ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"10" травня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/778/23
Господарський суд Одеської області у складі судді Демешина О.А., за участю секретаря судового засідання Ващенко О. В., розглянувши матеріали справи № 916/778/23:

за позовом Керівника Роздільнянської окружної прокуратури Одеської області (код 03528552 (Одеська обласна прокуратура) вул. Ярослава Мудрого, 8, м. Роздільна, Одеська обл., 67400), в інтересах держави,

в особі: 1. Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області (код 05384548; вул. Центральна, 79, смт. Лиманське, Роздільнянський район, Одеська обл., 67452)

2. Південного офісу Держаудитслужби (код 40477150; вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "КВІНТІС ПРОМ 12" (код 34933742; м. Дніпро, проспект Поля Олександра, б. 59)

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 84 955,64грн. безпідставно надмірно сплачених коштів

з підстав укладання додаткових угод з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі"

Представники:

від прокуратури: Ейсмонт І.С.

від позивача 1: не з`явився (надійшла заява про розгляд без участі представника):

від позивача 2: не з`явився (надійшла заява про розгляд без участі представника):

від відповідача: не з`явився

СУТЬ СПОРУ: 24.02.2023 року Керівник Роздільнянської окружної прокуратури Одеської області (далі Прокурор) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом, в інтересах держави, в особі Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області та в особі Південного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю "КВІНТІС ПРОМ 12" (далі Відповідач) яким просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 03.03.2021 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №6 від 24.02.2021 року між Лиманською селищною радою Роздільнянського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (нова назва Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІНТІС ПРОМ 12»);

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 22.03.2021 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника № 6 від 24.02.2021 року між Лиманською селищною радою Роздільнянського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІНТІС ПРОМ 12»);

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 13.09.2021 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника № 6 від 24.02.2021 року між Лиманською селищною радою Роздільнянського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (нова назва Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІНТІС ПРОМ 12»);

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 14.09.2021 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника № 6 від 24.02.2021 року між Лиманською селищною радою Роздільнянського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІНТІС ПРОМ 12»);

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 22.10.2021 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника № 6 від 24.02.2021 року між Лиманською селищною радою Роздільнянського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІНТІС ПРОМ 12»).

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІНТІС ПРОМ 12» на користь Лиманською селищною радою Роздільнянського району Одеської області безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 84 955,64 грн.

28.02.2023 року, суд відкрив провадження по справі, ухвалив справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче засідання, встановив відповідачу строк для подання відзиву на позов із урахуванням вимог ст.165 ГПК України протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

28.03.2023 року суд отримав пояснення від Південного офісу Держаудитслужби, які не стосуються суті спору.

04.05.2023 року Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області надала суду заяву про підтримку позову та розгляду справи без участі представника.

11.04.2023 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті у судовому засіданні.

Копії Ухвал по справі, що направлялись Відповідачу за адресою місцезнаходження юридичної особи повертались до суду неврученими з відміткою поштового відділення: „адресат відсутній за вказаною адресою. Тому, за приписами ч. 7 ст. 120 ГПК України Відповідач вважається повідомленим належним чином про розгляд справи Господарським судом Одеської області. Суд вжив додаткових заходів для повідомлення Відповідача про розгляд справи господарським судом через електронну скриньку, зазначену у витягу з ЄДР (Т. 1 а.с. 156).

Під час розгляду справи по суті прокурор позов підтримав.

В С Т А Н О В И В :

15.01.2021 року Лиманська селищна рада Роздільнянського району Одеської області оголосила про проведення відкритих торгів «Електрична енергія, код 09310000-5-Електрична енергія за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» з очікуваною вартістю 1365540,00 грн. Запланований обсяг електричної енергії складав 273108 кВт*год.

За результатом розгляду тендерних пропозицій, згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-01-15-007585-а від 05.02.2021 переможцем визначено TOB "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" з найменшою остаточною ціновою пропозицією 538 022,76 грн. з ПДВ.

В подальшому, між Лиманською селищною радою Роздільнянського району Одеської області (Споживач) укладено договір із ТОВ "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" (Постачальник) № 6 від 24.02.2021 про закупівлю електроенергії у постачальника на суму 538 022,76 грн.

