ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" квітня 2023 р. м. Житомир Справа № 906/1259/22

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Лозинської І.В.,

секретар судового засідання: Воробйова І. Г.

за участю представників сторін:

- від ТОВ "Олімп- Агро": Москалик В. В., ордер на надання правничої (правової) допомоги серії АА №1259737 від 15.12.2022

- від АТ "ОГС "Житомиргаз": Довгалюк Р. О., довіреність №01-119-1222 від 22.12.2022; Кучерук М. Г., довіреність №01-121-1222 від 22.12.2022

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Агро"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

про визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп - Агро"

про стягнення 21728634,72 грн

У засіданні суду оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду та повідомлено дату складення повного рішення відповідно до ст. 238 ГПК України.

ТОВ "Олімп-Агро" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 06.02.2023 (а. с. 187, 188 у т. 2) до АТ "ОГС "Житомиргаз" про визнання незаконним і скасування рішення комісії АТ "ОГС "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу №24/11-22 від 24.11.2022 щодо задоволення актів про порушення: №ZT001827 від 13.10.2022, №ZT001452 від 20.10.2022; стягнення судового збору.

Позовні вимоги обгрунтовані, серед іншого, тим, що відповідачем було здійснено перерахунок об`єму розподіленого природного газу усупереч нормам абз. 1 п. 8 глави 4 ХІ Кодексу ГРС.

Ухвалою від 27.12.2022 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче засідання на 25.01.2023 о 14:30 (а. с. 71 у т 1).

09.01.2023 до суду від відповідача надійшла зустрічна позовна заява від 04.01.2023 про стягнення з ТОВ "Олімп - Агро" 21728634,72 грн вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу на підставі оскаржуваного рішення комісії за первісним позовом (а. с. 73 - 290 у т. 1).

09.01.2023 до суду від відповідача також надійшов відзив на позовну заяву від 05.01.2023 із запереченнями проти позовних вимог з підстав, у ньому викладених з доказами його надіслання позивачу (а. с. 1-120 у т. 2) та клопотання від 04.01.2023 про залучення третіми особами, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Державне підприємство "Житомирський науково - виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" і Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг з підстав, у ньому викладених (а. с. 124 - 127 у т. 2).

Ухвалою від 10.01.2023 господарський суд вказаний зустрічний позов прийняв до розгляду та об`єднав в одне провадження з первісним позовом за правилами загального позовного провадження (а. с. 129 у т. 2).

23.01.2023 до суду від ТОВ "Олімп-Агро" надійшли такі документи від 20.01.2023:

- відзиви на клопотання про залучення третіх осіб та про залишення позову без розгляду із запереченнями проти їх задоволення (а. с.135 - 137; 138 - 140 у т. 2);

- відзив на зустрічну позовну заяву з обгрунтуваннями безпідставності зустрічних позовних вимог (а. с. 141 - 152 у т. 2);

- відповідь на відзив АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" з додатками із підтриманням позовної заяви за первісним позовом (а.с. 153-169 у т. 2).

Відповідними ухвалами від 07.03.2023 господарський суд (а. с. 225 - 228 у т. 2):

- відмовив в задоволенні клопотання АТ "ОГС "Житомиргаз" від 04.01.2023 про залучення третіми особами, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Державне підприємство "Житомирський науково - виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" і Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

- закрив провадження по розгляду клопотання ТОВ "Олімп-Агро" від 20.01.2023 про витребування доказів.

Ухвалою від 21.03.2023 господарський суд закрив підготовче провадження та призначив справу для розгляду по суті на 28.03.2023 о 15:30 (а. с. 253, 254 у т. 2).

Ухвалою від 28.03.2023 господарський суд відклав розгляд справи по суті на 19.04.2023 о 14:30; витребував від ТОВ "Олімп-Агро" фотодокази місця розташування відносно лічильника газу пошкодженої пломби, щодо якої направлено лист від 11.10.2022 технічному директору АТ "Житомиргаз"; витребував у сторін, за наявності, власні обгрунтовані пояснення щодо того, чиє є імпульсна лінія відбору тиску частиною вузла обліку газу, а також для огляду в засіданні суду оригінали документів, надані в копіях до відповідних процесуальних документів (а.с. 18,19 у т. 3).

