засідання призначено16.11.2022 року.

У судовому засіданні з розгляду справи по суті 16.11.2022 року на стадії вступного слова судом протокольно оголошено перерву до 07.12.2022 року.

До початку судового засідання 07.12.2022 року через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про повернення справи № 910/3519/22 в підготовче провадження у зв`язку з необхідністю отримання інформації щодо оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про проведення переговорів ТОВ «НВП «Актив Спец Пром», яке було долучено судом до матеріалів справи та протокольною ухвалою суду від 07.12.2022 року повернуто в підготовче провадження та оголошено протокольну перерву в підготовчому засіданні до 18.01.2023 року.

Судом доведено до відома сторін, що до початку судового засідання через канцелярію суду 13.01.2023 року від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів, а саме копії листа Державного підприємства «Прозорро» від 27.12.2022 року №206/01/1461/11. Вказане клопотання разом з доданими до нього документами залучено судом до матеріалів справи.

Інших доказів на підтвердження своїх вимог, заперечень та правової позиції, а також заяв та клопотань процесуального характеру, окрім наявних в матеріалах справи, від сторін станом на 15.02.2023 року до суду не надходило.

В свою чергу суд наголошує, що відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.01.2023 року враховуючи те, що судом остаточно з`ясований предмет спору та характер спірних правовідносин, позовні вимоги та склад учасників справи, визначені обставини справи, які підлягають встановленню, та зібрані відповідні докази, вчинені усі дії з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, суд дійшов висновку про закриття підготовчого провадження у справі № 910/3519/22 та призначення справи до судового розгляду по суті на 15.02.2023 року.

У судове засідання з розгляду справи по суті 15.02.2023 року з`явились представники позивача та відповідача, представник третьої особи - не з`явився.

Відповідно до частини 11 статті 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Згідно пункту 5 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Копія ухвали суду від 18.01.2023 року, яка направлялась третій особі на адресу: 02068, м. Київ, вул. А. Ахматової, 7/15, повернулась на адресу суду не врученою із відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

В той же час судом згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців встановлено відповідність адреси місцезнаходження третьої особи ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» зазначеній на конверті, що повернувся.

Інші дані (адреси), за якими можна встановити місцезнаходження третьої особи, матеріали справи не містять та суду невідомі.

Беручи до уваги конкретні обставини справи, вимоги процесуального законодавства та прецедентну практику Європейського суду з прав людини, суд звертає увагу на те, що направлення листів рекомендованою кореспонденцією на адресу, що відповідає місцезнаходженню відповідача згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначених листів адресатом перебуває поза межами контролю відправника, у цьому випадку суду (Аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 800/547/17, постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 27.11.2019 у справі № 913/879/17, постанові від 21.05.2020 у справі № 10/249-10/9, постанові від 15.06.2020 у справі № 24/260-23/52-б, постанові від 18.03.2021 у справі № 911/3142/18).

При цьому судом також враховано, що за приписами частини 1 статті 9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час та місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення та підписання.

Судові рішення, внесені до Єдиного державного реєстру судових рішень, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (частина 1 статті 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" Європейський суд з прав людини зробив, зокрема, висновок про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Враховуючи наведене, а також факт участі представника третьої особи в судовому засіданні 06.10.2022 року та подання 29.09.2022 року письмових пояснень щодо суті спору, господарський суд зазначає, що ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» не було позбавлене права та можливості ознайомитись, зокрема, з ухвалою суду про закриття підготовчого провадження у справі № 910/6760/22 та призначення розгляду справи по суті на 15.02.2023 року у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Окрім цього, третя особа повідомлялась про дату, час та місце судового засідання шляхом надсилання судом засобами електронного зв`язку на електронну адресу ТОВ «НВП «Актив Спец Пром», зазначену а матеріалах справи, а саме: копії ухвали суду від 18.01.2023 року про закриття підготовчого провадження у справі та призначення розгляду справи по суті, факт отримання якої 27.01.2023 року підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про доставку електронного листа до електронної скриньки.

З огляду на вищевикладене суд констатує, що ним вчинено всі необхідні та можливі заходи з метою повідомлення третьої особи про розгляд справи судом 15.02.2023 року.

Про поважні причини неявки представника третьої особи в судове засідання 15.02.2023 року суд не повідомлено.

Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Пунктом 1 частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на вищевикладене, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Актив Спец Пром» не скористалось наданими йому процесуальними правами, зокрема, третьою особою не забезпечено участь свого представника в судовому засіданні, за наявності письмових пояснень учасника справи щодо суті спору та за відсутності відповідних клопотань про відкладення, суд здійснював розгляд справи по суті в судовому засіданні 15.02.2022 року виключно за наявними матеріалами та за відсутності представника третьої особи.

У судовому засіданні з розгляду справи по суті 15.02.2023 року представник позивача підтримав позовні вимоги, викладені в позовній заяві, та просив їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні з розгляду справи по суті 15.02.2023 року проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Відповідно до статті 240 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 15.02.2023 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши в судових засіданнях пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно з частиною 1, пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 4 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Відповідно до частини 1 статті 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" та Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин сторін.

Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до пункту 6 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Статтею 10 Закону України "Про публічні закупівлі" визначений загальний порядок оприлюднення інформації про закупівлю під час проведення процедури закупівлі, відповідно до частини 1 якої замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Закупівля товарів, робіт і послуг Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень, здійснюється відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Відповідно до частини 1 та 3 статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом. Для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу.

Як встановлено судом за матеріалами справи, 25.03.2020 року на виконання вимог статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" Міністерством оборони України (далі - замовник, позивач) на онлайн-платформі Електронної системи публічних закупівель «Prozorro» було оприлюднено «Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони» щодо закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування транспортних засобів військового призначення (50630000-0) (відновлення гусеничних стрічок до бойових машин піхоти БМП (675-35-сб123 або еквівалент), ID закупівлі: UA-2020-03-25-003388-b.

Відповідно до пункту 4 вказаного Оголошення очікувана вартість предмета закупівлі становить 7 000 000,00 грн.

Відповідно до частини 1 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/ пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

З урахуванням положень наведеної статті Закону, позивачем в «Оголошенні про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони» зазначено вимоги щодо надання учасником закупівлі забезпечення цінової пропозиції.

Так, відповідно до пункту 9.1 Оголошення замовником вимагається внесення учасником забезпечення цінової пропозиції. Підтвердженням надання забезпечення цінової пропозиції є електронна банківська гарантія - безвідклична, безумовна, оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України 15.12.2004 року № 639, яка повинна містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 9.7 цього пункту, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначених у підпункті 9.3 цього пункту, та підписана електронним цифровим підписом уповноваженої особи банку.

Згідно з пунктом 9.3 Оголошення розмір забезпечення цінової пропозиції: 140 000,00 грн.

Строк дії забезпечення цінової пропозиції 120 календарних днів, починаючи з кінцевого терміну подання цінової пропозиції (пункт 9.4 Оголошення).

Відповідно до умов пункту 9.6 Оголошення, забезпечення цінової пропозиції повертається учаснику протягом п`яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення цінової пропозиції в разі:

- закінчення строку дії забезпечення цінової пропозиції;

- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем переговорної процедури;

- відкликання цінової пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції.

Відповідно до умов пункту 9.7 Оголошення забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику у разі:

- відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення;

- не підписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни;

- ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

- ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.

Як вбачається з Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно розгляду пропозицій учасників переговорної процедури закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування транспортних засобів військового призначення (50630000-0) (відновлення гусеничних стрічок до бойових машин піхоти БМП (675-35-сб123 або еквівалент) №75/134/3 від 21.04.2020 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Актив Спец Пром» як учасником процедури закупівлі UA-2020-03-25-003388-b подано цінову пропозицію - 4 000 000,00 грн. (з ПДВ) разом із Електронною банківською Гарантією №2137-20 від 06.04.2020 року, яка видана АТ «Банк Альянс» на суму 140 000,00 грн.

Так, судом за матеріалами справи встановлено, що для цілей забезпечення цінової пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Актив Спец Пром» (принципал, третя особа у справі) відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та умов Оголошення, 06.04.2020 року Акціонерним Товариством «Банк Альянс» (гарант, відповідач у справі) видано бенефіціару - Міністерство оборони України (позивач у справі) Банківську Гарантію № 2137-20 (далі - гарантія), на яку накладено КЕП голови Правління АТ «Банк Альянс» засобами офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України.

