ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" травня 2023 р. Справа № 924/225/23

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Субботіної Л.О. за участю секретаря судового засідання Мізика М.А., розглянувши матеріали справи

за позовом керівника Волочиської окружної прокуратури м. Волочиськ в інтересах держави в особі Городоцької міської ради м. Городок Хмельницького району Хмельницької області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" м. Київ

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 426 707,59 грн

Учасники процесу:

прокурор: Приступа В.І. - прокурор відділу Хмельницької обласної прокуратури, посвідчення №072550 від 01.03.2023

позивач: не з`явився

відповідач: не з`явився

В судовому засіданні відповідно до ч. 6 ст. 233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Хмельницької області 27.02.2023 надійшла позовна заява керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Городоцької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 426707,59 грн. Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор вказує, що в листопаді 2020 року Городоцькою міською радою на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі товару: електрична енергія в кількості 761 753 кВт/год та очікуваною вартістю 2 666 137,50 грн. Рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом № 88 від 14.12.2020, визначено переможцем закупівлі пропозицію відповідача, з яким 28.12.2020 укладено договір на постачання електричної енергії споживачу за № 1228/2. Предметом договору визначено електричну енергію в кількості 761753 кВт/год на загальну суму 2 271 928,21 грн, тобто ціна за 1 кВт/год становила 2,98 грн. Відповідно до умов договору постачальник зобов`язувався продавати споживачу електричну енергію в період з 01.01.2021 по 31.12.2021. В подальшому, між сторонами було укладено ряд додаткових угод. Так, 18.01.2021 укладено додаткову угоду № 1, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 683 498,03 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 3,32 грн. В обґрунтування укладення вказаної угоди сторонами зазначено п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", постанови НКРЕКП №1998 від 04.11.2020 та №2381 від 09.12.2020. Прокурор зазначає, що постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 була відома відповідачу на момент укладення договору від 28.12.2020. Крім того, постачальнику на момент проведення процедури закупівлі було відомо про дію постанови НКРЕКП №1998 від 04.11.2020, що повинно бути враховано при формуванні цін на електроенергію з 01.01.2021 під час надання своєї пропозиції на відкритих торгах. Отже, постачальником належним чином документально не підтверджено та не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення договору до виникнення необхідності внесення змін, оскільки підняття ціни було загальновідомим фактом ще у грудні 2020 року. Крім того, прокурор вважає, що піднесення цін на двадцятий день після підписання договору суперечить умовам п. 5.6.1 договору. Також, як вказує прокурор, між сторонами були укладені інші додаткові угоди. Зокрема, 23.02.2021 укладено додаткову угоду №2, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 654 176,14 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 3,49 грн. 09.03.2021 укладено додаткову угоду №3, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 627662 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 3,66 грн. 11.08.2021 укладено додаткову угоду №6, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 619193 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 3,86 грн. 22.09.2021 укладено додаткову угоду №7, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 610653 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 4,08 грн. 22.10.2021 укладено додаткову угоду №8, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 604 532 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 4,32 грн. 17.11.2021 укладено додаткову угоду №9, якою зменшено обсяг поставленої електричної енергії до 602 010 кВт/год та відповідно збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 4,58 грн. 19.11.2021 сторонами укладено додаткову угоду №10 до договору, на підставі якої вказаний договір розірвано з 19.11.2021. Прокурор зазначає, що підвищення ціни за зазначеними угодами суперечить вимогам п. 5.6.1 договору та порушує п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначає, що за умовами спірних додаткових угод суттєво зменшено обсяги електричної енергії, що планувалося закупити, та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що не відповідає вимогам тендерної документації. Таким чином, постачальником в порушення вимог статей ЦК України допущено неналежне виконання умов договору, внаслідок чого Городоцька міська рада безпідставно перерахувала кошти в сумі 426707,59 грн, тому вказані кошти підлягають стягненню на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України. Оскільки позивач не вживав дій, спрямованих на захист інтересів держави, то керівник Волочиської окружної прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до суду із даним позовом.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.02.2023, вказану позовну заяву передано для розгляду судді Субботіній Л.О.

Ухвалою суду від 02.03.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №924/225/23 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 10:00 год. 03 квітня 2023 року.

Згідно з ухвалою, постановленою із занесенням до протоколу судового засідання від 03.04.2023, суд відклав підготовче засідання у справі №924/225/23 на 12:00 год. 24 квітня 2023 року.

В підготовчому засіданні 24.04.2023 суд закрив підготовче провадження та призначив справу №924/225/23 до судового розгляду по суті на 10:00 год. 11 травня 2023 року, про що постановив ухвалу із занесенням до протоколу судового засідання.

Прокурор в судовому засіданні 11.05.2023 підтримав позовні вимоги з підстав, що викладені у позовній заяві.

Представник позивача для участі в судовому засіданні 11.05.2023 не з`явився, причин неявки суду не повідомив.

Відповідач повноважного представника для участі в судовому засіданні 11.05.2023 не направив, відзиву на позов не подав, хоча був належним чином повідомлений про розгляд справи, що підтверджується наявними в матеріалах справи судовими повістками про вручення відповідачу ухвал суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За приписами ч. 9 ст. 165, ч. 2 ст. 178 ГПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Таким чином, враховуючи, що відповідач був належним чином повідомлений про розгляд справи та не скористався своїм правом на подання відзиву, справа розглядається за наявними матеріалами відповідно до приписів ч. 9 ст. 165 та ч. 2 ст. 178 ГПК України.

