ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" квітня 2023 р. Справа№ 910/14178/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Суліма В.В.

Гаврилюка О.М.

за участю секретаря судового засідання Бондар Л.В.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 27.04.2023:

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги ОСОБА_1

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.01.2023

у справі №910/14178/22 (суддя - Курдельчук І.Д.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КАНБУД"

до 1. ОСОБА_1

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Фінансовий будівельний холдинг"

про стягнення 5 083 340,23 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст рішення ухвали першої інстанції

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.01.2023 у справі № 910/17178/22 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Канбуд" про забезпечення позову задовольнити частково.

Накладено арешт на нерухоме майно ОСОБА_1 , а саме:

- квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ;

- на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_8 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_9 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_10 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_11 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_12 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_13 ;

- на частку у розмір квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_14 .

Відмовлено в накладенні арешту на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_14 та на частку у розмір квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_15 .

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що співмірним та адекватним заходом із позовними вимогами, направленим на ефективне поновлення в правах, є саме накладення арешту на майно поручителя за відсутності адекватної дії як боржника так і самого поручителя за наявності їх бездіяльності щодо сплати грошових коштів за підписаними між заявником та боржником і заявником та поручителем правочинами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятою ухвалою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд поновити строк на подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.01.2023 у справі № 910/14178/22. Скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.01.2023 у справі № 910/14178/22 і винести постанову, якою відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову як необґрунтованої та неспівмірної.

Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в ухвалі місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що заявляючи вимогу про накладення арешту саме на конкретно визначене нерухоме майно, позивач всупереч ч. 1 ст. 74 ГПК України не дає жодних доказів ціни відповідного майна. Відповідно, позивач жодним чином не доводив співмірність заявленого ним заходу забезпечення, в контексті та межах позовних вимог, однак, Господарський суд міста Києва в порушення ст.136, 137 ГПК України, при винесенні оскаржуваної ухвали, вказану обставину не врахував і безпідставно та бездоказово наклав арешт на 14 квартир, належних відповідачу.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2023, справу № 910/14178/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Гаврилюк О.М., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2023 витребувано справу № 910/14178/22 у Господарського суду міста Києва.

06.03.2023 справа № 910/14178/22 надійшла на адресу Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.03.2023, справу № 910/14178/22 передано колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Гаврилюк О.М., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.03.2023 задоволено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на ухвали Господарського суду міста Києва від 18.01.2023 у справі № 910/14178/22 та поновити зазначений строк. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.01.2023 у справі № 910/14178/22. Розгляд апеляційної скарги призначено на 06.04.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2023 розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.01.2023 у справі №910/14178/22 відкладено на 27.04.2023.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу, клопотання та письмові пояснення учасників апеляційного провадження

У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, позивач у своєму відзиві, наданому до суду 17.03.2023, зазначає, що ухвалу суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і ухвалу слід залишити без змін.

Крім того, позивач вказує, що вартість арештованого майна не перевищує суму позову, оскільки, квартири, арешт на які накладено оскаржуваною ухвалою, знаходяться в смт Гостомель Київської області де активно велись бойові дії. Тому, на переконання позивача, попит на об`єкти нерухомості у цій місцевості є значно знижений, а вартість значно нижчою за розмір позовних вимог.

Також позивач зазначає, що у відповідача існує велика сума заборгованості перед позивачем і неодноразові звернення останнього до відповідача результату не дали.

Водночас, позивач звертає увагу, що після 16.01.2023 відповідач продовжив відчужувати значну кількість належного йому майна.

26.04.2023 через відділ документального забезпечення суду від скаржника надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи нових доказів, а саме копії висновків оцінювача про вартість майна, на яке ухвалою Госопдарського суду міста Києва від 18.01.2023 накладено арешт.

