ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" квітня 2023 р. Справа№ 910/4149/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Алданової С.О.

Ткаченка Б.О.

секретар судового засідання Ніконенко Є.С.

за участю представників сторін згідно із протоколом судового засідання

від позивача: Мостепанюк В.І. (в залі суду);

Щербина О.Ю. (в залі суду);

від відповідачів: 1. ОСОБА_1 (в залі суду);

2-6. не з`явились;

від третіх осіб: 1. не з`явились;

2. ОСОБА_2 (представник)(в залі суду);

3-5. не з`явились;

розглянувши апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб

на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022, повний текст рішення складено та підписано 26.08.2022,

у справі № 910/4149/21 (суддя Бойко Р.В.)

за позовом Фонду гарантування вкладів фізичних осіб

до 1. ОСОБА_3 ;

2. ОСОБА_4 ;

3. ОСОБА_5 ;

4. ОСОБА_6 ;

5. ОСОБА_7 ;

6. ОСОБА_8 ;

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: 1. Акціонерного товариства "Артем-Банк";

2. Акціонерне товариство "Компанія авіаційного та ракетно-технічного машинобудування"

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "ФК "Соната Фінанс";

4. Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія управління активами";

5. Товариства з обмеженою відповідальністю "Верітас Проперті Менеджмент"

про стягнення шкоди у розмірі 15 938 891,02 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог, короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

У березні 2021 року Фонд гарантування вкладів фізичних осіб (надалі - "Фонд") звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про стягнення шкоди у розмірі 15 938 891,02 грн.

В обґрунтування позовних вимог Фонд вказує на те, що відповідачами, як членами керівних колегіальних органів Акціонерного товариства "Артем-Банк" було прийнято протиправне та необґрунтоване рішення у вигляді Протоколу кредитного комітету Акціонерного товариства "Артем-Банк" №40-1/15 від 02.04.2015 про придбання пакету облігацій іменних дисконтних емітента - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгімпорт", у кількості 19 330 штук, код ISIN UA, за договірною вартістю 14 497 500,00 грн., в той час як дані облігації не становили жодної цінності та в подальшому були відчужені за 10 051,60 грн.

Позивач стверджує, що збитки від утримання на балансі банку портфелю цінних паперів - облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгімпорт", складають 15 938 891,02 грн, відшкодування яких і просить покласти на відповідачів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі № 910/4149/21 У задоволенні позову Фонду гарантування вкладів фізичних осіб до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про стягнення шкоди у розмірі 15 938 891,02 грн відмовлено повністю. Судові витрати позивача по сплаті судового збору покладено на Фонд гарантування вкладів фізичних осіб.

Рішення мотивовано тим, що сума недоодержаних коштів перевищує розмір недостатності майна Банку для задоволення вимог кредиторів. Визначаючи особу, яка має нести відповідальність за недостатність майна Банку, суд виходить із наступного:

- залишок незадоволених вимог кредиторів, внесених до Переліку (реєстру) вимог кредиторів, за балансом банку станом на 03.06.2016 складає 154 699 660,00 грн (з яких 125 млн. грн. становлять вимоги 3 черги, тобто вимоги перед Фондом);

- неправомірні дії відповідачів призвели до заподіяння Банку збитків (витрати коштів) у розмірі 14 487 448,40 грн та мали місце у квітні 2015 року;

- неправомірні дії Фонду та уповноваженої особи по виведенню Банку із ринку призвели до заподіянню Банку збитків (недоодержання коштів від ДАХК "Артем") на суму 217 210 576 грн (1 271 038,09 євро, що за курсом на день винесення рішення становить 47 405 017,92 грн та 169 805 557,60 грн (різницю 208 034 537 грн (сумою зобов`язань ДАХК "Артем" перед Банком) і 38 228 979,39 грн (сумою продажу такого майна)), які мали місце у 2018-2019 роках.

Оцінюючи причинно-наслідковий зв`язок неправомірних дій позивач та відповідачів в аспекті впливу на незадоволені вимоги кредиторів, суд вважає, що за умови правомірності дій Фонду (навіть при умові неправомірних дій відповідачів) активів Банку вистачило б для розрахунку із усіма кредиторами Банку. Тобто, недостача коштів для задоволення вимог кредиторів знаходиться у причинно-наслідковому зв`язку із неправомірними діями Фонду, які були пізніше (2018-2019), ніж дії посадовців Банку (2015). Інший висновок буде свідчити про перекладення відповідальності Фонду/уповноваженої особи на відповідачів, що є недопустимим. Крім того, встановлена наявність судом у Банку майнових прав вимагати виконаного за нікчемним правочином, свідчить про передчасність такого позову, адже відсутні підстави вважати, що у Банку відсутнє майно за рахунок якого можна задовольнити вимоги кредиторів. Відтак, підстав вважати, що незаконні дії відповідачів призвели до недостатності майна Банку у суду немає, а відтак даний позов задоволенню не підлягає.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Фонд гарантування вкладів фізичних осіб звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить прийняти до розгляду та відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі № 910/4149/21. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі № 910/4149/21 та ухвалити нове рішення про стягнення з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 заподіяну АТ "Артем-Банк" та його кредиторам шкоду в розмірі 15 938 891,02 грн в солідарному порядку на користь Фонду гарантування вкладів фізичних осіб. Судові витрати у справі № 910/4149/21 покласти на відповідачів.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Скаржник вказує на те, що оцінка вартості придбаного пакету цінних паперів, перед прийняттям рішення Кредитним комітетом АТ "Артем-Банк" № 40-1/15 від 02.04.2015 не проводилась, як не проводився і аналіз фінансового та господарського стану емітента ТОВ "Торгімпорт", не досліджувалась і його платоспроможність, відтак реальної вартості пакету цінних паперів придбаних АТ "Артем-Банк" визначено не було. В свою чергу, на замовлення позивача, ТОВ "Північно-Східна Консалтингова група" здійснено незалежну оцінку в ретроспективі іменних дисконтних облігацій та відповідно до Звіту від 15.02.2021, станом на 02.04.2015, ринкова вартість пакету цінних паперів - Іменних дисконтних облігацій емітента ТОВ "Торгімпорт" в кількості 19 330 штук становила 0,00 грн. Однак, на виконання рішення Кредитного комітету № 40-1/15 02.04.2015 між АТ "Артем-Банк" та ТОВ "Тальго" було укладено договір № ДД21 купівлі-продажу цінних паперів за договірною вартістю 14 497 500,00 грн та у п. 1.1. договору вказано, що номінальна вартість 1 ЦП складає 1 000,00 грн, що свідчить про номінальну вартість усього пакету (19 330 шт.) облігацій в сумі 19 330 000,00 грн, та в подальшому, у зв`язку із укладеним договором купівлі-продажу від 02.04.2015 та набуттям у власність банку пакету облігацій іменних дисконтних емітента ТОВ "Торгімпорт" в кількості 19 330 шт., на баланс АТ "Артем-Банк" було оприбутковано активи (цінні папери) за вартістю в сумі 19 330 000,00 грн, а 16.08.2016 уповноваженими керівниками АТ "Артем-Банк" було прийнято рішення у вигляді Протоколу кредитного комітету АТ "Артем-Банк" № 126/16, яким вирішено продати пакет облігацій іменних дисконтних емітента ТОВ "Торгімпорт" в кількості 19 330 шт. за договірною вартістю 10 051,60 грн.

На думку скаржника, службові особи АТ "Артем-Банк", відповідачі у справі № 910/4149/21, що приймали рішення про інвестування коштів в цінні папери (облігації іменні дисконтні) емітента ТОВ "Торгімпорт" зобов`язані були перевірити та проаналізувати інформацію щодо емітента цінних паперів та його активів, яка знаходилась в загальному доступі, проте така перевірка не проводилась або її результати було проігноровано. Таким чином, діючи недбало, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, відповідачі у справі спричинили нанесення шкоди АТ "Артем-Банк" в сумі 15 938 891,02 грн, яка є сумою не повернутих та списаних у збиток коштів, в результаті укладення договору № ДД21 купівлі-продажу цінних паперів від 02.04.2015.

Скаржник наголошує на тому, що позовна заява подана у зв`язку із порушенням з боку відповідачів, положень ЗУ "Про банки і банківську діяльність", ЗУ "Про акціонерні товариства", нормативних актів Національного банку України, внутрішніх положень АТ "Артем-Банк", норм Цивільного кодексу України та вимог ГК України, внаслідок чого банку було завдано шкоди, що заявлена до стягнення. Такі порушення відобразилися у колегіальному прийнятті відповідачами у справі рішень, у сфері організації господарської діяльності банку, за наслідками яких фінансова установа втратила реальні грошові кошти, тобто предметом доказування у справі є саме дії та бездіяльності відповідачів, яка полягала в інвестуванні реальних грошових коштів банку в неліквідні активи у вигляді цінних паперів.

Також скаржник наголошує на тому, що відповідачі обґрунтовуючи свої заперечення не вказували на протиправну поведінку позивача щодо виведення неплатоспроможного АТ "Артем-Банк" з ринку, як на підставу для відмови у позові, крім того, предмет доказування згідно із поданим позовом не містить правових підстав для дослідження діяльності позивача, що свідчить про вихід суду першої інстанції за межі розгляду справи.

На думку скаржника, судом першої інстанції, надаючи оцінку діяльності позивача, проігноровано, що незадоволені вимоги кредиторів неплатоспроможного АТ "Артем-Банк" в сумі 154 587 845,00 грн, є фактом, що підтверджується Звітом уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб про завершення ліквідаційної процедури АТ "Артем-Банк", який затверджено рішенням виконавчої дирекції позивача № 1575 від 24.06.2019, який ані скасований, ані оспорений у визначеному законом порядку.

Щодо обґрунтованості Звітів про оцінку майна (активів) АТ "Артем-Банк", підготовлених ТОВ "Верітас проперті менеджмент" скаржник вказує на те, що оцінку майна здійснює не позивач, а спеціалізований суб`єкт оціночної діяльності, залучений позивачем відповідно до положень ч. 3 ст. 50 ЗУ "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", згідно із якою, майно банку, що включається до ліквідаційної маси, підлягає оцінці позивачем у порядку, встановленому позивачем. Отже, залучаючи ТОВ "Верітас Проперті Менеджмент" до проведення оцінки майна (активів) неплатоспроможного АТ "Артем-Банк", позивач діяв в межах повноважень, у спосіб, визначений законодавством, і такі звіти були проведені на підставі наявних станом на 01.04.2017 та наданих АТ "Артем-Банк" документів, як замовником, з метою визначення ринкової вартості предметів оцінки.

Скаржник вважає висновки господарського суду першої інстанції про протиправність поведінки позивача під час вчинення заходів з виведення неплатоспроможного банку з ринку, здійснюючи аналіз Звітів про оцінку прав вимоги за кредитним портфелем АТ "Артем-Банк" та прав вимоги за дебіторською заборгованістю, складних ТОВ "Верітас Проперті Менеджмент", і як наслідок покладає вину за висновки, до яких прийшов оцінювач у Звітах та стверджує про неналежне виконання фідуціарних обов`язків позивачем, упередженими та помилковими з огляду на те, що ані замовник проведення незалежної оцінки АТ "Артем-Банк", ані позивач не має жодного права впливати на особу оцінювача, адже це буде свідчити про порушення положень діючого законодавства України в частині безсторонності, незалежності та об`єктивності дій суб`єкта оціночної діяльності. Крім того, на момент інвентаризації уповноваженої особи позивача загальна вартість активів складала меншу суму, ніж початкова вартість активів, за яку її було виставлено на продаж в процедурі ліквідації неплатоспроможного АТ "Артем-Банк", що спростовує висновок суду першої інстанції про неналежне виконання фідуціарних обов`язків позивача.

Скаржник зазначає, що продаж майна (активів) банку проводиться позивачем за максимально можливою початковою ціною продажу такого активу, в свою чергу, остаточна ціна реалізація майна (майнових прав) формується за наслідками проведеного відкритого аукціону, тобто ані позивач, ані уповноважена особа позивача не визначають остаточну ціну продажу майна (активів) банку та жодним чином не можуть вплинути на покупців такого майна (активів) банку, що спростовує висновки суду першої інстанції про те, що в діях позивача наявні ознаки протиправної поведінки під час вчинення заходів з реалізації майна (активів) банку, що вплинуло на отримання коштів від реалізації такого майна та нанесення шкоди майновим правам вкладникам (кредиторам) неплатоспроможного банку, і як наслідок неналежне виконання свої фідуціарних обов`язків перед вкладниками (кредиторами) банку.