Суд під час розгляду матеріалів справи встановив наступні обставини.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі № UА-2020-11-20-001782-а від 30.12.2020 замовником Городоцькою міською радою 20.11.2020 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі товару код ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія. Кількість товару: 761753 кВт/год. Строк поставки товару: до 31 грудня 2021 року. Учасниками закупівлі були: ТОВ "Ернерінг" з остаточною пропозицією 2 271 928,21 грн, ТОВ "Хмельницькенергозбут" з остаточною пропозицією 2 271 928,31 грн та ТОВ "Укр Газ Ресурс" з остаточною пропозицією 2 429 992,07 грн. Переможцем визначено ТОВ "Ернерінг" з остаточною пропозицією 2 271 928,21 грн. Дата оприлюднення повідомлення про намір укласти договір - 14.12.2020.

Між Городоцькою міською радою (далі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (далі - постачальник) 28.12.2020 укладено договір №1228/2 про постачання електричної енергії споживачу (далі - договір), згідно з п. 1.1 якого цей договір про постачання електричної енергії споживачу встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.

За цим договором постачальник продає споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору постачання електричної енергії споживачу здійснюється постачальником на підставі поданої споживачем заявки (далі - заявка), примірна форма якої є додатком №2 до цього договору та яка має містити: інформацію щодо об`єкта (об`єктів) постачання електричної енергії, в тому числі найменування об`єкта (за наявності), адреса тощо, їх ЕІС коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (в тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом споживача, відомості щодо погодинного споживання електричної енергії об`єктами споживача (за наявності).

Згідно з п. 5.1 договору ціна цього договору становить 2271928,21грн (два мільйони двісті сімдесят одна тисяча дев`ятсот двадцять вісім грн. 21 коп.), в т.ч. ПДВ 378654,70 грн (триста сімдесят вісім тисяч шістсот п`ятдесят чотири грн. 70 коп.).

Ціна за одиницю товару визначається в додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" (п. 5.2 договору).

За умовами п. 5.3 договору ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в додатку №1 до договору (п. 5.3 договору).

Ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку № 1 до договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника. Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії через постачальника. При цьому, постачальник зобов`язаний при виставленні рахунка за електричну енергію споживачу окремо вказувати оплату за послугу з розподілу електричної енергії та оплату вартості електричної енергії (п. 5.4 договору).

Відповідно до п. 5.5. договору сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін до цього договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п. 5.14 договору. У разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу електричної енергії, затвердженого відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору згідно з п. 5.8 цього договору (п.5.5 договору).

За умовами п. 5.5.1 договору базова ціна за одиницю товару (далі - базова ціна), є ціна товару без ПДВ, з врахуванням відповідного тарифу па передачу електричної енергії та для цілей п.5.6 договору визначається таким чином:

5.5.1.1 в додатку №1 до договору, якщо формування ціни та підписання акту приймання-передачі товару здійснюється вперше за договором (за перший місяць поставки за договором), за умови, що сторонами не змінювались умови договору щодо зміни тарифу, як складової частини ціни згідно з п.5.8 договору або

5.5.1.2 в акті приймання - передачі товару за попередній розрахунковий період, за умови, що сторони не змінювали умови договору в частині зміни тарифу, як складової частини ціни відповідно до п.5.8. договору після підписання акту за попередній розрахунковий період або

5.5.1.3 в додатку №1 до договору в редакції відповідної додаткової угоди до договору, підписаної сторонами відповідно до п.5.8. договору, у випадку, якщо безпосередньо до дати підписання сторонами акту приймання передачі товару за відповідний розрахунковий період сторони змінювали умови договору згідно п.5.8. договору.

Відповідно до п. 5.6 договору на виконання п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).

Підпунктом 5.6.1 договору передбачено, що зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступник умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п.5.6.2 договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.

Згідно з п.п. 5.6.2 договору ціна за одиницю товару за відповідний розрахунковий період визначається у виставлених постачальником рахунках та актах приймання-передачі товару, наданих згідно п.5.14 цього договору, виходячи з коливання ціни електричної енергії на ринку, та обраховується наступним чином: Цн=((Цбаз-Т)*(1 +% коливання)+Тп+Тр))*1.2, де Цн - фактична ціна поставки товару за відповідний розрахунковий місяць, що розрахована згідно підстав та у спосіб, викладений в пункті 5.6. цього договору; Цбаз - базова ціна (без ПДВ) визначена згідно підпункту 5.5.1 договору; Т - тариф на передачу електричної енергії (без ПДВ), що був встановлений на розрахунковий період, за який здійснюється обрахунок ціни/підписання акту приймання-передачі товару. Тариф встановлюється рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) або іншим уповноваженим органом влади, та визначений сторонами у додатку №1 до договору в тому числі тариф, що був змінений згідно з п. 5.8 цього договору та зафіксований у відповідній додатковій угоді; Тр - тариф на розподіл електричної енергії (без ПДВ), що був встановлений на розрахунковий період, за який здійснюється обрахунок ціни/підписання акту приймання-передачі товару. Тариф встановлюється рішенням НКРЕКП або іншим уповноваженим органом влади, та визначений сторонами у додатку №1 до договору, в тому числі тариф, що був змінений згідно з п. 5.8 цього договору та зафіксований у відповідній додатковій угоді.

Пунктом 5.8 договору передбачено, що на виконання п.7 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку № 1 в новій редакції (п.5.8.1 договору).

Додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару (стовпчик 7 таблиці додатку №1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці додатку № 1. Ціна товару без ПДВ та без тарифу (стовп. 4 таблиці додатку № 1) в такій додатковій угоді визначається згідно:

5.8.2.1. підписаного сторонами акту приймання-передачі товару за останній розрахунковий період або

згідно даних вказаних в додатку № 1 до договору, якщо акт приймання-передачі товару за договором не підписувався.

За умовами п. 5.9 договору зміна ціни за одиницю товару, згідно п.п. 5.6-5.7 договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами акту приймання - передачі електричної енергії згідно п.5.14 договору.

Оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді. Споживач здійснює оплату згідно виставленого постачальником рахунку на оплату, на підставі підписаного сторонами акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю товару в рахунку, виставленому за цим пунктом та в акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається в порядку визначеному п.п. 5.6-5.7 договору (п. 5.14 договору).

У підп. 2 п. 6.1 договору передбачено право споживача отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому договорі.

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 договору).

Згідно з п. 13.6 договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених умовами цього договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Договір підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

Додатком № 1 до договору сторони оформили комерційну пропозицію постачальника, згідно з якою очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 761753 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2271928,21 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,95 грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,35461654 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,24023 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 0,89057 грн.

У додатку №1 зазначено, що у відповідності до п.5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір затверджено постановою НКРЕКП № 1329 від 11.07.2020, та становить 0,24023 коп. без ПДВ. У відповідності до п.5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір затверджено постановою НКРЕКП № 1351 від 11.07.2020, та становить 0,89057 коп. без ПДВ.

Додатком №2 до договору оформлено заявку на постачання електричної енергії споживачу. Додатком №3 - заяву приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу та примірну форму акту приймання - передачі електричної енергії.

15 січня 2021 року ТОВ "Ернерінг" звернулось до позивача з листом №20, згідно з яким вказало про зростання тарифів на послуги з передачі та розподілу електричної енергії, у зв`язку із набуттям чинності постановами НКРЕКП від 04.11.2020 №1998 та від 09.12.2020 № 2381. В зв`язку із вказаним відповідач повідомив позивача про зміну ціни за одиницю товару в договорі на 0,30339 грн за 1 кВт/год без ПДВ, а разом з ПДВ - 0,364068 грн за 1кВт/год. з 01.01.2021 та вказав, що рахунки будуть виставлятись з врахуванням нового тарифу.

На підставі вищевказаного, а також п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторонами 18.01.2021 укладено додаткову угоду №1, згідно з п. 1 якої у зв`язку зі зміною регульованих цін (тарифів) і нормативів, сторони домовились збільшити ціну тарифу передачі на 0,0537 грн за 1 кВт/год без ПДВ, а разом з ПДВ 0,06444 грн та ціну тарифу розподілу на 0,23086 (без ПДВ), а разом з ПДВ 0,277032 грн з 01.01.2021 та викласти комерційну пропозицію в новій редакції, яка є додатком до цієї угоди.

Відповідно до додатку №1 в редакції додаткової угоди № 1 від 18.01.2021 "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 683498,03кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2271928,21 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,76997654 грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,35461654 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.

В подальшому відповідач звертався до позивача з листом №54-Б від 16.02.2021, в якому повідомляв про зміну ціни за одиницю товару в межах 9,99 % з 01.02.2021, в зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку. Додатком до вказаного листа було оформлено цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №352/21 від 15.02.2021, відповідно до якої визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН у торговій зоні ОЕС України за 2 декаду січня 2021 року у порівнянні з 1 декадою січня 2021 року зросла на 34,54%, за 3 декаду січня 2021 року у порівнянні з 2 декадою січня 2021 року зросла на 4,89 %.

В зв`язку із вказаним сторони уклали додаткову угоду №2 від 23.02.2021 до договору, в якій домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,99 % з 01.02.2021 та викласти комерційну пропозицію в новій редакції, яка є додатком до цього договору.

За умовами додатку 1 у редакції додаткової угоди №2 очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 654176,14 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2271928,21 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,4 грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,4 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.

01.03.2021 відповідач листом №12-Б повідомив позивача про зміну ціни за одиницю товару в межах 9,99 % з 01.03.2021. До вказаного листа була долучена цінова довідка Харківської торгово-промислової палати №483/21 від 25.02.2021, відповідно до якої визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН у торговій зоні ОЕС України за 20 днів лютого (01.02-20.02) 2021 року у порівнянні з 20 днями січня (01.01-20.01) 2021 року зросла на 19,12%.

09.03.2021 між сторонами укладена додаткова угода №3, в якій сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,99 % з 01.03.2021 та викласти комерційну пропозицію в новій редакції, яка є додатком до цього договору.

За умовами додатку 1 у редакції додаткової угоди №3 очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 627662 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2271928,21 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 3, грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1, грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.

Додатковою угодою №6 до договору від 11.08.2021 сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 651 ЦК України та умовами договору, домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,99 % з 01.08.2021 та викласти комерційну пропозицію в новій редакції, яка є додатком до цього договору.

Згідно з додатком 1 в редакції додаткової угоди №6, очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 619193 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2271928,21 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 3,2 грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,2 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.

Підставою для укладення додаткової угоди № 6 від 11.08.2021 став експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №1802/21 від 06.08.2021, відповідно до якого відсоток зміни середньозваженої ціни на майданчику РДН у торговій зоні ОЕС України, визначеної станом на 01 липня 2021 року у порівнянні з ціною, визначеною станом на 01 червня 2021 року склав +31,39%.

Листом №009 від 10.09.2021 відповідач повідомив позивача про зміну ціни за одиницю товару в межах 9,99 % з 01.09.2021. Згідно з експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №2094/21 від 06.09.2021, відсоток зміни середньозваженої ціни на майданчику РДН у торговій зоні ОЕС України за липень 2021 року та за серпень 2021 року склав +43,83%.

22 вересня 2021 року між сторонами підписано додаткову угоду №7, згідно з якою сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,99 % з 01.09.2021 та викласти комерційну пропозицію в новій редакції, за умовами якої очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 610653 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2271928,21 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 3,8 грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,8 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.

