РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.05.2023Справа № 910/12748/22
Господарський суд міста Києва у складі судді Чинчин О.В., при секретарі судового засідання Бігмі Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні справу в порядку загального позовного провадження

за позовом Приватного акціонерного товариства «ОТІС» (03062, місто Київ, ВУЛИЦЯ ЧИСТЯКІВСЬКА, будинок 32)
до проАкціонерного товариства «КИЇВГАЗ» (01103, місто Київ, ВУЛИЦЯ МИХАЙЛА БОЙЧУКА, будинок 4Б) визнання недійсними та скасування рішень

Представники:

від Позивача: Яцук В.П. (представник на підставі ордеру);

від Відповідача: Мельник О.В. (представник на підставі довіреності);

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство «ОТІС» (надалі також - «Позивач») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» (надалі також - «Відповідач») про визнання недійсними та скасування рішень.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання недійсними та скасування рішень засідання постійно діючої комісії №22/10-3/1034 від 04.08.2022 р., №28/10-3/1040 від 04.08.2022 р., №1/31-3/1047 від 04.08.2022 р. з розгляду Актів про порушення №1034 від 10.02.2022 р., №1040 від 10.02.2022 р., №1047 від 10.02.2022 р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.11.2022 року відкрито провадження у справі №910/12748/22, постановлено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 23.12.2022 року.

23.12.2022 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та поновлення строку для подання відзиву.

У підготовче судове засідання 23.12.2022 року з`явились представники позивача та відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.12.2022 року, яка занесена до протоколу судового засідання, задоволено клопотання Позивача про витребування доказів та зобов`язано Відповідача у строк до десяти днів з 26.12.2022 року надати: належним чином засвідчену копію наказу від 29.11.2021 року №295, яким затверджено склад постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем; інформацію щодо посад, які обіймає кожен член постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення; інформацію щодо складу членів постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення, які брати участь при прийнятті рішень 04.08.2022 року, розглядаючи Акт про порушення №1034 від 07.02.2022 року, Акт про порушення №1040 від 08.02.2022 року, Акт про порушення №1047 від 10.02.2022 року; задоволено клопотання Відповідача про поновлення строку для подання відзиву та встановлено строк до десяти календарних днів з 26.12.2022 року; встановлено Позивачу строк до п`яти днів з дня отримання відзиву для надання відповіді на відзив; встановлено Відповідачу строк до п`яти днів з дня отримання відповіді на відзив для надання заперечень та відкладено підготовче судове засідання на 18.01.2023 року.

18.01.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшов відзив на позовну заяву та письмові пояснення.

У підготовче судове засідання 18.01.2023 року з`явились представники позивача та відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.01.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, задоволено клопотання Відповідача про поновлення строку для подання відзиву та долучено відзив до матеріалів справи; встановлено Позивачу строк до семи днів з дня отримання відзиву для надання відповіді на відзив; встановлено Відповідачу строк до п`яти днів з дня отримання відповіді на відзив для надання заперечень та відкладено підготовче судове засідання на 08.02.2023 року.

23.01.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшла відповідь на відзив.

08.02.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшло клопотання про поновлення строку для подання заперечень та відкладення підготовчого судового засідання.

У підготовче судове засідання 08.02.2023 року з`явились представники позивача та відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, встановлено Відповідачу строк до 14.02.2023 року для подання заперечень на відповідь на відзив та відкладено підготовче судове засідання на 01.03.2023 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2023 року продовжено строк проведення підготовчого провадження на тридцять днів.

01.03.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшли пояснення.

У підготовче судове засідання 01.03.2023 року з`явились представники позивача та відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.03.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 05.04.2023 року.

31.03.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшли пояснення.

04.04.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшла заява про виправлення описки у позовній заяві.

04.04.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшло вступне слово.

05.04.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшли пояснення.

У судове засідання 05.04.2023 року з`явились представники сторін.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.04.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, прийнято до розгляду заяву Позивача про виправлення описки, долучено письмові пояснення Відповідача до матеріалів справи, відмовлено в долученні доказів до матеріалів справи, оголошено перерву в судовому засіданні до 03.05.2023 року.

26.04.2023 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшли письмові пояснення разом з доказами.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.05.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, відмовлено в задоволенні клопотання Позивача про поновлення строку для подання доказів; відмовлено в долученні доказів до матеріалів справи.

В судовому засіданні 03 травня 2023 року представник Позивача підтримав вимоги та доводи позовної заяви, просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Представник Відповідача заперечив проти позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 03 травня 2023 року, на підставі статті 240 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частини Рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

31.03.2016 року між Приватним акціонерним товариством «ОТІС» (Споживач) та Акціонерним товариством «КИЇВГАЗ» (Оператор ГРМ) було укладено Договір розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) №14315, відповідно до умов якого Оператор ГРМ зобов`язався надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язався прийняти зазначену послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором. (т.1 а.с.66-71)

07 лютого 2022 року представниками Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» за участю представника Споживача було складено Акт контрольного огляду вузла обліку газу №І-07-02/4, за яким на об`єкті Споживача за адресою вул. Чистяківська, буд. 32, здійснено контрольний огляд вузла обліку газу, за результатами якого встановлені пломби АТ Київгаз не порушені, та містяться зауваження, що при аналізі роздруківок виявлено постійна робота лічильника газу нижче Qmin, що викликає сумнів щодо метрологічних характеристик лічильника газу. Наявна ГСО, а саме котел ДКВР-4-13 = 2 одиниці не відповідають запроектованому ГСО (котли: ДКВР -6,5-13 = 2 одиниці. ДКВР-4-13 = 2 одиниці, малярний блок = 1 одиниця). В зв`язку з виникненням сумніву щодо метрологічних показників лічильник газу підлягає позачерговій повірці. В зв`язку з неможливістю демонтажу ЛГ під час перевірки, роботи узгоджені сумісно зі споживачем на 08.02.2022 р. о 12 год. 00 хв. Складено акт про порушення №1034. (т.1 а.с.72)