14.04.2023 до суду від АТ "ОГС "Житомиргаз" надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи відповідей на адвокатські запити відповідача від 29.03.2023 та від 04.04.2023 НКРЕКП від 06.04.2023 №3782/16.3.2/7-23 та від 11.04.2023 №3949/16.3.2/7-23 ( а. с. 21-26 у т. 3)

19.04.2023 до суду від ТОВ "Олімп-Агро" надійшли додаткові пояснення з додатками на виконання вимог ухвали суду, а саме: фотодокази щодо розташування пошкодженої пломби відносно лічильника газу та зовнішнього вигляду ВОГ; копії адвокатського запиту до ТОВ СП "Радміртех" від 31.03.2023; копії відповіді ТОВ СП "Радміртех" вих №3809 від 07.04.2023; копії сторінок 1,2,3,12,13,51 Настанови щодо експлуатування (РТЕХ.407321.001 НЕ) (а. с. 27 - 41 у т. 3).

Ухвалою від 19.04.2023 господарський суд розгляд справи по суті відклав на 27.04.2023 о 16:00 (а. с. 44 у т. 3).

27.04.2023 до суду від сторін надійшли такі документи:

- від ТОВ "Олімп-Агро" - додаткові пояснення щодо доводів відповідача за первісним позовом (а. с. 82-93 у т. 3);

- від АТ "Житомиргаз" - пояснення від 27.04.2023 (а. с. 94-97 у т. 3).

У засіданні суду 27.04.2023 оголошувалась протокольно перерва до 14:30 28.04.2023 (а. с. 98 у т. 3).

28.04.2023 до суду від АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" надійшли додаткові пояснення у справі (а. с. 99 -105 у т. 3).

Представник позивача за первісним позовом в засіданні суду позовні вимоги підтримав, проти зустрічного позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на зустрічну позовну заяву від 20.01.2023 (а. с. 141 - 152 у т. 2).

Представники АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" заперечили проти первісних позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 05.01.2023 (а. с. 1 - 115 у т. 2); зустрічну позовну заяву підтримав повністю.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1. Фактичні обставини справи.

01.01.2016 між АТ "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" (відповідач за первісним позовом) та ТОВ "Олімп-Агро" (позивач за первісним позовом/споживач) укладено Типовий договір розподілу природного газу, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 (далі - типовий договір) шляхом підписання споживачем заяви - приєднання №09420WMOL9GP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (а. с. 14 у т. 1).

Згідно з додатком 4 до типового договору за адресою об`єкту (точки комерційного обліку): смт. Попільня, вул. Залізнична, 117 знаходиться лічильник газу КВТ G650 №01329 та коректор КВТ №01329 у точках комерційного обліку встановлено такі газоспоживаючі обладнання (ГСО): зерносушарка Bonfanti Пальник "VD240", зерносушарка Bonfanti Пальник "VD480", зерносушарки ДСП у кількості 2 шт. із режимами роботи 24 год/добу (а. с. 95 у т. 1).

11.05.2022 представниками АТ "ОГС "Житомиргаз" за листом споживача було демонтовано комплекс вимірювальний турбінний КВТ- 1.01 A-G650-150 №01329 (далі - ЗВТ) для проведення періодичної повірки, що підтверджується актом обстеження №11505б (а. с. 15 у т. 1).

За наслідками вказаної періодичної повірки встановлено придатність вказаного ЗВТ, про що в технічному паспорті ЗВТ у розділі 12 "Відомості про періодичну повірку та повірку після ремонту" представником АТ "ОГС "Житомиргаз" зроблено відмітку від 16.05.2022 про придатність ЗВТ (а. с. 53 на звороті у т. 1).

02.06.2022 представником АТ "ОГС "Житомиргаз" проведено монтаж ЗВТ після чергової повірки та відновлення газопостачання на об`єкті споживача, що вбачається з відомостей з акту обстеження №201564б (а. с. 16 у т. 1).

11.10.2022 ТОВ "Олімп- Агро" надало AT "ОГС "Житомиргаз" лист від 11.10.2022, вих. №204 про направлення представників для перепромбування комплексу вимірювального КВТ-1.01А у зв`язку з природнім пошкодженням пломби (а.с.18 у т.1).

