ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.03.2023м. ХарківСправа № 922/1987/22

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Жигалкіна І.П.

при секретарі судового засідання Кісельовій С.М.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

позовної заяви Керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області
до 1. Харківської міської ради, м. Харків , 2. Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "ПАТРІОТ", м. Харків
про скасування рішення
за участю представників:

прокурора - Клейн Л.В. (посв. №057300 від 09.10.2020)

1-го відповідача - не з`явився

2-го відповідача - не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Керівник Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова (надалі - Прокурор) в інтересах держави звернулось до Господарського суду Харківської області 27.10.2022 з позовною заявою, де у якості Відповідачів обрано: Харківську міську раду (надалі - 1. Відповідача) та Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "ПАТРІОТ" (надалі - 2. Відповідача) з наступними вимогами:

- Визнати недійсним з моменту прийняття п.6 Додатку 1 до рішення 26 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про надання земельних ділянок для будівництва, експлуатації та обслуговування об`єктів, припинення права користування земельними ділянками» від 17.04.2019 № 1541/19, яким затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки № 1 та № 2 для будівництва та експлуатації зблокованих житлових будинків по в`їзду Буковому, 4 та надано обслуговуючому кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «ПАТРІОТ» у власність земельну ділянку №1 (кадастровий номер :12:001:0040) площею 1,2000 га, земельну ділянку №2 (кадастровий номер :12:001:0041) площею 0,1800 га із земель територіальної громади м. Харкова, за рахунок земель житлової та громадської забудови для будівництва та експлуатації зблокованих житлових будинків по в`їзду Буковому, 4. Будівництво об`єкту виконати до 17.04.2022.

- Скасувати рішення державного реєстратора Департаменту реєстрації Харківської міської ради, Ісаєнко Ірини Анатоліївни, яким від 21.05.2019 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстровано право власності на земельну ділянку, площею 0,1800 га кадастровий номер :12:001:0041 (індексний номер рішення: 46961040) за ОК «ЖБК «ПАТРІОТ», з одночасним припиненням права власності.

- Скасувати рішення державного реєстратора Департаменту реєстрації Харківської міської ради Дейнеко Тетяни Вікторівни, яким 21.05.2019 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстровано право власності на земельну ділянку (кадастровий номер :12:001:0040) площею 1,2000 га (індексний номер рішення 46961240) за ОК «ЖБК «ПАТРІОТ», з одночасним припиненням права власності.

Судовий збір Прокурор просить суд стягнути з Відповідачів.

1. ПРОЦЕСУАЛЬНИЙ РУХ СПРАВИ.

Ухвалою суду від 28.10.2022 судом прийнято позовну заяву до розгляду та відкриття провадження у справі №922/1987/22, розгляд якої вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 10.11.2022 о 12:45. Підготовчі засідання відкладались, про що постановлялись ухвали суду та було повідомлено всіх учасників справи. Так, ухвалою від 02.02.2023 повідомлено учасників провадження, що підготовче засідання у справі відбудеться «16» лютого 2023 р. о(б) 12:45 год.

Ухвалою суду від 16.02.2023 підготовче провадження було закрито та призначити справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 02 березня 2023 року о 12:30. Ухвалами суду від 02.03.2023 та 23.03.2023 учасники справи повідомлялись про наступне судове засідання, де останньою повідомлено, що засідання відбудеться «30» березня 2023 р. о(б) 11:30 год., а також те, що заяву (вх. №7095/23 від 22.03.2023) Харківської міської ради прийнято судом до розгляду та долучено до матеріалів справи.

Прокурор подав до суду заперечення (вх. № 7229 від 24.04.2023) на заяву відповідача про застосування строку позовної давності, а також подав додаткові заперечення (вх. № 7581 від 28.03.2023) на заяву відповідача про застосування строку позовної давності. Прокурор у судовому засіданні підтримує заявлені позовні вимоги з урахуванням наданих пояснень, вважає їх обґрунтованими та таким, що підлягають задоволенню.

Представники Відповідачів у судове засідання не з`явилися. Про день та час розгляду справи були повідомленні належним чином.