За наслідками проведеного огляду представниками Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» (представник Споживача від підпису відмовився) було складено Акт про порушення №1034 від 07.02.2022 року, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних системи: Сумніви в результатах вимірювання витрат природного газу комерційного ВОГ, що може бути порушенням пп. 1 п. 3 гл. 2 р. XI Кодексу ГС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі… У вказаному акті зазначено: «Сумісно зі споживачем узгоджено дату та час демонтажу ЛГ для проведення позачергової повірки на 08.02.2022 р.» Також в Акті міститься інформація про те, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання « 10» березня 2022 року о 14:20. (т.1 а.с.73)

08.02.2022 року представниками Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» за участю представника Споживача було складено Акт перевірки вузла обліку газу №С049/22, за яким згідно акту контрольного огляду ВОГ №І-07-02/4 від 07.02.22 р. для направлення лічильника газу на позачергову повірку знято пл. NR32023414, К32023415, R32023417 (датчик тиску); складено акт про порушення №1040 та протокол №C049; на вимогу споживача на час проведення позачергової повірки вентиль вхідних засувок опломбовані у закритому стані пл. №R33838583, R33838584. (т.1 а.с.74)

Згідно з протоколом направлення ВОГ чи його складових на позачергову повірку №С049/1 від 08.02.2022 року у зв`язку з перевіркою метрологічних характеристик зняті ВОГ чи його складові в присутності споживача запаковані в пакет поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу, який опломбовано АТ Київгаз R33838582, Сторона, відповідальна за доставку ВОГ чи його складових на позачергову повірку: споживач; зняті ВОГ чи його складові мають бути доставлені за адресою: м. Київ, вул. Білецька, 45 не пізніше 09.02.2022 р. (т.1 а.с.75)

За наслідками проведеної перевірки представниками Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» за участю представника Споживача було складено Акт про порушення №1040 від 08.02.2022 року, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних системи: Сумніви в результатах вимірювання витрат природного газу комерційним ВОГ, що може бути порушенням пп. 1 п. 3 гл. 2 р. ХІ Кодексу ГС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі. Також в Акті міститься інформація про те, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання 10 березня 2022 року о 15:20 за адресою: м. Київ, пров. Руслана Лужевського, 18. (т.1 а.с.76)

Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-5/1076 від 10.02.2022 року, а саме лічильнику газу турбінного ЛГ-К-100-250, зав.№5067. За результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам Фб2.784.008 Д1 «Лічильники газу турбінні ЛГ-К-Ех. Методика повірки». Відносна похибка лічильника перевищує допустимі границі за витрати і становить Q min = -13,08%. (т.1 а.с.77)

10.02.2022 року представниками Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» (представник Споживача від підпису відмовився) було складено Акт про порушення №1047 від 10.02.2022 року, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: пп. 1 п. 3 гл. 2 р. ХТ Кодексу ГРС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, що підтверджено результатами позачергової повірки ВОГ чи його складових згідно довідки про непридатність законодавчо регульованого ЗВТ №39-1-5/1076 від « 10» лютого 2022 р.. Також в Акті міститься інформація про те, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання 31 березня 2022 року о 09:30 за адресою: м. Київ, пров. Руслана Лужевського, 18. (т.1 а.с.78)

Листом №1730/28 від 27.07.2022 року Акціонерне товариство «КИЇВГАЗ» повідомило Позивача, що комісія з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ буде проводити розгляд складених актів про порушення №1034 від 07.02.2022 року, №1040 від 08.02.2022 року, №1047 від 10.02.2022 року на засіданні комісії 04.08.2022 року о 14 год. 20 хв. за адресою: м. Київ, пров. Руслана Лужевського, 18. (т.1 а.с.79)

Рішенням засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» №22/10-3/1034 від 04.08.2022 року вирішено Акт про порушення №1034 від 07.02.2022 року задовольнити у повному обсязі. (т.1 а.с.80)

Рішенням засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» №28/10-3/1040 від 04.08.2022 року вирішено Акт про порушення №1040 від 08.02.2022 року задовольнити у повному обсязі. (т.1 а.с.81)

Рішенням засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» №1/31-3/1047 від 04.08.2022 року вирішено Акт про порушення №1047 від 10.02.2022 року задовольнити у повному обсязі. (т.1 а.с.82)

Згідно з актом - розрахунком №28/10-3/1040 Приватному акціонерному товариству «ОТІС» нараховано вартість необлікованого обєму природного газу згідно з Кодексом ГРС у розмірі 4660879 грн. 02 коп. за період з 01.01.2022 р. по 08.02.2022 р. й виставлено рахунок на оплату №28/10-3/1040 від 04.08.2022 р. (т.1 а.с.83-84)

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, Позивач зазначає, що акти про порушення №1034 від 07.02.2022 р., №1040 від 08.02.2022 р., рішення №22/10-3/1034 від 04.08.2022 р., №28/10-3/1040 від 04.08.2022 р., якими задоволено вказані акти, визначають сумніви, як порушення, що не відповідає нормам Кодексу газорозподільних систем, Відповідачем не доведено наявність позаштатного режиму роботи лічильника газу. Представниками Відповідача не було дотримано порядок передачі лічильника газу, який був визначений у протоколі направлення ВОГ чи його складових на позачергову повірку №С049/1 від 08.02.2022 р., що обумовлює підозри Позивача про втручання Відповідача у лічильник газу у проміжок часу між демонтажем лічильнику та направлення його до ДП «Укрметртестстандарт», а також порушено строки передачі лічильника на повірку. Акт про порушення №1047 від 10.02.2022 р. складений з порушенням Кодексу газорозподільних систем, не містить усієї необхідної інформації, яка визначена законодавством, зокрема, не зазначено вид порушення, обставин встановленого порушення і суті порушення, та акт був заповнений заздалегідь. Крім того, Відповідачем порушено вимоги в частині строків надсилання Позивачу актів про порушення, а рішення комісій прийняті з порушенням строку розгляду актів. За таких підстав з урахуванням заяви про виправлення описки, просить Суд визнати недійсним та скасувати рішення №22/10-3/1034 від 04.08.2022 року засідання постійно діючої комісії з розгляду Актів про порушення, яким Акт про порушення №1034 від 07.02.2022 року задоволений у повному обсязі; визнати недійсним та скасувати рішення №28/10-3/1040 від 04.08.2022 року засідання постійно діючої комісії з розгляду Актів про порушення, яким Акт про порушення №1040 від 08.02.2022 року задоволений у повному обсязі; визнати недійсним та скасувати рішення №1/31-3/1047 від 04.08.2022 року засідання постійно діючої комісії з розгляду Актів про порушення, яким Акт про порушення №1047 від 10.02.2022 року задоволений у повному обсязі та на підставі якого було складено Акт розрахунок №28/10-3/1040 необлікованого об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