Скаржник вказує на те, що враховуючи обставини справи, якість реалізованих активів неплатоспроможного АТ "Артем-Банк" у вигляді права вимоги за двома кредитними договорами та дебіторською заборгованістю за операціями із ДАХК "Артем" (станом на час їх реалізації новому кредитору) була незадовільною, адже відсутність реального забезпечення по виконанню кредитних і дебіторських зобов`язань та небажання боржника ДАХК "Артем" їх виконувати неплатоспроможному АТ "Артем-Банк" після настання строку повернення кредитів ставила під сумнів будь-яку можливість в поверненні коштів банку, а проведення претензійно-позовної роботи вимагало значних витрат коштів неплатоспроможного банку, ресурси якого були обмежені у зв`язку із ліквідацією, як не існувало і будь-якої впевненості в тому, що отримання судового рішення про стягнення такої заборгованості будуть добросовісно виконуватись боржником, що ускладнювало досягнення позитивного кінцевого результату.

Скаржник наголошує на тому, що організація позивачем та уповноваженою особою позивача заходів з передпродажної підготовки активів (майна), що включені до ліквідаційної маси банку, не є правочином, тобто дією спрямованою на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків і не має ознак правочину відповідно до Цивільного кодексу України, оскільки вони були вчинені на виконання ч. 1 ст. 50 та ч. 2 ст. 51 ЗУ "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" із застосуванням п. 2 розділу І Положення щодо організації продажу активів (майна) банків, що ліквідуються, затвердженого рішенням Виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб № 388 від 24.03.2016, що зареєстровано в Міністерстві юстиції України 20.04.2016 за № 606/28736. Отже, позивач не вправі обирати чи не обирати такі заходи з виведення неплатоспроможного банку з ринку, як реалізація його майна (активів), що в свою чергу, передбачає проведення організації підготовчих дій щодо відчуженням майна (активів) неплатоспроможного банку, адже це визначено законом і не може суперечити публічному порядку, відтак підлягає обов`язковому застосуванню.

На думку скаржника, висновок суду першої інстанції про передачу новому кредитору активу за наслідком публічних торгів, який не був предметом продажу на публічних торгах є безпідставним та суперечить наявним у матеріалах справи доказам. Крім того, відповідачі у відзиві на позовну заяву, жодним чином не зауважували про нікчемність будь-яких правочинів, вчинених позивачем, в рамках процедури виведення неплатоспроможного банку з ринку, що свідчить про вихід суду за межі розгляду справи.

Також скаржник наголошує на тому, що позивач, як кредитор третьої черги неплатоспроможного АТ "Артем-Банк" не отримав своїх грошових вимог на суму 125 089,45 тис. грн, то зазначати про намір позивача порушити публічний порядок є нелогічним та безпідставним, адже фактично позивач втратив у зв`язку з проведенням ліквідаційних процедур АТ "Артем-Банк" грошові кошти в сумі 125 089,45 грн, що в свою чергу виключає висновок суду першої інстанції про умисний характер дій позивача

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, перший відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вказує на те, що позивач не надавав оцінювачу для визначення дійсної вартості активів первинні документи щодо об`єктів оцінки, а надав лише інформацію, яку сам вважав необхідною, тому таку оцінку дійсної вартості активів банку не можна вважати достовірною.

Фінансові показники свідчать про те, що позивач неефективно розпорядився активами банку, у зв`язку із чим, збиток в сумі 154 699 660 грн (незадоволені вимоги кредиторів) є наслідком недобросовісних дій посадових осіб позивача, а не керівників банку. В дійсності, активів банку було достатньо для покриття заборгованості перед кредиторами, тому у позивача відсутні підстави для стягнення шкоди з відповідачів.

На думку першого відповідача, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що на відміну від інших подібних справ, які були на розгляді Верховного Суду, у даній справі відповідачі вказують, що на момент виведення банку з ринку його майна (активів) було достатньо для задоволення вимог всіх кредиторів, а недостача виникла внаслідок неналежного виконання Фондом та уповноваженою особою, яка була призначена в банку Фондом і протягом часу виведення банку з ринку відчужувала активи, своїх обов`язків в рамках такої процедури, у зв`язку із чим, вважає безпідставними твердження скаржника про те, що суд першої інстанції повністю вийшов за межі позовних вимог, предметом доказування у даній справі є виключно дії та бездіяльність відповідачів.

В спростування твердження скаржника про те, що надання правової оцінки та перевірка дотримання правомірності всіх чи певних дій Фонду/Уповноваженої особи Фонду при виведенні банку з ринку взагалі не належить до відання судів господарської юрисдикції, відтак вчинення таких дій Господарським судом міста Києва та прийняття оскаржуваного судового акту у справі № 910/4149/21 є відповідно до ст. 6 Конвенції рішення суду, прийняте "судом не встановленим законом", перший відповідач зазначає про те, що в даній справі суд першої інстанції не встановлював законність рішень (індивідуальних актів) Фонду гарантування вкладів фізичних осіб/Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, а надав оцінку дій щодо неефективного розпорядження активами банку, що не охоплюється предметом регулювання ч. 1, 3 ст. 54 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", тому посилання скаржника є безпідставним.

На думку першого відповідача, недостача коштів для задоволення вимог кредиторів знаходиться у причинно-наслідковому зв`язку із неправомірними діями Фонду, які були пізніше (2018-2019), ніж дії посадовців Банку (2015). Фондом не наведено розумних критеріїв обрання способу управління активом як продаж, а не стягнення.

Узагальнені доводи письмових пояснень

Державною акціонерною холдинговою компанією "Артем", в подальшому змінено найменування на Акціонерне товариство "Компанія авіаційного та ракетно-технічного машинобудування", 28.10.2022 до суду подані письмові пояснення, у який зазначено про те, що вцілому ДАХК "Артем" погоджується із визначеним судом першої інстанції переліком обставин, які були предметом доказування у справі, переліком досліджених та оцінених доказів завдяки яким суд дійшов до висновку у резолютивній частині рішення про відмову у задоволенні позову, однак, звертає увагу про суперечливість висновку суду першої інстанції стосовно відчуження прав вимоги до ДАХК "Артем", в частині правових наслідків нікчемності такого договору в аспекті наведеної справи.

За результатом застосування правових наслідків засвідчує факт повернення сторін у первісний стан, який мав місце до вчинення недійсного правочину, що означає, що банк/Фонд зобов`язаний повернути на користь ТОВ "ФК "Соната Фінанс" отримані на виконання договору № 11UA-EA-2019-03-25-000058-b 481 075,64 грн, а ТОВ "ФК "Соната Фінанс" зобов`язана була повернути на користь Банку/Фонду усі отримані документи, що підтверджують право вимоги до ДАХК "Артем".

20.12.2022 від позивача до суду надійшла заява про врахування правової позиції Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові № 910/3782/21 від 20.10.2022.

11.04.2023 від позивача до суду надійшла заява про врахування правових позицій Верховного Суду та наведено перелік справ.

Також у заяві від 11.04.2023 позивач зазначає про те, що позовна заява до відповідачів, як колишніх керівників, посадових осіб АТ "Артем-Банк", подана у зв`язку з порушенням, з їх боку, положень Закону України "Про банки та банківську діяльність", Закону України "Про акціонерні товариства", нормативних актів Національного банку України, внутрішніх положень АТ "Артем-Банк", норм ЦК України та вимог Господарського кодексу України, внаслідок чого банку було завдано шкоди, що заявлена до стягнення у справі № 910/4149/21.

Такі порушення відобразилися у колегіальному прийнятті відповідачами у справі рішень, у сфері організації господарської діяльності банку, за наслідками яких фінансова установа втратила реальні грошові кошти, тобто предметом доказування у справі є саме дії та бездіяльність відповідачів, яка полягала в інвестуванні реальних грошових коштів банку в неліквідні (низько вартісні) активи у вигляді цінних паперів і зі змісту позовних вимог вбачається, що позивач просив у цій справі стягнути з відповідачів солідарно шкоду, заподіяну ними банку, як керівниками цього банку, тобто йдеться про підстави та умови застосування відповідальності членів органів юридичної особи перед юридичною особою.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Відповідно до витягу із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/4149/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Зубець Л.П., Ткаченко Б.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі № 910/4149/21. Призначено справу № 910/4149/21 до розгляду у судовому засіданні 16.11.2022.

На підставі ст.ст. 202, 216 ГПК України, ухвалами від 16.11.2022 та від 21.12.2022 розгляд справи № 910/4149/21 за апеляційною скаргою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі № 910/4149/21 відкладався на 21.12.2022 та 15.02.2023, відповідно.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 задоволено заяву представника Державної акціонерної холдингової компанії "Артем" Козаренко С.М. Змінено найменування з Державної акціонерної холдингової компанії "Артем" (14307699) на Акціонерне товариство "Компанія авіаційного та ракетно-технічного машинобудування" (14307699).

На підставі ст.ст. 202, 216 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2023 задоволено заяву про продовження строку розгляду справи № 910/4149/21. Відкладено розгляд справи № 910/4149/21 за апеляційною скаргою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі № 910/4149/21 на 14.03.2023.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023, у зв`язку з тим, що рішенням Вищої ради правосуддя від 21.02.2023 про звільнення судді Зубець Л.П., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відставку, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.03.2023, для розгляду справи № 910/4149/21 визначено колегію суддів у складі: Гаврилюк О.М. - головуючий суддя, судді: Алданова С.О, Ткаченко Б.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 прийнято справу № 910/4149/21 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Алданова С.О, Ткаченко Б.О.

На підставі ст.ст. 202, 216 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 відкладено розгляд справи № 910/4149/21 за апеляційною скаргою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 на 12.04.2023.

Враховуючи викладене, воєнний стан в Україні та обмеження, спричинені цим станом, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 910/4149/21 розглядалась протягом розумного строку.

Позиції учасників справи

Представники позивача у судовому засіданні 12.04.2023 підтримали доводи апеляційної скарги, просили скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі № 910/4149/21 та ухвалити нове рішення про стягнення з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 заподіяну АТ "Артем-Банк" та його кредиторам шкоду в розмірі 15 938 891,02 грн в солідарному порядку на користь Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

Представник першого відповідача у судовому засіданні 12.04.2023 заперечили проти доводів апеляційної скарги, просили рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі № 910/4149/21 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Представник АТ "Компанія авіаційного та ракетно-технічного машинобудування" у судовому засіданні просить залишити рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі № 910/4149/21 без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

02.04.2015 кредитним комітетом АТ "Артем-Банк" у складі відповідачів було прийнято рішення, оформлене протоколом засідання кредитного комітету АТ "Артем-Банк" №40-1/15 від 02.04.2015, яким вирішено придбати пакет облігацій серії А іменних дисконтних емітента Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгімпорт" (), код ISIN: UA, в кількості 19 330 штук, номінальною вартістю 1 000,00 грн, за договірною вартістю 750,00 грн, що становить 14 497 500,00 грн.

На підставі такого рішення 02.04.2015 між АТ "Артем-Банк" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тально" (продавець) укладено договір №ДД21 купівлі-продажу цінних паперів, у відповідності до якого продавець передав, а покупець прийняв та зобов`язався оплатити цінні папери: іменні облігації дисконтні, емітента ТОВ "Торгімпорт" (), код ISIN: UA, серії А, номінальною вартістю 1 000,00 грн, в кількості 19 330 штук, номінальною вартістю пакету облігацій - 19 330 000,00 грн, за договірною вартістю викупу - 14 497 500,00 грн, про що між сторонами було складено акт приймання-передачі цінних паперів від 07.04.2015.

Такий пакет цінних паперів було оприбутковано на балансі АТ "Артем-Банк" за вартістю в сумі 19 330 000,00 грн.

В подальшому, рішенням кредитного комітету АТ "Артем-Банк", оформленим протоколом засідання кредитного комітету АТ "Артем-Банк" №126/16 від 16.08.2016, у зв`язку із відсутністю попиту на біржовому ринку, відсутністю торгів за відповідними цінними паперами, виключенням емітента цінних паперів з лістингу фондової біржі та початком процедури банкрутства емітента, вирішено продати пакет іменних облігацій безпроцентних ТОВ "Торгімпорт" в кількості 19 330 штук за договірною ціною, яка відповідає справедливій вартості в бухгалтерському обліку на дату продажу даних цінних паперів у сумі 10 051,60 грн.

На підставі вказаного рішення 17.08.2016 між АТ "Артем-Банк", як продавцем, та ОСОБА_9 , як покупцем, було укладено договір №ДД7 купівлі-продажу цінних паперів або інших фінансових інструментів, відповідно до якого продавцем відчужено іменні бездокументарні безпроцентні облігації серії А, емітента ТОВ "Торгімпорт" (), код ISIN: UA, номінальною вартістю 1 000,00 грн, в кількості 19 330 штук, за договірною вартістю відчуження - 10 051,60 грн.

15.11.2016 Правлінням Національного банку України прийнято рішення №416-рш/БТ "Про віднесення Публічного акціонерного товариства "Артем-Банк" до категорії неплатоспроможних", на підставі якого 16.11.2016 виконавчою дирекцією Фонду було прийнято рішення №2447 "Про запровадження тимчасової адміністрації в АТ "Артем-Банк" та делегування повноважень тимчасового адміністратора банку", згідно якого розпочато процедуру виведення АТ "Артем-Банк" з ринку шляхом запровадження в ньому тимчасової адміністрації строком на один місяць з 16.11.2016 по 15.12.2016 (включно).

