СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м. Харків Справа № 922/1859/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя Шевель О.В.;

за участі секретаря судового засідання Голозубової О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Газенергопроект (вх.№353Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 23.01.2023 у справі №922/1859/22 (повний текст рішення складено 31.01.2023 суддею Чистяковою І.О. у приміщенні господарського суду Харківської області)

за позовом керівника Новобаварської окружної прокуратури м.Харкова Харківської області в інтересах держави в особі

1. Міністерства юстиції України, м.Київ,

2.Департаменту з питань виконання кримінальних покарань, м.Київ,

3.Північно-Східного міжрегіонального Управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, м.Харків,

4.Державної установи Харківський слідчий ізолятор, м.Харків,

5.Північно-східного офісу Держаудитслужби, м.Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю Газенергопроект, м.Харків,

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 257832,29 грн,-

ВСТАНОВИВ:

Керівник Новобаварської окружної прокуратури м.Харкова Харківської області звернувся до господарського суду Харківської області із позовною заявою в інтересах держави в особі Міністерства юстиції України (позивач-1), Департаменту з питань виконання кримінальних покарань (позивач-2), Північно-Східного міжрегіонального Управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції (позивач-3), Державної установи "Харківський слідчий ізолятор" (позивач-4), Північно-східного офісу Держаудитслужби (позивач-5) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект" (відповідач), в якій просив суд: визнати недійсною додаткову угоду №2 від 10.02.2021 до договору про закупівлю природного газу №1/34-01К/К-2 від 22.01.2021; визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 15.02.2021 до договору про закупівлю природного газу №1/34-01К/К-2 від 22.01.2021; визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 18.02.2021 до договору про закупівлю природного газу №1/34-01К/К-2 від 22.01.2021; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект" на користь Державної установи "Харківський слідчий ізолятор" кошти у сумі 257832,29 грн. Також просив суд стягнути з відповідача судовий збір у розмірі 11310,50 грн на користь Харківської обласної прокуратури.

Позовні вимоги обґрунтовані, зокрема, тим, що укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект" та Державною установою "Харківський слідчий ізолятор" всупереч інтересам держави, без будь-яких належних на те підстав, у порушення ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору про закупівлю природного газу №1/34-01К/К-2 від 22.01.2021 додаткові угоди №2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021 та №4 від 18.02.2021 до договору про закупівлю природного газу №1/34-01К/К-2 від 22.01.2021, якими підвищено ціни на предмет закупівлі природного газу більш ніж на 10% від ціни, зазначеної в договорі (на 32,06%), жодним чином не відповідають принципу максимальної економії та ефективності, що призвело до неефективного, безпідставного витрачання бюджетних коштів, з одночасним зменшенням обсягів поставленого природного газу, що є підставою для визнання Додаткових угод до Договору недійсними та стягнення з відповідача на користь Державної установи "Харківський слідчий ізолятор" на підставі частини 1 ст.670 Цивільного кодексу України отриманих за договором грошових коштів у розмірі 257832,29 грн за непоставлений природний газ.

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.01.2023 у справі №922/1859/22 позов задоволено повністю. Визнано недійсними додаткову угоду №2 від 10.02.2021, додаткову угоду №3 від 15.02.202 та додаткову угоду №4 від 18.02.2021 до договору про закупівлю природного газу №1/34-01 К/К-2 від 22.01.2021. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект" на користь Державної установи "Харківський слідчий ізолятор" кошти в сумі 257832,29 грн. Судові витрати у справі у вигляді судового збору у розмірі 11310,50 грн покладено на відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопроект" на користь Харківської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 11310,50 грн.

Приймаючи оскаржуване рішення, господарський суд мотивував його тим, що Державною установою "Харківський слідчий ізолятор" та ТОВ "Газенергопроект", всупереч інтересам держави, без будь-яких належних на те підстав, у порушення ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору №1/34-01К/К-2 від 22.01.2021 про закупівлю товарів за державні кошти, укладено додаткові угоди: №2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 18.02.2021 до договору, якими підвищено ціни па предмет закупівлі більше, ніж на 10% від ціни, зазначеної у договорі (на 32,06%), що жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності, та призвело до неефективного, безпідставного витрачання бюджетних коштів, з одночасним зменшенням обсягів поставленої продукції, у зв`язку з чим господарський суд визнав недійсними додаткові угоди: № 2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 18.02.2021 до договору №1/34-01К/К-2 від 22.01.2021 про закупівлю товарів за державні кошти. Стосовно вимог про стягнення з відповідача коштів у розмірі 257832,29 грн, господарський суд виходив з того, що недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором №1/34-01-К/К-2 від 22.01.2021. Отримана відповідачем оплата в сумі 257832,29 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини 1 ст.670 Цивільного кодексу України - і поставка газу, і його оплата, здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного договору. Ураховуючи недійсність укладених додаткових угод до договору, вартість за одиницю поставленого товару має визначатися положеннями первісної редакції договору, укладеного 22.01.2021, що відповідає тендерним пропозиціям учасника від 16.12.2020, а також проведеному електронному аукціону. На підставі додаткових угод №2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 18.02.2021 до договору на рахунок ТОВ "Газенергопроект" (постачальника) надмірно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 257832,29 грн. Державна установа "Харківський слідчий ізолятор", самостійно укладаючи договори, оплата яких здійснюється за бюджетні кошти, прийняла запропоновані постачальником умови, якими збільшується ціна за одиницю товару, що фактично призвело до зменшення обсягів закупівлі, та, як наслідок, надмірну переплату бюджетних коштів. Господарський суд дійшов висновку про те, що на підставі додаткових угод №2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 18.02.2021 до договору ДУ "Харківський слідчий ізолятор" надмірно та безпідставно сплачено бюджетні кошти на загальну суму 257832,29 грн, які підлягають стягненню з ТОВ «Газенергопроект», відтак у цій частині вимоги підлягають задоволенню. Щодо порушень інтересів держави у даному спорі та підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів, господарський суд зазначив про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом, оскільки у прокурора виникає обов`язок виконати субсидіарну роль по захисту інтересів держави.

Товариство з обмеженою відповідальністю Газенергопроект з рішенням господарського суду не погодилось, звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення господарського суду Харківської області від 23.01.2023 у справі №922/1859/22, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, невірно надав правову кваліфікацію відносинам сторін, не урахував правові висновки Верховного Суду. Відповідач вважає помилковим висновок господарського суду про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в даній справі, зокрема, в особі Державної установи «Харківський слідчий ізолятор», оскільки остання не є органом державної влади чи органом місцевого самоврядування, що прямо заборонено частиною 3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру». ДУ «Харківський слідчий ізолятор» хоча і здійснює відповідні завдання та правоохоронні функції держави, але не має державно-владних повноважень, не є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у спірних правовідносинах (у сфері публічних закупівель). Оскільки четвертий позивач є державною установою та самостійним суб`єктом права, позовні вимоги прокурора в інтересах держави с особі ДУ «Харківський слідчий ізолятор» спрямовані на захист прав або інтересів не держави, а державної установи, тому не підлягали розгляду по суті, оскільки у прокурора відсутні законні підстави на звернення з цим позовом до суду в інтересах держави в особі державної установи. Відповідач також не погоджується з висновком господарського суду про наявність підстав представництва прокурора в інтересах держави в особі Міністерства юстиції України, Департаменту з питань виконання кримінальних покарань та Північно-Східного міжрегіонального Управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, оскільки вказані органи не мають повноважень щодо здійснення фінансового контролю під час процедури закупівлі за бюджетні кошти. Також відповідач вважає, що відсутність висновку Держаудитслужби за результатами моніторингу, аудиту або перевірки, свідчить про те, що прокурором не доведено належними доказами порушення сторонами приписів Закону України «Про публічні закупівлі», що призвело до порушення інтересів держави у вигляді збитків тощо. У даній справі дії прокурора фактично направлені на захист інтересів державної установи та позов містить вимоги щодо захисту інтересів держави в особі п`ятого позивача, тому у задоволенні позову в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби, на думку відповідача, також слід відмовити. Також прокурор не довів порушення або загрозу порушення відповідачем інтересів держави, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позовних вимог. Крім того, відповідач зазначає, що господарський суд у даній справі вийшов за межі своїх повноважень, задовольнивши вимогу прокурора про стягнення з відповідача коштів, та у порушення приписів ст.216 Цивільного кодексу України з власної ініціативи застосував односторонню реституцію, тоді як в силу приписів ст.16, 216 Цивільного кодексу України відповідач має право на застосування двосторонньої реституції. На час звернення прокурора з даним позовом до суду спірний договір є виконаним. Відповідач вважає, що при застосуванні двосторонньої реституції за наслідками виконання спірних правочинів недійсними, четвертий позивач за спожитий природній газ, поставлений за спірними правочинами, повинен буде відшкодувати відповідачу його вартість у більшому розмірі, ніж на час проведення процедури закупівлі та поставки природнього газу по спірним правочинам, тому у даному випадку державні інтереси не будуть захищені, а навпаки створюється ризик їх подальшого порушення, тому, на думку апелянта, висновок господарського суду про належність та ефективність способу захисту у даній справі є безпідставним та не ґрунтується на вимогах закону щодо ефективності захисту інтересів держави. Крім того, на переконання відповідача, Закон України «Про публічні закупівлі» не містить писаних правил щодо поведінки, вчинення дій стороною правочину на підтвердження коливання ціни на товар та який документ або орган повинен підтвердити цю обставину (коливання ціни на товар), не передбачає перелік органів, які уповноважені надавати інформацію про коливання ціни на товар на ринку, не визначено ані форму, ані зміст довідки про ціну на товар, що видається уповноваженим органом. При цьому чинне законодавство у сфері публічних закупівель не містить порядку обрахунку показників коливання ціни товару на ринку, а лише передбачає, що коливання повинно бути не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін. Сторонами за спірним правочином при кожному підвищенні ціни на газ, що оформлювалось додатковими угодами до договору, ураховувалась його ринкова ціна (ціна природного газу як товару), тобто сторони діяли в площині юридичної визначеності, встановленою Законом.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.03.2023 витребувано у господарського суду Харківської області матеріали справи №922/1859/22, необхідні для розгляду скарги, та ухвалено надіслати їх до Східного апеляційного господарського суду. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи №922/1859/22.