В обґрунтування заперечень на позовну заяву Відповідач зазначав, що акти про порушення складені у відповідності до вимог чинного законодавства України, оригінали актів про порушення були надіслані на адресу Позивача рекомендованим поштовим відправленням. На засіданні постійно діючої комісії з розгляду Актів про порушення були присутні представники споживача, які не заперечували проти рішень комісії, визнали їх законними та обґрунтованими.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Суд вважає, що позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «ОТІС» підлягають задоволенню з наступних підстав.

Внаслідок укладення Договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) №14315 від 31.03.2016 року між сторонами згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, виникли цивільні права та обов`язки.

Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення Господарського кодексу України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (частина 7 статті 193 Господарського кодексу України).

Правовідносини сторін у цій справі регулюються положеннями Кодексу газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕП від 30.09.2015 № 2494, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

Згідно з абзацом першим пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС, фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

При цьому, визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС.

Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Згідно зі статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять, зокрема, перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, а також контрольний огляд вузла обліку. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Відповідно до п. 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Згідно з п. 2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Пунктом 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов`язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів. У разі невідповідності лічильників газу побутових споживачів нормативним документам у сфері метрології (за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності лічильника газу та приведення точки вимірювання у відповідність до вимог цього Кодексу забезпечуються відповідно до вимог пункту 5 глави 8 цього розділу, а витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються за рахунок Оператора ГРМ.

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС встановлено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

На підставі аналізу змісту наведених положень Кодексу ГРС, Суд зазначає, що якщо під час перевірки комерційного ВОГ виявлено ознаки пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, має бути здійснена саме повірка лічильника газу.

Експертиза лічильника газу без проведення попередньої повірки проводиться тільки у випадках при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення.

Як встановлено Судом, 07 лютого 2022 року представниками Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» за участю представника Споживача було складено Акт контрольного огляду вузла обліку газу №І-07-02/4, за яким на об`єкті Споживача за адресою вул. Чистяківська, буд. 32, здійснено контрольний огляд вузла обліку газу, за результатами якого встановлені пломби АТ Київгаз не порушені, та містяться зауваження, що при аналізі роздруківок виявлено постійна робота лічильника газу нижче Qmin, що викликає сумнів щодо метрологічних характеристик лічильника газу. Наявна ГСО, а саме котел ДКВР-4-13 = 2 одиниці не відповідають запроектованому ГСО (котли: ДКВР -6,5-13 = 2 одиниці. ДКВР-4-13 = 2 одиниці, малярний блок = 1 одиниця). В зв`язку з виникненням сумніву щодо метрологічних показників лічильник газу підлягає позачерговій повірці. В зв`язку з неможливістю демонтажу ЛГ під час перевірки, роботи узгоджені сумісно зі споживачем на 08.02.2022 р. о 12 год. 00 хв. Складено акт про порушення №1034. (т.1 а.с.72)

За наслідками проведеного огляду представниками Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» (представник Споживача від підпису відмовився) було складено Акт про порушення №1034 від 07.02.2022 року, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних системи: Сумніви в результатах вимірювання витрат природного газу комерційного ВОГ, що може бути порушенням пп. 1 п. 3 гл. 2 р. XI Кодексу ГС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі… У вказаному акті зазначено: «Сумісно зі споживачем узгоджено дату та час демонтажу ЛГ для проведення позачергової повірки на 08.02.2022 р.» Також в Акті міститься інформація про те, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання « 10» березня 2022 року о 14:20. (т.1 а.с.73)

08.02.2022 року представниками Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» за участю представника Споживача було складено Акт перевірки вузла обліку газу №С049/22, за яким згідно акту контрольного огляду ВОГ №І-07-02/4 від 07.02.22 р. для направлення лічильника газу на позачергову повірку знято пл. NR32023414, К32023415, R32023417 (датчик тиску); складено акт про порушення №1040 та протокол №C049; на вимогу споживача на час проведення позачергової повірки вентиль вхідних засувок опломбовані у закритому стані пл. №R33838583, R33838584. (т.1 а.с.74)

Згідно з протоколом направлення ВОГ чи його складових на позачергову повірку №С049/1 від 08.02.2022 року у зв`язку з перевіркою метрологічних характеристик зняті ВОГ чи його складові в присутності споживача запаковані в пакет поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу, який опломбовано АТ Київгаз R33838582, Сторона, відповідальна за доставку ВОГ чи його складових на позачергову повірку: споживач; зняті ВОГ чи його складові мають бути доставлені за адресою: м. Київ, вул. Білецька, 45 не пізніше 09.02.2022 р. (т.1 а.с.75)

За наслідками проведеної перевірки представниками Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» за участю представника Споживача було складено Акт про порушення №1040 від 08.02.2022 року, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних системи: Сумніви в результатах вимірювання витрат природного газу комерційним ВОГ, що може бути порушенням пп. 1 п. 3 гл. 2 р. ХІ Кодексу ГС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі. Також в Акті міститься інформація про те, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання 10 березня 2022 року о 15:20 за адресою: м. Київ, пров. Руслана Лужевського, 18. (т.1 а.с.76)

Як встановлено вище, відповідно до Актів про порушення №1034 від 07.02.2022 року, №1040 від 08.02.2022 року за результатами проведеного огляду й перевірки вузла обліку газу представниками Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» висловлено сумніви у правильності роботи в результатах вимірювання витрат природного газу комерційним ВОГ, що може бути порушенням пп. 1 п. 3 гл. 2 р. ХІ Кодексу ГС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі.