Сума гарантії: 140 000,00 грн.

Дата початку строку дії гарантії: 09.04.2020 року.

Дата закінчення строку дії гарантії: 14.08.2020 року (включно).

Відповідно до умов Банківської Гарантії №2137-20 від 06.04.2020 року Акціонерне Товариство «Банк Альянс» бере на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання сплатити на користь Міністерства оборони України суму, що складає 140 000,00 грн. протягом 5 банківських днів після дня отримання оригіналу належно оформленої письмової вимоги Міністерства оборони України із зазначенням в ній, що учасник не виконав своїх зобов`язань, які передбачені ціновою пропозицією, а саме:

1) відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення;

2) не підписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни;

3) ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

4) ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.

Умовами Банківської Гарантії №2137-20 від 06.04.2020 року також передбачено, що дія цієї гарантії припиняється у випадку повернення учаснику забезпечення цінової пропозиції у разі:

1) закінчення строку дії забезпечення цінової пропозиції;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем переговорної процедури;

3) відкликання цінової пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення процедури закупівлі в разі не укладання договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали цінові пропозиції.

Письмова вимога бенефіціара повинна бути відправлена на адресу гаранта: 04053, Україна, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50 у строк не пізніше 14.08.2020 року.

Копія Банківської Гарантії №2137-20 від 06.04.2020 року наявна в матеріалах справи.

Суд зазначає, що правовідносини між сторонами, що виникли на підставі гарантії, підпадають під правове регулювання норм § 4 глави 49 Цивільного кодексу України та глави 22 Господарського кодексу України, а також Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 639, Уніфікованих правил міжнародної торгової палати для гарантій за першою вимогою 1992 року.

Відповідно до статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі (ст. 547 Цивільного кодексу України).

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (стаття 548 Цивільного кодексу України).

З наведеного вбачається, що способи забезпечення виконання зобов`язання покликані охороняти інтереси менш захищеної сторони за договором - кредитора шляхом покладення додаткового зобов`язального обтяження на боржника та/або на третю особу. Тобто, у разі невиконання або неналежного виконання умов цивільного договору на боржника покладається додаткова відповідальність, а в ряді випадків до виконання зобов`язання притягуються разом із боржником і треті особи, зокрема, при поруці та гарантії.

Стаття 560 Цивільного кодексу України визначає, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Частиною 1 статті 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень (частина 3 статті 200 Господарського кодексу України).

Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, беніфіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед беніфіціаром. Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.

Згідно із статтею 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 року (далі - Положення).

Так, у пункті 9 частини 3 розділу I Положення визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Вказаним Положенням передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Основною із функцій гарантій, зокрема і банківської гарантії, є забезпечувальна функція, яка полягає в тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.

За змістом положень статей 561, 566 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Відповідно до умов Банківської Гарантії №2137-20 від 06.04.2020 року термін дії цієї гарантії з 09.04.2020 року до 14.08.2020 року (включно). Будь-яка вимога за цією гарантією повинна бути отримана гарантом не пізніше зазначеної дати.

Відповідно до частини 1 статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

За змістом Гарантії судом встановлено, що відповідач взяв на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання виплатити бенефіціару - Міністерству оборони України кошти у розмірі 140 000,00 грн. у випадку невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його ціновою пропозицією, а саме:

1) відмови або неучасті учасника в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення;

2) не підписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни;

3) ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

4) ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.

При цьому, як свідчать матеріали справи, вказана Гарантія була видана відповідачем у забезпечення виконання зобов`язань принципала, передбачених його ціновою пропозицією, що виникли у зв`язку з участю останнього у процедурі закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування транспортних засобів військового призначення (50630000-0) (відновлення гусеничних стрічок до бойових машин піхоти БМП (675-35-сб123 або еквівалент), ID закупівлі: UA-2020-03-25-003388-b.

У відповідності до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" рішення про запрошення учасника на переговори приймається тендерним комітетом або уповноваженою особою (особами) за результатами відбору, про що повідомляється учасник. Переговори призначаються не раніше ніж на наступний робочий день після прийняття такого рішення.

Отже, якщо підстав для відхилення пропозиції немає, замовник оформлює протокол тендерного комітету, і запрошує учасника на переговори, прикріпивши відповідний протокок у системі.