21.03.2023 на запит Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали даної справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ Газенергопроект на рішення господарського суду Харківської області від 23.01.2023 у справі №922/1859/22 Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 11.05.2023 о 10:30 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, у залі засідань №104. Встановлено учасникам справи п`ятиденний строк з дня отримання даної ухвали для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами надсилання відзиву іншим учасникам справи), а також для подання письмових заяв, клопотань. Запропоновано учасникам справи заздалегідь письмово повідомити суд про намір і можливість взяти участь у судовому засіданні для своєчасного вжиття заходів з організації його проведення. З метою уникнення загрози для життя і здоров`я учасників судового процесу - рекомендовано взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Явку представників учасників справи визнано необов`язковою. Запропоновано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати їх з використанням програми "Електронний суд" або надсилати документи з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду: .

05.04.2023 від Новобаварської окружної прокуратури м.Харкова Харківської області до суду надійшов відзив (вх.№3808) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що ДУ «Харківський слідчий ізолятор» по суті реалізує функції держави як суб`єкта владних повноважень щодо розпорядження належними державі коштами. Звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі ДУ «Харківський слідчий ізолятор», який є замовником закупівлі, розпорядником бюджетних коштів, та який допустив порушення умов Закону України «Про публічні закупівлі», дозволяє захистити у першу чергу публічні інтереси щодо розпорядження коштами відповідного бюджету у випадку їх нераціонального використання. І, навпаки, відсутність можливості здійснення прокурором відповідних заходів нівелює можливість запобігати відповідним зловживанням щодо зміни ціни (зокрема, відповідно до ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»), що можуть допускатись під час проведення публічних закупівель. Вважає, що прокурором у повному обсязі дотримано вимог ст.23 Закону України «Про прокуратуру» щодо встановлення підстав для представництва та попереднього повідомлення сторін щодо встановлення підстав для звернення до суду. Щодо недоведеності прокурором, на думку відповідача, факту порушення інтересів держави, наявності та розміру збитків, завданих державі, прокурор зазначає, що у даному випадку порушенням інтересів держави є те, що відповідачем під час здійснення закупівлі природного газу порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що створило ризик до протиправного витрачання коштів бюджету. Виконання зобов`язань за недійсними додатковими угодами, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання коштів державного бюджету, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими у статті 5 даного Закону. Щодо ефективності обраного способу захисту прокурор зазначає, що стягнення коштів з відповідача відбулось саме згідно з положеннями діючого законодавства, а не на підставі односторонньої реституції, на що посилається відповідач в апеляційній скарзі, крім того, вимоги щодо реституції у даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки судом визнано недійсними лише додаткові угоди №2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 22.01.2021, в яких передбачалась лише зміна вартості товару, тоді як основний договір про закупівлю природного газу №1//34-01К/К-2 від 22.01.2021 за первісною ціною залишився дійсним. Прокурор зазначає, що коливання ринкової ціни на природний газ станом на дату змін за додатковими угодами: №2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 18.02.2021 до договору, а саме: станом на 25.01.2021, 30.01.2021 та 09.02.2021 документально підтверджено відповідачем не було, що вказує на пряме порушення при їх укладенні вимог частини 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Прокурор також зауважує про безпідставність посилань відповідача на те, що сторони є вільними при укладанні договору та виборі контрагента, оскільки ці норми не підлягають застосуванню при проведенні торгів за процедури, передбаченої Законом України «Про публічні закупівлі».

07.04.2023 від Міністерства юстиції України до суду надійшов відзив (вх.№3934) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що право першого позивача- Міністерства юстиції України, не є порушеним, прокурором не доведено необхідності захисту прав Міністерства юстиції України в зазначених правовідносинах. У випадку задоволення позову, судове рішення буде впливати на права та обов`язки Міністерства юстиції України.

18.04.2023 від Північно-Східного міжрегіонального Управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції до суду надійшло клопотання (вх.№4361), в якому просить суд розглянути справу за відсутності представника управління.

У судове засідання 11.05.2023 заявник апеляційної скарги не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, копію ухвали Східного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду заявник отримав 04.04.2023, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Прокурор у судовому засіданні 11.05.2023 проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважає її безпідставною та необґрунтованою, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник Міністерства юстиції України просила суд прийняти обґрунтоване рішення на підставі наявних матеріалів справи.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі та відзивах на неї доводи та вимоги учасників справи, заслухавши прокурора та представника Міністерства юстиції України, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі колегія суддів виходить з такого.

Згідно з пунктом 3 частини 1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом, яким є Закон України "Про прокуратуру".

Частиною 3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Тлумачення частини 3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє зробити висновок, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: (а) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; (б) у разі відсутності такого органу.

Таким чином, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор, у зв`язку із чим у законодавстві встановлено, що, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

При цьому під час здійснення представництва інтересів держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Згідно з частинами 3, 4, 5 ст.53 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, розкрите Конституційним Судом України поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст.131-1 Конституції України та ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

В обґрунтування наявності порушення інтересів держави внаслідок укладення додаткових угод №2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 18.02.2021 до договору та безпідставно сплачених постачальнику бюджетних коштів прокурор зазначає, що під час укладення спірних додаткових угод до договору сторонами не дотримано вимог Бюджетного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі", визначені принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, максимальної ефективності та економії. Внесення вказаних змін призвело до збільшення вартості одиниці товару, що є предметом договору, при фактичному зменшенні обсягу запланованого для споживання природного газу. Збільшення вартості одиниці товару за договором має наслідком додаткове навантаження на джерело коштів, за рахунок яких вказані послуги оплачуються, що призводить до неефективного та нераціонального використання запланованих коштів. Оскільки додаткові угоди передбачають незаконне вибуття бюджетних коштів, це є безсумнівним порушенням інтересів держави. Такі дії при закупівлі за бюджетні кошти нівелюють інститут публічних закупівель як засобу забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, ст.7 Бюджетного кодексу України, зокрема, принцип ефективності та результативності, який полягає у тому, що учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів. Сторонами всупереч інтересів держави, безпідставно, у порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" укладено недійсні додаткові угоди до договору, згідно з якими збільшено ціну за одиницю товару, що призвело до зайвого витрачання бюджетних коштів на закупівлю природного газу за договором. У даному випадку порушенням інтересів держави є те, що відповідачем під час здійснення закупівлі природного газу порушено: вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що створило ризик протиправного витрачання коштів бюджету. Виконання зобов`язань за недійсними додатковими угодами, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання коштів державного бюджету, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 5 даного Закону. Крім того, укладення недійсних додаткових угод до первісного договору всупереч нормам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законності в бюджетній системі, яке сприяє розвитку інфляційних процесів у країні, підриває довіру громадян і наносить вагомий матеріальний збиток.

Відповідно до Бюджетного кодексу України одержувач бюджетних коштів - суб`єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету; розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом, середньострокових зобов`язань та здійснення витрат бюджету.

Таким чином, Державна установа "Харківський слідчий ізолятор" є учасником бюджетного процесу та мала б ефективно розпоряджатися бюджетними коштами, у даному випадку на оплату природного газу.

Тому наявні інтереси держави у відносинах, що виникли між Державною установою "Харківський слідчий ізолятор" (одержувачем бюджетних коштів) та ТОВ "Газенергопроект", яке безпідставно отримало бюджетні кошти, що відповідає положенням про представництво прокурором інтересів держави в суді, визначеним Конституційним судом України.

Держава як гарант верховенства права в Україні гарантує, що укладення договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти відповідно до вимог законодавства про публічні закупівлі сприятиме ефективному, прозорому та цільовому використанню бюджетних коштів. Реалізація вказаних гарантій впроваджується через діяльність спеціально уповноважених органів.

