ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

12 травня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/129/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі судді Поліщук Л.В.,

розглянувши без повідомлення учасників справи заяву представника Одеської міської ради - Бондаренка І.О. про відвід судді Савицького Я.Ф. в апеляційному провадженні

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг»

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 (суддя І.А. Малярчук, м.Одеса) про відмову у задоволенні скарги на рішення державного виконавця органу ДВС

у справі № 916/129/19

за позовом: заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №2 в інтересах держави в інтересах територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради в особі Головного управління Держгеокадастру в Одеській області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг»

про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ ТОРГ» звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, загальною площею 0,1600 га, вартістю 444320 гривень, розташовану на території м. Одеси, поряд із земельною ділянкою з кадастровим номером: :66:002:0005,

В С Т А Н О В И В :

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 у справі №916/129/19 у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ ТОРГ» від 18.08.2022 за вх.№2-690/22 на рішення державного виконавця органу ДВС у справі №916/129/19 відмовлено у повному обсязі.

Не погодившись прийнятою ухвалою суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 скасувати, скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ ТОРГ» від 18.08.2022 на рішення державного виконавця органу ДВС у справі №916/129/19 задовольнити. Одночасно скаржником заявлено клопотання про поновлення процесуального строку на подання апеляційної скарги.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 28.11.2022 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді - С.І. Колоколова, суддів: Г.П. Разюк Г.П., Я.Ф. Савицького.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.12.2022 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» про поновлення строку на апеляційне оскарження задоволено; поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» строк на апеляційне оскарження; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 про відмову у задоволені скарги на рішення державного виконавця органу ДВС у справі № 916/129/19; розгляд апеляційної скарги призначено до розгляду на 16.02.2023 о 10:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 продовжено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 у справі №916/129/19 на розумний строк; заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ ТОРГ» про відкладення розгляду справи задоволено; призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» на 16.03.2023 о 10:00 год.

У зв`язку з перебуванням судді-учасника колегії суддів Я.Ф. Савицького з 07.03.2023 по 27.03.2023 (наказ в.о. голови суду від 06.03.2023 №36-в) та судді-учасника колегії суддів Г.П. Разюк з 16.03.2023 по 24.03.2023 (наказ голови суду від 14.03.2023 №41-в) у відпустках, судове засідання у призначений день та час не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.

Крім того, головуючий суддя Колоколов С.І. з 21.03.2023 по 29.03.2023 (наказ голови суду від 14.03.2023 №44-в) та суддя - учасник колегії суддів Я.Ф. Савицький з 28.03.2023 по 17.04.2023 (наказ голови суду від 27.03.2023 №54-в) перебували у відпустках.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 повідомлено учасників справи про те, що розгляд апеляційної скарги у справі №916/129/19 відбудеться 18.05.2023 о 12:00 год.

10.05.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від представника Одеської міської ради - Бондаренка І.О. надійшла заява про відвід судді - учасника колегії суддів Я.Ф. Савицького в апеляційному провадженні у даній справі.

В обґрунтування заяви про відвід учасника колегії суддів заявник послався на пункт 5 частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України та зазначив, що існують обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді Я.Ф. Савицького, які полягають у тому, що в Одеському апеляційному суді наразі здійснюється апеляційний перегляд справи №520/19087/19 за позовом Одеської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави в особі Одеської міської ради до відповідачів: ОСОБА_1 , державного реєстратора КП Реєстраційна служба Одеської області Махортова Ігоря Олександровича, ОСОБА_2 , ОСОБА_3, за участю третіх осіб: приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Атаманчук Оксани Григорівни, приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Фролової Руслани Валеріївни, про визнання незаконним та скасування рішення державного реєстратора про реєстрацію права власності, визнання правочинів недійсними та скасування запису в реєстрі.

При цьому Одеська міська рада вказує, що ОСОБА_2 є сином судді - учасника колегії суддів Савицького Якова Федоровича, що підтверджується декларацією родинних зв`язків судді, поданої у 2017 році та опублікованої на сайті Вищої кваліфікаційної комісії суддів України у розділі «Декларація родинних зв`язків та доброчесності», а наявність факту родинних відносин став їй відомим вже після відкриття апеляційного провадження у справі №916/129/19.

Заявник зазначає, що обставини того, що у цивільній справі №520/19087/19 Одеська міська рада є позивачем, а одним із відповідачів виступає син судді Я.Ф. Савицького, викликають сумніви в неупередженості або об`єктивності судді Я.Ф. Савицького під час апеляційного перегляду господарської справи №916/129/19, в якій позивачем також є Одеська міська рада.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.05.2023 у складі головуючого судді С.І. Колоколова, суддів: Г.П. Разюк, Я.Ф. Савицького заявлений представником Одеської міської ради - Бондаренком І.О. відвід судді - учаснику колегії Я.Ф. Савицькому від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 про відмову у задоволені скарги на рішення державного виконавця органу ДВС у справі №916/129/19 визнано необґрунтованим. Матеріали справи №916/129/19 передано на автоматизований розподіл для визначення судді для розгляду заявленого відводу в порядку частини третьої статті 39 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.05.2023 заяву представника Одеської міської ради - Бондаренка І.О. про відвід судді - учасника колегії суддів Я.Ф. Савицького передано на розгляд судді Л.В. Поліщук.