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України №75/134/3 від 21.04.2020 року тендерним комітетом Міністерства оборони України було прийнято рішення визначити учасником переговорів стосовно закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування транспортних засобів військового призначення (50630000-0) (відновлення гусеничних стрічок до бойових машин піхоти БМП (675-35-сб123 або еквівалент) ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» та заплановано провести такі переговори з ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» 27.04.2020 року о 12-00 год.

В подальшому Департамент державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України листом №286/3/2920 від 23.04.2020 року повідомив ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» про те, що переговори з приводу закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування транспортних засобів військового призначення відбудуться 27.04.2020 року в приміщенні Департаменту за адресою м. Київ, просп. Перемоги 55/2, кім. 227.

Вказане повідомлення №286/3/2920 від 23.04.2020 року надсилалось позивачем на електронну пошту ТОВ «НВП «Актив Спец Пром», що підтверджується наданою позивачем роздруківкою скрін-шоту, де відображена інформація про те, що вказане повідомлення було зареєстровано в системі СЕДО 23.04.2020 року за №286/3/2920, а також було розміщено в електронній системі закупівель «Прозоро».

Проте, як зазначає позивач у позовній заяві та вбачається з матеріалів справи, представник ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» на переговори щодо закупівлі послуг до Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України 27.04.2020 року не прибув, про що тендерним комітетом Міністерства оборони України було складено Протокол переговорів щодо закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування транспортних засобів військового призначення (50630000-0) (відновлення гусеничних стрічок до бойових машин піхоти БМП (675-35-сб123 або еквівалент) №75/134/4 від 27.04.2020 року, копія якого наявні в матеріалах справи.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору у разі відмови або неучасті учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення.

Крім того, у разі відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення згідно з пунктом 1 частини 15 статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику.

Так, відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України стосовно розгляду пропозицій учасників переговорної процедури закупівлі послуг з ремонту технічного обслуговування транспортних засобів військового призначення (50630000-0) (відновлення гусеничних стрічок до бойових машин піхоти БМП (675-35-сб 123 або еквівалент) від 29.04.2020 року №75/134/5, копія якого наявна в матеріалах справи, тендерним комітетом позивача вирішено відхилити цінову пропозицію ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» у зв`язку з відмовою або неучастю учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення, відповідно до вимог пункту 4 частини 1 статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг до гарантованого забезпечення потреб оборони», а також вирішено не повертати ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» забезпечення цінової пропозиції відповідно до вимог пункту 1 частини 15 статті 3 вказаного Закону у зв`язку з його неучастю в переговорах.

Відповідно до оприлюдненого 02.06.2020 року на офіційному сайті «Prozorro» Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-03-25-003388-b, процедура закупівлі закінчилась не укладанням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції, у зв`язку з відхиленням тендерним комітетом Міністерства оборони України всіх тендерних пропозицій згідно з Законом про публічні закупівлі.

Таким чином, учасником процедури закупівлі ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» не було виконано взяті на себе зобов`язання, передбачені його ціновою пропозицією, позаяк представник ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» не з`явився для участі у переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення.

Відтак, на підставі здійсненої оцінки наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, що ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» було порушено зобов`язання за його ціновою пропозицією на закупівлю послуг з ремонту і технічного обслуговування транспортних засобів військового призначення, виконання якого забезпечувалось спірною Гарантією відповідача, відтак Міністерство оборони України набуло право на отримання коштів від АТ "Банк Альянс" як гаранта в розмірі суми Банківської Гарантії № 2137-20 від 06.04.2020 року.

Згідно з частинами 2, 3 статті 563 Цивільного кодексу України вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (частина 2 статті 200 ГК України).

Як встановлено судом, умовами Гарантії передбачено, що банк повинен виплатити бенефіціару суму гарантії за умови одночасного виконання бенефіціаром усіх умов гарантії, а саме: отримання банком письмової вимоги, яка повинна бути підписана уповноваженими особами та надіслана на адресу банка (04053, Україна, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50) у строк не пізніше 14.08.2020 року, у вимозі має зазначатися, в чому саме полягає невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань за ціновою пропозицією.

Відповідно до пункту 2 Глави 4 розділу II Положення одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.