Тому підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є порушення економічних інтересів держави, що виразилась у вчиненні незаконного правочину і, як наслідок, проведення бюджетного фінансування з порушенням законодавчо встановленого порядку.

З метою усунення порушень бюджетного законодавства та законодавства у сфері публічних закупівель, та повернення незаконно сплачених бюджетних коштів, що призвело до їх нераціонального використання, такі інтереси держави потребують захисту.

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Отже правильне, в порядку, визначеному законодавством, використання бюджетних коштів беззаперечно становить державний інтерес.

Суперечності, які виникають у бюджетних правовідносинах, зачіпають як інтереси держави, так і суспільні інтереси, тож порушення інтересів держави у цій сфері є порушенням загальнодержавних інтересів, що відповідності до ст.131-1 Конституції України покладає на прокурора обов`язок представництва в суді.

Спеціальним законом, який визначає виключні випадки представництва інтересів держави в суді є Закон України "Про прокуратуру", згідно зі ст.23 якого представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Конституційний суд України у своєму рішенні від 08.04.1994 № 1-1/99 зазначив, що таким органом може бути, як орган державної влади, так і орган місцевого самоврядування.

Аналіз положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у взаємозв`язку зі змістом частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

"Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Згідно з приписами ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 2 резолютивної частини рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99з інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених Конституцією.

Частиною 4 ст.13 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб`єкти права власності рівні перед законом.

У зв`язку з цим, уповноважені державні та інші органи зобов`язані вживати (реалізувати) комплекс організаційно-правових та інших заходів, спрямованих на створення умов для такого захисту прав.

Означене повністю відповідає практиці Європейського суду з прав людини та узгоджується із правовими позиціями Верховного Суду, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Менчинська проти Російської Федерації" зазначено, що за певних обставин (для захисту прав безпомічних груп населення (дітей, інвалідів), у випадках, коли таке порушення стосується інтересів великої кількості громадян або коли вимагається захистити інтереси держави, виступ прокурора на боці однієї з сторін може бути виправданим.

Одночасно із цим, за змістом установленої практики Верховного Суду прокурор не може замінювати лише належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

При цьому належним суб`єктом владних повноважень для захисту інтересів держави є не будь-який орган, що уповноважений державою здійснювати певні функції контролю у певній сфері, а лише той, який має відповідні повноваження для захисту таких інтересів, про що, зокрема, вказано у правовій позиції у постанові Верховного Суду від 26.02.2019 у справі №905/803/18.

Прокурор звернувся до господарського суду з даним позовом в інтересах держави в особі Міністерства юстиції України, Департаменту з питань виконання кримінальних покарань, Північно-Східного міжрегіонального Управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, Державної установи "Харківський слідчий ізолятор" та Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до Положення про Державну установу "Харківський слідчий ізолятор", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 11.03.2020 №886/5, органом управління слідчого ізолятора є Міністерство юстиції України. Слідчий ізолятор є державною установою, яка входить до Державної кримінально-виконавчої служби України. Слідчий ізолятор є установою закритого типу та відповідно до діючого законодавства здійснює правозастосовні та правоохоронні функції.

Відповідно до Положення Міністерства юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 №228, Мін`юст є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну правову політику, державну політику, в тому числі, у сфері виконання кримінальних покарань пробації.

Згідно зі ст.5 Положення, Мін`юст з метою організації своєї діяльності: забезпечує контроль за організацією охорони установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, дотриманням правопорядку та забезпеченням безпеки в них; організовує планово-фінансову роботу в апараті міністерства, його територіальних органах, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери його управління, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечує організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку; здійснює у межах повноважень, передбачених законом, разом з відповідними центральними органами виконавчої влади контроль за цільовим використанням державних коштів, передбачених для реалізації проектів, виконання програм, зокрема міжнародних; визначає потребу органів і установ у матеріально-технічних ресурсах, енергоносіях, продуктах харчування, капітальних вкладеннях для будівництва, реконструкції, розширення, технічного переоснащення і капітального ремонту, виконання проектно-вишукувальних робіт і робіт з типового проектування об`єктів органів і установ.

Крім того, Мін`юст забезпечує представництво, самопредставництво інтересів Мін`юсту в судах України, зокрема, через територіальні органи Мін`юсту.

Згідно з Положенням про Державну установу "Харківський слідчий ізолятор" діяльність слідчого ізолятора контролюється та координується Північно-східним міжрегіональним управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції та Департаментом з питань виконання кримінальних покарань.

Відповідно до Положення про Департамент з питань виконання кримінальних покарань департамент є міжрегіональним територіальним органом Міністерства юстиції з питань виконання покарань та є органом Державної кримінально-виконавчої служби України, діяльність Департаменту спрямовується та координується заступником Міністра юстиції України.

Крім того, відповідно до Положення, Департаменту підпорядковуються міжрегіональні управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, що є територіальними органами Мінюсту нижчого рівня (крім фінансового забезпечення).

Пунктом 5 Положення передбачено, що Департамент з метою організації своєї діяльності організовує планово-фінансову роботу, здійснює контроль за використанням фінансових та матеріальних ресурсів, забезпечує організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку в установленому законодавством порядку, забезпечує в межах повноважень, передбачених законом, ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів.

Згідно з Положенням про Північно-Східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, територіальний орган є міжрегіональним територіальним органом Міністерства юстиції України нижчого рівня та підпорядковується Департаменту з питань виконання кримінальних покарань, здійснює керівництво оперативно-службовою діяльністю підпорядкованих йому установ та виконує функції, передбачені Положенням.

Відповідно до пункту 4 Положення територіальний орган відповідно до покладених на нього завдань організовує господарську діяльність, планово-фінансову роботу підпорядкованих установ, підприємств установ виконання покарань та складає консолідовану звітність, є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, фінансує установи, підпорядковані територіальному органу, відповідно до мережі в межах затверджених асигнувань, на підставі власних розрахунків забезпечує проведення в межах повноважень закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства для забезпечення власних потреб.

Пунктом 5 Положення передбачено, що територіальний орган з метою організації своєї діяльності забезпечує ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організовує планово-фінансову роботу, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів.

Згідно з Положенням про Державну установу "Харківський слідчий ізолятор" слідчий ізолятор є установою закритого типу та відповідно до діючого законодавства здійснює правозастосовні та правоохоронні функції, він є розпорядником коштів державного бюджету нижчого рівня, забезпечує організацію і ведення бухгалтерського обліку, складання фінансової, бюджетної, статистичної та іншої звітності у порядку, встановленому нормативно-правовими актами, забезпечує законність фінансових і господарських операцій, ефективне, результативне та цільове використання виділених на його утримання бюджетних коштів, розробляє проект кошторису на утримання слідчого ізолятора.

Відповідно до пункту 13 Положення слідчий ізолятор утримується за рахунок коштів державного бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством.

Згідно з частинами 3, 5 ст.22 Бюджетного кодексу України головні розпорядники коштів Державного бюджету України визначаються відповідно до пункту 1 частини другої цієї статті та затверджуються законом про Державний бюджет України шляхом встановлення їм бюджетних призначень. Головний розпорядник бюджетних коштів затверджує кошториси розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (плани використання бюджетних коштів одержувачів бюджетних коштів), якщо інше не передбачено законодавством; здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.

Відповідно до пункту 22 частини 5 Положення про Державну установу "Харківський слідчий ізолятор" слідчий ізолятор розробляє проект кошторису на утримання слідчого ізолятора, який відповідно до ст.13 Положення затверджується Управлінням (Північно-Східним міжрегіональним управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції).

Ураховуючи, що джерелом фінансування коштів на оплату за природний газ є кошти державного бюджету - Міністерство юстиції України, Північно-Східне міжрегіональне Управління з питань виконання кримінальних покарань, Департамент з питань виконання кримінальних покарань, Державна установа "Харківський слідчий ізолятор", яка наділена владними управлінськими функціями, що дозволяє її віднести до суб`єкта владних повноважень, є заінтересованими особами щодо законного та раціонального витрачання бюджетних коштів, однак, будучи наділеними відповідними повноваженнями із захисту інтересів держави, не мають наміру вживати усіх необхідних дій щодо виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель та їх усунення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник, посилаючись на правову позицію Великої Палати Верховного Суду у постанові від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, зазначає про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в даній справі, зокрема, в особі Державної установи «Харківський слідчий ізолятор», оскільки остання не є органом державної влади чи органом місцевого самоврядування, що прямо заборонено частиною 3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

У справі №911/2169/20 предметом позову прокурора в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України, Міністерства захисту довкілля та природних ресурсів України, Державного підприємства «Київське лісове господарство» до Києво-Святошинської районної державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю «Хороше озеро», за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів- Акціонерне товариство «Райффайзен банк Аваль», є визнання недійсними розпоряджень та договорів оренди землі, зобов`язання повернути земельні ділянки

Спір у даній справі виник внаслідок порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", укладення додаткових угод до договору, згідно з якими збільшено ціну за одиницю товару, що призвело до зайвого витрачання бюджетних коштів на закупівлю природного газу за договором. Отже, предметом розгляду у даній справі є визнання недійсними додаткових угод до договору, укладеного за результатами публічних торгів, стороною в яких є саме ДУ «Харківський слідчий ізолятор» та стягуються заяво сплачені кошти на користь останнього.