Відповідно до листа №039 від 12.10.2021 відповідач повідомив позивача про зміну ціни за одиницю товару в межах 9,99 % з 01.10.2021. До вказаного листа долучено експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №2467/21 від 07.10.2021, згідно з яким відсоток зміни середньозваженої ціни на майданчику РДН у торговій зоні ОЕС України, яка склалась за серпень 2021 року та 01 жовтня 2021 року становить +14,24%.

Додатковою угодою №8 до договору від 22.10.2021 сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,99 % з 01.10.2021 та викласти комерційну пропозицію в новій редакції, за умовами якої очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 604532 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2271928,21 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 4,6 грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 2,5 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.

Згідно з листом №47 відповідач повідомив позивача про зміну ціни за одиницю товару в межах 9,99 % з 01.11.2021. На підтвердження коливання ціни відповідач надав позивачу експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №2745/21 від 02.11.2021, за яким відсоток зміни середньозваженої ціни на майданчику РДН у торговій зоні ОЕС України за вересень 2021 року та за жовтень 2021 року склав +25,22%.

Додатковою угодою №9 до договору від 17.11.2021 сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 651 ЦК України, домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,99 % з 01.11.2021 та викласти комерційну пропозицію в новій редакції, яка є додатком до цього договору.

За умовами додатку 1 в редакції додаткової угоди №9 очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 602010 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2271928,21 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 4,6 грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 2,5 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.

На виконання умов договору та додаткових угод відповідач передав, а позивач спожив 569923 кВт/год електричної енергії на суму 2125078,14 грн, що підтверджується підписаними між сторонами актами прийому - передачі електричної енергії, а саме:

- № ПЕЕ-0000074 від 08.02.2021 на суму 181455,62 грн за 54590 кВт/год за ціною 2, грн без ПДВ;

- № ПЕЕ-0000273 від 12.03.2021 на суму 324594,37 грн за 93104 кВт/год за ціною 2, грн без ПДВ;

- № ПЕЕ-0000498 від 13.04.2021 на суму 227283,59 грн за 62015 кВт/год за ціною 3, грн без ПДВ;

- від 17.05.2021 на суму 243387,50 грн за 66409 кВт/год за ціною 3, грн без ПДВ;

- № ПЕЕ-0000992 від 15.06.2021 на суму 200272,70 грн за 54645 кВт/год за ціною 3, грн без ПДВ;

- від 12.07.2021 на суму 175812,64 грн за 47971 кВт/год за ціною 3, грн без ПДВ;

- № ПЕЕ-0001419 від 12.08.2021 на суму 175486,46 грн за 47882 кВт/год за ціною 3, грн без ПДВ;

- № ПЕЕ-0001705 від 15.09.2021 на суму 121175,71 грн за 31381 кВт/год за ціною 3, грн без ПДВ;

- № ПЕЕ-0001899 від 13.10.2021 на суму 169282,31 грн за 41516 кВт/год за ціною 3, грн без ПДВ;

- № ПЕЕ-0002175 від 11.11.2021 на суму 262652,70 грн за 60867 кВт/год за ціною 3, грн без ПДВ;

- № ПЕЕ-0002243 від 19.11.2021 на суму 43674,54 грн за 9543 кВт/год за ціною 3, грн без ПДВ.

За спожиту електричну енергію позивач перерахував відповідачу кошти в розмірі 2125078,14 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №37 від 09.02.2021 на суму 10337,55 грн, №1 від 09.02.2021 на суму 144463,14 грн, №2 від 09.02.2021 на суму 23503,80 грн, №1 від 09.02.2021 на суму 3151,13 грн, №96 від 15.03.2021 на суму 39535,36 грн, №2 від 15.03.2021 на суму 217486,32 грн, №4 від 15.03.2021 на суму 64870,76 грн, №2 від 15.03.2021 на суму 2701,93 грн, №151 від 15.04.2021 на суму 24694,62 грн, №3 від 15.04.2021 на суму 156432,24 грн, №5 від 15.04.2021 на суму 43884,44 грн, №3 від 15.04.2021 на суму 2272,29 грн, №217 від 18.05.2021 на суму 23913,98 грн, №5 від 18.05.2021 на суму 162332,85 грн, №8 від 18.05.2021 на суму 54300,31 грн, №4 від 18.05.2021 від 2840,36 грн, №252 від 16.06.2021 на суму 15458,88 грн, №6 від 16.06.2021 на суму 134728,24 грн, №9 від 16.06.2021 на суму 48832,16 грн, №5 від 16.06.2021 на суму 1253,42 грн, від 13.07.2021 на суму 9257,73 грн, №7 від 13.07.2021 на суму 118338,46 грн, №10 від 13.07.2021 на суму 46746,79 грн, №6 від 13.07.2021 на суму 1469,66 грн, №375 від 16.08.2021 на суму 7802,74 грн, №8 від 16.08.2021 на суму 117946,31 грн, №12 від 16.08.2021 на суму 49290,28 грн, №7 від 16.08.2021 на суму 447,13 грн, №429 від 15.09.2021 на суму 8267,33 грн, №9 від 15.09.2021 на суму 65432,03 грн, №13 від 15.09.2021 на суму 47206,05 грн, №8 від 15.09.2021 на суму 270,30 грн, №478 від 13.10.2021 на суму 10536,31 грн, №10 від 13.10.2021 на суму 132976,07 грн, №14 від 13.10.2021 на суму 24599,68 грн, №9 від 13.10.2021 на суму 1170,25 грн, №554 від 12.11.2021 на суму 35634,84 грн, №11 від 12.11.2021 на суму 204086,93 грн, №16 від 12.11.2021 на суму 21515,54 грн, №10 від 12.11.2021 на суму 1415,39грн, №12 від 19.11.2021 на суму 43674,54 грн

Матеріали справи містять звіт про виконання договору про закупівлю від 22.11.2021, в якому зазначено, що ціна в договорі про закупівлю становить 2271928,21 грн, сума оплати за договором становить 2125078,14 грн, строк дії договору про закупівлю: 01 січня 2021 року - 31 грудня 2021 року, джерело фінансування: місцевий бюджет.

З метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді, прокурор звертався до Городоцької міської ради щодо надання інформації по проведеній закупівлі електричної енергії на 2021 рік.

Листом №02.04-23/1472 від 23.05.2022 Городоцька міська рада повідомила Волочиську окружну прокуратуру, що відповідно до укладеного договору про постачання електричної енергії споживачу №1228/2 від 28.12.2020, укладеного між Городоцькою міською радою та ТОВ "Ернерінг", прийнято 569923кВт/год. електричної енергії на суму 2125078,14 грн. Додатковою угодою №1 від 18.01.2021 до укладеного договору, керуючись п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" внесено зміни до базової ціни товару за рахунок зміни тарифу на передачу та тарифу на розподіл електричної енергії у зв`язку з набуттям чинності з 01.01.2021 постанови НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020. Згідно оголошеної 20.11.2020 закупівлі електричної енергії на 2021 рік подання пропозицій проводилось до 07.12.2020, аукціон відбувся 08.12.2020 до набрання чинності відповідних постанов НКРЕКП. Ціна товару без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл електричної енергії, як складова базової ціни товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії, залишилася без змін 1,35461654 грн./кВт*год. і меншою від базової ціни за 1 кВт*год. на Об`єднаній енергетичній системі України станом на 18.01.2021 та становила 1766,40 грн.

В подальшому керівник Волочиської окружної прокуратури звернувся до Городоцького міського голови з листом №51-763вих-23 від 15.02.2023, в якому вказував про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час укладення додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу № 1228/2 від 28.12.2020 та просив повідомити, чи вживалися та чи будуть вживатися Городоцькою міською радою заходи представницького характеру шляхом звернення до суду з вимогою про визнання додаткових угод недійсними та стягнення надмірно сплачених коштів.

У листі №02.04-23/704 від 17.02.2023 прокуратуру повідомлено, що Городоцькою міською радою не вживались та не плануються вживатись заходи представницького характеру шляхом звернення до суду з позовом про визнання додаткових угод недійсними та стягнення надмірно сплачених коштів.

Оскільки позивач самостійно не звернувся до суду, то листом № 51-819вих-23 від 20.02.2023 керівник Окружної прокуратури повідомив Городоцьку міську раду про намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

На підтвердження відсутності підстав для укладення оспорюваних додаткових угод прокурор долучив до матеріалів справи інформаційно-цінову довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/337 від 25.05.2022, згідно з якою середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" для ОЕС становили (без ПДВ): 28.12.2020 - 1462,93 грн, 18.01.2021 - 1711,66 грн, 23.02.2021 - 1635,21 грн, 09.03.2021 - 1416,34 грн, 11.08.2021 - 2120,85 грн, 22.09.2021 - 2505,34 грн, 22.10.2021 - 2621,47 грн, 17.11.2021 - 3375,15 грн.

Аналізуючи надані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд приймає до уваги наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст. 53 ГПК України).

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.

У даній справі керівник Волочиської окружної прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі Городоцької міської ради із позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 426 707,59 грн.

Прокурор зазначає, що внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод були збільшені ціни на електричну енергію, що призвело до закупівлі останньої у менших обсягах, ніж передбачалось за договором про постачання електричної енергії споживачу № 1228/2 від 28.12.2020, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд зазначає, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Крім того, використання коштів місцевого бюджету з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності (ст. 68 Конституції України).

При цьому оскільки Городоцька міська рада є стороною оспорюваної додаткової угоди, то керівник Волочиської окружної прокуратури правомірно визначив вказаний орган місцевого самоврядування позивачем у справі.

Зазначене узгоджується із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (пункт 38), в якій зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів.

На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурором додані до позовної зави відповідні листи.

Так, суд встановив, що керівник Волочиської окружної прокуратури ще у травні 2022 року звертався до Городоцької міської ради щодо надання інформації по проведеній закупівлі електричної енергії на 2021 рік. На вказане звернення листом №02.04-23/1472 від 23.05.2022 позивач повідомив відповідну інформацію.

В подальшому у листі №51-763вих-23 від 15.02.2023 керівник Волочиської окружної прокуратури вказував про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час укладення додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу № 1228/2 від 28.12.2020 та просив повідомити, чи вживалися та чи будуть вживатися Городоцькою міською радою заходи представницького характеру шляхом звернення до суду з вимогою про визнання додаткових угод недійсними та стягнення надмірно сплачених коштів.

У відповідь на вказаний лист Городоцька міська рада зазначила у листі №02.04-23/704 від 17.02.2023, що не вживала та не планує вживати заходи представницького характеру шляхом звернення до суду з позовом про визнання додаткових угод недійсними та стягнення надмірно сплачених коштів.

З огляду на вказане листом № 51-819вих-23 від 20.02.2023 керівник окружної прокуратури повідомив Городоцьку міську раду про намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

Таким чином, позивач протягом розумного строку не вжив жодних заходів для усунення порушення інтересів держави. Більш того, повідомив, що не планує вживати заходи щодо звернення до суду, що є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності та достатньою підставою для звернення прокурора до суду із позовом в інтересах держави.

Зважаючи на викладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Городоцької міської ради.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст. 714 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Згідно з ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Суд встановив, що між Городоцькою міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" укладено договір №1228/2 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020, у п. 2.1 якого зазначено, що за цим договором постачальник постачає споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 "Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п. 5.1 договору ціна цього договору становить 2271928,21 грн, в т.ч. ПДВ 378 654,70 грн.