Предметом вказаного договору є: електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія», за ціною 1,97 грн. з ПДВ за 1 кВт*год, за обсяг електричної енергії: 273 108 кВт*год, загальною вартістю 538 022,76 грн.

Відповідно до п. 13.1 Договір набирає чинності з моменту погодження Споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника. Якщо договір укладається в письмовій формі - то він набирає чинності з моменту підписання договору сторонами.

Згідно з п. 13.2 Договору істотні умови не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами, крім випадків, одним з яких є: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання цін такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадку зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) (листом(ми)) (завіреними копіями цих довідок або листів відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, або інформацією з веб-сайту ДП «Оператор ринку». Зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду, в якому відбулись такі зміни.

Пунктом 5.5. Договору встановлено, що розрахунковим періодом, за цим договором є календарний місяць.

Початком розрахункового періоду є дата укладання договору (п. 13.1 Договору).

В подальшому до Договору № 6 від 24.02.2021р. про закупівлю електроенергії у постачальника на суму 538 022,76 грн. між Сторонами укладено ряд додаткових угод, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни, а саме:

- Додаткова угода №1 від 03.03.2021р. згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,1668028 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 248 302,5958 кВт*год.

- Додаткова угода №2 від 22.03.2021р. згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,352 з ПДВ грн. за 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 228751,1734 кВт*год.

- Додаткова угода №3 від 13.09.2021р. згідно з якої підвищено ціну на електричну енергію до 2,58 грн. з ПДВ за 1 кВт*год.

- Додаткова угода №4 від 14.09.2021р. згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,832 грн. 1 кВт*год.

- Додаткова угода №5 від 22.10.2021р. згідно з якою Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 178644,00 кВт*год, загальною вартістю 436 884,32 грн., тобто розрахункова ціна на електричну енергію становить: 436 884,32 грн. / 178644,00 кВт*год = 2,44555832 грн. 1 кВт*год.

Згідно витягу з ЄДР щодо відповідача 15.11.2022 року зареєстровано зміну найменування юридичної особи з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" на Товариство з обмеженою відповідальністю "КВІНТІС ПРОМ 12" (Т. 1 а.с. 156).

Позов ґрунтується на тому, що Додаткові угоди № 1, 2, 3, 4, 5, до Договору № 6 від 24.02.2021 про закупівлю електроенергії укладено з порушенням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки вказані додаткові угоди є такими, що суперечать вимогам вказаної норми Закону, з огляду на те, що внаслідок внесених змін до договору, ціна за одинцю Товару (кВт*годину) перевищила 10-ти процентну граничну межу, при цьому підвищення ціни відбулось без належного обґрунтування та документального підтвердження факту підвищення (коливання) ціни за період дії договору.

Приймаючи до уваги, що Відповідач безпідставно набув по спірним додатковим угодам бюджетні грошові кошти в розмірі 84 955,64 грн. прокурор просить стягнути вказану суму на користь Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області.

Заслухавши пояснення представника прокуратури під час розгляду справи по суті та дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Загальні засади цивільного законодавства встановлено статтею 3 ЦК. До цього переліку, зокрема, належить свобода договору.

За змістом положень ст. ст. 626, 627 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ст. 638 ЦК України).

Предметом договору є дії (або утримання від дій), які повинна виконати (або утриматися від виконання) зобов`язана сторона.

Статтями 525, 526 і 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Аналогічні приписи містить і ст. 193 ГК України.

Так, відносини, що склались між Лиманською селищною радою Роздільнянського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "КВІНТІС ПРОМ 12" базуються на Договорі № 6 від 24.02.2021 про закупівлю електроенергії у постачальника на суму 538 022,76 грн., який було укладено за результатами розгляду тендерних пропозицій. Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-01-15-007585-а від 05.02.2021 переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІНТІС ПРОМ 12» - Відповідач по справі) з найменшою остаточною ціновою пропозицією 538 022,76 грн. з ПДВ. Предметом вказаного договору є: електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія», за ціною 1,97 грн. з ПДВ за 1 кВт*год, за обсяг електричної енергії: 273 108 кВт*год, загальною вартістю 538 022,76 грн.