Колегія суддів зазначає, що у даній справі та у справі №911/2169/20, на яку посилається скаржник, різні предмет та підстави позову, фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, що переконливо свідчить про неоднакове правове регулювання спірних відносин у даній справі та справі №911/2169/20.

У контексті наведеного відсутні підстави для застосування вказаної вище правової позиції під час вирішення цього спору.

Слід зазначити, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Відповідно до пункту 10 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з пунктами 3, 4, 9 частини 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до вимог ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 №266 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 1 вказаної постанови, міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком, згідно з додатком 1, утворюються як юридичні особи публічного права. Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 затверджено Положення про Південний офіс Держаудитслужби, згідно з яким Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Повноваження Південного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №924/1256/17 від 07.12.2018 зазначив, що, здійснюючи моніторинг публічних закупівель, Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень звернутися до суду в інтересах держави.

Держаудитслужба є компетентним органом, з повним обсягом цивільної дієздатності та має повноваження звертатися до суду для захисту порушених інтересів держави у сфері публічних закупівель, а тому прокурор за наявності підстав представництва інтересів держави, може здійснювати таке представництво в особі цього компетентного органу.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі №921/524/18, від 29.07.2020 у справі 924/316/18.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до пункту 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, згідно з яким Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Луганський, Сумській, Харківській та Полтавській областях. Повноваження Північно-східного офісу Держаудитслужби визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Як свідчать матеріали справи, на запит прокуратури від 26.01.2022 № 52-99-599вих-22, Північно-східний офіс Держаудитслужби листом від 07.02.2022 №202031-17/1326-2022 повідомив, що розпочато моніторинг процедури № UА-2020-12-03-011996-b. Станом на 08.09.2022 результати моніторингу відсутні.

Попри виявлені порушення вимог законодавства про державні закупівлі, органами, уповноваженими на здійснення відповідних функцій держави у даних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо звернення до суду з вказаними позовними вимогами про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю природного газу та повернення надмірно сплачених коштів.

Оскільки фінансування за оспорюваними додатковими угодами до договору здійснюється за рахунок коштів державного бюджету, з рахунків Державної установи "Харківський слідчий ізолятор" виділено кошти на оплату за відповідним договором, а тому безпідставно та незаконно витрачені бюджетні кошти у розмірі 257832,29 грн підлягають поверненню на користь саме Державної установи "Харківський слідчий ізолятор".

Таким чином, правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а недійсність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Сплата грошових коштів на виконання оспорюваних додаткових угод до договору, а також виконання зобов`язань за вказаними додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими у ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Виплата коштів у зв`язку з укладенням додаткових угод до договору зумовило втрату бюджетних коштів у розмірі 257832,29 грн, що негативно вплинуло на видаткову частину бюджету, тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст.131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

Таким чином, у даному випадку наявний, як суспільний, так і державний інтерес, який шляхом представництва інтересів держави в суді захищає прокурор в особі Міністерства юстиції України, Департаменту з питань виконання кримінальних покарань, Північно-Східного міжрегіонального Управління з питань виконання кримінальних покарань, Державної установи "Харківський слідчий ізолятор" та Північно-східного офісу Держаудитслужби, оскільки останніми до цього часу не вжито та не планується вживати заходи до оскарження додаткових угод до договору закупівлі та повернення безпідставно витрачених коштів до бюджету у судовому порядку.

Зазначене свідчить про "нездійснення захисту" органом, уповноваженим державою на захист інтересів держави, яке виявляється у необґрунтованій сплаті бюджетних коштів та незабезпеченні їх повернення як безпідставно сплачених, що вказує на усвідомлену пасивну поведінку такого уповноваженого органу, оскільки останній усвідомлює факт порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам не звертається до суду для їх захисту, хоча і має такі повноваження.

З огляду на викладене, господарський суд правильно зазначив про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом, оскільки за таких обставин у прокурора виникає обов`язок виконати субсидіарну роль по захисту інтересів держави.

Отже, Міністерство юстиції України, Департамент з питань виконання кримінальних покарань. Північно-Східне міжрегіональне Управління з питань виконання кримінальних покарань, Державна установа "Харківський слідчий ізолятор" та Північно-східний офіс Держаудитслужби є органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

При цьому, за умови існування декількох органів, що можуть здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, Закон не визначає перевагу одних над іншими при виборі відповідного органу прокурором.

Вищезазначеним спростовуються доводи заявника апеляційної скарги про відстуність підстав представництва прокурора в інтересах держави в особі Міністерства юстиції України, Департаменту з питань виконання кримінальних покарань та Північно-Східного міжрегіонального Управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції, оскільки вказані органи не мають повноважень щодо здійснення фінансового контролю під час процедури закупівлі за бюджетні кошти.

Відповідно до пункту 2 частини 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Неналежне та нераціональне, з порушенням Закону, використання бюджетних коштів є порушенням інтересів держави.

Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а недійсність оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за договорами, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими у ст.5 даного Закону.

З огляду на викладене, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави, оскільки пасивна поведінка позивачів такому відновленню не сприяє.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини сторонами судового розгляду є позивач і відповідач, які мають рівні права, включаючи право на юридичну допомогу. Підтримка прокуратурою однієї зі сторін може бути виправдана за певних умов, наприклад, з метою захисту вразливих осіб, які вважаються не здатними захистити свої інтереси самостійно, або в разі, якщо правопорушення зачіпає велику кількість людей, або якщо вимагають захисту реальні державні інтереси або майно (рішення у справі "Коrolev V. Russia" пункт 33; рішення у справі "Меnchinsкауа V. Russia", пункт 35).

Слід зазначити, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 виклала правову позицію щодо обґрунтування прокурором підстав для представництва інтересів держави в суді.

Зокрема, Велика Палата зазначила, що прокурор, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і, якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Новобаварська окружна прокуратура м.Харкова у листі №52-99-745вих-22 від 08.08.2022 повідомила Міністерство юстиції України про встановлені порушення бюджетного законодавства та Закону України "Про публічні закупівлі" під час збільшення ціни за одиницю товару при проведенні закупівлі природного газу, а саме, при укладенні Державною установою "Харківський слідчий ізолятор" та ТОВ "Газенергопроект" оспорюваних додаткових угод до договору, що призвело до незаконного та безпідставного витрачання коштів державного бюджету, а також з вимогою вжити заходи щодо усунення встановлених порушень та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів (а.с.179-183, том 1).

Міністерство юстиції України у листі від 01.09.2022 за вих.№74869/89570-7-22/9.2.3 зазначило, що заходи судового захисту інтересів держави в частині зазначених вище позовних вимог не вживались. Також зазначило, що органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, є Північно-Східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (а.с.212, том 1).

У листі від 08.08.2022 № 52-99-743вих-22 Новобаварська окружна прокуратура м. Харкова повідомила Департамент з питань виконання кримінальних покарань про встановлені порушення бюджетного законодавства та Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с.186-189, том 1).

Згідно з відповіддю Департаменту з питань виконання кримінальних покарань від 08.09.2022 №8590/Гр/ВС, Департамент не є головним розпорядником бюджетних коштів, а відтак не може виступати в статусі юридичної особи, якій правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, внаслідок чого не уповноважений представляти позов стосовно державної установи «Харківський слідчий ізолятор» (а.с.213-214, том 1).

Новобаварська окружна прокуратура м.Харкова у листі від 08.08.2022 № 52-99-744вих-22 повідомила Північно-Східне міжрегіональне Управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції про встановлені порушення бюджетного законодавства та Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с.192-197, том 1). Відповіді станом на дату подання позову не надано.

На виконання вимог ст.23 Закону України "Про прокуратуру" Новобаварська окружна прокуратура м.Харкова листом від 08.08.2022 № 52-99-746вих-22 повідомила Північно-східний офіс Держаудитслужби про встановлені порушення бюджетного законодавства та Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с.198-204, том 1). Відповіді станом на дату звернення прокурором з позовом не надійшло.

Також Новобаварська окружна прокуратура м.Харкова листом від 08.08.20922 № 52-99-742вих-22 повідомила Державну установу "Харківський слідчий ізолятор" про встановлені порушення бюджетного законодавства та Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с.205-211, том 1).

У листі від 06.09.2022 № 12/9-1764/Бр Державна установа "Харківський слідчий ізолятор" зазначила, що не заперечує про подання прокуратурою позову, оскільки на має можливості сплачувати судові витрати (а.с.216, том 1).