З огляду на викладене, Суд зазначає, що представниками Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» за наслідками контрольного огляду вузла обліку газу споживача від 07.02.2022 року та перевірки вузла обліку газу від 08.02.2022 року мали бути складені саме акти обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку з одночасним ініціюванням позачергової повірки лічильника газу. Підстави для складання представниками Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» актів про порушення за наслідками контрольного огляду від 07.02.2022 року та перевірки вузла обліку газу від 08.02.2022 року, в розумінні пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, були відсутні, оскільки ознак жодного з порушень, передбачених цією нормою Кодексу ГРС під час проведення перевірок не встановлено.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11 листопада 2021 року у справі№904/3592/19.

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газотранспортних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (абзаци 1,2) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Абзацем 3 цієї ж норми Кодексу газорозподільних систем передбачено, якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Верховний Суд у постанові від 13.02.2020 у справі №908/386/19 зазначив, що виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.

Водночас, хоча зазначений перелік і не є вичерпним, однак, з, огляду на правову природу відносин з газопостачання та правовий статус його суб`єктів, наявність зазначених ознак підлягає доведенню саме оператором ГРМ насамперед шляхом їх фіксації у відповідному акті.

Проте, як встановлено Судом, Акти про порушення №1034 від 07.02.2022 року, №1040 від 08.02.2022 року, крім посилання на норму підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, не містить опису суті порушення, що підтверджує наявність ознак роботи лічильника газу в позаштатному режимі, в ньому не зафіксовано факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу в період до перевірки чи під час перевірки, не відображено обставин, які б конкретно вказували на порушення в роботі лічильника газу, які призвели до того, що витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Виникнення під час обстеження комерційного ВОГ на об`єкті позивача сумніву щодо метрологічних характеристик лічильника газу не є підставою для визнання роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі та не є фіксацією факту необлікованого чи облікованого частково об`єму природного газу внаслідок такої роботи відповідно комерційного ВОГ чи його складових в розумінні вимог пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28 лютого 2023 року по справі №927/153/22.

З огляду на викладене, оскільки Відповідачем під час проведення обстеження та перевірки комерційного ВОГ на об`єкті Споживача не встановлено та не зафіксовано в Актах про порушення №1034 від 07.02.2022 року, №1040 від 08.02.2022 року ознак наявності роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі та підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, Суд вважає, що у постійно діючої комісії з розгляду Актів про порушення Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» були відсутні підстави для задоволення вказаних Актів про порушення №1034 від 07.02.2022 року, №1040 від 08.02.2022 року в частині порушення, передбаченого підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Згідно з протоколом направлення ВОГ чи його складових на позачергову повірку №С049/1 від 08.02.2022 року у зв`язку з перевіркою метрологічних характеристик зняті ВОГ чи його складові в присутності споживача запаковані в пакет поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу, який опломбовано АТ Київгаз R33838582, Сторона, відповідальна за доставку ВОГ чи його складових на позачергову повірку: споживач; зняті ВОГ чи його складові мають бути доставлені за адресою: м. Київ, вул. Білецька, 45 не пізніше 09.02.2022 р. (т.1 а.с.75)

Згідно з п.1 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем Якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Відповідно до п.4 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує Оператор ГРМ.

Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:

найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ;

сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет із ЗВТ не був доставлений відповідальною стороною на повірку протягом трьох робочих днів, а відповідальною стороною за його доставку на повірку було визначено:

Оператора ГРМ, - об`єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу незалежно від висновків проведеної повірки ЗВТ, якщо вона буде проведена;

споживача (суб`єкта ринку природного газу), - факт пошкодження пломби або недоставка на повірку пакувального пакета мають розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених в протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом. (п.6 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем)

Як вбачається з листа ДП «Укрметртестстандрат» №39-21/113 від 05.10.2022 року на запит представника Приватного акціонерного товариства «ОТІС», лічильник газу турбінний ЛГ-К-100-250 зав. № 5067 було надано персоналу ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» представниками АТ «Київгаз» 10 лютого 2022 року для проведення позачергової повірки на умовах діючого договору про надання послуг від 27.04.2022 р. №КГ/Д-02/02/22-3, супроводження процесу надання засобів вимірювальної техніки для проведення повірки згаданим вище договором не передбачено, жодні додаткові документи за результатами повірки окрім таких, що передбачені розділом IV Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів (затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 №193, далі за текстом - Порядок повірки), персоналом ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» не складалися. (т.1 а.с.117)

Судом розглянуті та відхилені доводи Позивача в частині того, що представниками Відповідача не було дотримано порядок передачі лічильника газу, який був визначений у протоколі направлення ВОГ чи його складових на позачергову повірку №С049/1 від 08.02.2022 р., що обумовлює підозри Позивача про втручання Відповідача у лічильник газу у проміжок часу між демонтажем лічильнику та направлення його до ДП «Укрметртестстандарт», з огляду на те, що матеріали справи не містять жодних належних, допустимих та достовірних доказів в розумінні ст.ст. 76, 77, 78, 79, 91 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження такого втручання Відповідачем. Крім того, Суд зазначає, що згідно з протоколом направлення ВОГ чи його складових на позачергову повірку №С049/1 від 08.02.2022 року на Споживача було покладено обов`язок з доставки ВОГ чи його складових на позачергову повірку, а з листа ДП «Укрметртестстандрат» №39-21/113 від 05.10.2022 року не вбачається факту того, що доставку здійснював Відповідач, а лише зазначено про здійснення передачі лічильника газу представниками АТ «Київгаз» на підставі договору про надання послуг від 27.04.2022 р. №КГ/Д-02/02/22-3 з урахуванням того, що матеріали справи не містять доказів існування відповідного договору між Приватним акціонерним товариством «ОТІС» та ДП «Укрметртестстандарт».

Згідно із статтею 1 Кодексу газорозподільних систем повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Відповідно до частин першої, п`ятої та шостої статті 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Повірка законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, проводиться, зокрема, науковими метрологічними центрами та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки відповідних засобів.