15.12.2016 Правлінням Національного банку України прийнято рішення №492-рш "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Артем-Банк", на підставі якого 15.12.2016 виконавчою дирекцією Фонду було прийнято рішення №2857 "Про початок процедури ліквідації АТ "Артем-Банк " та делегування повноважень ліквідатора банку", згідно якого запроваджено в АТ "Артем-Банк" процедуру ліквідації строком на два роки з 16.12.2016 по 15.12.2018 (включно), який в послідуючому згідно рішення виконавчої дирекції Фонду №3086 від 15.11.2018 продовжено на один рік з 16.12.2018 до 15.12.2019 (включно).

Рішенням виконавчої дирекції Фонду від 27.03.2017 №1192 "Про затвердження переліку (реєстру) вимог кредиторів АТ "Артем-Банк" було затверджено перелік (реєстр) вимог кредиторів АТ "Артем-Банк", відповідно до якого з урахуванням подальших змін (рішення виконавчої дирекції Фонду від 30.05.2019 №1388) сума акцептованих вимог кредиторів становила 196 829 862,83 грн.

15.05.2017 рішенням виконавчої дирекції Фонду №1978 "Про затвердження ліквідаційної маси АТ "Артем-Банк" було затверджено ліквідаційну масу АТ "Артем-Банк" станом на 01.04.2017, відповідно до якої з урахування подальших змін (рішення виконавчої дирекції Фонду від 01.11.2018 №2935): балансова вартість активів (без врахування резервів) становила 592 172 713,45 грн., а їх ринкова вартість - 131 464 864,61 грн.

Рішенням виконавчої дирекції Фонду від 24.06.2019 № 1575 "Про затвердження ліквідаційного балансу та звіту про завершення процедури ліквідації АТ "Артем-Банк" було затверджено ліквідаційний баланс станом на 03.06.2019 та Звіт про завершення процедури ліквідації АТ "Артем-Банк", відповідно до якого залишок незадоволених вимог кредиторів, внесених до Переліку (реєстру) вимог кредиторів, за балансом банку станом на 03.06.2016 складає 154 699 660,00 грн.

Листом від 02.02.2021 № 46-1475/21 Фонд звернувся до відповідачів з вимогою про відшкодування шкоди в порядку ч. 5 ст. 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", в якій вказував на те, що під час здійснення ліквідаційної процедури АТ "Артем-Банк" було виявлено факт прийняття рішення пов`язаними особами такого банку, яке завдало збитків банку та його кредиторам, а саме, на підставі рішення кредитного комітету АТ "Артем-Банк" у складі відповідачів, оформленого протоколом засідання кредитного комітету АТ "Артем-Банк" №40-1/15 від 02.04.2015, банком було здійснено збиткову операцію, яка полягала в укладенні між АТ "Артем-Банк" та ТОВ "Тально" договору купівлі-продажу цінних паперів №ДД21 від 02.04.2015 (щодо придбання банком пакету облігацій ТОВ "Торгімпорт" в кількості 19 330 штук), що призвело до заподіяння АТ "Артем-Банк" та його кредиторам шкоди на суму 15 938 891,02 грн., а тому просив протягом семи календарних днів перерахувати на рахунок Фонду вказану суму коштів в якості відшкодування завданих збитків.

Рішенням виконавчої дирекції Фонду від 26.03.2020 №680 "Про деякі питання ліквідації АТ "Артем-Банк", з метою завершення процедури ліквідації АТ "Артем-Банк", а також припинення його як юридичної особи, відповідно до п. 2 ч. 5 та ч. 6 ст. 12, ч. 1 ст. 35, ст.ст. 37, 38, 48, ч.ч. 3, 4 ст. 53 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", вирішено визначені законом повноваження під час здійснення ліквідації АТ "Артем-Банк" до моменту внесення запису про державну реєстрацію припинення АТ "Артем-Банк" до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснювати Фондом безпосередньо.

Спір у справі стосується наявності правових підстав для покладення на відповідачів як пов`язаних з АТ "Артем-Банк" осіб в порядку ч. 5 ст. 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" обов`язку з відшкодування завданої АТ "Артем-Банк" шкоди у розмірі 15 938 891,02 грн., за наслідками прийняття ними як членами кредитного комітету банку рішення, оформленого протоколом засідання кредитного комітету АТ "Артем-Банк" №40-1/15 від 02.04.2015, щодо придбання банком пакету облігацій ТОВ "Торгімпорт" в кількості 19 330 штук, яке на переконання Фонду, було завідомо збитковим.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі № 910/4149/21 та задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами у цій справі, є деліктними правовідносинами з приводу відшкодування шкоди, тобто такими, що виникли між сторонами, які не перебувають між собою у договірних відносинах та завдана заявлена до стягнення шкода не пов`язана з порушенням договірного зобов`язання.

Стаття 11 ЦК України передбачає, що підставою виникнення цивільних прав і обов`язків є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Згідно з частинами першою та другою статті 1166 Цивільного кодексу України, яка регулює загальні підстави відповідальності за завдану недоговірну (деліктну) шкоду, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, вирішуючи спір про відшкодування шкоди, суд повинен встановити наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, яке має містити такі складові, як:

- неправомірність поведінки особи, тобто її невідповідність вимогам, наведеним в актах цивільного законодавства;

- наявність шкоди, під якою слід розуміти втрату або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права, взагалі будь-яке знецінення блага, що охороняється законом, та її розмір;

- причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, який виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди, тобто протиправна поведінка конкретної особи (осіб), на яку покладається відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що необхідно та невідворотно спричинила шкоду;

- вина заподіювача шкоди, як суб`єктивного елемента відповідальності, що полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини.

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає.

За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Отже при поданні позову про відшкодування заподіяної майнової шкоди, на позивача покладається обов`язок довести належними, допустимими та достовірними доказами неправомірність поведінки заподіювача шкоди, наявність шкоди та її розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою.

Водночас зі змісту частини другої статті 1166 Цивільного кодексу України вбачається, що цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди, яка полягає в тому, що наявність вини заподіювача шкоди не підлягає доведенню позивачем, а саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Відповідний висновок Верховного Суду щодо застосування частини другої статті 1166 Цивільного кодексу України та презумпції вини заподіювача шкоди міститься, зокрема, у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 753/7281/15-ц та у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 липня 2021 року у справі № 910/12930/18.

Отже спростування цієї вини (у тому числі з підстав вини самого позивача в заподіяній шкоді) є процесуальним обов`язком її заподіювача, тобто відповідача у правовідносинах про відшкодування шкоди.

Предметом позову у цій справі є відшкодування (стягнення) шкоди, заподіяної АТ "Артем-Банк" протиправними діями, бездіяльністю пов`язаних з банком осіб.

Ураховуючи зазначені вище правила доказування у господарському процесі у правовідносинах з відшкодування шкоди позивач має довести неправомірність рішень, дій/бездіяльності відповідачів, в чому полягав негативний результат їх діяльності в контексті зменшення обсягу майна банку чи його знецінення, розмір майнових втрат, а також пов`язаність протиправної поведінки відповідачів та існуючого негативного результату.

Одночасно, відповідачі в межах наданих їм процесуальних прав та визначених процесуальних обов`язків повинні спростувати доводи та докази позивача, а також у свою чергу навести обставини та доводи, які свідчили б про відповідність їх діяльності інтересам банку та про відсутність підстав для їх відповідальності. Аналіз норм Закону України "Про банки і банківську діяльність", зокрема глави 7 цього Закону, дозволяє зробити висновок, що доказами виконання свого обов`язку вживати своєчасних заходів для запобігання настанню неплатоспроможності банку можуть бути дані, які підтверджують обставини, що власники істотної участі, керівник, члени ради, члени виконавчого органу, посадові особи іншого органу управління вжили заходів для запобігання ризиковій діяльності; для недопущення в діяльності банку ознак, наявність яких є підставою для висновку НБУ про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, зокрема, через вплив на управління чи діяльність юридичної особи (у тому числі шляхом ухвалення рішень про винесення на розгляд загальних зборів учасників банку питання ризикової діяльності); відновлення платоспроможності банку; встановлення осіб, відповідальних за ризикову діяльність тощо.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина друга статті 76 ГПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частини перша, друга статті 86 ГПК України).

Отже, виходячи із заявлених позивачем предмету та підстав позову предметом доказування у даній справі та обставинами, які складають предмет дослідження судом, є:

- персональний склад органів управління Банку на момент ухвалення рішень про вчинення сумнівних правочинів; дати обрання/призначення та звільнення з посади кожного з відповідачів; належність відповідачів до керівників Банку; наявність у відповідачів статусу посадової особи акціонерного товариства, пов`язаної з Банком особи;

- факт ухвалення рішення органом управління Банку про вчинення сумнівного правочину, персональний склад органу на момент ухвалення такого рішення, результати голосування кожного члена (за, проти, утримався); інші фактичні обставини ухвалення такого рішення на підставі яких документів (наданих контрагентом та внутрішніх документів банку) ухвалювалося рішення, чи була дотримана внутрішня процедура банку щодо погодження таких рішень, хід обговорення;

- факт вчинення Банком сумнівного правочину (укладення договору);

- факт виконання Банком сумнівного правочину (перерахування/отримання коштів, передання / отримання майна чи майнових прав);

- факти протиправної поведінки відповідачів (недотримання законодавства про банківську діяльність, нормативів діяльності Банку, індивідуальних приписів НБУ, обставини, що підтверджують невиваженість інвестиційної політики та ризикованість кредитної політики Банку, відсутність в Банку ефективної системи запобігання ризикам, порушення відповідачами фідуціарних обов`язків, дії відповідачів усупереч інтересам Банку тощо);

- збитки Банку від конкретного правочину та їх причини;

- наявність причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою відповідачів та завданою шкодою;

- розмір недостатності майна Банку для розрахунків з кредиторами (як мінімальний розмір збитків Банку та шкоди, завданої кредиторам Банку невиваженою інвестиційною політикою, ризикованою кредитною діяльністю, бездіяльністю відповідачів, що призвело до неплатоспроможності та ліквідації Банку).

Аналогічні висновки містяться, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.07.2021 у справі № 910/12930/18, від 20.10.2022 у справі №910/3782/21.

За змістом ч. 5 ст. 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (в редакції, чинній на момент звернення з даним позовом до суду) Фонд або уповноважена особа Фонду у разі недостатності майна банку звертається до пов`язаної з банком особи, дії або бездіяльність якої призвели до заподіяння кредиторам та/або банку шкоди, та/або пов`язаної з банком особи, яка внаслідок таких дій або бездіяльності прямо чи опосередковано отримала майнову вигоду, з вимогою про відшкодування шкоди, заподіяної банку. Фонд або уповноважена особа Фонду також має право заявити вимоги до небанківської фінансової установи, якою від фізичних осіб залучені як позики або вклади кошти, що згідно з цим Законом прирівнюються до вкладів. Кошти, стягнуті з пов`язаних із банком осіб як відшкодування шкоди, а також з небанківських фінансових установ, зазначених в абзаці першому цієї частини, включаються до ліквідаційної маси банку. У разі невиконання зазначених вимог Фонд звертається з такими вимогами до суду. Ліквідація неплатоспроможного банку не є підставою для закінчення судового розгляду на підставі поданого Фондом позову до пов`язаної з банком особи та не є підставою для звільнення від відповідальності пов`язаної з банком особи, дії або бездіяльність якої призвели до заподіяння кредиторам та/або банку шкоди, та/або пов`язаної з банком особи, яка внаслідок таких дій або бездіяльності прямо чи опосередковано отримала майнову вигоду.

Відповідно до частин третьої - шостої статті 58 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (в редакції чинній на час прийняття відповідачами рішень щодо придбання цінних паперів) учасники банку відповідають за зобов`язаннями банку згідно із законами України та статутом банку. Власники істотної участі зобов`язані вживати своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку. Пов`язана з банком особа за порушення вимог законодавства, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку України, здійснення ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, або доведення банку до неплатоспроможності несе цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність. Пов`язана з банком особа, дії або бездіяльність якої призвели до завдання банку шкоди з її вини, несе відповідальність своїм майном. Якщо внаслідок дій або бездіяльності пов`язаної з банком особи банку завдано шкоди, а інша пов`язана з банком особа внаслідок таких дій або бездіяльності прямо або опосередковано отримала майнову вигоду, такі особи несуть солідарну відповідальність за завдану банку шкоду.

Згідно із ч.1 ст.42 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (в редакції чинній, на момент прийняття відповідачами рішення щодо придбання цінних паперів) керівниками банку є голова, його заступники та члени ради банку, голова, його заступники та члени правління банку, головний бухгалтер, його заступники, керівники відокремлених підрозділів банку.

У відповідності до ч.5 ст.44 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (в редакції чинній, на момент прийняття відповідачами рішення щодо придбання цінних паперів) визначено, що банк зобов`язаний з метою управління ризиками утворити постійно діючі комітети, зокрема: кредитний комітет; комітет з питань управління активами та пасивами.