Крім того, 27.09.2022 Новобаварська окружна прокуратура міста Харкова у порядку частини 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» направила повідомлення про здійснення представництва інтересів держави в суді в особі Міністерства юстиції України, Департаменту з питань виконання кримінальних покарань, Північно-Східного міжрегіонального Управління з питань виконання кримінальних покарань, Державної установи «Харківський слідчий ізолятор» та Північно-Східного офісу Держаудитслужби до ТОВ «Газенергопроект» про повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів на адреси зазначених юридичних осіб (а.с.217-242, том 1).

З огляду на викладене, позивачі не вжили заходів щодо захисту інтересів держави в судовому порядку, що свідчить про бездіяльність уповноважених органів.

Слід також зазначити, що спірні додаткові угоди укладені у період з 10.02.2021 по 18.02.2021, тобто станом на 12.10.2022 (день подання позову) вказані компетентні органи упродовж тривалого часу не вжили відповідних заходів щодо захисту інтересів держави шляхом звернення до суду про визнання додаткових угод недійсними та стягнення безпідставно сплачених коштів.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18 зазначає, що сам факт не звернення до суду спеціально уповноваженого органу з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Також згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 16.04.2019 справа № 910/3486/18, представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Отже, у даних правовідносинах підставою звернення прокурора з позовною заявою є саме факт нездійснення уповноваженими державними органами покладених на них законом обов`язку із захисту державних інтересів.

З огляду на викладене, господарський суд правильно зазначив, що прокурор обґрунтовано подав позов в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів виходить з такого.

03.12.2020 Державною установою "Харківський слідчий ізолятор" на веб-порталі "Рrozoro - публічні закупівлі" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-03-011996-b щодо закупівлі природного газу у обсязі 750 тис.м3 за ДК 021:2015:09120000-6 - "Газове паливо" (природний газ) з очікуваною вартістю 4149750,00 грн (а.с.48-50, том 1).

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону обрано ТОВ "Газенергопроект" - з остаточною пропозицією 4122900,00 грн, у тому числі ПДВ 687150,00 грн, з ціною 5497,20 грн (з ПДВ) за 1000 м3 природного газу (а.с.52-54, том 1).

22.01.2021 між ТОВ "Газенергопроект" (постачальник) та Державною установою "Харківський слідчий ізолятор" (споживач) укладено договір про закупівлю природного газу №1/34-01К/К-2, відповідно до пункту 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити (передати у власність) споживачу до 31.12.2021 (включно), а саме, протягом 2021 року природний газ (код за ДК 021:2015 - 09120000-6 - Газове паливо (природний газ)) (далі - газ/товар) належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується прийняти і оплатити газ у розмірах, строки та порядку, визначених договором (а.с.89-97, том 1).

Плановий обсяг постачання газу -750 тис.куб.м (пункт 1.2 договору).

Згідно з пунктом 1.2.1 договору планові обсяги постачання газу по місяцях (у тис.м3): січень -120 тис.м3, лютий -120 тис.м3, березень - 100 тис.м3, квітень - 45 тис, м3, травень - 20 тис.м3, червень - 20 тис.м3, липень - 20 тис.м3, серпень - 20 тис.м3, вересень - 20 тис.м3, жовтень - 45 тис.м3, листопад - 100 тис.м3, грудень - 120 тис.м3.

Відповідно до пункту 1.5 договору місцем поставки товарів (газу) є: 61093, Україна, Харківська область, м.Харків, вул.Полтавський шлях, буд. 99.

Ціна цього договору становить 4122900,00 грн, у тому числі ПДВ 687150,00 грн (пункт 3.1 договору).

Пунктом 3.2 договору встановлено, що ціна газу становить 5497,20 грн за 1000 м3, у тому числі ПДВ - 916,20 грн.

Згідно з пунктом 3.3 договору ціна на товар (газ) включає складові послуги транспортування природного газу на підставі договору транспортування, укладеного постачальником з оператором ГТС, у тому числі витрати на бронювання/перевищення потужностей на точках виходу з ГТС (відповідно до постанови НКРЕКП від 22.04.2019 №580) та вартість позитивного/негативного небалансів (які можуть виникати відповідно до вимог Кодексу ГТС).

Пунктом 11.1 договору встановлено, що цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і діє в частині постачання газу з 22.01.2021 до 31.12.2021 (включно), але в будь-якому випадку до моменту остаточного виконання сторонами взятих за цим договором зобов`язань.

Відповідно до пункту 12.1, підпункту 12.1.2 договору істотні умови цього договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону учасника та не повинні змінюватися після підписання цього договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Згідно з пунктом 12.2 договору у разі настання причин для зміни умов договору на підставі підпунктів 12.1.2 та 12.1.5 пункту 12.1 цього розділу договору, для узгодження можливості внесення таких змін до договору, постачальник повинен надати відповідні підтверджуючі документи, у тому числі документи, що підтверджуються факт коливання ціни газу на ринку по відношенню до ціни газу, яка була встановлена в договорі, у разі настання причин для зміни умов договору на підставі підпункту 12.1.2 пункту 12.1 цього розділу договору. Коливання ціни товару на ринку підтверджується документом органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни товари на ринку.

Пунктом 12.3 договору передбачено, що постачальник несе відповідальність, у тому числі, у разі заподіяння збитків споживачу, за надання недостовірних документів, що підтверджують факт коливання ціни газу на ринку по відношенню до ціни газу, яка була встановлена у договорі, стосовно необхідності зміни ціни за одиницю газу та, відповідно, розрахунків, що може бути встановлено у ході перевірки контролюючими органами. При цьому, постачальник зобов`язаний сплатити споживачу штраф у розмірі 100% від суми неправомірно сплаченої постачальнику у результаті зміни ціни за одиницю газу, а також повністю відшкодувати завдані збитки споживачу.

Сторонами договору укладено низку додаткових угод до договору, зокрема:

- додаткову угоду №1 від 29.01.2021, згідно з якою плановий обсяг постачання природного газу зменшився до 241,461217 тис.м3, а ціна договору зменшилась до 1327360,60 грн, у томі числі ПДВ - 221226,77 грн. Ціна на газ за 1 тис.куб.м. не змінювалась (а.с.98, том 1);

- додаткову угоду №2 від 10.02.2021, згідно з якою ціна за 1000 м3 природного газу з 25.01.2021 становила 6030,00 грн, у тому числі ПДВ - 1005,00 грн, у зв`язку з чим плановий обсяг постачання природного газу зменшився до 220,861718 тис. м3. Тобто ціна газу за 1000 м3 зросла на 532,8 грн або на 9,69%, а обсяг постачання газу зменшився на 20,59 тис.м3 (а.с.99, том 1);

- додаткову угоду №3 від 15.02.2021, згідно з якою ціна за 1000 м3 природного газу з 30.01.2021 становила 6616,00 грн, у тому числі ПДВ - 1102,67 грн, у зв`язку з чим плановий обсяг постачання природного газу зменшився до 202,527568 тис. м3. Тобто ціна газу зросла на 568,0 грн за 1000 м3 або на 9,71% порівняно з умовами додаткової угоди №2 від 10.02.2021 та на 20,35% порівняно з первинними умовами договору №1/34-01К/К-2 від 22.01.2021, а обсяг постачання газу зменшився на 38,933648 тис.м3 (а.с.100, том 1);

- додаткову угоду №4 від 18.02.2021, згідно з якою ціна за 1000 м3 природного газу з 09.02.2021 становила 7260,00 грн, у тому числі ПДВ - 1210,00 грн, у зв`язку з чим плановий обсяг постачання природного газу зменшився до 192,766232 тис. м3. Тобто ціна газу зросла на 644,00 грн за 1000 м3 або на 9,73 % порівняно з умовами додаткової угоди № 3 від 15.02.2021 та на 32,06% порівняно з первинними умовами договору №1/34-01 К/К-2 від 22.01.2021, а обсяг постачання газу зменшився на 48,694985 тис.м3 (а.с.101, том 1).

- додаткову угоду №5 від 31.05.2021, згідно з якою зменшено ціну договору до 1327360,60 грн, у тому числі ПДВ -221226,77 грн (а.с.102, том 1);

- додаткову угоду №6 від 06.10.2021, згідно з якою пункт 3.1 Розділу III договору викладено в іншій редакції, згідно з якою ціна договору становить 1327360,60 грн, у тому числі ПДВ -221226,77 грн (а.с.103, том 1);

- додаткову угоду №7 від 11.10.2021, згідно з якою пункту 3.1 Розділу III договору викладено в іншій редакції, згідно з якою ціна договору становить 1327360,60 грн, у тому числі ПДВ -221226,77 грн (а.с.104, том 1).

Додаткові угоди №2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021 та №4 від 18.02.2021 до договору, які є предметом даного спору, укладені упродовж стислого терміну (8 днів) - у період з 10.02.2021 по 18.02.2021, ціну газу у цей період збільшено на 32,06%, а обсяг поставленого газу істотно зменшено.