Порядок проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, а також норми часу, необхідного для проведення повірки таких засобів, встановлюються нормативно-правовими актами центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності.

Згідно із пунктом 21 статті 1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" позачергова повірка засобів вимірювальної техніки - повірка засобів вимірювальної техніки, що проводиться, зокрема, у таких випадках: за потреби заявника пересвідчитися у придатності засобів вимірювальної техніки до застосування. Аналогічне визначення позачергової повірки передбачено пунктом 17 розділу ІІ Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів.

Згідно з Порядком проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 № 193 (далі - Порядок), повірка ЗВТ проводиться науковими метрологічними центрами, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів; науковими метрологічними центрами, державними підприємствами, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та провадять метрологічну діяльність, та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки ЗВТ.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV "Оформлення результатів періодичної, позачергової, інспекційної, експертної повірок та повірки після ремонту" Порядку результати вимірювання та інші дані, отримані під час проведення повірки, повинні бути задокументовані відповідно до методики повірки.

Підпунктом 17 пунктом 3 розділу 4 Порядку встановлено, що для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам, оформлюють довідку про непридатність ЗВТ за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку.

Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-5/1076 від 10.02.2022 року, а саме лічильнику газу турбінного ЛГ-К-100-250, зав.№5067. За результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам Фб2.784.008 Д1 «Лічильники газу турбінні ЛГ-К-Ех. Методика повірки». Відносна похибка лічильника перевищує допустимі границі за витрати і становить Q min = -13,08%. (т.1 а.с.77)

10.02.2022 року представниками Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» (представник Споживача від підпису відмовився) було складено Акт про порушення №1047 від 10.02.2022 року, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: пп. 1 п. 3 гл. 2 р. ХТ Кодексу ГРС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, що підтверджено результатами позачергової повірки ВОГ чи його складових згідно довідки про непридатність законодавчо регульованого ЗВТ №39-1-5/1076 від « 10» лютого 2022 р.. Також в Акті міститься інформація про те, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання 31 березня 2022 року о 09:30 за адресою: м. Київ, пров. Руслана Лужевського, 18. (т.1 а.с.78)

Відповідно до ст.1 Закону "Про забезпечення комерційного обліку природного газу":

1) ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведеного до стандартних умов, що складається з одного або кількох вимірювальних комплексів та / або: лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу, вимоги до якого встановлюються нормативно-правовими і нормативно-технічними документами;

2) комерційний (приладовий) облік природного газу - визначення за допомогою ВОГ обсягу споживання та / або реалізації природного газу, на підставі якого проводяться взаєморозрахунки між споживачами природного газу та суб`єктами господарювання, що здійснюють постачання природного газу.

Суд зазначає, що для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс газорозподільних систем розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи. Наведене положення щодо окремих складових комерційного ВОГ конкретизовано підпунктом 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Так, вказаною нормою Кодексу визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем охоплює ситуації, які споживач може виявити.

При цьому, як видно зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають, зокрема, періодичній повірці.

За визначенням, поданим у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

В процесі періодичної повірки відповідно до глави 7 розділу Х Кодексу газорозподільних систем за відсутності дублюючого ЗВТ та невстановлення Оператором ГРМ на місце демонтованого ЗВТ аналогічного ЗВТ (погодженого зі споживачем для комерційних розрахунків) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є демонтований ЗВТ, розраховується за середньодобовим обсягом споживання за попередні три аналогічних періоди. При цьому Оператору ГРМ забороняється без погодження споживача здійснювати заходи з припинення газопостачання на комерційний ВОГ, до складу якого входив демонтований ЗВТ.

При цьому, пунктом 8 вказаної глави передбачено, що у разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини споживача (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників Оператора ГРМ) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується відповідно до вимог розділу XI цього Кодексу.

У разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини Оператора ГРМ (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників споживача) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується з урахуванням фактичних даних ЗВТ, по якому пропущений термін повірки.

Аналіз наведених положень Кодексу газорозподільних систем дає підстави для висновку про те, що якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.

Отже, за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18.

Постановою Верховного Суду від 18.11.2022 року по справі №914/993/21 уточнено висновок, що міститься у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18 щодо застосування положень абз.9 п.6 гл.6 розд.X, п.4 та абз.2 п. 8 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ шляхом доповнення таким висновком: "За умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ.

Якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз.9 п.6 гл.6 розд.X, пп.1 п.4 гл.4 розд.XІ Кодексу ГРМ. Підпункт 2 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають".

Згідно статей 2, 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту. Суб`єкти господарювання зобов`язані своєчасно з дотриманням встановлених міжповірочних інтервалів подавати законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, на періодичну повірку.

Відповідальність за своєчасність проведення періодичної повірки, ремонту, обслуговування (у т. ч. демонтажу, транспортування та монтажу) ЗВТ (результати вимірювань яких використовуються для здійснення комерційних розрахунків за спожиті теплову енергію і воду) покладається на суб`єктів господарювання, що здійснюють обслуговування відповідних засобів вимірювальної техніки.

Перелік категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Міжповірочні інтервали законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності. Порядок встановлення міжповірочних інтервалів визначається Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 41 Переліку категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №374 від 04 червня 2015 року лічильники газу та пристрої перетворення об`єму (використовуються для проведення розрахунків за поставлений та/або спожитий природний газ), віднесено до категорії законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають обов`язковій повірці та на які поширюється сфера дії Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність".

Постановою Кабінету Міністрів України №1195 від 16 грудня 2015 року "Про затвердження Порядку встановлення міжповірочних інтервалів для законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями" визначено процедуру встановлення міжповірочних інтервалів для законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями.

Постановою Кабінету Міністрів України №374 від 04 червня 2015 року "Про затвердження переліку категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці" визначено, що лічильники газу та пристрої перетворення об`єму (використовуються для проведення рахунків за поставлений та/або спожитий природний газ), внесені до переліку зазначених засобів.

Наказом Міністерства економіки розвитку та торгівлі України від 13 жовтня 2016 року №1747 "Про затвердження міжповірочних інтервалів законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями" для лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму (використовуються для проведення розрахунків за поставлений та/або спожитий природний газ) класу 1,0 установлено міжповірочний інтервал 2 роки, класу 1,5 - 8 років.