В свою чергу стаття 1 Уніфікованих правил для гарантій за вимогою, в редакції 1992 року (публікація Міжнародної торгової палати № 458 (МТП № 458) визначено, що ці правила застосовуються до будь-якої банківської гарантії або доповненню до неї, яку гарант зобов`язався надати та в якій зазначено, що вона складена згідно з цими правилами (публікація МТП № 458) та обов`язкова для всіх сторін в гарантійному зобов`язанні, якщо інше прямо не зазначено в гарантії або доповненні до неї.

Гарантія за своєю природою є самостійною угодою, незалежною від основного контракту або тендера, на яких вона ґрунтується, тому гарант ніяким чином не пов`язаний таким контрактом або тендером, незважаючи на те, що посилання на них міститься в тексті гарантії. Обов`язок гаранта - сплатити грошову суму, зазначену в гарантії, при представленні письмової вимоги платити і інших документів, зазначених у гарантії, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам, описаним в гарантії (стаття 2 зазначених правил).

За матеріалами справи судом встановлено, що бенефіціар - Міністерство оборони України повідомив банк - Акціонерне товариство «Банк Альянс» про порушення принципалом - ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» своїх зобов`язань за ціновою пропозицією у зв`язку з відмовою та неучастю принципала у переговорах, призначених замовником, та звернувся до банку з вимогою № 286/3/3357 від 08.05.2020 року за підписом ТВО директора Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України Василя Ландян, у якій просив виплатити належну йому гарантію у сумі 140 000,00 грн. у зв`язку з настанням гарантійного випадку.

До вказаної вимоги позивачем було додано: копію банківської гарантії №2137-20 та витяг з протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України №75/134/5 від 29.04.2020 року на підтвердження відмови принципала від участі у переговорах, призначених замовником на 27.04.2020 року, щодо закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування транспортних засобів військового призначення.

Копія зазначеної вимоги наявна в матеріалах справи.

Відповідно до частини 2 статті 564 Цивільного кодексу України гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Окрім цього, згідно з пунктом 36 Положення банк - гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

За результатами розгляду вказаної вимоги позивача, відповідач листом № 05/1772 від 10.06.2020 року відмовив позивачу (бенефіціару) у задоволенні даної вимоги про сплату суму банківської гарантії за гарантійним випадком посилаючись на те, що відповідно до вимог чинного законодавства та умов самої Гарантії однією з підстав повернення Гарантії та припинення її дії є закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції.

За змістом вказаного листа відповідач зазначав про те, що зобов`язання гаранта перед бенефіціаром за банківською гарантією є припиненими, а тому відсутні підстави для сплати АТ «Банк Альянс» коштів за вимогою Міністерства оборони України.

Таким чином, невиконання Акціонерним товариством «Банк Альянс» зобов`язання в частині виплати гарантом грошової суми Гарантії в розмірі 140 000,00 грн. у зв`язку з порушенням принципалом своїх зобов`язань за ціновою пропозицією, стало підставою для звернення Міністерства оборони України з вимогами про стягнення вказаної суми в судовому порядку за даним позовом.

За приписами статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

У відповідності до статті 124, пунктів 2, 3, 4 частини 2 статті 129 Конституції України, статей 2, 7, 13 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд наголошує, що відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Таким чином обов`язок доказування, а отже і подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України, покладено саме на сторони та інших учасників судового процесу, а тому суд лише створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

При цьому відповідачем не надано суду жодних доказів на підтвердження відсутності боргу за Гарантією або письмових пояснень щодо неможливості надання таких доказів.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Доказів визнання недійсною Гарантії № 2137-20 від 06.04.2020 року та/або її окремих положень суду не надано.

Будь-які заперечення щодо умов спірної Гарантії на час її видачі банком з боку сторін відсутні.

В свою чергу, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач у відзиві на позовну заяву та третя особа в письмових поясненнях по справі посилаються на те, що позивачем не було надано суду доказів надсилання на адресу ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» повідомлення №286/3/2920 від 23.04.2020 року про визнання його учасником переговорів та про призначення переговорів на 27.04.2020 року, а тому учасник ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» не був належним чином повідомлений позивачем про дату та час проведення переговорів.

Суд зазначає, що відповідно до статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

Для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу.

Електронна система закупівель автоматично призначає час та дату проведення аукціону.