За змістом п 3 ч.1 ст.52 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (в редакції чинній, на момент прийняття відповідачами рішення щодо придбання цінних паперів) для цілей цього Закону пов`язаними з банком особами є, зокрема: керівники банку, керівник служби внутрішнього аудиту, керівники та члени комітетів банку.

Приймаючи рішення щодо придбання цінних паперів, яке на думку позивача, призвело до завдання збитків банку та його кредиторам, відповідачі діяли як члени кредитного комітету АТ "Артем-Банк", що підтверджується протоколом засідання кредитного комітету № 40-1/15 від 02.04.2015, яким оформлено зазначене рішення. До складу кредитного комітету входили: Голова Правління - Ганзя Д.О.; Перший заступник Голови Правління - Петрухнова М.В.; заступник Голови Правління - Лєонов С.О.; головний бухгалтер - Луцький В.М.; начальник Юридичного департаменту - Федоренко М.В.; начальник Департаменту банківської безпеки - Диндо О.Л.

Отже, у розумінні наведених норм законодавства, на момент прийняття рішення, оформленого протоколом засідання кредитного комітету АТ "Артем-Банк" № 40-1/15 від 02.04.2015, відповідачі діяли як пов`язані з банком особи (п.3 ч.1 ст.52 Закону України "Про банки і банківську діяльність").

У відповідності до частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (у редакції, чинній станом на дату подання Фондом позову у цій справі) Фонд або уповноважена особа Фонду у разі недостатності майна банку звертається до пов`язаної з банком особи, дії або бездіяльність якої призвели до заподіяння кредиторам та/або банку шкоди, та/або пов`язаної з банком особи, яка внаслідок таких дій або бездіяльності прямо чи опосередковано отримала майнову вигоду, з вимогою про відшкодування шкоди, заподіяної банку. Кошти, стягнуті з пов`язаних із банком осіб як відшкодування шкоди, а також з небанківських фінансових установ, зазначених в абзаці першому цієї частини, включаються до ліквідаційної маси банку. У разі невиконання зазначених вимог Фонд звертається з такими вимогами до суду. Такі вимоги забезпечуються накладенням арешту на грошові кошти та майно осіб, до яких вони заявлені, у порядку забезпечення позову.

Вищевказана стаття за своєю правовою природою містить як норми матеріального, так й норми процесуального права, про що зокрема зазначено у практиці Верховного Суду (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 липня 2021 року у справі № 910/12930/18 та від 28 жовтня 2021 року у справі № 910/9851/20).

До норм матеріального права належать норми, які визначають коло осіб, що можуть бути притягнуті до відповідальності, підстави такої відповідальності та її розмір. Тоді як до процесуальних норм належать норми, які визначають порядок притягнення особи до відповідальності.

Порядок дій позивача як ліквідатора Банку, в тому числі вжиття заходів, спрямованих на задоволення вимог кредиторів Банку, що ліквідується, шляхом звернення з вимогами про відшкодування шкоди до пов`язаних з банком осіб, а у випадку їх невиконання до суду є процесуальною, процедурною нормою.

Відтак, норма статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (у редакції, чинній станом на дату подання Фондом позову у цій справі), яка визначає порядок притягнення особи до відповідальності встановлює, що для звернення Фонду або уповноваженої особи Фонду із позовом про відшкодування збитків необхідною умовою є недостатність майна банку для розрахунків з кредиторами.

У відповідності до частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (у редакції, чинній станом на дату подання Фондом позову у цій справі) Фонд або уповноважена особа Фонду у разі недостатності майна банку звертається до пов`язаної з банком особи, дії або бездіяльність якої призвели до заподіяння кредиторам та/або банку шкоди, та/або пов`язаної з банком особи, яка внаслідок таких дій або бездіяльності прямо чи опосередковано отримала майнову вигоду, з вимогою про відшкодування шкоди, заподіяної банку. Кошти, стягнуті з пов`язаних із банком осіб як відшкодування шкоди, а також з небанківських фінансових установ, зазначених в абзаці першому цієї частини, включаються до ліквідаційної маси банку. У разі невиконання зазначених вимог Фонд звертається з такими вимогами до суду. Такі вимоги забезпечуються накладенням арешту на грошові кошти та майно осіб, до яких вони заявлені, у порядку забезпечення позову.

Вищевказана стаття за своєю правовою природою містить як норми матеріального, так й норми процесуального права, про що зокрема зазначено у практиці Верховного Суду (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 липня 2021 року у справі № 910/12930/18 та від 28 жовтня 2021 року у справі № 910/9851/20).

До норм матеріального права належать норми, які визначають коло осіб, що можуть бути притягнуті до відповідальності, підстави такої відповідальності та її розмір. Тоді як до процесуальних норм належать норми, які визначають порядок притягнення особи до відповідальності.

Порядок дій позивача як ліквідатора Банку, в тому числі вжиття заходів, спрямованих на задоволення вимог кредиторів Банку, що ліквідується, шляхом звернення з вимогами про відшкодування шкоди до пов`язаних з банком осіб, а у випадку їх невиконання до суду є процесуальною, процедурною нормою.

Відтак, норма статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (у редакції, чинній станом на дату подання Фондом позову у цій справі), яка визначає порядок притягнення особи до відповідальності встановлює, що для звернення Фонду або уповноваженої особи Фонду із позовом про відшкодування збитків необхідною умовою є недостатність майна банку для розрахунків з кредиторами.

Як вже зазначалось, Рішенням виконавчої дирекції Фонду від 27.03.2017 №1192 "Про затвердження переліку (реєстру) вимог кредиторів АТ "Артем-Банк" було затверджено перелік (реєстр) вимог кредиторів АТ "Артем-Банк", відповідно до якого з урахуванням подальших змін (рішення виконавчої дирекції Фонду від 30.05.2019 №1388) сума акцептованих вимог кредиторів становила 196 829 862,83 грн.

15.05.2017 рішенням виконавчої дирекції Фонду №1978 "Про затвердження ліквідаційної маси АТ "Артем-Банк" було затверджено ліквідаційну масу АТ "Артем-Банк" станом на 01.04.2017, відповідно до якої з урахування подальших змін (рішення виконавчої дирекції Фонду від 01.11.2018 №2935): балансова вартість активів (без врахування резервів) становила 592 172 713,45 грн., а їх ринкова вартість - 131 464 864,61 грн.

Рішенням виконавчої дирекції Фонду від 24.06.2019 № 1575 "Про затвердження ліквідаційного балансу та звіту про завершення процедури ліквідації АТ "Артем-Банк" було затверджено ліквідаційний баланс станом на 03.06.2019 та Звіт про завершення процедури ліквідації АТ "Артем-Банк", відповідно до якого залишок незадоволених вимог кредиторів, внесених до Переліку (реєстру) вимог кредиторів, за балансом банку станом на 03.06.2016 складає 154 699 660,00 грн.

Відповідно до частини другої статті 89 Господарського кодексу України посадові особи відповідають за збитки, завдані ними господарському товариству. Відшкодування збитків, завданих посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю), здійснюється у разі, якщо такі збитки були завдані:

- діями, вчиненими посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями;

- діями посадової особи, вчиненими з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства;

- діями посадової особи, вчиненими з дотриманням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення відповідних дій, встановленої товариством, але для отримання такого погодження та/або дотримання процедури прийняття рішень посадова особа товариства подала недостовірну інформацію;

- бездіяльністю посадової особи у випадку, коли вона була зобов`язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обов`язків;

- іншими винними діями посадової особи.

Згідно із частинами третьою та четвертою статті 92 Цивільного кодексу України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов`язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

Про правове забезпечення стабільного розвитку і діяльності банків в Україні і створення належного конкурентного середовища на фінансовому ринку, забезпечення захисту законних інтересів вкладників і клієнтів банків йдеться в Законі України "Про банки і банківську діяльність".

Згідно зі статтею 37 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (в редакції чинній на час прийняття відповідачами рішень щодо придбання цінних паперів) органами управління банку є загальні збори учасників, правління банку, рада банку. Виконавчим органом банку, що здійснює поточне управління, є правління банку. Банк зобов`язаний створити орган, що здійснює контроль за діяльністю виконавчого органу, захист прав вкладників, інших кредиторів та учасників банку.

За змістом статті 40 Закону України "Про банки і банківську діяльність" до компетенції правління банку належать вирішення інших питань, пов`язаних з управлінням поточною діяльністю банку, крім питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників банку та ради банку. Голова правління банку несе персональну відповідальність за діяльність банку.

У відповідності до статті 42 Закону України "Про банки і банківську діяльність" керівники банку зобов`язані діяти в інтересах банку, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів банку.

Стаття 43 Закону "Про банки і банківську діяльність" передбачає, що при виконанні своїх обов`язків відповідно до вимог цього Закону керівники банку зобов`язані діяти на користь банку та клієнтів і зобов`язані ставити інтереси банку вище власних. Зокрема, керівники банку зобов`язані: 1) ставитися з відповідальністю до виконання своїх службових обов`язків; 2) приймати рішення в межах наданих повноважень; 3) не використовувати службове становище у власних інтересах; 4) забезпечити збереження та передачу майна та документів банку при звільненні керівників з посади.

За змістом статті 63 Закону України "Про акціонерні товариства" (у редакціях, чинних у спірний період) посадові особи органів акціонерного товариства повинні діяти в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів товариства. Посадові особи органів акціонерного товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом. У разі, якщо відповідальність згідно із цією статтею несуть кілька осіб, їх відповідальність перед товариством є солідарною.

Отже у наведених положеннях законодавства закріплені обов`язки органів юридичної особи (посадових осіб) діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно, розумно та не перевищувати своїх повноважень, а також відповідальність за їх порушення (фідуціарні обов`язки).

Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 25.05.2021 у справі № 910/11027/18, при вирішенні питання про притягнення до відповідальності посадових осіб банку, суд також має встановити чи дотримались такі посадові особи своїх фідуціарних обов`язків, а саме: чи діяли вони добросовісно, розумно та чи не перевищували своїх повноважень.

Визначення терміну "фідуціарний обов`язок" міститься у Методичних рекомендаціях щодо вдосконалення корпоративного управління в банках України, схвалені постановою Правління Національного банку України № 98 від 28 березня 2007 року, що були чинними у спірний період.

Відповідно до пункту 1.12. Глави 1 Розділу І цих Методичних рекомендацій фідуціарний обов`язок - обов`язок діяти якнайкраще в інтересах іншої особи. Керівник банку (фідуціар) зобов`язаний діяти з урахуванням інтересів банку (тобто всіх його акціонерів та клієнтів), а не з особистих (приватних) інтересів. Від фідуціара завжди вимагається діяти добросовісно та безпристрасно. Фідуціар повинен бути чесним і не повинен вести справи в такий спосіб, що надає йому необумовлені вигоди або завдає шкоди інтересам клієнтів або акціонерів.

Зазначені Методичні рекомендації дійсно носять рекомендаційний характер, але разом з тим закріплюють певний стандарт належної поведінки керівників банку, який характеризується підвищеними вимогами до добросовісності та розумності, виваженості дій та прийняття рішень при веденні господарської діяльності, з урахуванням інтересів юридичної особи, яку він представляє.

Згідно з вимогами статті 92 Цивільного кодексу України особи, які виступають від імені юридичної особи, зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень, але й добросовісно і розумно. З огляду на положення наведеної правової норми та довірчий характер відносин між господарським товариством та його посадовою особою (зокрема, директором чи генеральним директором) протиправна поведінка посадової особи може виражатись не лише в невиконанні нею обов`язків, прямо встановлених установчими документами товариства, чи перевищенні повноважень при вчиненні певних дій від імені товариства, а й у неналежному та недобросовісному виконанні таких дій без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм розсудом, прийнятті очевидно необачних чи марнотратних рішень.

Аналогічні правові висновки Верховного Суду щодо застосування статті 92 Цивільного кодексу України викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року у справі № 911/2129/17, від 25 травня 2021 року у справі № 910/11027/18, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04 грудня 2018 року у справі №910/21493/17, від 21 липня 2021 року у справі № 910/12930/18.

Наведене відповідає міжнародним Принципам корпоративного управління Організації економічного співробітництва та розвитку, які закріплюють такі основні фідуціарні обов`язки директорів підприємства, як обов`язок дбайливого ставлення (діяти добросовісно на користь розвитку підприємства, приділяючи достатньо часу, зусиль і професійних навичок управлінню ним) та обов`язок лояльності (уникати конфлікту інтересів і діяти під час ухвалення рішень щодо діяльності підприємства лише в інтересах останнього).

Головною метою фідуціарних обов`язків є необхідність забезпечення економічного розвитку підприємства, а відповідно недотримання таких базових обов`язків може призвести до завдання шкоди підприємству і зобов`язання її відшкодувати.

