ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
"02" травня 2023 р. Справа №906/70/22
Судді Північно-західного апеляційного господарського суду Савченка Г.І.
стосовно постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.05.2023, ухваленої за результатами розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" на рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у справі №906/70/22 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення.
Відповідно до ст. 34 ГПК України, питання, що виникають під час колегіального розгляду справи судом, вирішуються більшістю голосів суддів. Головуючий голосує останнім. При ухваленні рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання рішення чи ухвали. Судді не мають права розголошувати міркування, що були висловлені у нарадчій кімнаті. Суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.05.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" на рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у справі №906/70/22 задоволено. Рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2023 у справі №906/70/22 скасовано. Прийняти нове рішення, яким задоволено позовні вимоги. Визнано протиправним та скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу №23/12-21 від 23.12.2021 в частині донарахування об`єму у розмірі 311636,16 куб.м. на загальну суму 8 336 886,38 за період з 01.10.2021 по 28.10.2021. Стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" судових витрат зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн за подання позовної заяви та 3721,50 грн за подання апеляційної скарги.
Вказана постанова підписана суддями у складі - головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Павлюк І.Ю., суддя Дужич С.П. Постанова прийнята з окремою думкою головуючого судді Савченка Г.І.
Вважаю, що судом першої інстанції прийняте обґрунтоване рішення про відмову у задоволенні позову. Не погоджуюся із судовим рішенням апеляційного господарського суду, враховуючи наступне.
Правовідносини, що виникають між оператором газорозподільних систем та суб`єктами ринку природного газу регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494.
Відповідно до ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.
Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.
Згідно з нормами ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Між сторонами укладений договір розподілу природного газу, який є договором приєднання і укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України на невизначений строк.
Фактом приєднання споживача до умов договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, а в даному випадку, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за наведеною у додатку 2 до договору формою (для споживачів, які не є побутовими).
Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем, який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015.
Згідно з пунктом 2 глави 6 розділу X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.
Положеннями пункту 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС встановлено, що за збереження і цілісність комерційних і дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.
Відповідно до пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.
Виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, суд зазначає, що зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.
При цьому, для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася:
1) внаслідок його пошкодження;
2) внаслідок позаштатного режиму роботи.
Крім того, положеннями пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.
Підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Положенням підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.
Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
В пункті 4 Глави 1 розділу І Кодексу ГРС надається наступне визначення поняття контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу".
21.10.2021 за результатами даного обстеження представниками АТ "Житомиргаз" ініційовано проведення позачергової повірки та складено акт про порушення №ZT 000955, що також відображено в акті №201138б (а.с.11-12). В акті зазначено про встановлення порушення передбаченого пп. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ або його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Як вбачається із матеріалів справи, за наслідками контрольного огляду вузла обліку 09.11.2021 представниками АТ "Житомиргаз" було складено акт про порушення №ZT000276, у якому зазначено, що встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем (відмітка про порушення, № пункту Кодексу ГРМ та вид порушення): 12. Розділ ХІ. Глава 2, п. 3, п.п. 1 пошкодження ЗВТ (лічильника газу/або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Також зазначено що знято лічильник газу для направлення на повірку (а.с.17-18).
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 16.11.2022 у справі №906/321/22, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.01.2023, в задоволенні позову відмовлено.

Під час розгляду справи №906/321/22 судами було встановлено, що складена працівниками ДП "Житомирстандартметрологія" довідка №11355 від 09.11.2021 про непридатність є фіксацією факту непридатності лічильника газу, що було виявлено під час проведення обстеження та може використовуватись в якості доказу у справі №906/70/22, предметом спору у якій є визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок якого здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оскільки саме таке рішення безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з оператором ГРМ, встановлює обсяг і вартість проведених нарахувань.

Враховуючи приписи ч. 4 ст. 75 ГПК України, у господарській справі №906/321/22 суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку про те, що довідка про непридатність ЗВТ №11355 від 09.11.2021 може використовуватись в якості доказу у справі №906/70/22.

В подальшому, протоколом №23/12-21 комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, складених у разі виявлення порушень, споживачем, що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем від 23.12.2021 за результатами розгляду якого комісія вирішила акти про порушення задовольнити та здійснила перерахунок розподіленого природного газу, донарахувавши об`єм у розмірі 311636,16 м3 на загальну суму 8 336 886,38 грн за період з 01.10.2021 до 28.10.2021.

На підставі вищенаведених обставин, відповідачем було задоволено акт про порушення та проведено нарахування не облікованих об`ємів газу згідно Кодексу оператора ГРМ.