Отже, всі документи, переписка, оголошення, повідомлення тощо здійснюється під час проведення процедури закупівлі через електронну систему закупівель шляхом їх оприлюднення на авторизованих електронних майданчиках на веб-порталі Уповноваженого органу.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи листа Державного підприємства «Прозоро» №206/01/1461/11 від 27.12.2022 року в рамках процедури закупівлі UA-2020-03-25-003388-b Державним підприємством «Прозоро» була здійснена публікація щодо проведення переговорної процедури в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель «Prozorro» та викладено файл з назвою «Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони».

Таким чином, наведеним спростовуються як необґрунтовані та безпідставні доводи відповідача та третьої особи про неповідомлення ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» як учасника закупівлі належним чином про дату та час проведення переговорів, оскільки третя особа мала можливість ознайомитись з оприлюдненим на веб-порталі уповноваженого органу - в електронній системі закупівель «Прозоро» повідомленням №286/3/2920 від 23.04.2020 року про проведення переговорів із зазначенням дати проведення переговорів.

В той же час суд зазначає, що ні умовами гарантії, ні приписами Закону України Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» не визначено вказівки щодо часу та дати проведення переговорів, отже суд звертає увагу на фактичний строк між датою оприлюднення оголошення з повідомленням про проведення переговорів та датою можливих переговорів, що, в свою чергу, апріорі робить неможливим забезпечення вчасного надсилання такого повідомлення учаснику закупівлі засобами поштового зв`язку.

Щодо твердження відповідача та третьої особи про те, що дія спірної Гарантії припинилась у зв`язку з закінченням процедури закупівлі внаслідок не укладання договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції, внаслідок відхилення позивачем всіх тендерних пропозицій, у зв`язку з чим, на переконання відповідача, гарантійний випадок не настав суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Згідно з частиною 1 статті 568 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Пунктом 44 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром припиняється в разі:

1) сплати суми, на яку видано гарантію; або

2) закінчення строку дії гарантії або після настання дати закінчення дії гарантії, або настання обставин (події), за яких строк дії гарантії є закінченим, у тому числі:

відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення її оригіналу до банку-гаранта або шляхом подання банку-гаранту письмового повідомлення про звільнення його від обов`язків за гарантією; або

представлення банку-гаранту повідомлення принципала, що підтверджується відповідною інформацією на сторінці офіційного інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель, про:

укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендера; або

ненадання або відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; або

закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, або, якщо торги не відбулися, або принципал не взяв участі в закупівлі; або

3) в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, з наведених вище приписів законодавства вбачається, що зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється, зокрема, у разі закінчення строку дії гарантії та/або у випадку закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції.

Аналогічні умови щодо підстав припинення дії гарантії передбачено умовами Банківської Гарантії №2137-20 від 06.04.2020 року, відповідно до якої дія гарантії припиняється у випадку повернення учаснику забезпечення цінової пропозиції у разі закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції.

Так, відповідно до наявного в матеріалах справи Звіту від 02.06.2020 року про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-03-25-003388-b процедура закупівлі закінчилась не укладанням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції, у зв`язку з відхиленням тендерним комітетом Міністерства оборони України всіх тендерних пропозицій, що на переконання відповідача та третьої особи, свідчить про припинення зобов`язання АТ «Банк Альянс» перед Міністерством оборони України за спірною Гарантією.

Проте, суд зазначає, що відповідно до статті 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Судом встановлено, що позивач звернувся до відповідача з вимогою №286/3/3357 від 08.05.2020 року про сплату банком гарантії у сумі 140 000,00 грн. у зв`язку з настанням гарантійного випадку, в задоволенні якої було відмовлено листом АТ «Банк Альянс» від 10.06.2020 року №05/1772.

У вказаному листі № 05/1772 від 10.06.2020 року АТ «Банк Альянс», зокрема, зазначено, що гарантом отримано письмову вимогу бенефіціара №286/3/3357 від 08.05.2020 року про сплату суми забезпечення за Гарантією 19.05.2020 року.

З урахуванням вказаних обставин суд встановлено, що Міністерство оборони України звернулось до відповідача з вимогою №286/3/3357 від 08.05.2020 року в межах строку дії спірної Гарантії, який визначено до 14.08.2020 року включно.