В обґрунтування процесуального права на подання нових доказів на стадії апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали, скаржник зазначає, що розгляд заяви про забезпечення позову в суді першої інстанції відбувся без виклику та участі ОСОБА_1 , відповідно ОСОБА_1 не мав можливості подати докази до суду першої інстанції. Враховуючи короткі строки між датою ознайомлення у нотаріуса з ухвалою про забезпечення позову та спливом права на поновлення строку на апеляційне оскарження, ОСОБА_1 не мав можливості провести оцінку належних йому квартир до дати подання апеляційної скарги та долучити відповідні докази разом з апеляційною скаргою. У подальшому, ОСОБА_1 знаходився за междами міста Києва й не мав доступу до первинних документів про відповідні квартири. Відповідно, відразу по прибуттю до міста Києва ОСОБА_1 як власник майна, замовив відповідну оцінку майна та відразу після отримання відповідних висновків оцінювача подає їх як докази до Північного апеляційного господарського суду.

27.04.2023 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшли заперечення на клопотання про долучення доказів, відповідно до яких останній зазначає, що клопотання представника скаржника має бути відхилене судом через те, що докази. Які просить долучити скаржника, не подані у передбачені законом строк та спосіб, а причини порушення процесуального порядку не є об`єктивно незалежні від заявника.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання та розгляд клопотань

У судове засідання 27.04.2023 з`явився представник відповідача-1 (скаржника), який підтримав апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просив оскаржувану ухвалу скасувати, і винести постанову, якою відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову як необґрунтованої та неспівмірної.

Також представник скаржника підтримав клопотання про долучення до матеріалів справи нових доказів на стадіїї апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали.

У судове засідання 27.04.2023 з`явився представник позивача, який проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін як таку, що прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Також представник позивача заперечував проти задоволення клопотання відповідача-1 про долучення до матеріалів справи нових доказів на стадіїї апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали.

Відповідач-2 у судове засідання 27.04.2023 представників не направив, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги та справи повідомлявся належним чином, через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від відповідача-2 заяв та клопотань - не надходило.

Ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи

Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що учасники справи про розгляд справи повідомлені належним чином, явка учасників обов`язковою не визнавалась, у зв`язку з чим неявка представників відповідача-2 не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники учасників справи, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких апеляційну скаргу не може бути вирішено в даному судовому засіданні.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників учасників справи у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи, а тому суд дійшов висновку, що підстави для відкладення розгляду апеляційної скарги - відсутні.

У засіданні суду 27.04.2023 судом розглянуто питання щодо долучення до матеріалів справи нових доказів. Протокольною ухвалою судом відмовлено у задоволенні клопотання скаржника про долучення до матеріалів справи нових доказів з наступних підстав.

Як зазначалось колегією суддів вище, поважність причин неподання вказаних доказів до суду першої інстанції скаржник обґрунтовує тим, що розгляд заяви про забезпечення позову в суді першої інстанції відбувся без виклику та участі ОСОБА_1 , відповідно ОСОБА_1 не мав можливості подати докази до суду першої інстанції. Враховуючи короткі строки між датою ознайомлення у нотаріуса з ухвалою про забезпечення позоу та спливом права на поновлення строку на апеляційне оскарження, ОСОБА_1 не мав можливості провести оцінку належних йому квартир до дати подання апеляційної скарги та долучити відповідні докази разом з апеляційною скаргою. У подальшому, ОСОБА_1 знаходився за междами міста Києва й не мав доступу до первинних документів про відповідні квартири. Відповідно, відразу по прибуттю до міста Києва ОСОБА_1 як власник майна, замовив відповідну оцінку майна та відразу після отримання відповідних висновків оцінювача подає їх як докази до Північного апеляційного господарського суду.

Колегія суддів вказує на те, що статтею 80 ГПК України чітко врегульовано порядок і строки подання доказів учасниками справи.

Так, згідно з ч. ч. 1, 2 та 3 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу; у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів (ч. ч. 4 та 5 ст. 80 ГПК України).

У розумінні наведених положень докази, які підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані учасниками справи одночасно з заявами по суті справи у суді першої інстанції, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена позивачем суду та належним чином обґрунтована.

У свою чергу, ст. 269 ГПК України, якою встановлено межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Системний аналіз положень ст. ст. 80 та 269 ГПК України свідчить, що докази, якими учасники справи обґрунтовують свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на учасника справи покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, - наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи.