Суд звертає увагу, що ним неодноразово зазначалось - через постійні обстріли міста Харкова ворожими військами будівля, у якій розміщується Господарський суд Харківської області, зазнала пошкоджень, а приміщення суду зазнали часткових руйнувань. З моменту введення воєнного стану та початку ведення активних бойових дій на території Харківської області суд не може забезпечити безпеку учасників судових проваджень, апарату суду, суддів, а тому був вимушений обмежити присутність осіб у приміщенні суду до нормалізації обстановки з безпекою у регіоні та усунення руйнувань, у зв`язку з чим, у господарському суді Харківської області встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи. Проте, Господарський суд Харківської області продовжує здійснювати правосуддя.

За змістом статей 10, 12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» правосуддя в Україні в умовах воєнного стану має здійснюватися у повному обсязі, тобто не може бути обмежено конституційне право людини на судовий захист. В умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Радою суддів України (РСУ) 24 лютого 2022 року прийняла рішення «Щодо вжиття невідкладних заходів для забезпечення сталого функціонування судової влади в Україні в умовах припинення повноважень ВРП та воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією збоку рф», 02 березня 2022 року опубліковано рекомендації щодо роботи судів в умовах воєнного стану, 04 березня 2022 видано наказ Голови Верховного Суду, згідно з яким встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи, а також з урахуванням яких керівництвом Господарського суду Харківської області тимчасово до усунення вищезазначених обставин встановлено певний порядок роботи та рекомендовано в усіх судових справах, у яких на дату початку збройної агресії були відкладені судові засідання, відкладати до часу нормалізації ситуації.

Цими рішеннями було звернути увагу усіх судів України, виходячи з поточної ситуації, у воєнний час, судам необхідно керуватися реальними поточними обставинами, що склалися в регіоні, що навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану робота судів не може бути припинена, у випадку загрози здоров`ю, життю та безпеці відвідувачів та працівників суду здійснення судочинства певним судом може бути припинено до усунення обставин, які зумовили небезпеку. Громадянам роз`яснюється можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із воєнними діями та можливість розгляду справ в режимі відеоконференції. Якщо за об`єктивних обставин учасник провадження не може прибути в судове засідання суд може допустити участь такого учасника в режимі відеоконференції за допомогою будь-яких інших технічних засобів, в тому числі і власних.

У разі загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів, оперативно прийматимуться рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом.

Наказом Голови Верховного Суду від 04.03.2022 також визначено, що запровадження воєнного стану на певній території є поважною причиною для поновлення процесуальних строків.

Отже, виходячи з нормативних актів, які були прийняті, режим роботи кожного конкретного суду визначається окремо, з урахуванням ситуації, що склалась у регіоні, суд у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів, оперативно приймає рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ при цьому уникаючи надмірного формалізму.

Також Суд звертає увагу на те, що розумність строків розгляду справи судом є одним із основних засад (принципів) господарського судочинства (пункт 10 частини третьої статті 2 ГПК України).

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) неодноразово вказував на необхідність дотримання принципу розумності тривалості провадження.

Так, у рішення «Вергельський проти України» ЄСПЛ вказав, що розумність тривалості провадження має оцінюватися у світлі конкретних обставин справи та з урахуванням таких критеріїв, як складність справи, поведінка заявника та відповідних органів.

Враховуючи вищевказане суд вважає, що учасники процесу були належним чином повідомленими судом про розгляд спору за їх участю. В той же час, вони не були позбавлений можливості скористатися вільним доступом до електронного реєстру судових рішень в Україні, в силу статті 4 Закону України «Про доступ до судових рішень» та ознайомитися з ухвалами Господарського суду Харківської області та визначеними у ній датами та часом розгляду даної справи та забезпечити представництво його інтересів в судових засіданнях.

Суд приймає до уваги, що сторонам були створені належні умови для надання усіх необхідних доказів, надано достатньо часу для підготовки до судового розгляду справи.