За змістом ст. ст. 15, 16 ЦК України - кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Частиною 2 ст. 632 ЦК України передбачено, що зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Цей Закон також має на меті адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони. Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлені ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема - договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Положеннями ст. 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Частиною 4 ст. 41 Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 статті 41 вказаного Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Суд звертає увагу, що пункт 2 частини 5 статті 41 Закону щодо незастосування обмежень у випадках внесення змін умов договорів про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії - стосуються саме обмежень строків внесення змін до таких договорів не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору. Однак, вказані обмеження не надають права, шляхом укладання додаткових угод до договорів про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії, збільшувати ціну за одиницю товару більш як на 10 відсотків від ціни, визначеній у таких договорах.

Системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі № 927/636/21 та від 07.12.2022 у справі № 927/189/22).

При цьому, суд зазначає, що за загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч. 5 ст. 41 Закону).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Крім того, у Пояснювальній записці до проекту Закону України № 114-ІХ від 19.09.2019 року "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" вказано, крім іншого, наступне:

"Мета: удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель в Україні, а також забезпечення виконання згідно із Угодою між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода про асоціацію з ЄС), міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель (зокрема, згідно етапів II та III Угоди про асоціацію з ЄС) шляхом гармонізації основних положень Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) до Директив Європейського Союзу з питань закупівель.

Поряд з цим звертається увага, що невиконання взятих Україною міжнародних зобов`язань щодо приведення національного законодавства сфери публічних закупівель у відповідність до стандартів Європейського Союзу, зокрема внесення відповідних змін до Закону, може призвести до негативної реакції з боку Європейського Союзу та вплинути на прийняття рішення міжнародними партнерами щодо надання Україні макрофінансової допомоги.

Водночас для створення умов для ефективного здійснення закупівель замовниками та протидії "ціновому демпінгу" в сфері публічних закупівель в проекті Закону регламентований новий інструмент в електронній системі закупівель, який широко застосовується в європейській закупівельній практиці - аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Так, на сьогодні мають місце непоодинокі приклади того, що за результатами електронного аукціону перемагає тендерна пропозиція учасника, ціна якої є значно заниженою по відношенню до цін інших тендерних пропозицій. Наслідком такої перемоги після підписання договору про закупівля є заключення додаткових угод, якими збільшується ціна за одиницю товару та відповідно зменшується обсяг закупівлі. Тобто учасник процедури закупівлі використовує "ціновий демпінг" щоб перемогти в електронному аукціоні та потім фактично через додаткові угоди нівелює його ж результати."

В даному випадку, шляхом підписання спірних додаткових угод, відбулась зміна істотних умов Договору, в частині збільшення ціни за одиницю товару із одночасним зменшенням загального обсягу закупівлі.

Слід взяти до уваги, що доведення настання відповідних обставин, а саме, коливання цін на ринку, повинно доводитись стороною договору, яка ініціює внесення змін, належними доказами, які об`єктивно доводять таке коливання саме у період виконання зобов`язань за договором. При цьому, чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання, тому такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Ініціюючи питання щодо підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару Відповідач посилався на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку електричної енергії, на підставі експертного висновку Харківської торгово-промислової палати.

Суд зауважує, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Харківську торгово-промислову палату, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Відтак, надані постачальником електричної енергії експертні висновки Харківської торгово-промислової палати про коливання відпускних цін на електричну енергію не суперечать положенням Договору щодо документів, які підтверджують законне внесення змін до договору, оскільки такі довідки містять інформацію щодо відсоткового зростання ціни на електричну енергію з початкових до кінцевих значень цін.

Отже експертні висновки Харківської Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Отже, як було вказано, спірні відносини, крім загальних норм права врегулюванні ще і спеціальним Законом Законом України Про публічні закупівлі.

При цьому, як було зазначено, суд дійшов висновку, що вказаним Законом прямо передбачена імперативна вимога для зміни істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару), а саме: ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%, тобто обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в первинному договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Будь яке інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів, та прямо суперечить взятим Україною міжнародним зобов`язанням щодо приведення національного законодавства у відповідність до стандартів Європейського Союзу, зокрема в частині протидії "ціновому демпінгу" в сфері публічних закупівель.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що ч. 5 ст. 41 Закону дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Таким чином, по цій справі суд надає оцінку дотримання сторонами Договору № 6 від 24.02.2021 року про закупівлю електричної енергії вищенаведених вимог Закону України Про публічні закупівлі, при укладанні спірних додаткових угод.