13.10.2022 представниками відповідача за первісним позовом за об`єктом споживача за адресою: смт. Попільня, вул. Залізнична, 117 було складено акт обстеження №201890б від 13.10.2022, в якому зафіксовано таке (а. с. 19 у т. 1):

- клапани вимірювання функціонують справно, герметичність ВОЕ в нормі, витоків не виявлено;

- виявлено пошкоджену пломбу оператора ГРМ RСБ33789728, що встановлена на імпульсній лінії відбору тиску (Р), що є порушенням п.п. 1, п.7, гл.9 P. X (пошкодження пломби); складено акт про порушення №ZT001826 (P XI, гл. 2, п.1 п.п. З); за ініціативою оператора ГРМ ініціюється проведення експертизи пломби та ЗВТ; в звіті аварійних ситуацій наявні повідомлення Q

Акт про порушення №ZT001826 від 13.10.2022 підписаний представником споживача з зауваженнями щодо завчасного повідомлення оператора ГРМ про природне пошкодження пломби листом в AT "Житомиргаз" вх. СЛ-5876-10002-1022 від 11.10.2022; не пошкодження пломби державного повірника та пломбувального матеріалу, відсутності втручань в роботу ЗВТ, а також зазначено, що представник споживача з вказаним актом про порушення не згідний (а. с. 20 у т. 1).

Акт про порушення №ZT001827 від 13.10.2022 представник споживача підписав із такими зауваженнями: "робочий об`єм, спожитий ТОВ "Олімп-Агро" при роботі в діапазоні менше Qmin КВТ-1 донараховує до Qmin; з актом про порушення не згідний" (а. с. 21 у т. 1).

14.10.2022 споживач направив AT "ОГС "Житомиргаз" лист за вих. №210 у якому просив направити представників для встановлення комплексу КВТ-1.01 після проведення експертизи пломб та повірки ЗВТ (а. с. 114 у т. 1).

Як вбачається із акту обстеження №70528б від 19.10.2022 та протоколу щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову (експертну) повірку, експертизу №70528 від 19.10.2022, ЗВТ, КВТ 1.01 A G650 №01329 було демонтовано представниками відповідача за первісним позовом та направлено для проведення експертизи (а. с. 22 - 23 у т. 1).

20.10.2022 комісією AT "ОГС "Житомиргаз" складено акт №3676 проведення експертизи лічильника газу, за яким: заводська пломба та повірочне тавро не пошкоджені, цілі; відліковий механізм не пошкоджений; механічних пошкоджень та іншого не виявлено; доставлена на експертизу охоронна пломба AT "ОГС "Житомиргаз" R33789728, встановлена контрольно поверх заводської пломби на імпульсну лінію відбору тиску, має тріщини та сколи, які могли утворитися внаслідок різкої зміни температурного режиму; пломбувальний дріт цілий, в наявності, не пошкоджений, в натягнутому стані, слідів та ознак втручання в роботу ЗВТ не виявлено. Після проведення експертизи ЗВТ проведено його позачергову повірку згідно з гл. 10, р. 10 Кодексу газорозподільних систем, під час якої було підтверджено позаштатний режим роботи вузла обліку газу комерційного (а. с. 24 у т. 1).

Вказаний акт підписаний представником споживача із зауваженнями щодо відсутності позаштатного режиму роботи зазначеного лічильника (а. с. 24 у т. 1 на зв.)

20.10.2022 Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" проведено позачергову повірку комплексу вимірювального КВТ-G-650 №01329 та видано довідку №13059 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, відповідно до якої засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам КВ ДСТУ 9037:2020, підстави для визнання ЗВТ непридатним: Qmin = +6,29% (а. с. 25 у т. 1).

20.10.20222 представники АТ "ОГС "Житомиргаз" за наслідками експертизи склали акт про порушення №ZT001452 від 20.10.2022, у якому зазначено, що опис порушень та висновок про пошкодження ЗВТ викладено в акті експертизи №3676 від 20.10.2022; споживач порушив пп. 1 п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРМ - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно (а. с. 27 у т. 1).

В акті зазначено, що засідання комісії оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проведено 24.11.2022 о 10:00 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35.

Представником ТОВ "Олімп-Агро" у вказаному акті №ZT001452 від 20.10.2022 зазначено таке: "з пунктом порушень не згідний" (а. с. 27 у т. 1 на зв.).