В ході розгляду даної справи Господарським судом Харківської області, у відповідності до п. 4 ч. 5 ст. 13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строків, встановлених ГПК України.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Суд зазначає, що ним були здійснені заходи щодо належного повідомлення всіх учасників процесу стосовно розгляду справи та надання до суду відповідних доказів, заперечень (за наявності), щодо вказівки на незгоду з будь-якою із обставин викладених у вимогах сторони процесу.

Так, процесуальні документи у цій справі направлялись всім учасникам судового процесу, що підтверджуються штампом канцелярії на зворотній стороні відповідного документу.

Крім того, господарський суд зазначає, що учасники процесу не були позбавлені права та можливості ознайомитись з ухвалами суду по справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Таким чином, вбачається, що всім учасникам справи надано можливість для висловлення своєї правової позиції по суті позовних вимог, а також судом надано сторонам достатньо часу для звернення із заявами по суті справи та з іншими заявами з процесуальних питань.

2. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПРАВОВОЇ ПОЗИЦІЇ ПРОКУРОРА.

З`ясувавши всі фактичні обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд установив такі обставини.

Щодо правомірності представництва інтересів держави у суді прокуратурою судом встановлено таке.

Суд виходить з того, що відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі (рішення Конституційного Суду України у від 01.04.2008 № 4-рп/2008).

Законом України за №1401-VIII від 02.06.2016 «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, п. 3 ч. 1, якої передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі №3-рп/99, державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону, гарантування державної економічної інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не підлягають точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Надмірна формалізація «інтересів держави» може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 по справі №806/1000/17).

Прокурор набуває право на реалізацію своїх функцій, визначених законом, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захист або здійснює його неналежно.

«Не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є належною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захист або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

У справах за позовами прокурорів, заявлених в інтересах держави в особі уповноважених органів, позивачами є відповідні уповноважені органи, а прокурор у таких справах здійснює представництво їх інтересів в суді. Статус позивача прокурор набуває лише у випадках, коли звертається з позовом в інтересах держави у разі відсутності уповноваженого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду (постанова ВСУ від 21.02.2018 у справі № 553/3280/16-а).

Поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах», означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, з спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження процесуальної дії (відповідні функції).

Згідно з ч. ч. 3, 5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Ч. 4 ст. 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

Згідно даного позову, прокурор звернувся до суду в інтересах територіальної громади міста Харків з позовом про визнання недійсними рішень міської ради та скасування реєстрації права власності, оскільки спірні земельні ділянки знаходиться у межах населеного пункту та вибула з власності територіальної громади без її волі та з порушенням вимогам чинного законодавства, проте остання не наділена повноваженнями щодо самостійного звернення з позовом до суду за захистом порушених прав.

Зокрема, відповідно до приписів ч. 5 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Частиною 5 ст. 60 цього Закону визначено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.

Правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності належать органу місцевого самоврядування, яким у спірних правовідносинах є Харківська міська рада.

Статтею 80 Земельного кодексу України (надалі ЗК України) встановлено, що самостійними суб`єктами права власності на землю є, зокрема, територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування.

Статтею 19 Конституції України (надалі - КУ) визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Територіальна громада міста Харків, як власник спірної земельних ділянок делегує Харківській міській раді повноваження щодо здійснення права власності від її (громади) імені, в її інтересах, виключно у спосіб та у межах повноважень, передбачених законом. Воля територіальної громади як власника може виражатися лише в таких діях органу місцевого самоврядування, які відповідають вимогам законодавства та безпосереднім інтересам територіальної громади.

Так, розпорядження Харківською міською радою земельними ділянками всупереч вимогам законодавства, не може вважатись вираженням волі територіальної громади. Водночас, територіальна громада міста Харків не являється окремою зареєстрованою у встановленому законом порядку юридичною особою, як наслідок в останньої відсутні повноваження на звернення до суду за захистом порушених прав.

Прокурор зазначає, що з огляду на викладене, задля того, щоб інтереси держави не залишились незахищеними, а земельна ділянка була повернута у комунальну власність окружна прокуратура звертається до суду з даним позовом в інтересах держави саме в особі територіальної громади міста Харків відповідно до вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а саме у зв`язку з відсутністю у територіальної громади міста Харків повноважень на звернення до суду за захистом порушених прав. Незаконне вибуття спірної земельної ділянки із комунальної власності у приватну, безумовно становить суспільний інтерес.