Отже, при застосуванні статті 92 Цивільного кодексу України потрібно оцінювати не лише формальну сторону питання - дотримання посадовою особою всіх положень законодавства, статуту, рішень загальних зборів учасників / акціонерів тощо. Адже навіть коли посадова особа формально виконала всі вимоги законодавства та установчих документів товариства, її дії (бездіяльність) можуть не бути добросовісними, розумними та вчиненими в інтересах товариства.

Вирішуючи питання відповідальності посадової особи перед юридичною особою, суд виходить з презумпції, що така посадова особа діяла в найкращих інтересах товариства; її рішення були незалежними та обґрунтованими; її фідуціарні обов`язки були виконані належним чином.

Водночас спростування позивачем відповідної презумпції за одним з критеріїв свідчить про неналежне виконання своїх фідуціарних обов`язків відповідачами. У цьому разі вже відповідач зобов`язаний довести, що він діяв в інтересах товариства.

Важливим елементом доказування наявності повного складу правопорушення є причинно-наслідковий зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою, який полягає у тому, що: 1) протиправна поведінка завжди передує в часі шкідливому результату, що настав; 2) шкідливий результат є наслідком саме цієї протиправної поведінки. Тобто слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною шкоди, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

Згідно з частиною другою статті 1166 ЦК України особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідно до частини першої статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Отже виною є невжиття особою всіх належних від неї заходів для запобігання заподіянню шкоди.

Наведені вище положення законодавства, зокрема ст.ст. 92, 1166 ЦК України, ч. 2 ст. 89 ГК України, ст. 63 Закону України "Про акціонерні товариства", статті 37, 39, 40, 42, 43, 44 Закону України "Про банки і банківську діяльність", ч. 5 ст. 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (у відповідних редакціях цих законів, чинних протягом спірного періоду), презюмують солідарну відповідальність органів юридичної особи за шкоду, заподіяну юридичній особі порушенням обов`язків щодо її представництва. Неправомірність їх поведінки може полягати як у вчиненні певних дій, так і в їх не вчиненні, тобто бездіяльності.

Отже неплатоспроможність банку може бути наслідком як активних дій учасників, органів управління банку (ухвалення рішень, підписання договорів, спрямованих на купівлю облігацій), так і пасивної їх бездіяльності.

При цьому, положення спеціального банківського законодавства передбачають, що керівники банку є особами з відповідним ступенем кваліфікації та досвідом, володіють спеціальними знаннями та досвідом, мають розуміти значення своїх дій, вчинених при виконання своїх повноважень на посадах, та/або своєї допущеної бездіяльності, а також наслідки таких дій / бездіяльності.

Як уже зазначалося вище цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди, яка полягає в тому, що наявність вини заподіювача шкоди не підлягає доведенню позивачем, а саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Отже спростування цієї вини (у тому числі з підстав вини самого позивача в заподіяній шкоді) є процесуальним обов`язком її заподіювача, тобто відповідача у правовідносинах про відшкодування шкоди.

Близька за змістом правова позиція щодо презумпції вини заподіювача шкоди у деліктних правовідносинах підтверджені практикою Верховного Суду та викладені, зокрема, у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 753/7281/15-ц, від 23 січня 2018 року у справі № 686/20040/2012, 06 лютого 2018 року у справі №334/9899/14-ц.

Відповідачами, які входили до кредитного комітету було прийнято рішення, оформлене протоколом засідання кредитного комітету АТ "Артем-Банк" № 40-1/15 від 02.04.2015, яким вирішено придбати пакет облігацій серії А іменних дисконтних емітента Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгімпорт" (), код ISIN: UA, в кількості 19 330 штук, номінальною вартістю 1 000,00 грн, за договірною вартістю 750,00 грн, що становить 14 497 500,00 грн і на підставі такого рішення 02.04.2015 між АТ "Артем-Банк" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тально" (продавець) укладено договір №ДД21 купівлі-продажу цінних паперів, у відповідності до якого продавець передав, а покупець прийняв та зобов`язався оплатити цінні папери: іменні облігації дисконтні, емітента ТОВ "Торгімпорт" (), код ISIN: UA, серії А, номінальною вартістю 1 000,00 грн, в кількості 19 330 штук, номінальною вартістю пакету облігацій - 19 330 000,00 грн, за договірною вартістю викупу - 14 497 500,00 грн, про що між сторонами було складено акт приймання-передачі цінних паперів від 07.04.2015, який було оприбутковано на балансі АТ "Артем-Банк" за вартістю в сумі 19 330 000,00 грн.

Зі змісту протоколу кредитного комітету АТ "Артем-Банк" № 40-1/15 від 02.04.2015 вбачається, що придбання цінних паперів, які користуються стабільним попитом на біржовому та позабіржовому ринку, мотивоване утримання паперів без збитків та набути вигоди від їх перепродажу, оскільки папери пропонуються до купівлі з дисконтом. Рішення про придбання цінних паперів - іменних дисконтних облігацій емітента ТОВ "Торгімпорт" прийнято всіма членами кредитного комітету одноголосно.

Стаття 44 Закону України "Про банки і банківську діяльність" містить вимоги щодо управління ризиками банку. Банк створює комплексну та адекватну систему управління ризиками, що має враховувати специфіку роботи банку, встановлені Національним банком України вимоги щодо управління ризиками. Система управління ризиками має забезпечувати виявлення, ідентифікацію, оцінку, моніторинг та контроль за всіма видами ризиків на всіх організаційних рівнях та оцінку достатності капіталу банку для покриття всіх видів ризиків.

Системно важливий банк, з урахуванням напрямів своєї діяльності та притаманних їй ризиків, зобов`язаний розробити план відновлення діяльності банку згідно з вимогами, встановленими Національним банком України.

Банк утворює постійно діючий підрозділ з управління ризиками, що має відповідати за впровадження внутрішніх положень та процедур управління ризиками відповідно до визначених радою банку стратегії та політики управління ризиками.

Підрозділ з управління ризиками має бути підзвітний раді банку та відокремлений від підрозділу внутрішнього аудиту, підрозділів, що здійснюють операції, та підрозділів, що реєструють операції.

Банк зобов`язаний з метою управління ризиками утворити постійно діючі комітети, зокрема: 1) кредитний комітет; 2) комітет з питань управління активами та пасивами. Банк має право залежно від рівня складності та обсягів операцій утворювати також інші комітети.

У частині першій статті 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) закріплено, що як кредитні в цій статті розглядаються операції, зазначені в пункті 3 частини третьої статті 47 цього Закону, а також здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені.

Вимоги до діяльності банків встановлює Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджена постановою Правління НБУ від 28.08.2001 №368 (далі - Інструкція №368). Метою регулювання діяльності банків в Інструкції №368 зазначено забезпечення стабільної діяльності банків та своєчасне виконання ними зобов`язань перед вкладниками, а також запобігання неправильному розподілу ресурсів і втраті капіталу через ризики, що притаманні банківській діяльності.

У відповідності до п.1.1., 1.2. Розділу VI Інструкції №368 ліквідність банку - це здатність банку забезпечити своєчасне виконання своїх грошових зобов`язань, яка визначається збалансованістю між строками і сумами погашення розміщених активів та строками і сумами виконання зобов`язань банку, а також строками та сумами інших джерел і напрямів використання коштів (надання кредитів, інші витрати).

Банківська діяльність піддається ризику ліквідності - ризику недостатності надходжень грошових коштів для покриття їх відпливу, тобто ризику того, що банк не зможе розрахуватися в строк за власними зобов`язаннями у зв`язку з неможливістю за певних умов швидкої конверсії фінансових активів у платіжні засоби без суттєвих втрат.

У зв`язку з цим банки повинні постійно управляти ліквідністю, підтримуючи її на достатньому рівні для своєчасного виконання всіх прийнятих на себе зобов`язань з урахуванням їх обсягів, строковості й валюти платежів, забезпечувати потрібне співвідношення між власними та залученими коштами, формувати оптимальну структуру активів із збільшенням частки високоякісних активів з прийнятним рівнем кредитного ризику для виконання правомірних вимог вкладників, кредиторів і всіх інших клієнтів.

З метою контролю за станом ліквідності банків Національний банк установлює такі нормативи ліквідності: миттєвої ліквідності (Н4), поточної ліквідності (Н5) та короткострокової ліквідності (Н6).

Розділ VIІ Інструкції №368 встановлює нормативи кредитного ризику. До активних операцій, що пов`язані з кредитним ризиком, належать операції банку, що пов`язані з наданням клієнтам залучених коштів у тимчасове користування (надання кредитів у готівковій або безготівковій формі, на фінансування будівництва житла та у формі врахування векселів, розміщення депозитів, проведення факторингових операцій, операцій репо, фінансового лізингу тощо) або прийняттям зобов`язань про надання коштів у тимчасове користування (надання гарантій, поручительств, авалів тощо), а також операції з купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів і від свого імені (включаючи андеррайтинг), будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов`язання боржника щодо повернення заборгованої суми.

Облігації є фінансовим активом банку, щодо якого банк має визначити ступінь ризику і сформувати відповідні резерви. Банк оцінює ризик за цінними паперами за результатами аналізу фінансового стану емітента, поточної вартості цінних паперів, грошових потоків і доходів за цінними паперами, а також усієї наявної в банку інформації про обіг відповідних цінних паперів на фондовому ринку. Банк формує резерви за цінними паперами, які класифіковані до портфеля на продаж і портфеля до погашення.

Відповідно до Положення про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, затвердженого постановою Правління НБУ від 25.01.2012 № 23 (надалі - Постанова №23, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), Банк розробляє та затверджує рішенням уповноваженого органу внутрішньобанківські положення щодо оцінки ризиків, формування та використання резервів за кожним видом фінансових активів, групою фінансових активів, дебіторською заборгованістю за господарською діяльністю банку та наданими фінансовими зобов`язаннями. Внутрішньобанківські положення розробляються банком з урахуванням законодавства України, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку України, повинні містити методики та процедури, визначені в додатку 1 до цього Положення, які є обов`язковими і мінімально необхідними для оцінки ризиків (п.1.7 гл.1 розд. І).

У відповідності до глави 2 розділу ІІІ Постанова №23 банк формує резерв за цінними паперами, справедлива вартість яких визначається банком за даними оприлюднених котирувань цінних паперів, унесених до біржового реєстру, та за якими є ризик цінного папера, на суму накопиченої уцінки за цими цінними паперами на дату розрахунку резерву (п.2.1.).

Банк під час розрахунку резерву за цінними паперами, справедлива вартість яких визначається згідно з пунктом 2.1 цієї глави, дотримується послідовності дій, визначених у пункті 4.11 глави 4 цього розділу (п.2.2.). Банк у разі уцінки (від`ємної різниці) цінного папера здійснює перегляд усієї доступної інформації про такий цінний папір та його емітента з метою виявлення ризику. Банк формує резерв на суму накопиченої уцінки, якщо така уцінка спричинена ризиком (п.2.3.).

У главі 4 розділу ІІІ Постанова №23 визначено порядок визначення показника ризику цінного папера та послідовність дій під час розрахунку за цінними паперами.

Так, відповідно до п.4.1., 4.2., 4.3., 4.4., 4.5. гл.4 розд. ІІІ Постанови №23 зазначено, що визначення показника ризику цінного папера здійснюється банком за результатами комплексного аналізу фінансового стану емітента, виду цінного папера та його поточної вартості, а також усієї наявної в банку достовірної інформації про обіг відповідних цінних паперів на фондовому ринку.

Джерелами інформації щодо фінансового стану емітента є, зокрема, його установчі документи, фінансова, податкова та статистична звітність, інша інформація, що може свідчити про наявність ризику цінного папера.

Джерелами інформації щодо обігу відповідного цінного папера на фондовому ринку можуть бути оприлюднені котирування цінних паперів, які внесено до біржового реєстру фондових бірж, дані щодо перебування цінного папера в біржовому реєстрі.

Банк здійснює оцінку фінансового стану емітента кожного разу під час укладання договору про придбання цінного папера (крім цінних паперів, унесених до біржового реєстру), а надалі періодичність оцінки фінансового стану визначається банком самостійно з урахуванням наявної в банку інформації про емітента та обіг відповідного цінного папера, але не рідше ніж один раз на квартал.

Банк здійснює оцінку фінансового стану: емітента цінних паперів - юридичної особи (крім банку та бюджетної установи) згідно з вимогами глави 2 (крім вимог абзаців другого та третього пункту 2.6) розділу ІІ цього Положення. Банк здійснює оцінку фінансового стану емітента цінних паперів, який не є боржником банку, на підставі річної фінансової звітності, що оприлюднюється відповідно до законодавства України.

Банк класифікує цінні папери в портфелі банку на продаж, які внесено до біржового реєстру, за категоріями якості виходячи з розміру резерву, сформованого за такими цінними паперами. Банк визначає показник ризику цінного папера відповідно до класу емітента.