Отже, така обставина як відсутність існування доказів на момент звернення до суду з відповідним позовом взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку ст. 269 ГПК України незалежно від причин неподання таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення наведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06.02.2019 у справі №916/3130/17).

Частиною 8 ст. 80 ГПК України також передбачено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Водночас, апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції. При цьому, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду першої інстанції в межах тих обставин та подій, які мали місце під час розгляду справи судом першої інстанції (аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі №756/1529/15-ц).

Відтак, суд апеляційної інстанції не вправі надавати оцінку вказаним доказам під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали, так як наведені у них обставини не були відомі суду та учасникам справи на момент розгляду заяви про забезпечення позову в суді першої інстанції, а отже не можуть впливати на оцінку законності чи обґрунтованості ухвали.

На переконання колегії суддів, така обставина, як необхідність подання нових доказів у суді апеляційної інстанції на спростування позиції іншої сторони, викладеної в апеляційній скарзі чи відзиві, не може бути визнана поважною причиною неподання доказів у встановлений процесуальний строк. Надані докази існували станом на день подання позову та могли бути отримані учасниками справи, однак не подавалися останніми до суду першої інстанції разом з заявами по суті справи, а тому вказане виключає можливість їх прийняття судом апеляційної інстанції у порядку ст. 269 ГПК України.

За таких обставин суд не приймає до розгляду докази, надані скаржником, а саме копії висновків оцінювача про вартість майна, на яке ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.01.2023 накладено арешт.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

В провадженні Господарського суду міста Києва знаходиться справа 910/14178/22 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КАНБУД" до громадянина України ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія «Фінансовий будівельнй холдинг" про стягнення солідарно з відповідача-1 та відповідача- 2 - 496 256,93 грн. та штрафу 2 587 083,30 грн. за Договором будівельного підряду №8410 від 08.07.2021 та Договором Поруки від 08.07.2021.

Позовні вимоги обґрунтовано невиконанням відповідачем-2 робіт за Договором будівельного підряду № 8410 від 08.07.2021 та додатковими угодами до цього договору, авансування яких здійснено позивачем. На твердження позивача, сума невикористаного за цільовим призначенням та неповернутого відповідачем-2 авансу становить 2496256,93 грн. Враховуючи невиконання відповідачем-2 зобов`язань за наведеним договром будівельного підряду та укладений між позивачем, відповідачем-2 та відповідачем-1 Договір поруки від 08.07.2021, позивач заявив до стягнення солідарно з відповідачів-1, 2 суму боргу за наведеним договором будівельного підряду та штраф за невиконання умов договору.

17.01.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "КАНБУД" звернулось із заявою про забезпечення позову шляхом накладення арешту на наявне нерухоме майно ОСОБА_1 , а саме:

на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_14 ;

- квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ;

- на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_8 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_9 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_10 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_11 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_12 ;

- що знаходиться за адресою: АДРЕСА_13 ;

- на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_15 .

Обґрунтовуючи необхідність вжиття заходів забезпечення позову заявник вказує на наступне.

За Договором будівельного підряду №8410 від 08.07.2021 Підрядник (відповідач -2) зобов`язався виконати роботи на об`єкті: "Будівництво житлово - офісного комплексу з об`єктами торгово-розважальної, ринкової, соціальної інфраструктури та паркінгами на вул. Сім`ї Хохлових, 8 у Шевченківському районі міста Києва" (надалі - Об`єкт), а Генпідрядник зобов`язався здійснити приймання Робіт і сплатити їх вартість.

На виконання даного Договору, позивачем було перераховано відповідачу-2 аванс на суму 3 365 623,95 грн. Відповідно до Угод до Договору, роботи за договором Відповідач 2 повинен був закінчити до 20.08.2021.

За актами укладеними між сторонами надано послуги на суму 869 367,02 грн.

Станом на день подачі позовної заяви, а так само і на день подачі заяви про забезпечення позову, відповідач-2 свої зобов`язання за договором не виконав. І за інформацією отриманою від відповідача-2 та з відкритих джерел грошових коштів на рахунку він не має.