Прокурор звертаючись з позовом до суду посилається на статтю 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Перший протокол, Конвенція), де зазначено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Предметом безпосереднього регулювання статті 1 Першого протоколу є втручання держави в право на мирне володіння майном, зокрема, й позбавлення особи права власності на майно шляхом його витребування на користь держави.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року, «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, «Сєрков проти України» від 7 липня 2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23 листопада 2000 року, «Булвес» АД проти Болгарії» від 22 січня 2009 року, «Трегубенко проти України» від 2 листопада 2004 року, «East/West Alliance Limited» проти України від 23 січня 2014 року) також напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує воно «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. ЄСПЛ констатує порушення статті 1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.

Критерій законності означає, що втручання держави у право власності особи повинно здійснюватися на підставі закону - нормативно-правового акту, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм.

Втручання держави в право власності особи є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу, при визначенні якого ЄСПЛ надає державам право користуватися «значною свободою (полем) розсуду». Втручання держави в право на мирне володіння майном може бути виправдане за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.

Так, Конституція України (статті 13, 14) визначає, що земля, водні та інші природні ресурси є об`єктом права власності Українського народу, від імені якого права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією. Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.

З огляду на положення частини першої статті 83, частини першої статті 84 ЗК України комунальною власністю є землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст; у державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності. Статтею 122 ЗК України визначені повноваження органів виконавчої влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування відповідно із земель державної та комунальної власності.

Таким чином, земля як основне національне багатство, що перебуває під особливою охороною держави, є об`єктом права власності Українського народу, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування здійснюють права власника від імені народу, в тому числі й тоді, коли приймають рішення щодо розпорядження землями державної чи комунальної власності.

Прийняття рішення про передачу земель в приватну власність із земель відповідно державної чи комунальної власності позбавляє Український народ загалом (стаття 13 Конституції України) або конкретну територіальну громаду правомочностей власника землі в тому обсязі, який дозволяє її статус як землі відповідно державної чи комунальної власності. В цьому контексті в сфері земельних правовідносин важливу роль відіграє конституційний принцип законності набуття та реалізації права власності на землю в поєднанні з додержанням засад правового порядку в Україні, відповідно до яких органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені КУ та законами України (статті 14, 19 КУ).

Також, прокурор посилається на правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 183/1617/16, від 30.05.2018 у справі 368/1158/16-ц, від 15.05.2018 у справі № 372/2180/15-ц та Верховного Суду України від 16.12.2015 у справі № 6-2510ц15.

За таких обставин «суспільним», «публічним» інтересом звернення Прокурора до суду з даним позовом є задоволення насамперед суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно важливого та соціально значущого питання - безоплатної передачі у власність спірної земельної ділянки із комунальної власності, а також захист суспільних інтересів загалом, права власності на землю Українського народу - національного багатства України. «Суспільний», «публічний» інтерес полягає у відновленні правового порядку в частині визначення меж компетенції органів державної влади та місцевого самоврядування, відновленні становища, яке існувало до порушення права власності Українського народу на землю, захист такого права шляхом повернення у комунальну власність землі, що незаконно вибула з такої власності.

ЄСПЛ, оцінюючи можливість захисту права особи за статтею 1 Першого протоколу, загалом перевіряє доводи держави про те, що втручання в право власності відбулося в зв`язку з обґрунтованими сумнівами щодо законності набуття особою права власності на відповідне майно, зазначаючи, що існують відмінності між тією справою, в якій законне походження майна особи не оспорюється, і справами стосовно позбавлення особи власності на майно, яке набуте злочинним шляхом або стосовно якого припускається, що воно було придбане незаконно (наприклад, рішення та ухвали ЄСПЛ у справах «Раймондо проти Італії» від 22 лютого 1994 року, «Філліпс проти Сполученого Королівства» від 5 липня 2001 року, «Аркурі та інші проти Італії» від 5 липня 2001 року, «Ріела та інші проти Італії» від 4 вересня 2001 року, «Ісмаїлов проти Російської Федерації» від 6 листопада 2008 року).