Згідно із п.4.1.1. гл.4 розд. ІІІ Постанови №23 Банк під час розрахунку резерву за цінними паперами, справедлива вартість яких визначається банком за даними оприлюднених котирувань лістингових цінних паперів, унесених до біржового реєстру, має дотримуватися таких послідовних дій:

здійснює за потреби нарахування процентів, амортизацію дисконту/ премії, нарахування дивідендів;

визначає поточну справедливу вартість цінного папера за його котирувальною ціною покупця за даними оприлюднених котирувань лістингових цінних паперів на фондових біржах за станом на час закриття останнього біржового дня звітного місяця. У разі відсутності таких котирувань на зазначену дату банк має визначати справедливу вартість цінного папера за останнім біржовим курсом, що визначений за результатами біржових торгів, які відбулися протягом останніх п`яти робочих днів звітного місяця;

розраховує різницю між поточною справедливою вартістю цінних паперів і балансовою вартістю таких цінних паперів і здійснює переоцінку цінних паперів на величину такої різниці;

здійснює перегляд усієї доступної інформації про цінний папір та його емітента з метою виявлення ризику цінного папера.

Відповідно до Положення про встановлення ознак фіктивності цінних паперів та деривативів, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 22.12.2010 № 1942, цінні папери та деривативи, що знаходяться в обігу, вважаються такими, що мають ознаки фіктивності, у разі відповідності таким критеріям, як: факт відсутності емітента цінних паперів та/або деривативів за місцезнаходженням, встановлений Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку; нерозкриття емітентом цінних паперів та/або деривативів регулярної інформації відповідно до законодавства; відсутність чистих доходів відповідно до звіту про фінансові результати, поданого до Комісії станом на кінець звітного періоду; переважна частка активів емітента складається з фінансових інвестицій та/або дебіторської заборгованості відповідно до балансу емітента, поданого до Комісії станом на кінець звітного періоду; кількість працівників емітента цінних паперів та/або деривативів станом на кінець звітного періоду становить менше двох осіб та/або середньомісячні витрати емітента на оплату праці менше двократного мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством; відсутність бухгалтера або бухгалтерської служби на чолі з головним бухгалтером станом на кінець звітного періоду.

У Методичних рекомендаціях щодо вдосконалення корпоративного управління в банках України зазначено, що обов`язок сумлінності вимагає від керівників приймати рішення на підставі всієї необхідної інформації, відповідальність за моніторинг дотримання банком законодавства України, а також за діяльністю банку як такою. Під час прийняття рішень керівники можуть покладатися на інформацію, що надається працівниками банку, однак ця можливість не звільняє їх від персональної відповідальності за прийняття незалежних рішень (п.2.4).

Враховуючи викладене та зміст протоколу кредитного комітету АТ "Артем-Банк" № 40-1/15 від 02.04.2015, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що протокол не містить обґрунтування придбання цінних паперів; відомостей про перегляд усієї доступної інформації про цінний папір та його емітента з метою виявлення ризику цінного папера документів; даних щодо аналізу річної фінансової звітності емітента; інформації на підставі якої кредитний комітет прийняв рішення про доцільність придбання цінних паперів.

Так, у розумінні наведених вище приписів Закону України "Про банки і банківську діяльність", Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, Положення про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, відповідачі, приймаючи рішення про інвестування в цінні папери (облігації іменні дисконтні) емітента ТОВ "Торгімпорт", зобов`язані були перевірити та проаналізувати інформацію щодо емітентів цінних паперів та його активів, яка знаходилась в загальному доступі. Разом з тим, особи, які голосували за прийняття цих рішень повинні, були усвідомлювати сумнівність такого договору та негативні для Банку наслідки його укладення спричинення збитків.

Як підтверджено матеріалами справи та не спростовано відповідачами, оцінка вартості пакету цінних паперів, перед прийняттям рішення Кредитним комітетом АТ "Артем-Банк" № 40-1/15 від 02.04.2015 не проводилась, як не проводився аналіз фінансового та господарського стану емітента ТОВ "Торгімпорт", не досліджувалась і його платоспроможність, а відтак реальної вартості пакету цінних паперів придбаних АТ "Артем-Банк" визначено не було.

В обґрунтування своїх доводів Фонд вказує на те, що оцінка вартості такого пакету цінних паперів, перед прийняттям рішення кредитним комітетом АТ "Артем-Банк", оформленим протоколом № 40-1/15 від 02.04.2015, не проводилась, як не проводився аналіз фінансового та господарського стану емітента ТОВ "Торгімпорт", не досліджувалася і його платоспроможність, а відтак реальної вартості пакету цінних паперів придбаних АТ "Артем-Банк" визначено не було.

Натомість, на замовлення позивача ТОВ "Північно-східна консалтингова група" (сертифікат суб`єкта оціночної діяльності № 135/19 від 19.02.2019) проведено незалежну оцінку в ретроспективі іменних дисконтних облігацій ТОВ "Торгімпорт", за наслідками якої складено звіт про незалежну оцінку іменних дисконтних облігацій ТОВ "Торгімпорт" від 15.02.2021, згідно якого визначено, що станом на 02.04.2015 ринкова вартість пакету цінних паперів - іменних дисконтних облігацій емітента ТОВ "Торгімпорт" (), код ISIN: UA, в кількості 19 330 штук становила 0,00 грн.

У Звіті про незалежну оцінку іменних дисконтних облігацій ТОВ "Торгімпорт", за результатом аналізу проспекту емісії облігацій, історії угод з ними, а також аналіз фінансово-майнового стану та результатів господарської діяльності ТОВ "Торгімпорт", зазначено, що:

- доходність облігацій за результатами придбання була дуже низькою та не відповідала ринковим рівням доходності запозичень в Україні на дату оцінки;

- кошти, залучені від облігацій, про інвестовані в статутний капітал ТОВ "ФК "Бізнес Інвест Фонд", власники якого на дату оцінки прийняли рішення про припинення діяльності шляхом ліквідації, що мало б призвести до різкого знецінення інвестицій;

- діяльність з інвестування здійснювалася на непрофесійній основі, оскільки компанія не мала відповідних дозволів та ліцензій. Основним видом діяльності була оптова та роздрібна торгівля;

- наявність за даними балансу, із врахуванням цієї інвестиції, Склад активів на 98% формувався дебіторською заборгованістю та фінансовими інвестиціями, що є ознакою фіктивності емітента;

- доход від звичайної діяльності у 2014р. становив 2.8% від вартості активів та був набагато меншим за обсяги емісії облігацій, а рентабельність - низькою;

- середня місячна платня персоналу становила лише 1 333 грн, що свідчить про низьку кваліфікацію робітників, не достатню для здійснення інвестиційної діяльності.

Таким чином, на підставі зроблених досліджень оцінювач дійшов висновку про те, що облігації ТОВ "Торгімпорт" мали численні ознаки фіктивності та ризик дефолту майже 100%. Угоди з цими облігаціями характеризувалися низькою доходністю до погашення та мали однаки маніпуляції цінами угод. Тому ринкова вартість 19 330 облігації ТОВ "Торгімпорт" дорівнює 0 грн.

Крім того, про незадовільну якість активів АТ "Артем-Банк", у вигляді придбаних банком облігацій іменних дисконтних емітента ТОВ "Торгімпорт", свідчить і інспекційна перевірка Національного банку України за 2015рік, що відображено у Звіті про інспектування Публічного акціонерного товариства "Артем-Банк", а саме зазначено, що значний обсяг недоходних та неліквідних фінансових інвестицій (48 677 тис.грн). Терміни погашення значно відстрочені у часі. Таким чином, якість активів Банку незадовільна.

Також, за результатами аналізу інформації, розміщеної на офіційному веб-ресурсі SMIDA (https://smida.gov.ua/), встановлено, що майже всі показники мають негативну динаміку та не відповідають рекомендованим нормативам; всі показники ліквідності значно нижче рекомендованих нормативів та мають тенденцію до зниження, що свідчить про неспроможність ТОВ "Торгімпорт", у разі необхідності, мобілізувати кошти з метою погашення поточних зобов`язань.

Про негативний фінансовий стан емітента ТОВ "Торгімпорт" також було зазначено і в службовій записці начальника департаменту інвестиційної політики та акціонерного капіталу Волошинова С.В., що надавалася на розгляд кредитного комітету 16.08.2016, де було прийнято рішення у вигляді Протоколу кредитного комітету АТ "Артем-Банк" № 126/16 продати пакет облігацій іменних дисконтних емітента ТОВ "Торгімпорт" в кількості 19 330 штук за договірною ціною 10 051,60 грн, в якій зокрема зазначено, що у емітента ТОВ "Торгімпорт" значна збиткова діяльність протягом І-ІІІ кварталу 2015 року. Звітність пізніше ІІІ кварталу 2015 року не розкривається. В січні 2016 року цінні папери емітента виключено з лістингу фондової біржі, котирування відсутні, торги за даними цінними паперами не здійснюються з грудня 2015 року. Цінні папери віднесені до найгіршої V категорії якості - негативно класифіковані активи. Коефіцієнт ризику - 1.

Окрім того, продаж всього пакету облігацій у 2016 році (через рік після придбання) за суму в розмірі 10 051,60 грн додатково підтверджує обґрунтованість висновків, які викладені у Звіті про незалежну оцінку іменних дисконтних облігацій ТОВ "Торгімпорт".

З огляду на це, позивач і вказує на те, що збитки (без врахування дисконту) від утримання на балансі банку портфелю цінних паперів - облігацій ТОВ "Торгімпорт" складають 15 938 891,02 грн, що підтверджується випискою по особовому рахунку АТ "Артем-Банк" за 17.08.2016.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає обґрунтованими посилання позивача на висновки Звіту про незалежну оцінку іменних дисконтних облігацій ТОВ "Торгімпорт", а також Звіт інспектування НБУ.

Натомість, відповідачами не було представлено у матеріали справи жодних доказів на підтвердження ліквідності цінних паперів, як і не представлено оцінки вартості пакету цінних паперів, станом на час їх придбання банком.

Отже, службові особи АТ "Артем-Банк", що приймали рішення про інвестування в цінні папери (облігації іменні дисконтні) емітента ТОВ "Торгімпорт" зобов`язані були перевірити та проаналізувати інформацію щодо емітента цінних паперів та його активів, яка знаходилась в загальному доступі, проте така перевірка не проводилась або її результати було проігноровано.

Таким чином, діючи недбало, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, відповідачі у справі спричинили нанесення шкоди АТ "Артем-Банк" в сумі 15 938 891,02 грн, яка є сумою не повернутих та списаних у збиток коштів, в результаті укладеного договору № ДД 21 купівлі-продажу цінних паперів від 02.04.2015, і такі дії були необґрунтованими та безпідставними.

Отже, за результатом протиправних, необґрунтованих дій відповідачів, стала втрата грошових коштів банком, внаслідок великої, невиправдано ризикової діяльності керівників та членів кредитного комітету АТ "Артем-Банк", що явно свідчать про неналежне виконання ними своїх службових обов`язків, та спричинило настання тяжких наслідків для банку, вкладників та інших кредиторів такого банку, у вигляді запровадження в АТ "Артем-Банк" процедури ліквідації і неможливості банку повністю розрахуватися з вкладниками та іншими кредиторами цього банку.

Вище встановлені обставини свідчить, що відповідачі не виконали свій фідуціарний обов`язок щодо сумлінності, а навпаки, прийняли ризикове рішення, внаслідок якого банком було втрачено грошові кошти в значному розмірі. Такі дії відповідачів були необґрунтованими та безпідставними, а прийняте ними завідомо неправомірне та протиправне рішення, оформлене Протоколом кредитного комітету АТ "Артем-Банк" від 02.04.2015 № 40-1/15 не мало на меті реального інвестування коштів банку в цінні папери облігації іменні дисконтні емітента ТОВ "Торгімпорт" задля отримання прибутку АТ "Артем-Банк".

Відсутність очевидної законної мети здійсненої банком активної операції, її завідома збитковість, дозволяє дійти висновку про порушення відповідачами фідуціарних обов`язків, ризикованість дій щодо даної операції та те, що такі дії відповідачів, вчинені всупереч інтересам банку, тобто має місце протиправна поведінка відповідачів та свідомий характер заподіяної відповідачами шкоди банку та його кредиторам.

За таких обставин, достатньо обґрунтованим є висновок, що придбання АТ "Артем-Банк" облігацій без відповідного економічного підґрунтя та за наявності у таких облігацій ознак фіктивності мала вплив на змогу банку розрахуватися зі всіма кредиторськими вимогами.

Фактичними обставинами справи підтверджується прямий причинно-наслідковий зв`язок між рішенням керівництва банку та збитками, нанесеними як самому банку, так і його кредиторам.

Як вже зазначалося судом вище, виною є невжиття особою всіх належних від неї заходів для запобігання заподіянню шкоди, а відтак саме відповідачі мають доводити суду відсутність вини, тобто вжиття ними всіх можливих заходів і вчинення дій для запобігання завданню шкоди банку, свою добросовісну і розумну поведінку, як керівників Банку.