Як вбачається з паспорту лічильника газу, акту технічного аналізу засобу вимірювальної техніки №П/62 від 14.02.2022 року, складеного Акціонерним товариством «Київгаз», лічильник газу ЛГ-К-100-250-1,6-01 після ремонту 14.02.2022 року придатний до функціонування. (т.1 а.с.87-93) Як вбачається з паспорту обчислювачу об`єму газу Універсал, паспорту перетворювача тиску, повірка була проведена 27.07.2021 року. (т.1 а.с.94-106)

Таким чином, Судом не встановлено пропущення строку періодичної повірки лічильника газу.

Абзацом другим пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу (абзац третій пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем).

Тобто, для того щоб пошкодження або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі мали наслідком застосування до споживача санкцій передбачених Кодексом ГРС має бути встановлено (доведено) факт того, що такі порушення призвели до того, що витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Верховний Суд у постанові від 13.02.2020 у справі № 908/386/19 зазначив: "виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, колегія суддів зазначає, що зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення." Водночас, хоча зазначений перелік і не є вичерпним, однак, з, огляду на правову природу відносин з газопостачання та правовий статус його суб`єктів, наявність зазначених ознак підлягає доведенню саме оператором ГРМ насамперед шляхом їх фіксації у відповідному акті".

Згідно з Актом контрольного огляду вузла обліку газу №І-07-02/4 від 07.02.2022 року, не зафіксовано факту пошкодження пломб вузлів обліку газу, що виключає можливість втручання в його роботу з боку Позивача.

При цьому необхідно зазначити, що за змістом підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС про виникнення позаштатного режиму роботи лічильника свідчать зафіксовані та зареєстровані у звітах справного обчислювача (коректора) об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностична ситуації. Більше того, виходячи з розуміння норм Кодексу ГРС, такими мають бути саме повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації, а не діагностичні/аварійні повідомлення про позаштатні ситуації тощо.

Як вбачається зі змісту Актів контрольного огляду вузла обліку газу, перевірки вузла обліку газу та актів про порушення, складених відповідачем під час проведення перевірки на об`єкті позивача, в них не відображено, що на момент їх складання лічильник газу містив повідомлення про аварійні/діагностичні ситуації (несправності), які б свідчили про позаштатний режим роботи комерційного ВОГ або лічильника газу, виходячи з положень п. 6 гл. 6 розділу Х Кодексу ГРС. Вказане також підтверджується звітами обчислювача Універсал №780 за січень 2022 р. та лютий 2022 р., в яких зазначено про відсутність даних про аварії обчислювача за вказаний період, що підтверджується штампами Акціонерного товариства «Київгаз». (т.1 а.с.118-119)

Як вбачається із матеріалів справи, в даному випадку акт експертизи не складався, а було видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-5/1076 від 10.02.2022 року, складену Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів». Проте, у довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки не встановлена вина споживача/управителя у непридатності лічильника газу.

Звертаючись до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, суд констатує, що у даній справі відсутні обставини:

- пошкодження лічильника (навпаки, наявні в матеріалах справи докази засвідчують його цілісність);

- пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача (періодична повірка проводилась споживачем вчасно);

- несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (судом не встановлено будь-якого несанкціонованого втручання);

- несправності обчислювача (коректора) об`єму газу (відповідачем такі обставини не встановлювались і відповідно докази суду не надавались);

- зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі (що не спростовано відповідачем у встановленому процесуальним кодексом порядку).

Слід наголосити, що одна лише несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової повірки, про що зазначено в довідці Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-5/1076 від 10.02.2022 року, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Суд зазначає, що матеріали справи не містять, а Відповідачем в свою чергу не надано суду жодних належних, допустимих та достовірних доказів в розумінні ст.ст. 76, 77, 78, 79, 91 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження наявності ознак позаштатного режиму, а також належної фіксації таких ознак під час контрольного огляду вузла обліку газу 07.02.2022 року, перевірки вузла обліку газу 08.02.2022 року.

Таким чином, ознаки позаштатного режиму повинні бути належним чином встановлені та зафіксовані оператором ГРМ, а для вирішенні питання щодо наявності ознак роботи в позаштатному режимі, відповідно до критеріїв визначених Кодексом газорозподільних систем у підпункті 6 пункту 6 глави 6 розділу X (за відсутності ознак передбачених підпунктами 1-5) недостатньо лише зазначення, що за результатами метрологічних вимірювань «має місце похибка», а підлягає доведенню оператором ГРМ факт наявності інших ознак порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2020 року по справі №908/386/19.

Більше того, факт позаштатної роботи ВОГ не є тотожним факту наявності необлікованих (облікованих частково) об`ємів газу, що відповідає правовим висновкам Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, наведеним у постанові від 11.11.2021 у справі № 904/3592/19, ухвалі від 08.07.2021 у справі № 910/4660/18.

Відповідачем не доведено факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого природного газу споживачу внаслідок позаштатного режиму роботи лічильника газу, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що виявлене та зафіксоване в актах про порушення №1034 від 07.02.2022 р., №1040 від 08.02.2022 р., №1047 від 10.02.2022 р. порушення призвело до некоректної роботи ВОГ в цілому (зокрема, коректора, обчислювача, датчика об`єму тощо), що спричинило неправильний облік спожитого Позивачем газу. В свою чергу, за відсутністю таких доказів, у Відповідача не було правових підстав здійснювати перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу споживачу.