Таким чином, стаття 1 Першого протоколу гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і для оцінки додержання справедливого балансу в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за якими майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Також, у справі «Hamer проти Бельгії» Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 27.11.2007 вперше зазначив, що навколишнє середовище, не будучи безпосередньо зазначеним у Конвенції, тим не менш являє собою цінність, в збереженні якої зацікавлені як суспільство, так і публічна влада і економічні імперативи та навіть деякі основні права, включаючи право власності, не повинні превалювати над екологічними міркуваннями, особливо якщо держава прийняла законодавство з цього питання.

З огляду на викладене, прокурора посилається, що звернення до суду в даних спірних правовідносинах спрямоване саме на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значущого питання про повернення у комунальну власність незаконно наданої у приватну власність земельної ділянки, і таким чином, не порушується баланс державних (суспільних) і приватних інтересів та відсутній факт надмірного втручання держави у спірні правовідносини.

Звернення Прокурора до суду у такому випадку також відповідає вимогам Рекомендацій Rec (2012)11 Комітету міністрів Ради Європи державам-учасникам «Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції», де визначено, що національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки і повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоб представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини та основоположні свободи, і забезпечувати верховенство права.

Зазначене дає суду підстави для однозначного переконливого висновку про те, що Прокурор при зверненні до суду з даним позовом належно, фактично та мотивував і юридично обґрунтував підстави представництва інтересів територіальної громади в суді.

Враховуючи викладене, суд погоджується, що у Прокурора наявні підстави для звернення до суду з відповідним позовом на захист порушених інтересів держави.

З`ясувавши всі фактичні обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд установив такі обставини.

Прокурор зазначає, що виявлено факти протиправного розпорядження та користування землею внаслідок прийняття незаконного рішення Харківської міської ради від 17.04.2019 № 1541/19, а отже є підстави для захисту права власності територіальної громади міста Харкова.

Обслуговуючому кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «ПАТРІОТ» на підставі рішення 17 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою для будівництва, експлуатації та обслуговування об`єктів» від 20.12.2017 № 860/17 надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею орієнтовно 1,3800 га, у тому числі: ділянка № 1 площею орієнтовно 1,2000 га; ділянка № 2 площею орієнтовно 0,1800 га із земель територіальної громади м. Харкова для будівництва та експлуатації зблокованих житлових будинків по в`їзду Буковому, 4.

В подальшому п.6 Додатку 1 до рішення 26 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про надання земельних ділянок для будівництва, експлуатації та обслуговування об`єктів, припинення права користування земельними ділянками» від 17.04.2019 № 1541/19 1) затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки № 1 та № 2 для будівництва та експлуатації зблокованих житлових будинків по в`їзду Буковому, 4. 2) надано ОК «ЖБК ПАТРІОТ» у власність земельну ділянку №1 (кадастровий номер :12:001:0040) площею 1,2000 га, земельну ділянку №2 (кадастровий номер :12:001:0041) площею 0,1800 га із земель територіальної громади м. Харкова, за рахунок земель житлової та громадської забудови для будівництва та експлуатації зблокованих житлових будинків по в`їзду Буковому, 4. Будівництво об`єкту виконати до 17.04.2022.

Право власності на земельну ділянку, площею 0,1800 га кадастровий номер :12:001:0041 зареєстровано за ОК «ЖБК ПАТРІОТ» державним реєстратором Департаменту реєстрації Харківської міської ради, ОСОБА_1 , 21.05.2019 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно (індексний номер рішення: 46961040).

Право власності на земельну ділянку, площею 1,2000 га кадастровий номер :12:001:0040 зареєстровано за ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» державним реєстратором Департаменту реєстрації Харківської міської ради, ОСОБА_2 , 21.05.2019 (індексний номер рішення 46961240).