Згідно з частиною 1 статті 563 цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Частиною 1, 2 статті 614 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Відповідно до статей 564, 565 Цивільного кодексу України, пунктів 36, 37 Положення Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.

При цьому суд наголошує, що лише формальне направлення вимоги бенефіціара не є безумовною підставою, яка свідчить про беззаперечне настання гарантійного випадку.

Таким чином лише наявність вини ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» в частині невиконання свого зобов`язання, передбаченого ціновою пропозицією та забезпеченого гарантією, може свідчити про таке порушення і, як наслідок, настання гарантійного випадку.

Як зазначалось судом раніше, пунктом 4 частини 1 статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» визначено, що замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору з таких підстав: відмова або неучасть учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення.

Поряд з цим, пунктом 1 частини 15 статті 3 вказаного Закону передбачено, що у разі відмови або неучасть учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення забезпечення цінової пропозиції учаснику не повертається.

При цьому статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено загальні принципи здійснення закупівель, серед яких: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

В свою чергу матеріалами справи підтверджується, що з метою проведення процедури закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування транспортних засобів військового призначення (50630000-0) (відновлення гусеничних стрічок до бойових машин піхоти БМП (675-35-сб123 або еквівалент) відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформленого протоколом від 21.04.2020 року №75/134/3, ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» було визнано учасником переговорів та призначено дату проведення переговорів на 27.04.2020 року.

Відповідне оголошення про проведення переговорів із зазначенням дати проведення переговорів було оприлюднено у електронній системі закупівель «Prozorro».

Проте, представник ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» на переговори у визначену замовником дату їх проведення не з`явився, тобто порушив взяті на себе зобов`язання, передбачені його ціновою пропозицією, що і стало підставою для прийняття позивачем рішення про відхилення цінової пропозиції вказаного учасника відповідно до вимог пункту 4 частини 1 статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» та про не повернення учаснику ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» забезпечення цінової пропозиції відповідно до вимог пункту 1 частини 15 статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», а саме у зв`язку з відмовою або неучастю учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення.

Як наголошено в постанові Верховного Суду від 24.10.2019 року у справі №904/3315/18, однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 ст.3 ЦК України) і дії учасників правовідносин мають бути добросовісними. Тобто, відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб.

В контексті вищенаведеного судом враховано відсутність в матеріалах справи доказів того, що ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» як учасник процедури закупівлі та особа, яку було запрошено для участі у переговорній процедурі, діяло добросовісно та вчинило всі можливі дії для участі у переговорах.

Отже, ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» як учасником процедури закупівлі було порушено зобов`язання, передбачене його ціновою пропозицією, а саме відмова або неучасть в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення, що відповідно до умов Банківської Гарантії №2137-20 від 06.04.2020 року є гарантійним випадком, за яким у відповідача виник обов`язок відшкодувати позивачу обумовлену Гарантією суму у розмірі 140 000,00 грн. відповідно до вимог частини 1 статті 563 Цивільного кодексу України.

При цьому суд зауважує, що закінчення 02.06.2020 року процедури закупівлі у зв`язку з не укладанням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції, жодним чином не впливає та не змінює встановлених судом обставин того, що гарантійний випадок за виданою відповідачем гарантією настав, оскільки факт порушення принципалом ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» своїх зобов`язань за ціновою пропозицією підтверджується протоколом тендерного комітету Міністерства оборони України від 27.04.2020 №75/134/4 (щодо неприбуття представника ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» на переговори) та протоколом тендерного комітету Міністерства оборони України від 29.04.2020 року №75/134/5 (щодо відхилення цінової пропозиції учасника ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» у зв`язку з неприбуттям його представника на переговори). Разом з цим, настання гарантійного випадку мало місце до закінчення процедури закупівлі внаслідок не укладання договору про закупівлю.

Доводи третьої особи про те, що позивач самостійно та на власний розсуд визнав неявку представника ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» на переговори в якості достатньої підстави для не укладання з ним договору про закупівлю та відхилення відповідної цінової пропозиції учасника суд не може прийняти до уваги, оскільки Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» встановлює обов`язок, а не право замовника відхиляти пропозиції учасника з підстав, визначених у статті 4 цього Закону, зокрема, у разі відмови або неучасті учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення.