Внаслідок укладення додаткових угод № 2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.202 та №4 від 18.02.2021 до договору ціну за кубічний метр газу збільшено з 5497,20 грн до 7260,00 грн (з ПДВ) за 1 тис.куб.м, тобто на 1762,8 грн (32,06 % від первинної ціни), відповідно обсяг постачання газу зменшено з 241,461217 тис.куб.м до 192,766232 тис.куб.м, що на 48,694985 тис.куб.м менше від запланованого.

Загальний обсяг фактично поставленого природного газу з урахуванням усіх додаткових угод до договору становить 187,176389 тис.куб.м, у тому числі за додатковими угодами до договору поставлено 178,854389 тис.куб.м, що на 54,284828 тис.куб.м менше, ніж встановлено первісними умовами договору.

У якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди від 10.02.2021 №2 до договору були використані: лист від ТОВ "Газенергопроект" з наміром укладення додаткової угоди щодо підвищення ціни на постачання природного газу від 02.02.2021 №1834/09 та довідка від ТБ "Українська енергетична біржа" № 01/02-90 від 01.02.2021.

Згідно з довідкою ТБ "Українська енергетична біржа" №01/02-90 від 01.02.2021 котирувальна ціна природного газу ресурсу січня 2021 року станом на 22.12.2020 на умовах після плати склала 7320,70 грн/тис.куб.м з ПДВ. Котирувальна ціна природного газу ресурсу січня 2021 року станом на 22.01.2021 на умовах після плати склала 8080,00 грн/тис.куб.м з ПДВ. Відсотковий приріст котирувальної ціни ресурсу січня 2021 року 22.01.2021 до котирувальної ціни ресурсу січня 2021 року 22.12.2020 склав 10%.

У довідці ТБ "Українська енергетична біржа" №01/02-90 від 01.02.2021 наведені котирувальні ціні газу січня 2021 року станом на 22.12.2020 та 22.01.2021, тобто ціни на газ вказані на конкретні дати грудня та січня, що свідчить про відсутність документального підтвердження коливання ціни на природний газ на дату укладання додаткової угоди №2 від 10.02.2021 до договору.

В якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди від 15.02.2021 №3 до договору були використані: лист від ТОВ "Газенергопроект" з наміром укладення додаткової угоди щодо підвищення ціни на постачання природного газу від 03.02.2021 №1842/09, цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 03.02.2021 №247/21 щодо дослідження ціни на природний газ станом на 30.01.2021.

У ціновій довідці №247/21 від 03.02.2021 зазначені ціни на природний газ регіональних газопостачальних товариств Черкаської, Хмельницької та Тернопільської областей з 01.01.2021 станом на 30.01.2021, а саме: ТОВ "Черкасигаз збут", ДП "Газпостач" ТОВ "Тернопільміськгаз", ДП "Шепетівкагаз". Довідка носить фактографічно - інформаційний характер та не ураховує умов договорів та контрактів.

Вищезазначене свідчить про те, що укладанням додаткової угоди №3 від 15.02.2021 до договору безпідставно підвищена ціна на природний газ, ураховуючи, що наведені у ціновій довідці №247/21 від 03.02.2021 Харківської торгово-промислової палати відомості жодним чином не доводять коливання ціни на природний газ.

В якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди від 18.02.2021 №4 до договору були використані: лист від ТОВ "Газенергопроект" з наміром укладення додаткової угоди щодо підвищення ціни на постачання природного газу від 10.02.2021 №1878/09, цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 09.02.2021 №305/21 щодо дослідження ціни на природний газ станом на 08.02.2021.

У ціновій довідці №305/21 зазначені ціни на природний газ регіональних газопостачальних товариств, у тому числі Чернівецької та Одеської областей у лютому 2021 року, а саме: ТОВ "Одесагаз-постачання", ТОВ "Чернівцігаз збут", ТОВ "Харківгаз збут".

Вказана довідка носить фактографічно-інформаційний характер та не враховує умов договорів та контрактів. Вищезазначене свідчить про те, що укладанням додаткової угоди №4 від 18.02.2021 до договору безпідставно підвищена ціна на природний газ, ураховуючи, що наведені у цінової довідці №305/21 від 09.02.2021 Харківської торгово-промислової палати відомості жодним чином не доводять коливання ціни на природний газ.

У довідках Харківської торгово-промислової палати та ТБ "Українська енергетична біржа" не зазначено вартість природного газу за попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку, а лише зазначено вартість на конкретну дату. Крім того, у вказаних довідках не зазначено, чи є вказана ціна середньою по Україні та якою є середня ціна на природний газ на території окремих регіонів України. Довідки не відображають інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а, отже, встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Також вищезазначені документи не підтверджують ринкової вартості газу на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни упродовж року.

Вказані довідки не містять інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладення договору та за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, та фактично дублюють дані із сайту ТБ "Українська енергетична біржа", на якому не міститься точна інформація про коливання цін на газ станом, як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Отже, додаткові угоди №2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021 та №4 від 18.02.2021 до договору не мають належного документального обґрунтування та підтвердження, укладені у порушення вимог ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягають визнанню їх недійсними з огляду на таке.

Законом України "Про публічні закупівлі" встановлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Одними з основних засад (принципів) бюджетного законодавства та Закону України "Про публічні закупівлі" є максимальна економія, ефективність та пропорційність, добросовісна конкуренція серед учасників.

Згідно з тендерною документацією позивача-4 (замовника) у закупівлі UА-2020-12-03-011996-b, останнім чітко визначена ціна та кількість товару, який планується придбати (750 м3). Визначено період, протягом якого планується купувати товар.

Крім того, у пункті 4 розділу 3 Тендерної документації Замовника "Тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги щодо закупівлі: код за ДК 021:2015-09120000-6-Газове паливо (природний газ)" (знаходиться у відкритому доступі за посиланням: https://www.dzo.com/tenders/8313252 - Тендерна документація.соm) передбачено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом не менше ніж 90 календарних днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції та наданого забезпечення тендерної пропозиції. У складі пропозиції Учасник надає файл, відсканований з оригіналу гарантійного листа про термін дії його пропозиції.

На виконання вказаного пункту тендерної документації ТОВ "Газенергопроект" надано форму "Заява учасника" (додаток 2 до тендерної документації), відповідно до якого ТОВ "Газенергопроект" як учасник закупівлі повідомляє, що погоджується дотримуватися умов тендерної пропозиції 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, а також те, що товариство має можливість та гарантує виконати усі вимоги замовника за ціною, визначено за результатами електронного аукціону.

Згідно з гарантійним листом №1584/09-28 від 16.12.2020, ТОВ "Газенергопроект" гарантує порядок формування своєї цінової пропозиції за ринковими цінами на природний газ.

Відповідно до гарантійного листа №1584/09-29 від 16.12.2020 ТОВ "Газенергопроект" погоджується з проектом договору про закупівлю, наведеним у додатку 4 до тендерної документації, та у разі укладання із замовником договору про закупівлю гарантує належне виконання взятих зобов`язань за цим договором.

Згідно з гарантійним листом №1660/09 від 13.01.2021 ТОВ "Газенергопроект" повідомило, що до укладання договору про закупівлю не надає замовнику відповідний перерахунок тендерної пропозиції, оскільки ціна за результатами електронного аукціону тендерної пропозиції учасника залишилась незмінною.

Відповідно до пункту 1 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації чітко визначено критерії оцінки тендерних пропозицій - Єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів є ціна (питома вага критерію - 100%).

Таким чином, учасник закупівлі до моменту подачі своїх тендерних пропозицій мав можливість ретельно ознайомитися з істотними умовами відповідного договору про закупівлю природного газу, який у тому числі передбачав можливість зміни ціни предмета закупівлі у бік збільшення лише на 10%, визначеної в договорі ціни, та вирішити для себе питання щодо можливості участі у вищевказаній закупівлі товарів за державні кошти саме на умовах, які є найбільш вигідними для держави.

Ураховуючи, що в момент підписання договору ТОВ "Газенергопроект" погодилось з усіма істотними умовами вищевказаного договору, такі умови для ТОВ "Газенергопроект" як постачальника товару були прийнятними, можливими та економічно вигідними.

Статтею 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, рішення переможця про підписання договору є його добровільним волевиявленням, яке виражає згоду останнього на умови договору, в тому числі на ціну за одиницю товару на день підписання договору та на порядок її зміни у майбутньому.

Згідно зі ст.202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до вимог ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статті 627, 628 Цивільного кодексу України передбачають свободу договору, а саме, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 Цивільного кодексу України).

Відповідно до вимог ст.632, 638 Цивільного кодексу України ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Таким чином, станом на момент підписання договору про закупівлю природного газу №1/34-01К/К-2 від 22.01.2021 сторонами погоджені усі істотні умови - предмет, ціну, в тому числі порядок зміни ціни та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі", які передбачали можливість зміни ціни товару, з урахуванням усіх укладених додаткових угод, максимально на 10%.