Прокурор вважає, що таке рішення міської ради про передачу у власність ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» прийнято у порушення вимог ст. 41 ЗК України, ст.ст. 133, 137 Житлового кодексу УРСР (далі ЖК УРСР) та Примірного статуту житлово-будівельного кооперативу, затвердженого постановою Ради Міністрів УРСР від 30.04.1985 №186 (далі Примірний статут), відповідно є незаконними, а тому підлягає визнанню недійсними з таких підстав.

Офісом Генерального прокурора здійснюється нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000511 від 10.03.2021 за фактами неправомірних дій службових осіб органів місцевого самоврядування, правоохоронних органів та інших осіб під час виділення земельних ділянок, у тому числі за фактами заволодіння земельними ділянками штучно створеними обслуговуючими кооперативами ЖБК, нібито, для поліпшення житлових умов засновників та членів кооперативу, про що встановлено, зокрема, факт незаконного вибуття з володіння територіальної громади м. Харкова земельних ділянок, площею 1,2000 га та площею 0,1800 га за рахунок земель житлової та громадської забудови по в`їзду Буковому.

Прокурор зазначає, що ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» за своєю метою діяльності не відповідає вимогам ст.ст. 133, 137 ЖК та Примірного статуту, як житлово-будівельний кооператив. Пунктом 1.1 Статуту ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» створено 21.12.2015 (згідно даних ЄДРПОУ) в організаційно-правовій формі обслуговуючого кооперативу та за напрямом діяльності - житлово-будівельного.

Згідно Протоколу №1 Установчих зборів ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» від 17.12.2015 засновниками кооперативу стали ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 . Головою правління кооперативу обрано ОСОБА_4 21.12.2015 здійснено державну реєстрацію вказаної юридичної особи шляхом внесення до Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців відповідних відомостей за номером 0068083 та присвоєно ідентифікаційний код юридичної особи 40187246.

Цей Кооператив організовується з метою забезпечення житлом (будівництва житла) учасників кооперативу та членів їх сімей шляхом будівництва багатоквартирного житлового будинку (будинків), або одноквартирних чи багатоквартирного житлового будинку (будинків) з надвірними будівлями (господарськими будівлями та спорудами) за власні кошти кооперативу, а (або) залученням банківських кредитів, чи/або позик, а також для наступної експлуатації та управління цим будинком (будинками) (п.3.3 Статуту).

26.01.2016 у члени ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» прийнято ОСОБА_7 , якого обрано на виконання обумовлених планом вчинення протиправних дій, направлених на незаконне заволодіння належним територіальний громаді м. Харкова земельними ділянками, головою правління цієї юридичної особи, з ініціативи ОСОБА_4 , який відмовився від посади очільника кооперативу, проте фактично продовжував керувати кооперативом, згідно з Протоколом Установчих зборів №1.

Прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 звертався з письмовими запитами до Харківської міської ради 01.02.2016, 08.02.2016, 11.10.2016 та12.04.2017, зазначаючи недостовірні відомості щодо кількості членів кооперативу (понад 300 членів кооперативу станом на 08.02.2016 та 178 членів кооперативу станом на 11.10.2016 при фактичній кількості упродовж періоду з 26.01.2016 до 20.11.2017 у складі кооперативу 5 осіб ( ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ), з проханням виділити земельну ділянку під забудову житлового багатоквартирного будинку у житлово-будівельному кооперативу учасників антитерористичної операції «ПАТРІОТ».

Станом на 11.02.2019 відповідно нової редакції Статуту ОК «ЖБК «ПАТРІОТ», п. 2.2 учасниками (членами) кооперативу є співробітники поліції та учасники бойових дій (учасники АТО та ООС) в Донецькій та Луганській областях наступні особи: ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 .

Прокурор посилається на те, що згідно Нової редакції Статуту членами ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» були 43 особи, де Статут направлено на адресу Харківського міського голови разом з письмовим листом від 11.02.2019 №В-01-1, в якому також повідомлялося, що на земельних ділянках планується будівництво 43 зблокованих будинків для учасників АТО/ООС та поліцейських, які перебувають на черзі щодо поліпшення житлових умов в Харківській міській раді.