24.11.2022 акти про порушення №ZT001826, ZT001827 від 13.10.2022 та № ZT001452 від 20.10.2022 розглянуто комісією АТ "ОГС "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу. За результатами розгляду прийнято рішення про задоволення актів про порушення № ZT001827 від 13.10.2022 та №ZT001452 від 20.10.2022 та про скасування акту про порушення №ZT001827 від 13.10.2022 (витяг з протоколу від 24.11.2022 №24/11-22) (а. с. 127 у т. 1).

07.12.2022 АТ "ОГС "Житомиргаз" направив споживачу вимогу від 06.12.2022 за вих. №10007.2-Сл-20715-1222 про оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у сумі 21728634,73 грн, до якої були додані акти розрахунки від 24.11.2022 та рахунки на оплату від 02.12.2022 (а. с. 142-151 у т. 1).

2. Виклад позицій учасників справи за первісним позовом.

ТОВ "Олімп-Агро" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 06.02.2023 (а. с. 187, 188 у т. 2) до АТ "ОГС "Житомиргаз" про визнання незаконним і скасування рішення комісії АТ "ОГС "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу №24/11-22 від 24.11.2022 щодо задоволення актів про порушення: №ZT001827 від 13.10.2022, №ZT001452 від 20.10.2022; стягнення судового збору.

Позовні вимоги обгрунтовані таким:

- ТОВ "Олімп-Агро" своєчасно повідомив відповідача за первісним позовом про пошкодження пломби ЗВТ, а тому підлягають застосуванню норми абз. 1 п. 8 Гл. 4 Розділу XI Кодексу ГРС;

- позивач не знав та не міг знати про можливу некоректну роботу ЗВТ, оскільки, як вже зазначалося вище, ЗВТ ТОВ "Олімп-Агро" в травні 2022 року пройшов періодичну державну повірку та отримав висновок про його придатність;

- ініційована відповідачем експертиза ЗВТ встановила, що лічильник донараховував використання природного газу самому ж позивачу, а останній, у свою чергу, за некоректними даними такою ЗВТ фактично переплачував за спожитий природній газ, оскільки споживання природного газу було менше, ніж визначав ЗВТ, несправність якого була виявлена за наслідками проведеної експертизи;

- похибка Qmin=+6,29%, яка була визначена експертизою ЗВТ позивача, встановлена на показнику витрат природною газу при значенні Qmin - 20,4 куб. м./год, тобто на такому показнику витрат природного газу при значенні Qmin, на якому газосушильне обладнання позивача не працює;

- зазначений позаштатний режим роботи ЗВТ позивача, при якому Qmin було менше 20 куб. м./год не дає підстав відповідачу вважати, що облік природного газу за такої ситуації вівся некоректно та/або кількість спожитого газу неможливо визначити, оскільки вимірювальний комплекс позивача в такій ситуації дораховує кількість спожитого газу до встановленого в технічній документації величини Qmin, яка, згідно паспорта вимірювального комплексу КВТ-1.01А №01329, становить 20 куб. м.;

- зазначені у довідці про непридатність ЗВТ та протоколі повірки ДП "Житомирстандартметрологія" від 20.10.2022 назва та заводський номер ЗВТ не дає підстав вважати, що вказані документи стосуються саме ЗВТ позивача.

У відзиві на позовну заяву від 05.01.2023 АТ "ОГС "Житомиргаз" зазначає таке:

- обставини пов`язані з тим, що ВОГ, до виявлення порушення представниками відповідача, функціонував належним чином не відповідають дійсності, оскільки, зокрема, згідно з роздруківок коректора мав місце позаштатний режим роботи ВОГ;

- позивач повідомив відповідача про пошкодження пломби ВОГ, а не про несправність лічильника, тому здійснення перехування (донарахування) об`єму природного газу є обгрунтованим;

- твердження позивача про те, що останній не міг бачити і не був обізнаний про позаштатний режим роботи власного ВОГ, спростовуються роздруківками ВОГ, які додані до позовної заяви;

- той факт, що газоспоживаюче обладнання не працює на рівні 20,4 куб. м./год, не має значення, адже перерахунок (донарахування) обсягу природного газу здійснене на підставі оскарженого рішення комісії відповідача та передбачає взяття при розрахунках номінальної потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання позивача, а не Qmin на рівні якого була невідповідність ВОГ позивача (а. с. 1 - 115 у т. 2).