Верховним Судом під час розгляду справи №927/491/19 зазначено, що метою регулювання змін ст.36 (нині ст.41) Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст.5 Закону "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Отже, Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Верховий Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19 звертає увагу на те, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Щодо твердження апелянта про те, що чинне законодавство у сфері публічних закупівель не містить порядку обрахунку показників коливання ціни товару на ринку, а лише передбачає, що коливання повинно бути не більше ніж на 10% з урахуванням попередніх змін; тобто сторонами, що діяли у площині юридичної визначеності, при кожному підвищенні ціни на газ при укладенні додаткових угод до договору ураховувалась ринкова ціна природного газу, колегія суддів зазначає, що такі доводи є суб`єктивною оцінкою та власним тлумаченням норм права апелянтом, відтак, ці доводи є неспроможними.

Обов`язковим аспектом при застосуванні пункту 2 частини 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.

Згідно з інформацією, що міститься на сайті ТБ "Української енергетичної біржі" про вартість природного газу на умовах післяплати на європейських хабах до кордону України, то станом на час укладання договору №1/34-01К/К-2 від 22.01.2021 та дати, з якої почала діяти додаткова угода №2 від 10.02.2021 - 25.01.2021, - відсутнє збільшення ціни на газ (ціна станом на 22.01.2021 складала 8040,77 грн, станом на 25.01.2021 - 8040,77 грн), але з 22.01.2021 до 25.01.2021 згідно з умовами додаткової угоди №2 від 10.02.2021 ціна збільшилась на 9,69 %.

За період з 25.01.2021 по 30.01.2021 ціна на газ на європейських хабах до кордону України не збільшувалась (ціна станом на 25.01.2021 складала 8040,77 грн, станом на 29.01.2021 - 8040,77 грн). Водночас, унаслідок укладення 15.02.2021 додаткової угоди №3 до договору ціна збільшилась на 9,71%.

Крім того, за період з 30.01.2021 по 09.02.2021 ціна на газ на європейських хабах до кордону України збільшилась на 2,13% (ціна станом на 30.01.2021 складала 8040,77 грн, станом на 09.02.2021 - 8212,55 грн). Внаслідок укладення 18.02.2021 додаткової угоди №4 до договору ціна збільшилась на 9,73 %).

Таким чином, посилання сторін договору на зростання закупівельних цін за одиницю товару на ринку є безпідставним.

Статтею 20 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" передбачені повноваження НКРЕКП щодо здійснення моніторингу, зокрема, функціонування ринку природного газу, який забезпечується шляхом проведення аналізу та оцінки ряду параметрів (показників).

Відповідно до листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 06.12.2021 №10970-21 щодо середньозваженої ціни на природний газ (без ПДВ та без урахування тарифів на послуги транспортування та розподілу природного газу) з січня 2021 по лютий 2021, для бюджетних установ спостерігалась така динаміка цін січень 2021 - 6582 грн за тис.куб.м, лютий 2021 - 6626 грн за тис.куб.м.

Ураховуючи зазначене, НКРЕКП надало наявну інформацію щодо максимальних цін на природний газ (без урахування ПДВ, тарифів на послуги транспортування та розподілу природного газу) для споживачів України (які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 №187), за якими здійснено постачання природного газу суб`єктами господарювання, які в установленому порядку отримали ліцензії на право провадження діяльності з постачання природного газу.

Згідно з інформацією, розміщеною на загальнодоступному ресурсі ТБ "Українська енергетична біржа", упродовж січня-лютого 2021 року на дату укладення договору №1/34-01К/К-2 від 22.01.2021 ціна природного газу демонструвала стабільність на ринку.

Інформація про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа":

- лютий 2021 - 8040,77 грн/тис.куб.м,

- січень 2021 - 8040,77 грн/тис.куб.м.

Укладення додаткових угод №2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 18.02.2021 до договору у короткий проміжок часу, вказує на відсутність підтвердженої підстави для внесення змін до умов договору щодо ціни товару, оскільки розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості.

Таким чином, сторонами договору всупереч інтересам держави, безпідставно, у порушення норм та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди №2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 18.02.2021 до договору, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі, водночас збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості закуповуваного товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

З огляду на те, що ТОВ "Газенергопроект" у тендерній пропозиції запропонувало найнижчу ціну товару, свідомо занизивши відпускну ціну газу порівняно з ринковою, це дозволило йому перемогти у тендері. ТОВ "Газенергопроект", будучи обізнаним про ціни на предмет закупівлі, які склалися на ринку на момент підписання договору, гарантувало його постачання ДУ "Харківський слідчий ізолятор" за цінами, встановленими умовами договору.

Господарським судом встановлено, що ТОВ "Газенергопроект" під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, умисно занизило ціни на продукцію - природний газ, з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому безпідставно збільшило ціну із 5497,20 грн з ПДВ (ціна за договором від 22.01.2021 №1/34-01К/К-2) до 7260,00 грн з ПДВ за 1 тис.куб.м газу (ціна за додатковою угодою №4 від 18.02.2021) або на 32,06% від первинної ціни за договором.

Тобто, ТОВ "Газенергопроект" при укладенні кожної із зазначених угод мало на меті тільки збільшити ціну на газ до 10%, незалежно від реального відсотка її коливання на ринку .

Існування різниці між ціною на закуповуваний товар, запропонованою учасником відкритих торгів, та середньою ринковою ціною на цей товар, не свідчить про наявність коливання ціни на ринку, а лише про подання останнім тендерної пропозиції за ціною, що не відповідає ринковій.

При цьому така невідповідність не позбавляє переможця торгів обов`язку виконувати умови поставки товару, на який той добровільно погодився при подачі тендерної пропозицію та підписанні договору про закупівлю.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18.

У зв`язку зі збільшенням ціни газу, обсяги постачання газу зменшилися та склали 192,766232 тис.куб.м, загальною вартістю 1327360,60 грн, з урахуванням додаткових угод до договору, що жодним чином не узгоджується із загальними принципами, визначеними у Законі України "Про публічні закупівлі".

За договором №1/34-01 К/К-2 від 22.01.2021 газ за первісною ціною 4581,00 грн без ПДВ фактично поставлено в об`ємі лише 8,322 м.куб. з загального об`єму 192,766232 тис.куб.м.

Ураховуючи те, що оспорювані додаткові угоди до договору щодо підвищення ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених законом, укладені через короткий проміжок часу, тим самим спотворено результати торгів та знівельовано економію, яку було отримано під час підписання договору.

Відтак ТОВ "Газенергопроект" не поставлено замовнику 48,6949 куб.м газу, як це погоджено сторонами договору та додатковою угодою №1 від 10.02.2021 (із розрахунку 4581,00 грн без ПДВ, 5497,20 грн з ПДВ за 1 тис.куб.м газу), а лише призвело до недоотримання ДУ "Харківський слідчий ізолятор" природного газу, на який розраховувала при укладенні вказаного договору, адже, постачання газу склало лише 77,52 % від обумовленого об`єму.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", у редакції, чинній на час укладення договору).

Відповідно до ст.180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно з частиною 2 ст.632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

У абзаці 2 частини 3 ст.6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент укладання додаткових угод), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Зазначене кореспондується вимогам, визначеним у пункті 4.3 розділу VI Тендерної документації замовника.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.41 Закону, зокрема, - у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Тобто, неухильним аспектом при застосуванні пункту 2 частини 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку та встановлення саме пропорції такого коливання.

Згідно з положеннями частини 1 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Положенням про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, визначено, що вказане Міністерство є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку торгівлі України як уповноваженого органу щодо формування державної політики у сфері публічних закупівель від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору" внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Таким чином, підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Аналогічну правову позицію щодо підстав зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю підтримав суд касаційної інстанції (постанови Верховного Суду від 15.03.2018 у справі №910/4474/17 та від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18).

Так, переглядаючи справи за касаційними скаргами відповідачів Верховний Суд погодився із висновками судів апеляційної інстанції про те, що сторони у випадку коливання цін на ринку (як в бік зменшення, так і в бік збільшення ціни) наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Для внесення змін до умов договору щодо ціни товару визначальним є не просто коливання ціни, а й те, що таке коливання сторонами не було враховано попередніми змінами. Суд звернув увагу, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто, відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Разом з тим, внесення таких змін до основного договору без належного обґрунтування коливання ціни на ринку з використанням підтверджуючих документів є підставою для визнання правочинів, якими підвищується ціна, - недійсними.

Інформація ТБ "Української енергетичної біржі" №01/02-90 від 01.02.2021 та цінові довідки Торгово-промислової палати України №247/21 від 03.02.2021, №305/21 від 09.02.2021, якими постачальник обґрунтовував підвищення ціни за одиницю товару у закупівлі UА-2020-12-03-011996-b, не містять інформації щодо коливання ціни на ринку природного газу. Дані висновки жодним чином не пов`язані з оспорюваними Додатковими угодами №2, 3, 4 до договору, початковою тендерною пропозицією, а також первинними умовами договору. Також вони взагалі не містять інформації про певне відсоткове (пропорційне) коливання ціни на ринку природного газу по відношенню до певних дат.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку отримав замовник за результатами аукціону та під час підписання договору.