Проте, відповідно до матеріалів кримінального провадження № 0000511 від 10.03.2021, зокрема протоколів допиту учасників кооперативу, що надали показання ( ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 ; ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_47 , ОСОБА_21 ), не були учасниками Обслуговуючого кооперативу «ЖБК «ПАТРІОТ», не приймали участь у зборах учасників ОК «ЖБК «ПАТРІОТ», заяв про вступ та вихід з кооперативу не писали та здивовані, що хтось без їх відома використав їх персональні дані нібито як учасників вказаного кооперативу.

Також, Прокурор посилається на те, що кооператив не створено при виконавчому комітеті місцевої ради народних депутатів, при підприємстві, установі чи організації та не затверджено виконавчим комітетом Харківської міської ради рішення про створення ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» та список членів кооперативу, всупереч ст. 137 ЖК УРСР.

Всупереч ст. 133 ЖК УРСР та абз. 1 п. 8 Примірного статуту члени кооперативу (на момент створення), а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та в подальшому залучені члени кооперативу, не потребували поліпшення житлових умов та на відповідному обліку не перебували, що підтверджується самим статутом ОК «ЖБК ПАТРІОТ» та протоколами допиту свідків у кримінальному провадженні.

Використовуючи своє службове становище командира БПСПОП «Харків» ГУ НП в Харківській області, ОСОБА_4 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_70 забезпечив внесення до протоколів загальних зборів і статуту кооперативу у декількох редакціях завідомо недостовірні відомості про членство у ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» 47 осіб, значна кількість яких не знали про такі протиправні дії, направлені на використання їх персональних даних з метою незаконного збагачення, а також вжив заходів щодо постановки членів ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» у 2016-2017 роках на квартирний облік громадян, які потребують поліпшення житлових умов, та включення до списків осіб, які мають право на першочергове надання житлової площі, з урахуванням пільги учасника бойових дій (АТО).

Так, за усною вказівкою ОСОБА_4 поліцейські БПСПОП «Харків» ГУ НП в Харківській області Шестак М.П., ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 звернулися до виконавчого комітету Харківської міської ради з заявами про взяття на облік громадян, які потребують поліпшення житлових умов.

20.12.2017 на 17 сесії Харківської міської ради 7 скликання розглянуто питання про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою для будівництва, експлуатації та обслуговування об`єктів і прийнято в порушення положень статей 133, та 137 ЖК УРСР і Примірного статуту ЖБК, затвердженого постановою Ради Міністрів УРСР від 30.04.1985 № 186, а також ст. 41 ЗК України, рішення № 860/17, згідно з яким ОК «ЖБК ПАТРІОТ» надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею орієнтовно 1,38 га, у тому числі: ділянка № 1 площею орієнтовно 1,2000 га; ділянка № 2 площею орієнтовно 0,1800 га із земель територіальної громади м. Харкова для будівництва та експлуатації зблокованих житлових будинків по в`їзду Буковому, 4.

Після розробки проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки № 1 та № 2 ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» для будівництва та експлуатації зблокованих будинків по в`їзду АДРЕСА_1 ОСОБА_7 направив 28.08.2018 Харківському міському голові звернення з проханням надати вказаному кооперативу у власність земельну ділянку площею 1,2 га з кадастровим номером :12:001:0040, а також виготовив, підписав від імені ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» та направив 10.04.2019 Харківському міському голові звернення з проханням надати зазначеному кооперативу у власність земельну ділянку площею 0,18 га з кадастровим номером :12:001:0041.

17.04.2019 на 26 сесії Харківської міської ради 7 скликання розглянуто питання про надання земельних ділянок для будівництва, експлуатації та обслуговування об`єктів, припинення права користування земельними ділянками і прийнято рішення № 1541/19, згідно з яким ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки № 1 та № 2 для будівництва та експлуатації зблокованих житлових будинків по в`їзду Буковому, 4, надано ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» у власність земельну ділянку № 1 (кадастровий номер :12:001:0040) площею 1,2 га, земельну ділянку (кадастровий номер :12:001:0041) площею 0,18 га із земель територіальної громади м. Харкова, за рахунок земель житлової та громадської забудови для будівництва та експлуатації зблокованих житлових будинків по в`їзду Буковому, 4. Зобов`язано виконати будівництво об`єкту до 17.04.2022.