У відповіді на відзив від 20.01.2023 позивач повторно посилається на доводи, викладені у позовній заяві (а. с. 153-169 у т. 1).

У запереченні на відповідь на відзив від 16.02.2023 відповідач зазначає, зокрема, що те, на скільки був обачний споживач в частині обслуговування вузла обліку газу, частоті здійснення повірок свого вузла обліку газу, не матиме значення з огляду на правову природу здійснення донарахувань відповідачем вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу (а. с. 193 - 202 у т. 2).

У додаткових поясненнях від 28.03.2023 відповідач стверджує, що у абз. 1 п. 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ йдеться про пошкодження ЗВТ або пломб ЗВТ, як таких, що можуть впливати на комерційний облік природного газу, проте пломба на імпульсній лінії прозивача не є обов`язковою, а тому не може розглядатись в контексті застосування абз. 1 п. 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ. Отже повідомлення позивача від 11.10.2022 не може бути кваліфіковане як таке, що звільняє від наслідків, визначених гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ (а. с. 13-15 у т. 3).

У поясненнях від 27.04.2023 позивач зазначає, що твердження відповідача про те, що повідомлення ТОВ "Олімп-Агро" щодо пошкодження пломби мало містити інформацію і щодо позаштатної ситуації "Q

3. Зміст правовідносин, виклад позицій учасників справи за зустрічним позовом.

АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" подав до суду зустрічну позовну заяву від 04.01.2023 про стягнення з ТОВ "Олімп - Агро" (відповідач) 21728634,72 грн вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу на підставі оскаржуваного рішення комісії за первісним позовом, яка обгрунтована наявністю порушень, передбачених Кодексом ГРМ.

У відзиві на зустрічну позовну заяву ТОВ "Олімп-Агро" посилається на доводи, викладені у позовній заяві за первісним позовом (а. с. 141-152 у т. 2).

4. Норми права, які застосував суд під час розгляду первісного та зустрічного позовів.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу визначені Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), який затверджено постановою Регулятора від 30.09.2015 № 2494 (у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 2, 4, 6 гл. 6 розділу X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

За збереження і цілісність комерційних і дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Відповідно до п. 6 гл. 6 розділу X Кодексу ГРСУ разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора газорозподільних систем та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі, про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

За п. 7 гл. 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень, представник оператора на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

До порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать (п. 3 гл. 2 розд ХІ Кодексу ГРС):

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

За підп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором газорозподільних систем пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Згідно з аб 1 п. 8 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

5. Щодо обгрунтованості позовної вимоги за первісним позовом про визнання незаконним та скасування рішення комісії АТ "ОГС "Житомиргаз" №24/11-22 від 24.11.2022 в частині задоволення актів про порушення №ZT001827 від 13.10.2022 та №ZT001452 від 20.10.2022.

В обгрунтування до первісного позову ТОВ "Олімп-Агро" зазначає таке:

- відповідач за первісним позовом здійснив перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу без урахування письмового повідомлення, визначеного п. 6 гл. 6 розділу Х Кодексу ГРС, щодо пошкодження пломби, що є підставою для застосовування абз. 1 п. 8 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС.

Як зазначалось раніше, приписами абз. 1 п. 8 Ггл. 4 Розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу до виявлення порушення, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Такий правовий висновок Верховного Суду викладено в постанові від 27.06.2019 у справі №922/4735/16 та постанові від 30.06.2022 у справі №911/2791/20.

Суд також враховує, що у розумінні приписів Кодексу ГРС своєчасним повідомленням споживача про пошкодження ЗВТ вважається повідомлення, адресоване ним оператору ГРМ у будь-який час до виявлення таких недоліків представником останнього.

Як зазначалось вище та не заперечується сторонами, 11.10.2022 ТОВ "Олімп-Агро" самостійно звернувся до оператора ГРМ із листом за вих. №204, в якій просив направити представників для направлення представників для перепромбування комплексу вимірювального КВТ-1.01А у зв`язку з природнім пошкодженням пломби (а. с. 18 у т. 1).