Утім, відповідачами під час розгляду справи не доведено відсутність своєї вини та не підтверджено жодними належними доказами обґрунтованої необхідності та доцільності вчинення прийняття ними рішення щодо придбання цінних паперів.

Однак, заперечуючи проти позову, перший та третій відповідачі, зокрема, наголошують на тому, що підставою для звернення Фонду з даним позовом останнім визначається недостатність отриманих за наслідками проведення ліквідаційної процедури АТ "Артем-Банк" коштів для погашення вимог всіх кредиторів, у зв`язку з чим розмір незадоволених вимог кредиторів становить 154 699 660 грн., водночас із доданих ним документів, які стосуються затвердження ліквідаційної маси, балансу та звіту про завершення процедури ліквідації АТ "Артем-Банк" вбачається, що загальна заборгованість за кредитним портфелем, який увійшов до ліквідаційної маси банку, складала 475 170 880 грн., а дебіторська заборгованість на початок процедури ліквідації становила 37 631 770 грн., у зв`язку з чим виникають обґрунтовані сумніви в тому, що ціна у розмірі 46 088 840 грн. за продаж кредитного портфеля та ціна у розмірі 481 080 грн. за продаж дебіторської заборгованості і виникнення у зв`язку з цим суми непогашених вимог у визначеному розмірі є економічно обґрунтованими та документально підтвердженими.

ДАХК "Артем" (Акціонерне товариство "Компанія авіаційного та ракетно-технічного машинобудування") зазначає на незаконність дій Фонду при продажу майнового права до ДАХК "Артем".

Натомість колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що на відміну від інших подібних справ, які були на розгляді Верховного Суду, у даній справі на момент виведення банку з ринку його майна (активів) було достатньо для задоволення вимог всіх кредиторів, а недостача виникла внаслідок неналежного виконання Фондом та уповноваженою особою, яка була призначена в банку Фондом і протягом часу виведення банку з ринку відчужувала активи, своїх обов`язків в рамках такої процедури, враховуючи викладене та наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (у редакції чинній на час ліквідації банку) з дня початку процедури виведення Фондом банку з ринку призупиняються всі повноваження органів управління банку (загальних зборів, спостережної ради і правління (ради директорів) та органів контролю (ревізійної комісії та внутрішнього аудиту). Фонд набуває всі повноваження органів управління банку та органів контролю з дня початку тимчасової адміністрації і до її припинення.

Згідно із п.п. 1, 8 ч. 1 ст. 48 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" Фонд безпосередньо або шляхом делегування повноважень уповноваженій особі Фонду з дня початку процедури ліквідації банку здійснює повноваження органів управління банку та повноваження, визначені частиною другою статті 37 та статтею 38 цього Закону.

У відповідності до ч. 1, 2 ст. 50 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" з дня початку процедури ліквідації банку Фонд приступає до інвентаризації та оцінки майна банку з метою формування ліквідаційної маси банку. До ліквідаційної маси банку включаються будь-яке нерухоме та рухоме майно, кошти, майнові права та інші активи банку. До ліквідаційної маси банку не включається майно у випадках, прямо передбачених законом, а також ліцензія, гудвіл. Кошти, що залишилися після задоволення забезпечених вимог та покриття витрат, пов`язаних з утриманням, збереженням та продажем (здійсненням правочинів за участі банку) предмета забезпечення, підлягають включенню до складу ліквідаційної маси.

Згідно із ст.51 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" виконавча дирекція Фонду затверджує заходи з передпродажної підготовки майна одного або кількох банків (майно, об`єднане у пули активів, цілісні майнові комплекси, пакети акцій тощо), ремонту основних засобів, добудови об`єктів незавершеного будівництва, реалізації девелоперських проектів (зокрема операцій з експлуатації нерухомості) на належних банку земельних ділянках із залученням інвестицій, вилучення з непридатного для експлуатації майна окремих деталей, вузлів, агрегатів тощо для подальшої реалізації.

За змістом ч.1, 2 ст.53 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" рішення про передачу майна (активів та зобов`язань) неплатоспроможного банку спеціалізованій установі приймається виконавчою дирекцією Фонду не пізніше двох місяців до завершення строку ліквідації банку. Передача майна (активів та зобов`язань) спеціалізованій установі повинна бути завершена не пізніше строку ліквідації банку. За результатами проведення ліквідації банку Фонд складає ліквідаційний баланс та звіт, що затверджуються виконавчою дирекцією Фонду. Звіт складається відповідно до нормативно-правових актів Фонду і має містити, зокрема, відомості про реалізацію майна банку та задоволення вимог кредиторів та/або вичерпання можливостей здійснення заходів, спрямованих на задоволення вимог кредиторів.

Статтею 54 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" передбачено, що рішення, що приймаються відповідно до цього Закону Національним банком України, Фондом, працівниками Фонду, що виконують функції, передбачені цим Законом, у тому числі у процесі здійснення тимчасової адміністрації, ліквідації банку, виконання плану врегулювання, можуть бути оскаржені до суду.

Як вже зазначалося вище, відповідно до Звіту про завершення процедури ліквідації АТ "Артем-Банк" (а.с. 164-193, т. І), загальна сума незадоволених вимог кредиторів до банку на дату ліквідації за балансовим обліком склала 154 699,7 тис.грн (181 кредитор) - інформація щодо незадоволених кредиторських вимог зазначена у додатку до ліквідаційного балансу "Перелік вимог кредиторів, які були включені до реєстру вимог і залишилися незадоволеними на час завершення процедури ліквідації банку".

Відповідачі та ДАХК "Артем" стверджують що дії Фонду/уповноваженої особи по виведенню Банку з ринку:

А) вчинені із недотриманням фідуціарних обов`язків та призвели до недоотримання Банком коштів при продажу прав вимоги до ДАХК "Артем" за кредитними договорами №969-978-ЮО та № 32/КЛ-0514 (договір №6UA-EA-2018-09-12-000005-b від 06.11.2018 та договір №7UA-EA-2018-09-12-000005-b від 06.11.2018, укладені з ТОВ "ФК "Управління активами", надалі - "правочини по відчуженню прав вимоги ДАХК "Артем" №1") та продажу прав вимоги до ДАХК "Артем (договір №11UA-EA-2019-03-25-000058-b від 02.05.2019, укладений з ТОВ "ФК "Соната фінанс", надалі - "правочин по відчуженню прав вимоги ДАХК "Артем" №2");

Б) за правочином по відчуженню прав вимоги ДАХК "Артем" №2 передано те, що не було предметом торгів.

За договором №6UA-EA-2018-09-12-000005-b від 06.11.2018 продано право вимоги до ДАХК "Артем" на підставі кредитного договору №969-978-ЮО загальною вартістю 106 052 287,40 грн за 21 210 457,48 грн.

За договором №7UA-EA-2018-09-12-000005-b від 06.11.2018 продано право вимоги до ДАХК "Артем" на підставі кредитного договору №32/КЛ-0514 загальною вартістю 85 092 609,57 грн за 17 018 521,91 грн.

За договором №11UA-EA-2019-03-25-000058-b від 02.05.2019 продано дебіторську заборгованість за договором застави №19/12 від 29.10.2014 до кредитного договору №19/12 від 12.10.2012 р. у розмірі 34 855 644,50 грн (згідно договору та додатку до нього) за 481 075,64 грн.

Загальний розмір майнового права до ДАХК "Артем" проданий Фондом/уповноваженою особою по виведенню Банку з ринку за вказаними правочинами становить 226 000 541,47 грн за 38 710 055,03 грн, тобто розмір дисконту становить 187 290 486,44 грн.

Колегія суддів зазначає про те, що з метою формування ліквідаційної маси банку було проведено незалежну оцінку права вимоги за кредитним портфелем АТ "Артем-Банк" і за результатами проведеної незалежної оцінки прав вимоги, оцінювачем ТОВ "Верітас Проперті Менеджмент" надано звіт про оцінку 1 розрахункова вартість активу у вигляді права вимог за кредитними зобов`язаннями ДАХК "Артем" перед АТ "Артем-Банк" за кредитним договором № 969/978-ЮО від 12.09.2014 склала 27 480 613,00 грн, а за кредитним договором № 32/КЛ-0514 від 14.05.2014 склала 21 036 136,00 грн

У Звіті про оцінку 2 прав вимоги за кредитним портфелем АТ "Артем-Банк" від 01.04.2017 визначено, що ринкова вартість прав вимоги по портфелям кредитів становила 109 687 329 грн. Відповідно до Звіту про оцінку 2 прав вимоги за дебіторською заборгованістю АТ "Артем-Банк" від 01.04.2017 - ринкова вартість прав вимоги за дебіторською заборгованістю складає 10283788,52 грн.

Інформація про результати проведеної оцінки та інвентаризації майна неплатоспроможного АТ "Артем-Банк", включеного до ліквідаційної маси банку, розміщуються на офіційному сайті Фонду гарантування вкладів фізичних осіб та на веб-сайті неплатоспроможного банку, а відтак інформація є публічною та загальнодоступною, що надає змогу будь-якій зацікавленій особі висловити свою незгоду чи оскаржити дії.

Однак, на дату продажу активів неплатоспроможного АТ "Артем-Банк" кредитори чи інші зацікавлені особи не висловлювали заперечень чи незгоди з проведеною незалежною оцінкою активів (майна).

Результати проведеної оцінки майна (активів) неплатоспроможного АТ "Артем-Банк" жодним чином не можуть впливати на кінцеву ціну продажу активів банку (у бік її зниження), адже продаж таких активів відбувається на публічних торгах з можливістю участі будь-кого з потенційних покупців за принципом визначення переможця, що запропонував найвищу ціну придбання активу, шляхом проведення відкритих торгів.

Відповідно до Положення щодо організації продажу активів (майна) банків, що ліквідуються, затвердженого рішенням Виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб № 388 від 24.03.2016, зареєстрованого Міністерством юстиції України 20.04.2016 за № 606/28736, початкова ціна продажу активу встановлюється на рівні балансової вартості активу, що відображена в обліку банку.

Так, активи у вигляді:

- права вимог за кредитними зобов`язаннями ДАХК "Артем" перед АТ "Артем-Банк" за кредитними договором № 969/978-ЮО від 12.09.2014 оцінені в сумі 27 480 613,00 грн, але були виставлені на продаж з максимально можливою початковою ціною в розмірі 106 052 287,40 грн, що станом на 01.06.2018 (дата підготовки активу на продаж) є еквівалентом загальної балансової заборгованості позичальника в сумі 3 488 426,45 Євро (на дату проведення інвентаризації еквівалент у гривні станом на 15.03.2017 складав 99 768 996,47 грн);

- права вимог за кредитними зобов`язаннями ДАХК "Артем" перед АТ "Артем-Банк" за кредитним договором № 32/КЛ-0514 від 14.05.2014 оцінені в сумі 21 036 136,00 грн, але були виставлені на продаж з максимально можливою початковою ціною в розмірі 85 092 609,57 грн, що станом на 01.06.2018 (дата підготовки активу на продаж) є еквівалентом загальної балансової заборгованості позичальника в сумі 2 798 990,17 Євро (на дату проведення інвентаризації еквівалент у гривні станом на 15.03.2017 складав 80 051 118,86 грн);

- права вимоги за дебіторською заборгованістю по операціям із ДАХК "Артем" перед АТ "Артем-Банк" оцінені в сумі 10 239 194,13 грн, але були виставлені на продаж з максимально можливою початковою ціною в розмірі 34 855 644,50 грн (на дату проведення інвентаризації 15.03.2017 складало 34 855 644,50 грн).

Таким чином, на момент інвентаризації уповноваженою особою Фонду гарантування загальна вартість активів складала меншу суму, ніж початкова вартість активів, за яку її було виставлено на продаж в процедурі ліквідації неплатоспроможного АТ "Артем-Банк", що не свідчить про неналежне виконання фідуціарних обов`язків Фондом.

У контексті заперечень відповідачів, приймаючи до уваги значну різницю між сумою заборгованості за проданими кредитами та сумою реалізації кредитного портфелю, колегія суддів апеляційного господарського суду вказує на те, що ураховуючи визначені Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" повноваження Фонду/уповноваженої особи, дії Фонду/уповноваженої особи при виведенні АТ "Артем-Банк" з ринку, а також вчинені Фондом правочини в судовому порядку не оскаржувалися. Незаконність звіту уповноваженої особи Фонду про завершення ліквідації процедури АТ "Артем-Банк" у судовому порядку не оскаржувалася.

Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду наголошує на тому, що питання щодо оцінки дій Фонду/уповноваженої особи при виведенні банку з ринку може бути предметом окремого судового провадження чи розслідування у кримінальному провадженні.