Судом встановлено, що станом на момент підписання договору № 6 від 24.02.2021 року про закупівлю електричної енергії у Постачальника (Відповідача) на суму 538 022,76 грн., за ціною 1,97 грн. з ПДВ за 1 кВт*год, обсягом електричної енергії: 273108 кВт*год - сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" (Т. 1 а.с. 27-23).

Тобто, укладаючи вказаний Договір, сторонами визначено ціну за продукцію (електричну енергію) у розмірі 1,97 грн за 1 кВт*год., а тому при укладанні додаткових угод сторони мали враховувати, що загальна вартість договору не може перевищувати 538 022,76 грн., а вартість за одиницю товару не може перевищувати 2,167 грн. (1,97 грн. + 10%) за 1 кВт*год.

З огляду на викладене, суд вважає, що :

- Додаткова угода № 1 від 03.03.2021р. згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,1668028 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 248 302,5958 кВт*год. відповідає наведеним вимогам, оскільки по цій Додатковій угоді ціна за одиницю Товару (1 кВт*годину) була перевищена тільки на 9,99%.

При цьому, приймаючи до увагу свободу договору, суд не вбачає підстав для визнання вказаної додаткової угоди недійсною, оскільки сторони добровільно узгодили відповідні зміни до договору, незалежно від мотивів та підстав узгодження таких змін, а законодавчого обмеження щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару без перевищення 10% такої ціни на момент укладення договору не передбачено;

- Додаткова угода № 2 від 22.03.2021р. згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,352 з ПДВ грн. за 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 228751,1734 кВт*год. не відповідає наведеним вимогам, оскільки по цій Додатковій угоді ціна за одиницю Товару (1 кВт*годину) була перевищена вже на 19,39%;

- Додаткова угода № 3 від 13.09.2021р. згідно з якої підвищено ціну на електричну енергію до 2,58 грн. з ПДВ за 1 кВт*год. - не відповідає наведеним вимогам, оскільки по цій Додатковій угоді ціна за одиницю Товару (1 кВт*годину) була перевищена вже на 30,96%;

- Додаткова угода № 4 від 14.09.2021р. згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,832 грн. 1 кВт*год. - не відповідає наведеним вимогам, оскільки по цій Додатковій угоді ціна за одиницю Товару (1 кВт*годину) була перевищена вже на 43,75 %;

- Додаткова угода № 5 від 22.10.2021р. згідно з якою Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 178644,00 кВт*год, загальною вартістю 436 884,32 грн., тобто розрахункова ціна на електричну енергію становить: 436 884,32 грн. / 178644,00 кВт*год = 2,44555832 грн. 1 кВт*год. не відповідає наведеним вимогам, оскільки по цій Додатковій угоді ціна за одиницю Товару (1 кВт*годину) була перевищена вже на 24,14%. Крім того, ця угода є наслідком попередніх угод, яким було підвищено ціну за межами 10% від початкової.

Отже, Додаткові угоди № 2, 3, 4, 5, укладені з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, а саме ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, ч. 2 ст. 632 ЦК України , а тому - за приписами ч. 1 ст. 203, ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України вказані додаткові угоди слід визнати недійсними.

Відповідно, позов в цій частині слід задовольнити, а у задоволені позову в частині визнання недійсною Додаткової угоди № 1 від 03.03.2021р. слід відмовити.

Щодо позовних вимог про стягнення з Відповідача на користь Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 84 955,64 грн. - суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Так, в Постанові від 18.06.2021р. по справі № 927/491/19 Верховний суд зазначив наступне:

„ 148. Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

149. Системний аналіз положень ст. ст. 11, 177, 202, ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

150. Загальна умова частини першої ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

151. Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Частиною 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України у випадку, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Наведене узгоджується з вищевикладеною позицією Верховного суду у Постанові №927/491/19 від 18.06.2021 року.

Таким чином, суд погоджується з правовою позицією прокурора щодо підстав для стягнення з Відповідача бюджетних грошових коштів, які були надмірно та безпідставно сплачені Позивачем Відповідачу по договору.

Однак, суд вважає, що в частині стягнення з Відповідача 84 955,64 грн. надмірно сплачених грошових коштів слід відмовити, виходячи з наступного.

Відповідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч. 1, 2 ст. 73 ГПК України Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Ст. 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

В ч. 1 ст. 77 ГПК України вказано, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до частини другої статті 1087 Цивільного кодексу України розрахунки між юридичними особами, а також розрахунки за участю фізичних осіб, пов`язані із здійсненням ними підприємницької діяльності, провадяться в безготівковій формі. Розрахунки між цими особами можуть провадитися також готівкою, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частинами першою та другою статті 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансовий стан та результати діяльності підприємства. Бухгалтерський облік є обов`язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Відповідно до визначень термінів, що містяться у статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»: господарська операція господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства; первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію.

Крім того, Підпунктом 2.1. пункту 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24 травня 1995 року, визначено, що первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів.

Відповідно до частин першої та другої статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити, якщо інше не передбачено окремими законодавчими актами України: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Безготівкові розрахунки здійснюються їх учасниками відповідно до вимог Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою правління Національного банку України № 22 від 21 січня 2004 року, (далі по тексту - Інструкція) (пункт 1.3. Інструкції). Відповідно до визначення термінів, що містяться у пункті 1.4. Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженій постановою правління Національного банку України № 22 від 21 січня 2004 року, (далі по тексту - Інструкція) розрахунковий документ - документ на паперовому носії, що містить доручення та/або вимогу про перерахування коштів з рахунку платника на рахунок отримувача. Згідно з пунктом 1.13. Інструкції під час здійснення розрахунків можуть застосовуватись розрахункові документи на паперових носіях та в електронному вигляді. Ця Інструкція встановлює правила використання під час здійснення розрахункових операцій таких видів платіжних інструментів: меморіального ордера; платіжного доручення; платіжної вимоги-доручення; платіжної вимоги; розрахункового чека; інкасового доручення (розпорядження).

Отже зазначені платіжні інструменти є за своєю суттю розрахунковими документами, тобто первинними документами, що підтверджують факт оплати товару у певній господарській операції. З огляду на викладене за загальним правилом доказом підтвердження здійснення господарської операції є саме первинні документи бухгалтерського обліку.Доказом підтвердження проведення розрахунків між юридичними особами у їх господарській діяльності, зокрема проведення оплати товару у певній господарській операції, є розрахункові документи, що відповідають встановленим законом вимогам.

Крім того суд зазначає, що у разі здійснення між юридичними особами в їх господарській діяльності безготівкових розрахунків, доказом здійснення оплати товару є також і виписка банку з особового рахунку особи, що здійснила оплату. Основні вимоги щодо бухгалтерського обліку та бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України встановлює Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, затверджене постановою Правління Національного банку України № 75 від 04 липня 2018 року.

Відповідно до підпункту 14 пункту 3, пунктів 41, 42, 57, 59, 60, 62 вказаного Положення підставою для бухгалтерського обліку операцій банку є первинні документи, які містять відомості про операцію. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Інформація, що міститься в прийнятих для обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов`язаних рахунках бухгалтерського обліку. Регістри синтетичного та аналітичного обліку ведуться на паперових носіях або в електронній формі.

Банк обов`язково має складати на паперових та/або електронних носіях такі регістри: 1) особові рахунки та виписки з них; 2) аналітичні рахунки з обліку внутрішньобанківських операцій; 3) книги реєстрації відкритих рахунків; 4) оборотно-сальдовий баланс / оборотно-сальдову відомість. Особові рахунки є регістрами аналітичного обліку, що вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня. Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій/електронній формі) із особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунку.

Отже аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить про те, що банківські виписки з особових рахунків клієнтів банку є належними та допустимими доказами у справі, що підтверджують рух коштів по конкретному банківському рахунку особи (клієнта банку), вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня, та є підтвердженням виконаних за день операцій. Крім того банківська виписка з особового рахунку особи, яка є учасником спірної господарської операції, є не лише доказом здійснення оплати, а підтверджує також факт проведення такої операції банком, тобто є доказом дійсності цієї операції.

Пунктом 5.6.договору, серед іншого передбачено, що оплата вартості електричної енергії за цим Договором здійснюється Споживачем виключно шляхом перерахування коштів на рахунок Постачальника.