Розглянувши викладені в заяві доводи про відвід, суд вважає, що підстави для відводу судді - учасника колегії суддів Я.Ф. Савицького від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 про відмову у задоволені скарги на рішення державного виконавця органу ДВС у справі № 916/129/19 відсутні, з огляду на наступне.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу. Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною третьою статті 38 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

В той же час, матеріалами справи підтверджується, що копію ухвали суду апеляційної інстанції від 26.12.2022 про відкриття апеляційного провадження у справі №916/129/19 було надіслано на електронну адресу Одеської міської ради 26.12.2022 та отримано в цей же день, що підтверджується листом-відповіддю. Також представник Одеської міської ради приймав участь у судовому засіданні, яке відбулося 16.02.2023. Однак із заявою про відвід судді Я.Ф. Савицького заявник звернувся до суду лише 10.05.2023, тобто поза межами строку, встановленого частиною третьою статті 38 Господарського процесуального кодексу України.

За встановлених обставин та з урахуванням того, що дані про наявність родинних зв`язків судді Савицького Я.Ф. існують у публічному та відкритому доступі з 2017 року, про що зазначає сам заявник, а цивільна справа №520/19087/19 за участю Савицького Андрія Яковича розглядається з 2019 року, представник Одеської міської ради мав об`єктивну можливість подати заяву про відвід суді-учаснику колегії Я.Ф. Савицькому в апеляційному провадженні у цій справі №916/129/19, провадження за яким було відкрито 26.12.2022, у встановлений процесуальним законом строк.

Відтак, є неспроможними наведені заявником в якості обґрунтування строку заявлення відводу судді Я.Ф. Савицькому доводи стосовно того, що про підставу відводу останній дізнався вже після відкриття апеляційного провадження у справі №916/129/18.

Вирішуючи питання про наявність підстав для відводу судді, суд виходить з такого.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи. Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Саме тому не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Частиною першою статті 129 Конституції України встановлено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтями 35, 36 Господарського процесуального кодексу України.

Частинами першою-третьою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

З огляду на нормативний зміст пункту 5 частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України відвід судді може бути заявлений й з інших підстав, відмінних від перелічених у пунктах 1 - 4 частини першої цієї ж статті.

У будь-якому разі оцінюватися має саме те, чи викликають певні обставини розумний сумнів у неупередженості або об`єктивності судді у стороннього спостерігача.

Як на підставу для відводу судді позивач посилається на приписи пункту 5 частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України, нормативна конструкція якого містить посилання на обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді, доведення наявності яких може бути підставою для відводу судді.

Південно-західний апеляційний господарський суд зауважує, що стандарт безсторонності ґрунтується насамперед на тому, що судді мають розглядати справи на основі фактів та згідно з законом, без жодних обмежень, неналежного впливу, спонукання, тиску, погроз чи втручань, прямих чи непрямих, з будь-чийого боку або з будь-якої причини. Також неупередженість стосується способу мислення або ставлення суду до питань і сторін у конкретній справі. Тож слово «неупереджений» передбачає виключення (усунення) розумних та обґрунтованих сумнівів щодо упередженості судді, як реальної, так і суб`єктивної.

Варто зауважити, що жодна норма національного права не визначає зміст нормативної конструкції «неупередженість» («безсторонність») судді», а тому під час з`ясування основних критеріїв неупередженості суд апеляційної інстанції вважає за потрібне керуватися джерелами міжнародного права, зокрема принципами, сформульованими у практиці Європейського суду з прав людини.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає, щоб суд у межах своїх повноважень був неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ветштайн проти Швейцарії»).

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Морель проти Франції», пункти 45-50; «Пескадор Валеро проти Іспанії», пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Лука проти Румунії», пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Ветштайн проти Швейцарії», пункт 44; «Пабла Кю проти Фінляндії», пункт 30; «Мікалефф проти Мальти», пункт 96).

У рішенні у справі «Білуха проти України» Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Отже, для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, заявнику потрібно довести наявність відповідних зазначених вище суб`єктивних та/або об`єктивних елементів стандарту неупередженості (зокрема, але не винятково, йдеться про такі ознаки, як особисте переконання та поведінка конкретного судді, що вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах розв`язання справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав і свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі, тощо).

Південно-західний апеляційний господарський суд підкреслює, що не можуть бути підставою для відводу суддів заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними, достатніми, достовірними і допустимими доказами. Тому відвід має бути вмотивований, тобто в ньому неодмінно мають бути наведені аргументи, а до самої заяви долучені відповідні докази, які підтверджують наявність підстав для відводу.

Надаючи оцінку обґрунтованості заяви про відвід суддів, апеляційний суд виходить з того, що зі змісту поданої заяви неможливо встановити конкретні обставини, що можуть бути підставою для відводу судді-учаснику у справі, тобто, які можуть свідчити про упередженість та необ`єктивність судді Я.Ф. Савицького; не надано жодних доказів, які б підтверджували, що суддя Я.Ф. Савицький прямо чи опосередковано заінтересований у результаті розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 про відмову у задоволені скарги на рішення державного виконавчого органу ДВС у справі № 916/129/19. Натомість наведені заявником доводи носять суб`єктивний характер й засновані на його особистих припущеннях, на підтвердження яких, при цьому, не подано жодних доказів.

Отже, доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ`єктивність судді Я.Ф. Савицького, безпосередньо та однозначно не вказують на особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до заявника або особисту прихильність до інших учасників справи.

Враховуючи, що будь-яких інших ґрунтовних аргументів на доведення наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді Південно-західного апеляційного господарського суду Я.Ф. Савицького, заявником у заяві про відвід не наведено, суд дійшов висновку про безпідставність заявленого відводу, що має наслідком відмову у його задоволенні.

Керуючись ст. ст. 35, 36, 38, 39, 232-235, 281 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В:

Відмовити у задоволенні заяви представника Одеської міської ради - Бондаренка І.О. про відвід судді-учаснику колегії Савицькому Я.Ф. від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 про відмову у задоволені скарги на рішення державного виконавчого органу ДВС у справі № 916/129/19.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя Л.В. Поліщук