До того ж, законодавець не пов`язує підвищення закупівельних цін для постачальника як підставу для зміни істотних умов договору про закупівлю, передбачену частиною 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на приписи ст.42 Господарського кодексу України постачальник вільний у виборі контрагентів для забезпечення виконання ним зобов`язань за договором поставки перед ДУ "Харківський слідчий ізолятор" та підвищення цін одним з виробників продукції не є безумовною підставою для збільшення ціни на товар за відповідним договором поставки.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст.13 Цивільного кодексу України).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив на тому, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що с прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та Законом України "Про публічні закупівлі".

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.

Верховний Суд у справі №912/994/20 у постанові від 04.08.2021 виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Доводи апелянта про те, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить писаних правил щодо поведінки, вчинення дій стороною правочину на підтвердження коливання ціни на товар та який документ та орган повинен підтвердити цю обставину (коливання ціни на товар), не передбачає перелік органів, які уповноважені надавати цю інформацію про коливання ціни на товар на ринку, не визначено ані форму, ані зміст довідки про ціну на товар, що видається уповноваженим органом, колегія суддів вважає помилковими, оскільки такі твердження апелянта спростовуються вищенаведеними правовими висновками Верховного Суду, які суд ураховує при застосуванні норм права відповідно до частини 4 ст.236 Господарського процесуального кодексу України.

Господарським судом правильно встановлено, що коливання ринкової ціни на природний газ станом на дату змін (№2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 18.02.2021 до договору), а саме: станом на 25.01.2021, 30.01.2021 та 09.02.2021 документально не підтверджено, відтак відсутня необхідність внесення змін до ціни товару.

Статтею 204 Цивільного кодексу України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до частини 1 ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно зі статтею 215 цього ж Кодексу підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

За приписами частини 1 статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Згідно з нормами частини 1 статті 216 названого Кодексу недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Отже, сторонами без належного підтвердження підстав, у порушення умов договору №1/34-01К/К-2 від 22.01.2021 та ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», укладено додаткові угоди №2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 18.02.2021 до нього, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі та підвищено ціни на предмет закупівлі більш ніж на 10% від ціни, зазначеної у договорі (на 32,06 %), що не відповідає вимогам тендерної документації, суперечить принципу економії, ефективності та призвело до безпідставного витрачання бюджетних коштів, з одночасним зменшенням обсягів поставленої продукції, що є підставою для визнання спірних додаткових угод до договору недійсними.

За зазначених вище обставин, господарський суд законно та обґрунтовано дійшов висновку про задоволення позовних вимог прокурора про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 18.02.2021 до договору №1/34-01К/К-2 від 22.01.2021 про закупівлю товарів за державні кошти.

Щодо вимог про стягнення з відповідача коштів у розмірі 257832,29 грн судова колегія виходить з такого.

Відповідно до частини 1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частиною 2 ст.208 Господарського кодексу України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Відповідно до ст.236 Цивільного кодексу України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Верховний Суд під час розгляду справи №927/491/19 дійшов висновку про необхідність відступлення від висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини 4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є частина 1 ст.670 Цивільного кодексу України, а ст.1212 Цивільного кодексу України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

Оскільки між сторонами на момент укладення існували договірні відносини, то правовою підставою для стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є частина 1 ст.670 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст.12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, нормами Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Частиною 2 ст.712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини 1 ст.670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором №1/34-01-К/К-2 від 22.01.2021.

Отримана відповідачем оплата у сумі 257832,29 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини 1 ст.670 Цивільного кодексу України - і поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного договору.

Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який не було поставлено) є частина 1 ст.670 Цивільного кодексу України.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Ураховуючи недійсність укладених додаткових угод до договору - вартість за одиницю поставленого товару має визначатися положеннями первісної редакції договору, укладеного 22.01.2021, що відповідає тендерним пропозиціям учасника від 16.12.2020, а також проведеному електронному аукціону.

З матеріалів справи убачається, що на підставі актів прийому-передачі природного газу до договору постачання природного газу від 12.02.2021 №1, від 16.02.2021 №2, від 22.02.2021 №3, від 19.04.2021 №4, від 06.10.2021 №5, від 06.10.2021 №6, від 11.10.2021 №10 ДУ "Харківський слідчий ізолятор" (споживач) сплатив кошти у загальній сумі 1286778,34 грн за поставлений ТОВ "Газенергопроект" (постачальником) протягом 2021 року природний газ в обсязі 187,176389 м3 за договором (а.с.113-121, том 1).

Факт сплати ДУ "Харківський слідчий ізолятор" на рахунок ТОВ "Газенергопроект" коштів у розмірі 1286778,34 грн підтверджується платіжними дорученнями: від 15.02.2021 №188 на суму 45747,70 грн, від 16.02.2021 №189 на суму 33454,44 грн, від 08.04.2021 №561 на суму 329665,45 грн, від 22.02.2021 №238 на суму 190449,16 грн, від 20.04.2021 №682 на суму 118994,77 грн, від 24.05.2021 №974 на суму 51016,02 грн, від 24.05.2021 №975 на суму 5000,00 грн, від 12.08.2021 №1542 на суму 12000,00 грн, від 07.10.2021 №2020 на суму 471463,97 грн, від 07.10.2021 №2021 на суму 11986,83 грн та від 11.10.2021 №2039 на суму 17000,00 грн (а.с.122-131, том 1).

За період з січня 2021 по грудень 2021 року ДУ "Харківський слідчий ізолятор" спожито 187,176389 м3 та сплачено 1286778,34 грн, з них - за додатковими угодами до договору поставлено 178,854389 куб.м газу.

Натомість за первісними умовами договору за 178,854389 м3 газу замовник повинен сплатити 983198,347 грн, що дорівнює обсягу поставленого газу за договором та додатковими угодами 178,854389 м3 помноженого на 5497,20 грн з ПДВ - ціна за 1000 м3 газу.

Переплата за спожитий газ за цінами, передбаченими додатковими угодами №2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 18.02.2021 до договору складає:

1) 33454,44 +520114,61 +687461,59 = 1241030,64 грн.

2) 1241030,64 -983198,347 = 257832,29 грн.

Отже, на підставі додаткових угод №2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 18.02.2021 до договору на рахунок ТОВ "Газенергопроект" (постачальника) надмірно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 257832,29 грн, які підлягають стягненню з ТОВ "Газенергопрект" відповідно до вищенаведених положень законодавства.

Ураховуючи визнання судом недійсними додаткових угод №2 від 10.02.2021, №3 від 15.02.2021, №4 від 18.02.2021 до договору, колегія суддів вважає правильним висновок господарського суду про задоволення позовних вимоги прокурора про стягнення з відповідача на користь Державної установи "Харківський слідчий ізолятор" коштів у сумі 257832,29 грн.

Щодо доводів апелянта про те, що господарський суд у даній справі вийшов за межі своїх повноважень, задовольнивши вимогу прокурора про стягнення з відповідача коштів у порушення приписів ст.216 Цивільного кодексу України, з власної ініціативи застосував односторонню реституцію, тоді як в силу приписів 18, 216 Цивільного кодексу України відповідач має право на застосування двосторонньої реституції, колегія суддів зазначає таке.

Частина 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України передбачає обов`язок господарського суду при здійсненні правосуддя керуватися принципом диспозитивності, суть якого полягає у тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

З урахуванням зазначених правових норм, обставин справи та визначених меж прокурорських повноважень, прокурором сформовано та заявлено другу позовну вимогу про стягнення ТОВ "Газенергопроект" на користь ДУ «Харківський слідчий ізолятор» коштів у сумі 257832,29 грн, що відповідає межам захисту інтересів держави.

Задовольняючи позовні вимоги про стягнення надмірно сплачених коштів, господарський суд на підставі ст.670 Цивільного кодексу України дійшов обґрунтованого висновку про те, що вартість за одиницю поставленого товару має визначатися положеннями договору у його первісній редакції, а не односторонньої реституції, як помилково вважає апелянт. У даному випадку вимоги щодо реституції не підлягають застосуванню, оскільки господарським судом визнано недійсними додаткові угоди до договору, якими змінено вартість товару), тоді як основний договір про закупівлю природного газу №1/34-01К/К-2 від 22.012021, в якому стороно визначили первісну ціну за товар, є дійсним.

Колегія суддів зазначає, що господарським судом правильно застосовано норму ст.670 Цивільного кодексу України у даних правовідносинах, адже у даній справі йдеться не про застосування односторонньої реституції, а про реалізацію права вимоги застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, в інтересах держави.

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи заявника апеляційної скарги, викладені ним в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження у ході судового розгляду, тоді як господарським судом у повній мірі з`ясовані та правильно оцінені обставини у справі, прийняте рішення є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги не убачається. Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не допущено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Газенергопроект залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 23.01.2023 у справі №922/1859/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 22.05.2023.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.В. Шевель