У п. 5.2 договору передбачено, що ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника", згідно з яким базова ціна товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,95 грн без ПДВ.

В подальшому між сторонами укладено додаткові угоди до договору № 1 від 18.01.2021, № 2 від 23.02.2021, № 3 від 09.03.2021, № 6 від 11.08.2021, № 7 від 22.09.2021, № 8 від 22.10.2021, № 9 від 17.11.2021, якими збільшено ціну за одиницю товару та викладено комерційну пропозицію в новій редакції.

Вважаючи, що вказані додаткові угоди не відповідають вимогам законодавства, прокурор просить визнати їх недійсними.

Суд зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України, ч. 2 ст. 20 ГК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

Відповідно до п. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч.4 ст. 202 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3)волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4)правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Загальні підстави недійсності правочину встановлені ст. 215 ЦК України. Так, згідно з ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюванийправочин) (ч.ч.2, 3 ст. 215 ЦК України).

Як вбачається із змісту додаткової угоди № 1 від 18.01.2021, остання була укладена на підставі п.7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з набуттям чинності постанови НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії, та у зв`язку з прийняттям постанови НКРЕКП № 1998 від 04.11.2020 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року № 2668" та зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії.

В зв`язку із вказаним, сторони домовились збільшити ціну тарифу передачі на 0,0537 грн за 1 кВт/год без ПДВ, а разом з ПДВ 0,06444 грн та ціну тарифу розподілу на 0,23086 грн (без ПДВ), а разом з ПДВ 0,277032 грн з 01.01.2021 р. та викласти комерційну пропозицію в новій редакції, яка є додатком до цієї угоди.

За умовами додатку 1 в редакції додаткової угоди №1 від 18.01.2021 базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії збільшена з 2,95 грн до 2,76997654 грн, в зв`язку із збільшенням тарифу на передачу (без ПДВ) з 0,24023 грн до 0,29393 грн та збільшенням тарифу на розподіл (без ПДВ) з 0,89057 грн до 1,12143 грн. При цьому загальна сума договору не змінилась за рахунок зменшення очікуваного обсягу постачання електричної енергії на 2021 рік до 683498,03 кВт/год.

Відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно з п.п.1, 2 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі електричної енергії та тарифи на послуги з розподілу електричної енергії.

За умовами ч. 5 ст. 33 вищевказаного Закону оплата послуг з передачі електричної енергії та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління здійснюється за тарифами, які визначаються Регулятором відповідно до затвердженої ним методики. Тарифи на послуги з передачі електричної енергії та на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління оприлюднюються оператором системи передачі у порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Оплата послуг з розподілу здійснюється за тарифами, які регулює Регулятор відповідно до затвердженої ним методики. Тарифи на послуги з розподілу електричної енергії оприлюднюються операторами систем розподілу в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (ч. 4 ст. 46 Закону України "Про ринок електричної енергії").

Відповідно до п.5.5 договору сторони домовилися, що у разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу електричної енергії, затвердженого відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору, згідно з п. 5.8 цього договору.

За умовами п. 5.8 договору, на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку № 1 в новій редакції (п. 5.8.1 договору).

Додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару (стовпчик 7 таблиці додатку №1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці додатку № 1. Ціна товару без ПДВ та без тарифу (стовп. 4 таблиці додатку № 1) в такій додатковій угоді визначається згідно підписаного сторонами акту приймання-передачі товару за останній розрахунковий періоди або згідно даних вказаних в додатку № 1 до договору, якщо акт приймання-передачі товару за договором не підписувався.

Таким чином, з аналізу вищевказаних положень законодавства та договору випливає, що внесення змін до договору на підставі вищевказаного пункту є правомірним у разі зміни тарифу на передачу та/або розподіл електричної енергії у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

Водночас, постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, була прийнята ще 09.12.2020 та набрала чинності з 01.01.2021.

Постанова НКРЕКП № 1998 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2668", на підставі якої збільшено тариф на послуги з передачі електричної енергії, прийнята 04.11.2020 та набрала чинності 01.12.2020.

Суд зауважує, що оголошення про проведення процедури закупівлі було опубліковано 20.11.2020, рішення тендерного комітету про визначення переможцем закупівлі відповідача було прийнято 14.12.2020, а 28.12.2020 між сторонами укладено договір №1228/2 про постачання електричної енергії споживачу. При цьому за умовами процедури закупівлі постачання електричної енергії передбачалось на 2021 рік (з 01.01.2021 по 31.12.2021).

Таким чином, на момент укладення договору постанови НКРЕКП № 1998 від 04.11.2020 та №2381 від 09.12.2020 уже були прийняті, більш того постанова НКРЕКП № 1998 від 04.11.2020 уже набрала чинності, тому зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік) вказані постанови повинні були бути враховані відповідачем при визначенні базової ціни товару у договорі.

Тому підписавши договір №1228/2 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020, відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених ним умовах, в тому числі і в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі.

При цьому, суд звертає увагу, що зважаючи на приписи п. 3 ч. 1 ст. 31, ч. 7 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач не був позбавлений права відмовитися від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю у разі, якщо він не мав можливості виконати його умови, що мало б наслідком відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що додаткова угода № 1 від 18.01.2021 була укладена з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зміна тарифів на передачу та розподіл електричної енергії мали місце ще до підписання договору №1228/2 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020, а тому постанови НКРЕКП № 1998 від 04.11.2020 та №2381 від 09.12.2020 не можуть вважатись законною підставою для внесення змін до договору.