Листом №1730/28 від 27.07.2022 року Акціонерне товариство «КИЇВГАЗ» повідомило Позивача, що комісія з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ буде проводити розгляд складених актів про порушення №1034 від 07.02.2022 року, №1040 від 08.02.2022 року, №1047 від 10.02.2022 року на засіданні комісії 04.08.2022 року о 14 год. 20 хв. за адресою: м. Київ, пров. Руслана Лужевського, 18. (т.1 а.с.79)

Рішенням засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» №22/10-3/1034 від 04.08.2022 року вирішено Акт про порушення №1034 від 07.02.2022 року задовольнити у повному обсязі. (т.1 а.с.80)

Рішенням засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» №28/10-3/1040 від 04.08.2022 року вирішено Акт про порушення №1040 від 08.02.2022 року задовольнити у повному обсязі. (т.1 а.с.81)

Рішенням засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» №1/31-3/1047 від 04.08.2022 року вирішено Акт про порушення №1047 від 10.02.2022 року задовольнити у повному обсязі. (т.1 а.с.82)

Відповідно також до пунктів 8, 10, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

З наявних в матеріалах справи документів вбачається, що розгляд актів про порушення, які були призначені на 10.03.2022 року, 31.03.2022 року не відбувся.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України. (т.1 а.с.111)

Указами Президента України неодноразово продовжувався вказаний строк, зокрема, Указом Президента від 6 лютого 2023 року №58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (стаття 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»).

Відповідно до абзацу першого пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

Судом встановлено, що акт про порушення №1034 складений 07.02.2022 року, а тому граничний строк його розгляду - 07.04.2022 року, акт про порушення №1040 складений 08.02.2022 року, граничний строк його розгляду - 08.04.2022 р., акт про порушення №1047 складений 10.02.2022 року, граничний строк його розгляду - 10.04.2022 р. В той же час, засідання комісії з його розгляду відбулось лише 04.08.2022 року, тобто з пропуском строку, передбаченого абзацом 1 пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Водночас, Кодекс ГРМ чи інші законодавчі акти не встановлюють, що проведення засідання комісії з пропущенням встановленого строку є підставою для визнання її рішення недійсним.

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника (пункт 9 глави 5 розділу XІ Кодексу ГРМ).

Пунктом 10 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС визначено, що споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Судом встановлено, що на засіданні постійно діючої комісії з розгляду Актів про порушення 04.08.2022 року були присутні представники Приватного акціонерного товариства «ОТІС» Петрученко І.О., Цибрій І.О., Кривохижа К.Г., Літовченко А.В., які діяли на підставі довіреностей, копії яких наявні в матеріалах справи. (т.1 а.с.192-195)

Відповідно до пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Згідно з актом - розрахунком №28/10-3/1040 Приватному акціонерному товариству «ОТІС» нараховано вартість необлікованого об`єму природного газу згідно з Кодексом ГРС, а саме пп.1 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, у розмірі 4660879 грн. 02 коп. за період з 01.01.2022 р. по 08.02.2022 р. й виставлено рахунок на оплату №28/10-3/1040 від 04.08.2022 р. (т.1 а.с.83-84)

Відповідно до пп.1 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:

1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Суд зазначає, що положення стосовно окремих складових комерційного ВОГ конкретизує підпункт 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС. При цьому для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Вказаним положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

При цьому, як видно зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають зокрема, періодичній повірці.

При розгляді даної справи, Судом не встановлено пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або його складових, що виключає настання наслідків, передбачених підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, саме з цих підстав.

Водночас, Суд враховує положення абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, відповідно до якого, зокрема якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

Варто звернути увагу на те, що у цій нормі йдеться загалом про комерційний ВОГ (ЗВТ), а не окремі його складові.

Натомість у главі 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, до якого відсилає ця норма, пункт 4 стосується лічильника газу або звужуючого пристрою, а пункт 5 - датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу.

При цьому необхідно зважати, що за змістом підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС про виникнення позаштатного режиму роботи лічильника свідчать зафіксовані та зареєстровані у звітах справного обчислювача (коректора) об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностична ситуації. Більше того, виходячи з розуміння норм Кодексу ГРС, такими мають бути саме повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації, а не діагностичні/аварійні повідомлення про позаштатні ситуації тощо.

Отже за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18.

Крім того, при здійсненні розрахунку вартості необлікованого об`єму природного газу згідно з Кодексом ГРС, а саме пп.1 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, номінальна потужність газового обладнання - сумарна об`ємна витрата (споживання) природного газу всього встановленого газового обладнання/устаткування, яка згідно з паспортними даними відповідає номінальному режиму роботи цього обладнання/устаткування.

Згідно з пунктом 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Відповідно до глави 3 розділу IX Кодексу газорозподільних систем, визначення об`єму споживання (розподілу/постачання) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між оператором газорозподільної мережі та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку газопостачання. визначених договором розподілу природного газу між оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Як вбачається з заяви - приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) проектна номінальна потужність газового обладнання (на один газовий прилад) становить 280 м3/година, режим роботи 24 годин (т.1 а.с.70-71), а згідно з заявою - приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) від 02.01.2018 року проектна номінальна потужність газового обладнання (на один газовий прилад) становить 386 м3/година (т.1 а.с.169).

Згідно з Актом- розрахунком №28/10-3/1040 здійснено нарахування за період з 01.01.2022 р. 07:00 по 08.02.2022 р. 07:00 в обсязі 114636,74 м3. Враховуючи викладене, Суд зазначає, що вказаний розрахунок є необґрунтованим з огляду на вищенаведені показники номінальної потужності газового обладнання Позивача.

Крім того, Судом встановлено, що між Сторонами був складений та підписаний Акт приймання - передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 28.02.2022 р., а між Позивачем й ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» - Акт приймання - передачі природного газу від 28.02.2022 р. в обсязі 23,30200 тис.м.куб. (т.1 а.с.114-115) Проте, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що при складанні Акту - розрахунку №28/10-3/1040 необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу був віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений Приватним акціонерним товариством «ОТІС» у лютому 2022 року, за який проведено нарахування.

З огляду на викладене, Судом встановлено, що оскільки Відповідачем під час проведення обстеження та перевірки комерційного ВОГ на об`єкті споживача не встановлено та не зафіксовано в акті контрольного огляду вузла обліку газу №І-07-02/4 від 07.02.2022 р., акті перевірки вузла обліку газу №С049/22 від 08.02.2022 р., актах про порушення №1034 від 07.02.2022 р., №1040 від 08.02.2022 р., №1047 від 10.02.2022 р. ознак наявності роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі та підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, у Комісії Оператора були відсутні підстави для задоволення вказаних актів про порушення, передбачених підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, та проведення перерахунку Позивачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на підставі пункту 4 глави 4 розділу ХІ цього Кодексу. Крім того, рішення засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» №1/31-3/1047 від 04.08.2022 року було прийнято з порушенням в частині застосування відповідної норми Кодексу газорозподільних систем й необґрунтованого розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за номінальною потужністю.