08.07.2021 у забезпечення виконання зобов`язань за Договором, між позивачем та ОСОБА_1 та відповідачем-2 був укладений тристоронній договір поруки.

За умовами п.1.4. Договору поруки, ОСОБА_1 зобов`язувався, у разі прострочення виконання відповідачем-2 своїх зобов`язань за Договором генерального підряду № 8410 від 08.07.2021, виконати зобов`язання Боржника за Договором в тому ж обсязі, що і Боржник, включаючи відшкодування позивачу витрат та/або збитків, завданих порушенням відповідачем-2 зобов`язань за Договором, сплату неустойки (пені, штрафу), повернення позивачу не використаного або використаного не за призначенням авансу.

До подачі позовної заяви до суду позивач неодноразово намагався зв`язатись з відповідачем-1 в телефонному режимі та направляти йому листи з вимогою виконати умови договору поруки. Але відповідач-1 навмисне ігнорує вимоги позивача та не йде на контакт.

У зв`язку з тим, що відповідачами зобов`язання за Договором генерального підряду № 8410 від 08.07.2021 та договором поруки від 08.07.2021 не виконані, позивач був змушений звернутися за захистом своїх порушених прав до суду.

Відповідачем-2 є ТОВ "Будівельна компанія "Фінансовий будівельний холдинг" на банківських рахунках якого також немає коштів і він є боржником згідно даних відкритих реєстрів, а саме:

Відповідно до інформації Судової влади України, щодо ТОВ "Будівельна компанія "Фінансовий будівельний холдинг" вже є розглянуті рішення про стягнення заборгованості, а також до такого боржника подано позовні заяви про стягнення заборгованості. Отже, наявна інформація свідчить про те. що ТОВ "Будівельна компанія "Фінансовий будівельний холдинг" систематично та свідомо не виконує взятих на себе зобов`язань.

Крім того поручитель - ОСОБА_1 намагається уникнути свого обов`язку по договору поруки.

На підтвердження ухилення відповідачем-1 від виконання обов`язку по оплаті боргу свідчить те,що поручитель після подачі позивачем позовної заяви до суду почав відчужувати належне йому майно, а саме

- земельну ділянку за кадастровим номером: :01:174:3105 (була у власності станом на 08.12.2022 - див. сторінку 22 Додатку №1 до цієї заяви);

- земельну ділянку за кадастровим номером: :01:174:3123 (була у власності станом на 08.12.2022 - див. сторінку 24-25 Додатку №1 до цієї заяви).

Як про те свідчать відомості Інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта 317076588 від 08.12.2022 та 320285273 від 16.01.2023.

Отже, підсумовує заявник, у ТОВ "Будівельна компанія "Фінансовий будівельний холдинг", на сьогоднішній день, відсутні кошти для задоволення вимог позивача та погашення існуючої заборгованості за Договором генерального підряду № 8410 від 08.07.2021, та його поручитель - ОСОБА_1 намагається уникнути свого обов`язку по договору поруки.

Відповідальність поручителя ( ОСОБА_1 ) перед позивачем є солідарною разом з ТОВ "Будівельна компанія "Фінансовий будівельний холдинг", як боржником за основним зобов`язанням. Вказане випливає з Договору поруки від 08.07.2021 укладеного відповідачами з позивачем.

Відповідно до ч. 1 ст. 554 ЦК України, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники якщо договором поруки не передбачено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Зобов`язання за Договором генерального підряду № 8410 від 08.07.2021 року ані боржником, ані поручителем не виконано.

Зважаючи на те. що боржник не спроможний виконати взяті на себе зобов`язання, єдиним дієвим способом захисту прав позивача вбачається виконання солідарного обов`язку саме поручителем - ОСОБА_1 .

У доданому позові заявлені вимоги до кожного з відповідачів щодо стягнення заборгованості за одним договором солідарно з боржника та поручителя. Позовні вимоги у справі є однорідними та нерозривно пов`язаними з обов`язком належного виконання основного зобов`язання за Договором. Тому ефективний судовий захист прав та інтересів позивача буде можливим за умови розгляду цього спору в межах однієї справи одним судом. Такий розгляд вплине, зокрема, і на ефективність виконання відповідного рішення суду із забезпеченням прав усіх учасників відповідних правовідносин.