За змістом статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з частинами 1, 2 статті 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

За умовами Гарантії гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після дня отримання гарантом оригіналу письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії.

Відтак, з урахування встановлених судом обставин, про які зазначалось судом раніше, та з урахуванням дати отримання вимоги позивача про сплату суми гарантії 19.05.2020 року, АТ «Банк Альянс» як гарант мав сплатити Міністерству оборони України суму гарантії у строк до 26.05.2020 року.

Згідно зі статтею 509 Цивільного кодексу України правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку, є зобов`язанням.

Відповідно до частини 1 статті 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

В силу статей 525, 526 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог зазначених Кодексів, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У розумінні наведеної норми, яка надає визначення порушення зобов`язання, останнє може бути двох видів. По-перше, це невиконання зобов`язання, яке виникає якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання (не передають річ, не виконують роботи, не надають послуги, не сплачують гроші тощо), або продовжують виконувати дії, від яких вони відповідно до зобов`язання мають утримуватися. По-друге, це неналежне виконання зобов`язання, тобто порушення умов, визначених змістом зобов`язання. У разі невідповідності виконання зобов`язання критеріям належності, можна говорити про неналежне виконання, а отже порушення зобов`язання.

З огляду на викладене, право на стягнення забезпечення виконання зобов`язання настає з моменту порушення принципалом такого зобов`язання (в даному випадку порушення умов цінової пропозиції в частині відмови або неучасті учасника в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення), факт настання якого встановлено судом за матеріалами справи, тобто гарантійний випадок за виданою відповідачем гарантією є таким, що настав, відповідно, у відповідача виник обов`язок сплатити позивачу грошову суму в розмірі 140 000,00 грн. відповідно до умов виданої ним Банківської гарантії № 2137-20 від 06.04.2020 року.

За приписами частини 2 статті 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 568 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі, зокрема, сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію.

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Враховуючи вищевикладене, оскільки всупереч досягнутим домовленостям, відповідач не здійснив виплату гарантійного платежу в розмірі 140 000,00 грн. на користь бенефіціара за вимогою останнього при настанні гарантійного випадку у визначені законодавством та Гарантією строки, виходячи з того, що розмір заборгованості відповідача як гаранта з виплати Міністерству оборони України як бенефіціару гарантійної сумі згідно Банківської гарантії № 2137-20 від 06.04.2020 року відповідає фактичним обставинам та на момент прийняття рішення доказів погашення заборгованості відповідач суду не представив, як і доказів, що спростовують вищевикладені обставини, суд доходить висновку, що позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача 140 000,00 грн. гарантії підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права (частина 1 статті 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (див. рішення від 21 січня 1999 року в справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22 лютого 2007 року в справі "Красуля проти Росії", від 5 травня 2011 року в справі "Ільяді проти Росії", від 28 жовтня 2010 року в справі "Трофимчук проти України", від 9 грудня 1994 року в справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 1 липня 2003 року в справі "Суомінен проти Фінляндії", від 7 червня 2008 року в справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Відповідно до пункту 58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (Заява № 4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

При цьому суд наголошує, що усі інші доводи та міркування сторін, окрім зазначених у мотивувальній частині рішення, взяті судом до уваги, однак не спростовують висновків суду та не суперечать дійсним обставинам справи і положенням чинного законодавства.

Рішення суду про задоволення позову може бути прийнято виключно у тому випадку, коли подані позивачем докази дозволять суду зробити чіткий, конкретний та безумовний висновок про обґрунтованість та законність вимог позивача.

У відповідності до пункту 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

З огляду на вищевикладене, виходячи з того, що позов доведений позивачем, обґрунтований матеріалами справи та відповідачем не спростований, суд доходить висновку, що вимоги позивача підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються судом на відповідача.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ч. 5 ст. 29, ст.ст. 73-80, 86, 129, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Стягнути з Акціонерного товариства «Банк Альянс» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 50; ) на користь Міністерства оборони України (просп. Повітрофлотський 6, м. Київ, 03168; ) 140 000 (сто сорок тисяч) грн. 00 коп. суми банківської гарантії та 2 481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн. 00 коп. судового збору.

3. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення складено та підписано 12 травня 2023 року

Суддя А.М. Селівон