13.10.2022 внаслідок надіслання даного повідомлення представниками АТ "ОГС "Житомиргаз" встановлено можливу роботу вузла обліку природного газу в позаштатному режимі, про що зазначено у акті обстеження №201890б від 13.10.2022 та в подальшому складено акт про порушення №ZT001827 від 13.10.2022.

Судом встановлено, що оформленню відповідачем за первісним позовом актів про порушення №ZT001827 та №ZT001826 від 13.10.2022, передувало повідомлення ТОВ "Олімп-Агро" про пошкодження пломби, а саме пломби RCБ33789728, що встановлена на імпульсній лінії відбору тиску.

Суд відхиляє доводи АТ "ОГС "Житомиргаз" щодо того, що в повідомленні споживачем Оператора ГРМ про пошкодження пломби на ЗВТ повинна була міститись інформація і щодо наявності позаштатної ситуації "Q

Положенням п.п. 2 п. 4 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за п. 6 гл. 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

Суд встановив, що в акті №3676 проведення експертизи лічильника газу від 20.10.2022 комісія АТ "Житомиргаз" зазначила про відсутність жодних механічних пошкоджень лічильника та слідів, ознак втручання в роботу ЗВТ, що свідчить про відсутність можливості у ТОВ "Олімп-Агро" самостійно виявити позаштатний режим роботи ЗВТ.

Також суд критично ставиться до тверджень АТ "ОГС "Житомиргаз", що пломба на імпульсній лінії позивача не є обов`язковою та не відноситься до пломб ЗВТ, зазначених в абз. 1 п. 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, з огляду на таке.

Відповідно до пп. 9, 14-15 п. 5 глави 4 розділу Х Кодексу ГРС перевірка стану вузла обліку перед введенням його в експлуатацію включає, серед іншого, такі операції: контроль параметрів імпульсних ліній та їх складових; перевірку на герметичність вузла обліку, імпульсних ліній; продувку газопроводів, імпульсних ліній.

Згідно з п. 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо.

З наведених вище норм Кодексу ГРС вбачається, що імпульсна лінія відбору тиску є складовою частиною комерційного вузла обліку, тому, на думку суду, пломба, встановлена на такій складовій ВОГ, відноситься до пломб ЗВТ в розумінні абз. 1 п. 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

З огляду на вище встановлені обставини, беручи до уваги, самостійно здійснене повідомлення споживачем оператора ГРМ (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) про пошкодження пломби, внаслідок якого представниками відповідача за первісним позовом встановлено позаштатний режим роботи вузла обліку газу та складено акти про порушення, в сукупності з доведенням обставини відсутності механічних пошкоджень та ознак самовільного втручання у ЗВТ, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та доведення матеріалами справи протиправності рішення комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу №24/11-22 від 24.11.2022, в частині задоволення актів про порушення №ZT001827 від 13.10.2022 та №ZT001452 від 20.10.2022

6. Щодо обгрунтованості позовної вимоги за зустрічним позовом про стягнення 21728634,72 грн вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу на підставі оскаржуваного рішення комісії за первісним позовом.

Частиною 1 ст. 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 76 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оскільки судом визнано рішення АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", яке оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу №24/11-22 від 24.11.2022, в частині задоволення актів про порушення №ZT001827 від 13.10.2022 та №ZT001452 від 20.10.2022, протиправним та скасовано, тому, суд прийшов до висновку, що в задоволенні зустрічного позову слід відмовити за безпідставністю.

7. Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

7.1 Зважаючи на задоволення первісного позову та ст. 129 ГПК України, суд прийшов до висновку покласти витрати по сплаті судового збору на відповідача за первісним позовом.

7.2. Щодо зустрічного позову, зважаючи на відмову у його задоволені, судовий збір покладається на позивача за зустрічним позовом.

Керуючись ст. 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу №24/11-22 від 24.11.2022 в частині задоволення актів про порушення №ZT001827 від 13.10.2022 та №ZT001452 від 20.10.2022.

3. У задоволенні зустрічного позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 05.05.23

Суддя Лозинська І.В.

Віддрукувати:

1 - в справу

2,3 - позивачу (реком.) та на ел. пошту:

та на ел. адресу представника: ІНФОРМАЦІЯ_2

3,4 - відповідачу на ел. пошту:

та на ел. адресу представника: ІНФОРМАЦІЯ_1