З урахуванням викладеного, у позивача наявні достатньо обґрунтовані припущення, що відповідач-1 (поручитель за Договором поруки - ОСОБА_1 ) вчинятиме юридичні дії для уникнення в майбутньому особистої відповідальності, як поручителя, за повне невиконання взятих на себе зобов`язань за Договором поруки.

Таким чином, на переконання позивача, на сьогоднішній день існує реальна загроза того, що відповідач-1 здійснить подальше відчуження свого нерухомого майна, що може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.

За змістом ч.ч. 1, 4 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб. Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Системний аналіз положень частини 1 статті 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України дає підстави дійти висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені у частинах 2, 5, 6, 7 статті 137 Господарського процесуального кодексу України).

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України).

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

При цьому, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини вказав на те, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.

Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

На це вказується, зокрема, і в пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004 у справі № 1-33/2004, де зазначено, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Крім того, Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 № 3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Частиною першою ст. 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з частиною першою ст. 11 Господарського процесуального кодексу України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Гарантії справедливого суду діють не тільки під час розгляду справи, але й під час виконання судового рішення. Конкретний захід забезпечення позову буде домірним позовній вимозі, поряд із вказаним вище, при зверненні до суду з позовом кредитор має процесуальне право та можливість в якості гарантії забезпечення виконання майбутнього судового рішення на його користь, просити суд в якості забезпечення позову, тобто гарантії реального виконання судового рішення та реального стягнення коштів з боржника, в тому числі за рахунок його майна, просити суд накласти арешт на визначене майно боржника, у тому числі грошові кошти, що знаходяться на банківських рахунках боржника, на його рухоме майно у вигляді автомобілів, мотоциклів тощо, на його нерухоме майно у вигляді земельних ділянок, будинків, квартир, гаражів.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів заявника від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення. Під забезпеченням позову слід розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, прийнятого за його позовом. Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача, який може приховати майно, розтратити його, продати, знецінити.

При цьому заявник, як власник має право на превентивний захист судом свого права у випадку, коли ще немає порушення, однак є підстави передбачити можливість такого порушення. Однією з форм такого превентивного судового захисту, по суті, і є заходи забезпечення ефективності судового рішення.

Як вбачається із матеріалів справи, заявник просить суд накласти арешт на майно поручителя при умові відсутності грошових коштів у боржника, його самоусуненні від виконання майнового зобов`язання та вчиненні дій поручителем направлених на ухилення від виконання зобов`язання.

Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.

З огляду на відсутність в матеріалах справи доказів не співмірності заходів забезпечення позову, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що співмірним та адекватним заходом із позовними вимогами, направленим на ефективне поновлення в правах, є саме накладення арешту на майно поручителя за відсутності адекватної дії як боржника так і самого поручителя за наявності їх бездіяльності щодо сплати грошових коштів за підписаними між заявником та боржником і заявником та поручителем правочинами.

В свою чергу, колегія суддів зазначає, що вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів.

Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову

Судом також враховано співвідношення права (інтересу), про захист якого просить заявник, та наслідків накладення арешту на майно поручителя.

Крім того, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції щодо того, що заходи забезпечення позову у вигляді накладення арешту на майно, які застосовуються судом, не позбавляють поручителя його конституційних прав на користування таким майном в т.ч. підприємницьку діяльність, отримання доходів, не перешкоджатимуть відповідачу-1 займатись господарською діяльністю.

Як зазначав Верховний Суд, обов`язкового з`ясування при вжитті заходів забезпечення позову вартості майна, на яке судом накладається (в порядку вжиття таких заходів) арешт, процесуальним законом не передбачено (постанова від 19.02.2019 у справі №911/1695/18).