Також колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає про те, що враховуючи предмет цього спору і суть правовідносин, у межах яких виник спір, питання протиправності дій Фонду/уповноваженої особи по виведенню банку з ринку не входять у предмет доказування у цій справі. Так, як зазначалося вище, в предмет доказування у справі входить, зокрема, розмір недостатності майна Банку для розрахунків з кредиторами, а не оцінка дій Фонду/уповноваженої особи щодо продажу кредитного портфелю, що більш того, вчинені після прийняття відповідачами рішень з придбання цінних паперів (облігацій іменних дисконтних емітента ТОВ "Торгімпорт"), подальшого їх продажу, внаслідок чого банку завдані збитки та виявлення факту залишку незадоволених вимог кредиторів, внесених до Переліку (реєстру) вимог кредиторів, що за балансом банку станом на 03.06.2016 становила 154 699 660,00 грн.

Висновки, що недостатність майна банку, який виводиться з ринку може бути зумовлена діями чи бездіяльністю Фонду/уповноваженої особи під час виведенню Банку з ринку без підтвердження належними доказами протиправності дій Фонду/уповноваженої особи, прийнятих ними рішень та встановленої у судовому порядку незаконності таких рішень, на переконання колегії суддів, ґрунтуються на припущеннях, що відповідно до вимог статей 236, 238 Господарського процесуального кодексу України не можуть бути покладені в основу рішення суду.

Наразі встановлення у межах цієї справи обставин щодо ефективності розпорядження Фондом активами банку в аспекті доцільності стягнення з боржників заборгованості, а не продажу майнових прав, реалізації майнових прав за більшою ціною, ніж було здійснено Фондом у процедурі ліквідації, фактично зводиться до припущень отримання ймовірних сум, оскільки, як вже зазналося вище, звіт уповноваженої особи Фонду про завершення ліквідації процедури АТ "Артем-Банк" у судовому порядку не оскаржувався, обставин щодо неправильного розміру акцептованих вимог кредиторів судом не встановлено, доказів неправомірності врахування кредиторських вимог до АТ "Артем-Банк" (відсутності таких вимог), які включені в реєстр акцептованих кредиторських вимог, матеріали справи не містять.

Одночасно, статтею 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" право Фонду або уповноваженої особи Фонду на звернення до суду із позовом про відшкодування збитків не ставиться в залежність від оцінки правомірності/неправомірності дій Фонду/уповноваженої особи Фонду щодо розпорядження активами банку, що більш того, вчинялися (дії) Фондом (протягом 2018 - 2019рр.) вже після прийняття відповідачами рішень з придбання цінних паперів (облігацій іменних дисконтних емітента ТОВ "Торгімпорт"), подальшого їх продажу, та самого факту завдання відповідачами збитків.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вказує на те, що у даній справі розмір шкоди оцінюється позивачем не розміром недостатності майна банку для задоволення вимог усіх кредиторів, а визначається в залежності від безпосередніх наслідків дій відповідачів.

Слід зазначити, що Національний банк України у своєму рішенні № 416-ш/БТ від 15.11.2016 "Про віднесення Публічного акціонерного товариства "Артем-Банк" до категорії неплатоспроможних" констатував факт неможливості банку виконувати свої фінансові зобов`язання перед вкладниками та іншими кредиторами банку у зв`язку з недостатністю коштів.

Окрім того, за встановлених обставин, які підтверджуються матеріалами справи, прийняття відповідачами рішення про придбання завідомо збиткових, нічим не забезпечених облігацій, яке було не просто ризикованим, а направленим на виведення з банку коштів та були завідомо збитковими, що суперечить завданням і функціям правління банку та кредитного комітету за висновками суду призвели до заподіяння банку збитків і зазначені дії мали місце у травні 2015 року, перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку із недостатністю майна банку для розрахунків з кредиторами, що підтверджується наявними у матеріалах справи звітом Національного банку України "Про інспектування ПАТ "Артем-Банк" за період з 01.08.2012 по 01.07.2015, рішенням Національного банку України про прийняття №416-рш/БТ від 15.11.2016 "Про віднесення Публічного акціонерного товариства "Артем-Банк" до категорії неплатоспроможних" та Звітом про незалежну оцінку іменних дисконтних облігацій ТОВ "Торгімпорт".

Таким чином, матеріалами справи підтверджуються обставини неправомірності дій відповідачів, що призвели до заподіяння банку збитків.

Проведення посадовими особами Банку ризикової діяльності призвело до відсутності у Банку коштів для виконання своїх зобов`язань перед вкладниками і кредиторами, порушення нормативів Національного банку України, віднесення Банку до категорії неплатоспроможних та його ліквідації, відповідно завдання шкоди Банку, вкладникам та іншим його кредиторам.

Незадоволені вимоги кредиторів неплатоспроможного АТ "Артем-Банк" в сумі 154 587 845,00 грн, є фактом, що підтверджується Звітом уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб про завершення ліквідаційної процедури АТ "Артем-Банк", який затверджено рішенням виконавчої дирекції позивача № 1575 від 24.06.2019, який ані скасований, ані оспорений у визначеному законом порядку.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вказує на те, що оцінка та встановлення можливих неправомірних дій Фонду при виведенні банку з ринку, у зв`язку із чим існуюча недостатність майна банку є наслідком можливих протиправних дій Фонду (його уповноважених осіб) не є предметом розгляду справи № 910/4149/21.

Також, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає про те, що зацікавлені особи не позбавлені права звернутись до суду із відповідною позовною заявою.

Зазначені, на думку відповідачів, неправомірні дії Фонду у 2018-2019р.р., не спростовують доведеність неправомірних дій посадових осіб банку у 2015р.

Предмет доказування у справі № 910/4149/21 пов`язаний із встановленням фактів протиправної поведінки відповідачів (недотримання законодавства про банківську діяльність, нормативів діяльності банку, індивідуальних приписів НБУ, обставини, що підтверджують не виваженість інвестиційної політики банку, відсутність в Банку ефективної системи запобіганням ризикам, порушення відповідачами фідуціарних обов`язків, дії відповідачів всупереч інтересам Банку тощо); збитків Банку від конкретного правочину; розмір недостатності майна Банку для розрахунків з кредиторами (як мінімальний розмір збитків Банку та шкоди, завданої кредиторам Банку невиваженою інвестиційною політикою, ризикованою кредитною діяльністю або бездіяльністю відповідачів).

Щодо заяви про застосування строків позовної давності, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Так, першим та третім відповідачем у справі заявлено про застосування строків позовної давності, мотивуючи тим, що з 16.05.2017 (дати затвердження акту про формування ліквідаційної маси АТ "Артем-Банк") почався перебіг строку позовної давності за заявленими Фондом позовними вимогами і який закінчився 16.05.2020, тобто до звернення останнього з відповідним позовом до суду.

Згідно зі ст.256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до статті 257 Цивільного кодексу України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

За змістом ч. 1 ст. 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Аналогічна позиція міститься також в постанові 14.08.2018 Верховного Суду у справі № 922/1425/17.

Початок перебігу позовної давності обчислюється за правилами статті 261 Цивільного кодексу України, частина перша якої пов`язує його з днем, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Порівняльний аналіз термінів "довідався" та "міг довідатися", що містяться у статті 261 Цивільного кодексу України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо.

Можливість знати про порушення своїх прав випливає із загальних засад захисту цивільних прав та інтересів (статті 15, 16, 20 ЦК України), за якими особа, маючи право на захист, здійснює його на власний розсуд у передбачений законом спосіб, що створює в неї цю можливість знати про посягання на права. Аналіз положень статті 261 ЦК України дає підстави для висновку, що початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення у заінтересованої сторони права на позов.

Позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу, але, враховуючи право позивача за приписом частини п`ятої статті 267 ЦК України отримати судовий захист у разі визнання судом поважними причин пропущення позовної давності саме на позивача покладено обов`язок доказування тієї обставини, що строк було пропущено з поважних причин. Це також випливає із загального правила, встановленого статтею 74 ГПК України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідач, навпаки, мусить довести відсутність об`єктивних перешкод для своєчасного звернення позивача з вимогою про захист порушеного права (аналогічна позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 706/1272/14-ц та від 21.08.2019 у справі № 911/3681/17).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.05.2021 у справі № 910/11027/18 наведено правову позицію згідно із якою, перебіг позовної давності розпочинається з дня затвердження Фондом останнього з двох зазначених документів: (а) затвердженого Фондом реєстру акцептованих вимог кредиторів банку, (б) затвердженої Фондом оціночної (ринкової) вартості ліквідаційної маси банку.

Згідно із матеріалів справи, рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування від 27.03.2017 № 1192 затверджено перелік (реєстр) вимог кредиторів АТ "Артем-Банк".

Ліквідаційну масу АТ "Артем-Банк" затверджено рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування від 15.05.2017 № 1978 (з подальшими змінами).

Отже, можливість виявлення недостатності майна Банку виникла у Фонду від 15.05.2017.

За таких обставин, перебіг трирічного строку позовної давності розпочався 16.05.2017 та закінчився 15.05.2020.

У свою чергу Фонд звернувся до суду з позовом про стягнення шкоди з відповідачів 12.03.2021.

Позов Фонду є спеціальним способом захисту колишніх кредиторів банку, вимоги яких не були задоволені в процедурі ліквідації банку, передбаченим ст. 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб". Щодо позовів, вказаних у ч. 1 ст. 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", передбачена спеціальна позовна давність (абз. 2 ч. 7 ст. 52 Закону зі змінами, внесеними Законом №1588-IX від 30.06.2021) - Фонд має право звертатися з такими позовами до судів належної юрисдикції (в тому числі іноземних судів) протягом процедури ліквідації банку та протягом трьох років після внесення запису про припинення банку як юридичної особи (спеціальна позовна давність).

Однак, відповідно до пункту 12 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 258 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.

Постановою Кабінету Міністрів України №211 від 11 березня 2020 р. "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", на території України запроваджено карантин на період з 12 березня до 3 квітня 2020 року.

У подальшому строк карантину неодноразово продовжувався і діє до теперішнього часу.

Враховуючи викладене, Фондом гарантування вкладів фізичних осіб подано позовну заяву в межах позовної давності, у зв`язку із чим, заява першого та третього відповідачів про застосування строків позовної давності залишається без задоволення.

З огляду на вищевикладене, всі інші доводи та міркування учасників судового процесу не досліджуються судом, так як з огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд дав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмету доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин як матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; (п. 1, 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України).

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалено при нез`ясуванні обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права (ст.ст. 76-79 ГПК України), у зв`язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1 ст. 277 ГПК України оскаржуване рішення підлягає скасуванню в апеляційному порядку з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Частиною 14 ст. 129 ГПК України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На підставі п. 2 ч. 1, ч. 14 ст. 129 ГПК України суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином: судовий збір за подачу позову підлягає стягненню з відповідачів на користь позивача, судовий збір за подачу апеляційної скарги - з відповідачів в дохід Державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі № 910/4149/21 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі № 910/4149/21 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

4. Стягнути солідарно з ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 .); ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , останнє відоме місце реєстрації: АДРЕСА_2 ); ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_3 , АДРЕСА_3 ); ОСОБА_6 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_4 , АДРЕСА_4 ); ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 , РНОКПП НОМЕР_5 , АДРЕСА_5 ); ОСОБА_8 ( ІНФОРМАЦІЯ_6 , РНОКПП НОМЕР_6 , АДРЕСА_6 ) заподіяну AT "АРТЕМ-БАНК" та його кредиторам шкоду в розмірі 15 938 891,02 грн на користь Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 17; ідентифікаційний код 21708016; рахунок IBAN НОМЕР_7 в Національному банку України, МФО 300001).

Стягнути з ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 .) до Державного бюджету України витрати зі сплати судового збору у сумі 39 847,22 грн за розгляд справи у суді першої інстанції та 59 770,84 грн за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Стягнути з ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , останнє відоме місце реєстрації: АДРЕСА_2 ) до Державного бюджету України витрати зі сплати судового збору у сумі 39 847,22 грн за розгляд справи у суді першої інстанції та 59 770,84 грн за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Стягнути з ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_3 , АДРЕСА_3 ) до Державного бюджету України витрати зі сплати судового збору у сумі 39 847,22 грн за розгляд справи у суді першої інстанції та 59 770,84 грн за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Стягнути з ОСОБА_6 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_4 , АДРЕСА_4 ) до Державного бюджету України витрати зі сплати судового збору у сумі 39 847,22 грн за розгляд справи у суді першої інстанції та 59 770,84 грн за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Стягнути з ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 , РНОКПП НОМЕР_5 , АДРЕСА_5 ) до Державного бюджету України витрати зі сплати судового збору у сумі 39 847,22 грн за розгляд справи у суді першої інстанції та 59 770,84 грн за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Стягнути з ОСОБА_8 ( ІНФОРМАЦІЯ_6 , РНОКПП НОМЕР_6 , АДРЕСА_6 ) до Державного бюджету України витрати зі сплати судового збору у сумі 39 847,22 грн за розгляд справи у суді першої інстанції та 59 770,84 грн за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

5. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи № 910/4149/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтями 287 та 288 Господарського процесуального кодексу України.

Текст постанови складено та підписано 10.05.2023.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді С.О. Алданова

Б.О. Ткаченко