Що стосується доводів Позивача в частині порушення строку надсилання на адресу Споживача актів про порушення, Суд зазначає.

Згідно з п.1-5 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/ несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення (абз. 2 п.5 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

Таким чином, положеннями пункту 5 розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС надана спеціальна можливість здійснення відеозйомки (як споживачу так і Оператору ГРМ) під час фіксації порушень та оформлення актів про порушення.

У контексті наведеного вище, Суд також враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.06.2020 зі справи №908/1975/17 згідно з якими "відеофіксація не має самостійного доказового значення та може бути лише підтвердженням/непідтвердженням обставин щодо викладеної в акті про порушення інформації".

Як встановлено Судом, в актах про порушення №1034 від 07.02.2022 року, №1047 від 10.02.2022 року містяться відмітки про відмову представника споживача від підпису. При цьому, акт про порушення №1034 від 07.02.2022 року підписаний трьома представниками Оператора ГРМ, а акт про порушення №1047 від 10.02.2022 року - двома представниками Оператора ГРМ. З Актом про порушення №1040 від 08.02.2022 року був ознайомлений та другий примірник акту отримав представник споживача Петрученко І.О.

При цьому, Кодексом газорозподільних систем не визначено обов`язку Оператора ГРМ перевіряти повноваження представника споживача на представництво інтересів такої особи, у тому числі представництво інтересів споживача під час проведення контрольного огляду, складання Акту про порушення, чи інше. Акт про порушення засвідчується підписом представника споживача за умови посвідчення його особи.

Водночас, відповідно до пункту 3.1. глави 3 розділу V "Правил безпеки систем газопостачання", затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 285 від 15.05.2015 на підприємстві де експлуатується система газопостачання власними силами, повинна бути створена газова служба, затверджено відповідне положення про газову службу та визначено особу, відповідальну за газове господарство.

За наведеного, Суд констатує, що перебування на об`єкті Позивача особи, яка має доступ до закритих приміщень позивача, допустила представників відповідача на об`єкт для проведення перевірки, не може вважатися неуповноваженою особою.

Отже, перевірку здійснено у присутності уповноваженої особи, оскільки саме остання допустила перевіряючих до об`єкта перевірки, тоді як представникам Оператора ГРМ не було підстав сумніватися в повноваженнях Петрученко І.О., оскільки останній допустив їх до перевірки, брав участь у перевірці, надав доступ працівникам Оператора ГРМ до засобів обліку, підписав акт про порушення, та отримав копію акту для передачі споживачу, чого не могла б зробити неуповноважена особа на закритій території позивача, до якої не мають доступу сторонні особи.

Подібна правова позиція також відображена у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №916/1881/17, від 20.06.2019 у справі №904/5668/16, від 17.02.2020 у справі №906/941/18.

Таким чином, Акт про порушення №1040 від 08.02.2022 року був підписаний уповноваженою на те Позивачем особою Петрученко І.О .

Крім того, Судом враховано, що акт про порушення №1034 від 07.02.2022 р., акт контрольного огляду №І-07-02/4 від 07.02.2022 р., акт про порушення №1047 від 10.02.2022 р. були надіслані на адресу Позивача 16.02.2022 р. та 23.02.2022 р., що підтверджується копіями списків згрупованих рекомендованих відправлень, фіскальних чеків, рекомендованих повідомлень про вручення 18.02.2022 р., 19.04.2022 р. (т.1 а.с.173-175, 180-182), тобто з пропуском строку, визначеного абзацем 5 п.4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Так, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, від 05.10.2022 у справі № 906/513/18 та у постанові Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 914/633/18 зроблено висновок про те, що вимога про оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України, що є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з газорозподільною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованого (необлікованого) природного газу та створює загрозу припинення газопостачання.

Згідно зі ст. 17 Закон України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Суд зазначає, що, навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (див. рішення від 1 липня 2003 р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", заява N 37801/97, п. 36).

У п.50 рішення Європейського суду з прав людини від 28.10.2010 "Справа "Трофимчук проти України"" (Заява N 4241/03) зазначено, що Суд повторює, що оцінка доказів є компетенцією національних судів і Суд не підмінятиме власною точкою зору щодо фактів оцінку, яку їм було надано в межах національного провадження. Крім того, гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (див. рішення від 27 жовтня 1993 року у справі "Домбо Беєер B. V. проти Нідерландів", п. 31, Series A, N 274).

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, Суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «ОТІС» до Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» про визнання недійсними та скасування рішень є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові від 13.03.2018 Верховного Суду по справі №910/13407/17.

З огляду на вищевикладене, всі інші доводи та міркування учасників судового процесу не досліджуються судом, так як з огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд дав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмету доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин як матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на Відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236 - 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

УХВАЛИВ

1. Позов Приватного акціонерного товариства «ОТІС» - задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» №22/10-3/1034 від 04.08.2022 року.

3. Визнати недійсним та скасувати рішення засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» №28/10-3/1040 від 04.08.2022 року.

4. Визнати недійсним та скасувати рішення засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» №1/31-3/1047 від 04.08.2022 року.

5. Стягнути з Акціонерного товариства «КИЇВГАЗ» (01103, місто Київ, ВУЛИЦЯ МИХАЙЛА БОЙЧУКА, будинок 4Б, Ідентифікаційний код юридичної особи 03346331) на користь Приватного акціонерного товариства «ОТІС» (03062, місто Київ, ВУЛИЦЯ ЧИСТЯКІВСЬКА, будинок 32, Ідентифікаційний код юридичної особи 14357579) судовий збір у розмірі 7 443 (сім тисяч чотириста сорок три) грн. 00 коп.

6. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

7. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 05 травня 2023 року.

Суддя О.В. Чинчин