У відповідності вище викладеному закон як в теорії, так і в практичній реалізації забезпечує кредитору можливість арешту майна боржника, звісно в межах суми боргу, для можливості реального виконання рішення суду та стягнення заборгованості з боржника, у тому числі за рахунок майна, на яке судом накладається арешт.

Водночас, як вбачається з інформаційної довідки квартиру, що знаходиться за адресою: Київська обл., Бучанський р., смт Гостомель, вулиця Остромирська. будинок 49Г/1. квартира 17 (рнонм080) належить третій особі.

Також на праві приватної власності боржнику належить лише частка у розмірі квартиру, що знаходиться за адресою: м. Київ, вулиця Набережно-Корчуватська, будинок 86,квартира 52. (рнонм000)

Заборгованість на загальну суму 2496256,93 грн Товариством з обмеженою відповідальністю "БК фінансовий будівельний холдинг" станом на день звернення заявника з даною заявою не погашена, ні боржник, ні поручитель не виконують свої зобов`язань на вимоги вчинення конклюдентних дій не реагують, коштів боржник немає, є учасником виконавчих проваджень як боржник перед третіми особами, а поручитель вчиняє розпорядчі дії щодо відчуження свого майна без задоволення вимог заявника.

При цьому, твердження заявника, викладені в заяві про забезпечення позову, документально підтверджені останнім та не спростовані скаржником у своїй апеляційній скарзі.

Зокрема, узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до неспівмірності заходів забезпечення позову із позовними вимоги, при цьому, скаржником не додано до апеляційної скарги доказів на підтвердження викладених у ній підстав неспівмірності.

Таким чином, фактичними обставинами спірних правовідносин підтверджується існування реальної загрози нівелювання мети звернення з даним позовом до суду - стягнення з відповідачів належних позивачу грошових коштів, адже навіть у випадку задоволення такого позову - грошові кошти можуть бути, в тому числі, виведені з рахунків, спрямовані на погашення заборгованості перед контрагентами боржника, а поручителем відчужене майно, на яке за відсутності грошових коштів може бути звернено стягнення для виконання судового рішення майнового характеру.

Підсумовуючи вищевикладене в сукупності, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про необхідність вжиття заходів позову шляхом накладення арешту на майно поручителя боржника з метою обмежити право поручителя відчуження майна.

Водночас з огляду на належність прав третім особам на квартиру, що знаходиться за адресою: Київська обл., Бучанський р., смт Гостомель, вулиця Остромирська. будинок 49Г/1. квартира 17; (рнонм080) та на частку у розмірі 1/4 квартири, що знаходиться за адресою: м. Київ, вулиця Набережно-Корчуватська, будинок 86,квартира 52. (рнонм000), судом першої інстанції правомірно відмволено у накладенні арешту на лане майно.

Що ж до доводів апеляційної скарги, що судом першої інстанції у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали зазначається про потенційну неплатоспроможність іншої юридичної особи - ТОВ «Фінансовий будівельний холдинг», яка взагалі не є часником даної справи, то колегія суддів зазначає, що це є нічим іншим як технічною опискою суду першої інстанції, що не може бути підставою для скасування законної та обгрунтваоної ухвали про забезпечення позову.

Також, зважаючи на надані нові докази на стадії апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали, які не були прийняті судом апеляційної інстанції в силу вимог ст. 269 ГПК України, колегія суддів роз`яснює скаржнику право, передбачене ст. 145 ГПК України, на звернення до суду першої інстанції з клопотанням про скасування заходів забезпечення позову.

Всі інші доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи, а також не впливають на вірне вирішення судом першої інстанції даного спору. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст. 277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваній ухвалі, оскаржувану ухвалу прийнято з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваної ухвали Господарського суду міста Києва від 18.01.2023 у справі № 910/14178/22, за наведених скаржником доводів апеляційної скарги.

Розподіл судових витрат

Судовий збір розподіляється відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.01.2023 у справі № 910/14178/22 - залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.01.2023 у справі № 910/14178/22 - залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за ОСОБА_1 .

4. Матеріали справи №910/14178/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтями 287 та 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст підписано 08.05.2023.

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді В.В. Сулім

О.М. Гаврилюк