Крім того, підпунктом 2 пункту 7.2.договору встановлено зобов`язання Постачальника нараховувати та виставляти рахунки Споживачу за поставлену електричну енергію відповідно до вимог передбачених ПРРЕЕ та цим Договором. Тобто, належними доказами щодо обсягів спожитої Позивачем електричної енергії мали бути, виставлені йому Відповідачем рахунки.

Таким чином, заявляючи позовні вимоги про стягнення з Відповідача на користь Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 84 955,64 грн., матеріали справи мали б містити докази виконання умов Договору № 6 від 24.02.2021 року щодо обсягів поставки електричної енергії у відповідні періоди та щодо здійснення відповідних платежів, передбачених цими додатковими угодами. Однак, в порушення вимог ч. 1 ст. 77 ГПК України, таких доказів до матеріалів справи не надано.

Доданий до матеріалів справи лист №1755 від 14.12.2022р. Лиманської селищної ради Роздільнянського району Одеської області, яка є одним з позивачів по справі, про здійснення оплати на користь ТОВ „ЕКОТЕХНОІНВЕСТ (колишня назва ТОВ „КВІНТІС ПРОМ 12) 436 884,32грн. за отриману електричну енергію в обсязі 178 644кВт суд не вважає належним доказом, оскільки цей лист складений заінтересованою особою і не містить відомостей погодження Відповідача із зазначеним в цьому листі показниками.

З огляду на те, що позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу № 6 від 24.02.2021 року задовольняються частково, а саме: визнаються недійсними додаткові угоди № 2, 3, 4, 5 у суду, по доданим до матеріалів справи доказам, відсутні підстави для задоволення позовних вимог про стягнення безпідставно та надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 84 955,64 грн. (якщо така оплата взагалі мала місце), зокрема, по кожній із спірних додаткових угод за недоведений обсяг електроенергії, отриманої Позивачем (якщо таке отримання, також, мало місце) в період дії кожної із цих додаткових угод.

На підставі викладеного позов підлягає задоволенню частково, з покладанням на відповідача судових витрат пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 129, 233, 238, 240 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 22.03.2021 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника № 6 від 24.02.2021 року, укладеного між Лиманською селищною радою Роздільнянського району Одеської області (код 05384548; вул. Центральна, 79, смт. Лиманське, Роздільнянський район, Одеська обл., 67452) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІНТІС ПРОМ 12» (код 34933742; м. Дніпро, проспект Поля Олександра, б. 59).

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 13.09.2021 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника № 6 від 24.02.2021 року, укладеного між Лиманською селищною радою Роздільнянського району Одеської області (код 05384548; вул. Центральна, 79, смт. Лиманське, Роздільнянський район, Одеська обл., 67452) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (нова назва Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІНТІС ПРОМ 12» (код 34933742; м. Дніпро, проспект Поля Олександра, б. 59);

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 14.09.2021 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника № 6 від 24.02.2021 року, укладеного між Лиманською селищною радою Роздільнянського району Одеської області (код 05384548; вул. Центральна, 79, смт. Лиманське, Роздільнянський район, Одеська обл., 67452) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІНТІС ПРОМ 12» (код 34933742; м. Дніпро, проспект Поля Олександра, б. 59);

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 22.10.2021 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника № 6 від 24.02.2021 року, укладеного між Лиманською селищною радою Роздільнянського району Одеської області (код 05384548; вул. Центральна, 79, смт. Лиманське, Роздільнянський район, Одеська обл., 67452) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю «КВІНТІС ПРОМ 12» (код 34933742; м. Дніпро, проспект Поля Олександра, б. 59).

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІНТІС ПРОМ 12» (код 34933742; м. Дніпро, проспект Поля Олександра, б. 59) на користь Одеської обласної прокуратури 10 736 гривень судового збору та перерахувати його на рахунок № UA 0000564 в ДКСУ м. Київ МФО 820172 (юридична та поштова адреса Одеської обласної прокуратури: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, тел. 7319800).

7. У задоволені решти позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст.241 ГПК України

та може бути оскаржено в порядку ст.ст.253-259 ГПК України

Повний текст рішення складено 12.05.2023р.

Суддя О.А. Демешин

Повний текст рішення складено 12 травня 2023 р.