Пунктом 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що вартість не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Таким чином, АТ "Житомиргаз" у відповідності до вимог Кодексу ГРМ, було проведено розрахунок необлікованих об`ємів природного газу за період з 01.10.2021 до 28.10.2021 у кількості 311636,16 м3.

Вважаю за необхідне зазначати, що нормами Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі № 906/102/18), що спростовує позицію позивача в частині відсутності несанкціонованого втручання з боку позивача та вини позивача.

Отже, відповідач при прийнятті рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу АТ "Житомиргаз", оформлене протоколом №23/12-21 від 23.12.2021 про задоволення актів про порушення від 21.10.2021 та 09.11.2021, та застосування санкції про донарахування об`єму природного газу у розмірі 311636,16 куб.м. на загальну суму 8 336 886,38 за період з 01.10.2021 по 28.10.2021, діяв в межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, та було повно з`ясовано обставини та документи які мають значення, та які у своїй сукупності стали підставою для задоволення актів про порушення від 21.10.2021 та 09.11.2021.

Крім того, вважаю за необхідне зазначити, що згідно Протоколу №201160 від 28.10.2021 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову (експертну) повірку, експертизу зазначено, що дата повірки 27.01.2020.

Згідно наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.10.2016 №1747 затверджено міжповірочні інтервали законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями. Згідно п. 41 міжповірочний інтервал для лічильників газу та пристрої перетворення об`єму (використовуються для проведення розрахунків за поставлений та/або сподитий природний газ становить 2 та 8 роки (залежно від класу, що відображно у примітці 7).

Таким чином, у даному випадку не пропущені міжповірочні інтервали лічильника газу.

Щодо доводів позивача про відсутність підстав у відповідача для проведення позачергової повірки, визначені Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність"

Відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" визначено, що позачергова повірка засобів вимірювальної техніки - повірка засобів вимірювальної техніки, що проводиться у таких випадках:

за потреби заявника пересвідчитися у придатності засобів вимірювальної техніки до застосування;

у разі пошкодження відбитка повірочного тавра, а якщо таке тавро не передбачено - у разі втрати свідоцтва про повірку.

Таким чином, посилання на дану норму Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", зі сторони позивача є не актуальним по відношенню до дійсних обставин справи.

Абзацом другим п. 6 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ передбачено, що якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Беручи до уваги вищевикладене, АТ "Житомиргаз" правомірно було знято лічильник природного газу позивача на позачергову повірку, так як питання обліку природного газу, регулюються не тільки Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність", але й іншими нормативно-правовими актами, зокрема і Кодексом ГРМ, який є обов`язковим як для споживача, так і для оператора газорозподільної системи.

Крім того, зазначаю, що п. 4 глави 11 розділу Х Кодексу ГРМ якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує Оператор ГРМ.

Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Тобто норми Кодексу ГРМ не містить конкретних строків щодо демонтажу лічильника споживача.

Судом встановлено, що 26.10.2021 позивач звернувся із листом до відповідача (а.с. 81, т. 1), в якому просив направити представників АТ "Житомиргаз" для демонтажу та монатажу лічильника газу для проведення позачергової повірки лічильника згідно припису №ZT000955 від 21.10.2021.

28.10.2021 лічильник газу було демонтовано, що підтверджується Актом контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу.

Таким чином, демонтаж лічильника газу відбувся у розумні строки.

Щодо доводів скаржника про відсутність відеофіксації.

Згідно абз. 2 п. 3 Глави 9 Розділу Х під час здійснення перевірки комерційного ВОГ та його складових сторони мають право здійснювати фото- та відеозйомку. Тобто фото- та відеозйомка є правом сторін, а не обов`язком.

Щодо посилань скаржника, що позачергова повірка проведена 09.11.2021, тобто з порушенням строку, визначеного п. 5 глави 11 розділу X Кодексу ГРМ.

Згідно п.5 глави 11 розділу Х Кодексу ГРМ, позачергова або експертна повірка має бути проведена протягом не більше десяти робочих днів з дати складання протоколу про направлення на позачергову чи експертну повірку, або з дати отримання споживачем (суміжним суб`єктом ринку газу) листа Оператора ГРМ про проведення повірки (якщо ініціатором був Оператор ГРМ), або з дати отримання Оператором ГРМ заяви споживача (суміжного суб`єкта ринку газу), якщо ініціатором був споживач.