Крім того, як на підставу для визнання недійсною додаткової угоди №1 від 18.01.2021 прокурор вказує, що піднесення цін на двадцятий день після підписання основного договору суперечить умовам п. 5.6.1 договору.

Однак суд не може погодитись із вказаним твердженням, оскільки як вбачається із змісту договору, пункт 5.6 та відповідно і п. 5.6.1, 5.6.2 договору застосовуються у разі внесення змін до договору на виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в той час як додаткова угода № 1 від 18.01.2021 була укладена на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.8 договору.

Також прокурор просить визнати недійсними додаткові угоди № 2 від 23.02.2021, № 3 від 09.03.2021, №6 від 11.08.2021, № 7 від 22.09.2021, № 8 від 22.10.2021, № 9 від 17.11.2021.

Із змісту вказаних угод вбачається, що останні були укладені на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Кожна додаткова угода передбачала збільшення ціни за одиницю товару на 9,99 %, в зв`язку із чим сторони викладали додаток 1"Комерційна пропозиція постачальника" в новій редакції.

За умовами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на момент укладення додаткових угод до договору № 1 від 18.01.2021, № 2 від 23.02.2021, № 3 від 09.03.2021, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

Згідно із Законом України № 1530-IX від 03.06.2021 до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" внесено зміни, у зв`язку із чим він викладений у наступній редакції: "збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії".

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.06.2022 у справі 924/674/21, від 19.07.2022 у справі № 927/568/21).

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища після підписання договору та до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Тобто, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами, та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

На підтвердження коливання ціни товару на ринку та наявності підстав для укладення оспорюваних додаткових угод відповідач при зверненні до Городоцької міської ради із пропозиціями збільшити ціну за одиницю товару надавав цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №352/21 від 15.02.2021, №483/21 від 25.02.2021 та експертні висновки Харківської торгово-промислової палати №1802/21 від 06.08.2021, №2094/21 від 06.09.2021, №2467/21 від 07.10.2021, №2745/21 від 02.11.2021.

Однак, вказані докази містять інформацію про середньоринкові ціни на електричну енергію у певні періоди, їх відсоткове співвідношення, проте не відображають рівня коливання ціни товару на ринку на момент укладення оспорюваних угод, тому не можуть бути належними доказами наявності підстав для внесення змін до договору. Будь-яких інших доказів на підтвердження коливання цін матеріали справи не містять.

Таким чином, відповідачем документально не підтверджено наявності підстав для укладення оспорюваних угод; при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику у договорі про закупівлю, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником пропозиції).

Більш того, суд приймає до уваги, що оскільки додаткова угода № 1 від 18.01.2021 була укладена з порушенням ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсною, то в силу приписів ст. 216 ЦК України остання не створює юридичних наслідків. Тому при наданні оцінки змісту додаткових угод № 2 від 23.02.2021, № 3 від 09.03.2021, № 6 від 11.08.2021, № 7 від 22.09.2021, № 8 від 22.10.2021, № 9 від 17.11.2021 на предмет їх відповідності вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відсоткове співвідношення збільшення ціни за даними угодами слід обчислювати від базової ціни товару, визначеної у договорі (додатку № 1).

Так, додатковою угодою №2 від 23.02.2021 було викладено в новій редакції додаток №1 до договору та передбачено, що базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.02.2021 становить 2,4 грн без ПДВ, в той час як згідно з умовами договору (додаток № 1) базова ціна товару становила 2,95 грн без ПДВ.

Таким чином, на підставі додаткової угоди № 2 від 23.02.2021 ціна за одиницю товару була збільшена на 16,9%, що перевищує встановлений законом максимальний ліміт щодо зміни ціни (10%), а отже суперечить приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умовам п. 5.6.1 договору та є підставою для визнання недійсною вказаної угоди.

З огляду на недійсність попередніх додаткових угод, в тому числі № 1 від 18.01.2021 та № 2 від 23.02.2021, приписи ст. 216 ЦК України, в порівнянні із базовою ціною товару, визначеною у договорі (2,95 грн без ПДВ), базова ціна за наступними додатковими угодами збільшилась:

- за додатковою угодою № 3 від 09.03.2021 (базова ціна - 3, грн без ПДВ) на 22,9%;

- за додатковою угодою № 6 від 11.08.2021 (базова ціна - 3,2 грн без ПДВ) на 29,5%;

- за додатковою угодою № 7 від 22.09.2021 (базова ціна - 3,8 грн без ПДВ) на 36,7%;

- за додатковою угодою № 8 від 22.10.2021 (базова ціна - 4,6 грн без ПДВ) на 73,6%;

- за додатковою угодою № 9 від 17.11.2021 (базова ціна - 4,6 грн без ПДВ) на 84,1%;

За таких обставин вищевказані додаткові угоди також суперечить нормам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.6.1 договору.

Суд зазначає, що внаслідок укладення між сторонами оспорюваних додаткових угод, в тому числі і угоди № 1 від 18.01.2021, ціна за 1 кВт/год. електричної енергії збільшилась з 2,95 грн до 4,6 грн без ПДВ, тобто майже у два рази. В той же час обсяг поставки значно зменшився з 761753 кВт/год. до 602010 кВт/год.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Отже, Городоцька міська рада мала беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Ернерінг" про збільшення ціни підписала додаткові угоди, внаслідок чого ціна за одиницю товару значно збільшилася.

Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Відповідно до ст.ст. 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

В ході судового розгляду відповідач не подав, а матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження наявності законних підстав для укладення оспорюваних додаткових угод, в тому числі додаткової угоди № 1 від 18.01.2021. Також суд встановив, що при укладенні додаткових угод № 2 від 23.02.2021, №3 від 09.03.2021, №6 від 11.08.2021, №7 від 22.09.2021, №8 від 22.10.2021 та №9 від 17.11.2021 до договору №1228/2 від 28.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу сторони збільшили ціну за одиницю товару більш, як на 10 відсотків. Отже, сторонами не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4)недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, встановлюючи наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання додаткових угод недійсними на момент їх укладення, суд констатує, що оспорювані додаткові угоди суперечать ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", та доходить до висновку про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що предметом позовних вимог у цій справі є визнання недійсними додаткових угод, укладених сторонами з посиланням на п.2 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до яких зміни до договору вносяться у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку та зміною тарифів.

Водночас, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" у чинній редакції, якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі" порушення ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

За таких обставин, висновки Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду щодо застосування норм права про нікчемність правочину, викладені у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, до спірних правовідносин не застосовуються, у зв`язку із зміною правової норми, яка регулює вказані правовідносини.

Враховуючи викладене, позовні вимоги щодо визнання недійсними додаткових угод № 1 від 18.01.2021, № 2 від 23.02.2021, №3 від 09.03.2021, №6 від 11.08.2021, №7 від 22.09.2021, №8 від 22.10.2021 та №9 від 17.11.2021 до договору №1228/2 від 28.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу є належним і допустимим способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача коштів в сумі 426 707,59 грн, перерахованих за товар, який не був отриманий відповідно до умов договору, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема про постачання електричної енергії споживачу.

У ч. 2 ст. 714 ЦК України передбачено, що до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

За приписами ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Суд встановив, що відповідно до наявних в матеріалах справи актів прийому - передачі електричної енергії та платіжних доручень, в період дії оспорюваних додаткових угод відповідач поставив, а позивач отримав та оплатив електричну енергію в загальному обсязі 569923 кВт/год на суму 2125078,14 грн.

Зважаючи на недійсність оспорюваних додаткових угод та приписи ч. 1 ст.216 ЦК України, зобов`язання сторін за вказаний період регулюються умовами договору, зокрема додатком №1 в редакції договору, згідно з яким ціна за 1 кВт/год. електричної енергії становить 2,95 грн без ПДВ та 2,98 грн з ПДВ.

Таким чином, за 569923 кВт/год отриманої позивачем електричної енергії, останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 1698370,54 грн (569923кВт/год * 2,98 грн).

З огляду на викладене, відповідач отримав кошти у сумі 426707,60 грн (2125078,14 -1698370,54) за товар, однак не здійснив поставку останнього. За таких обставин заявлені прокурором до стягнення кошти у сумі 426707,59 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Отже, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора є обґрунтовані, підтверджені наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню.

При розподілі судових витрат суд враховує, що частиною 9 ст. 129 ГПК України передбачено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Оскільки оспорювані додаткові угоди були підписані внаслідок неправомірних дій обох сторін в однаковій мірі, як ТОВ "Ернерінг", так і Городоцької міської ради, то суд вважає, що судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в частині вимог про визнання недійсними додаткових угод мають бути покладені на позивача та відповідача у рівних частинах, у сумі 9394,00 на кожного.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в частині стягнення 426707,59 грн покладаються на відповідача, в зв`язку із задоволенням вказаної позовної вимоги.

Керуючись ст. ст. 20, 24, 27, 73, 74, 76-80, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240-242, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов керівника Волочиської окружної прокуратури м. Волочиськ в інтересах держави в особі Городоцької міської ради м. Городок Хмельницького району Хмельницької області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" м. Київ про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 426707,59 грн задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 18.01.2021 до договору №1228/2 від 28.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" та Городоцькою міською радою.

Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 23.02.2021 до договору №1228/2 від 28.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" та Городоцькою міською радою.

Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 09.03.2021 до договору №1228/2 від 28.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" та Городоцькою міською радою.

Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 11.08.2021 до договору №1228/2 від 28.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" та Городоцькою міською радою.

Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 22.09.2021 до договору №1228/2 від 28.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" та Городоцькою міською радою.

Визнати недійсною додаткову угоду №8 від 22.10.2021 до договору №1228/2 від 28.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" та Городоцькою міською радою.

Визнати недійсною додаткову угоду №9 від 17.11.2021 до договору №1228/2 від 28.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" та Городоцькою міською радою.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (м.Київ, вул. Василя Жуковського, буд. 15, код 39726263) на користь Городоцької міської ради (Хмельницька обл., Хмельницький р-н, м.Городок, вул.Грушевського, буд. 53, код 04060708) кошти в розмірі 426707,59 грн (чотириста двадцять шість тисяч сімсот сім гривень 59 коп.)

Видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (м.Київ, вул. Василя Жуковського, буд. 15, код 39726263) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м.Хмельницький, провулок Військоматський, 3, код 02911102) 15794,62 грн (п`ятнадцять тисяч сімсот дев`яносто чотири гривні 62 коп.) витрат на оплату судового збору.

Видати наказ.

Стягнути з Городоцької міської ради (Хмельницька обл., Хмельницький р-н, м.Городок, вул.Грушевського, буд. 53, код 04060708) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м.Хмельницький, провулок Військоматський, 3, код 02911102) 9394,00 грн (дев`ять тисяч триста дев`яносто чотири гривні 00 коп.) витрат на оплату судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Порядок подання апеляційної скарги визначений ст. 257 ГПК України та підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 22.05.2023.

Суддя Л.О. Субботіна

Виготовлено у 5 примірниках:

1 - до справи,

2- позивачу на електронну адресу: ,

3- відповідачу (03022, м. Київ, пров. Василя Жуковського, 15) рекомендованим та на ел. адресу: ,

4 - Волочиській окружній прокуратурі на електронну адресу: ,

5 - Хмельницькій обласній прокуратурі на електронну адресу: .