Враховуючи, що протокол № 201160 щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову повірку, складений відповідачем за участю представника позивача 28.10.2021, а позачергову повірку лічильника газу Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" 09.11.2021 (восьмий робочий день), за результатами якої було видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №11355, твердження позивача про порушення строку, визначеного п. 5 глави 11 розділу X Кодексу ГРМ не відповідає дійсним обставинам справи.

Щодо посилання скаржника на постанову Об`єднаної палати Верховного Суду у справі №906/962/18 від 02.12.2020 зазначаю наступне.

У вказаній постанові Об`єднана палата дійшла наступних висновків:

"8.24. Отже за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

8.25. Водночас, наявність у звітах коректора Відповідача відповідних повідомлень, пов`язаних з роботою лічильника у позаштатному режимі, судами не встановлено та про їх наявність сторони у справі не стверджували.

8.26. Натомість суди попередніх інстанцій встановили відсутність у Позивача будь-яких зауважень до роботи коректора.

8.27. Враховуючи наведене, оскільки сторони у цій справі не стверджували про несправність коректора, і, відповідно, суди не встановили його несправності, а також не встановили, що мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим роботи лічильника, підстави для застосування пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС відсутні.

8.28. Дійшовши наведених висновків, Суд відхиляє доводи Скаржника (пункт 4.1) про те, що нормами пункту 3 глави 2, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС передбачено донарахування за саму лише непридатність приладу обліку і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача, на обґрунтування чого послався на постанови Верховного Суду від 25.05.2018 у справі №916/2550/17, від 05.05.2018 у справі №904/7840/17.

8.29. З огляду на викладене суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність підстав для нарахування Відповідачу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу".

Поряд з цим, у постанові Об`єднана палата Верховного Суду у cправі №914/993/21 від 18.11.2022 дійшла наступних висновків:

"109. Верховний Суд у цій справі доходить висновку про наявність підстав для уточнення висновку, викладеного у постанові від 02.12.2020 у справі №906/962/18, з огляду на таке.

110. Відповідно до ч. 4 ст. 1 Кодексу ГРМ:

- коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

111. З вказаних визначень слідує, що показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу".

117. Саме тому Об`єднана палата вважає помилковими та відхиляє доводи скаржника про те, що некоректна робота лічильника за вказаних обставин не впливає на правильність показань коректора об`єму газу та вбачає підстави для уточнення висновку, що міститься у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18 щодо застосування положень абз. 9 п. 6 гл. 6 розд. X, п.4 та абз.2 п. 8 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ шляхом доповнення таким висновком:

"За умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ.

Якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз.9 п.6 гл.6 розд.X, пп.1 п.4 гл.4 розд.XІ Кодексу ГРМ. Підпункт 2 п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають".

Слід зазначити, що згідно Акту обстеження №201138б лічильника газу ЛГ-К-80-1/20 G160 №11780 від 21.10.2021, Акту про порушення №ZT 000955 від 21.10.2021, АТ "Житомиргаз" встановлено позаштатний режим роботи лічильника газу. Матеріали справи містять довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №11355 від 09.11.2021, що унеможливлює правильні показання коректора об`єму газу.

Вказані обставини унеможливлюють застосування до спірних правовідносин правової позиції Об`єднаної палати Верховного Суду у справі №906/962/18 від 02.12.2020, оскільки у даній справі не Оператором ГРМ не було встановлено позаштатний режим роботи лічильника газу. Натомість, застосуванню підлягає правова позиція Об`єднаної палати Верховного Суду у cправі №914/993/21 від 18.11.2022.

Крім того, звертаю увагу, що в Акті обстеження №201138б лічильника газу ЛГ-К-80-1/20 G160 №11780 від 21.10.2021, яким виявлено наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу, ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" жодних зауважень не зроблено. Однак, вже в Акті про порушення №ZT000955 від 21.10.2021 позивачем зазначено про непогодження із встановленим порушенням та встановленими обставинами, які зафіксовані в акті обстеження від 21.10.2021 №201138б. В судовому засіданні 25.04.2023 представник позивача зазначив, що можливо позаштатний режим лічильника газу і був, однак не було підстав для позачергової перевірки. Така поведінка позивача є суперечливою і недобросовісною.

Таким чином, оскільки позивачем не доведено протиправність дій відповідача при прийнятті рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу №23/12-21 від 23.12.2021 в частині донарахування об`єму у розмірі 311636,16 куб.м. на загальну суму 8 336 886,38 за період з 01.10.2021 по 28.10.2021, то і відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Судом першої інстанції обґрунтовано відомлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз".

Суддя Савченко Г.І.