На думку Прокурора, ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» фактично є обслуговуючим, а не житлово-будівельним кооперативом, оскільки у статуті не визначено кількості квартир у житловому будинку (будинках), які заплановано до будівництва кооперативом, що суперечить його меті, при цьому мета, порядок створення, організації та діяльності не відповідає вимогам до житлово-будівельного кооперативу., а члени кооперативу не мають права на поліпшення житлових умов. (в розумінні вимог глави 5 ЖК УРСР та ст. 41 ЗК України).

15.05.2019 проведено загальні збори ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» і прийнято рішення про виключення з числа членів вказаного кооперативу 20 осіб як «помилково внесених», яке оформлене протоколом № 9 загальних зборів ОК «ЖБК «ПАТРІОТ», що на думку Прокурора є приховування, ОСОБА_4 , ОСОБА_7 і ОСОБА_70 , своїх протиправних дій, направлених на незаконне заволодіння належними територіальній громаді м. Харкова, земельними ділянками площею 1,2 га та 0,18 га без обґрунтування містобудівної документації необхідний розміру земельної ділянки.

21.05.2019 ОСОБА_7 здійснив реєстрацію у Департаменті реєстрації Харківської міської ради права власності на вказані об`єкти нерухомості за ОК «ЖБК «ПАТРІОТ». Разом з тим, жодних заходів щодо здійснення забудови отриманої земельних ділянок загальною площею 1,38 га вказані особи не вживали.

Так, рішення державного реєстратора Департаменту реєстрації Харківської міської ради, ОСОБА_1 , 21.05.2019 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстровано право власності на земельну ділянку, площею 0,1800 га кадастровий номер :12:001:0041 (індексний номер рішення: 46961040) за ОК «ЖБК «ПАТРІОТ».

Право власності на земельну ділянку (кадастровий номер :12:001:0040) площею 1,2000 га (індексний номер рішення 46961240) зареєстровано за ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» державним реєстратором Департаменту реєстрації Харківської міської ради, ОСОБА_2 , 21.05.2019.

Рішенням Харківської міської ради від 17.04.2019 № 1541/19 відведено на підставі ст. 41 ЗК України у власність ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» у власність земельну ділянку №1 (кадастровий номер :12:001:0040) площею 1,2000 га, земельну ділянку №2 (кадастровий номер :12:001:0041) площею 0,1800 га із земель територіальної громади м. Харкова, за рахунок земель житлової та громадської забудови для будівництва та експлуатації зблокованих житлових будинків по в`їзду Буковому, 4.

Рішення Харківської міської ради від 17.04.2019 № 1541/19 про затвердження проекту із землеустрою та надання у власність ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» земельної ділянки №1 (кадастровий номер :12:001:0040) площею 1,2000 га, земельної ділянки №2 (кадастровий номер :12:001:0041) площею 0,1800 га, прийнято всупереч вимогам ст. 41, ч. 3 ст. 123 ЗК України, ч. ч. 3, 4 ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Отже, звертаючись до суду Прокурор вважає, що предмет позову про скасування державної реєстрації прав є належним та ефективним способом захисту прав держави, в інтересах якої подано позов, де рішення Харківської міської ради від 17.04.2019 № 1541/19 прийнято всупереч вимогам ст. 41, ч. 3 ст. 123 ЗК України, ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. ст. 133, 137 ЖК УРСР та Примірного статуту ЖБК, у зв`язку з чим воно на підставі ст. ст. 21, 152, 155 ЗК України, ст. ст. 21, 393 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) підлягає визнанню судом недійсним, а рішення державного реєстратора Департаменту реєстрації Харківської міської ради, ОСОБА_1 , якою 21.05.2019 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстровано право власності на земельну ділянку, площею 0,1800 га кадастровий номер :12:001:0041 (індексний номер рішення: 46961040) за ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» та рішення державного реєстратора Департаменту реєстрації Харківської міської ради, ОСОБА_2 , 21.05.2019 (індексний номер рішення 46961240), якою зареєстровано за ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» право власності на земельну ділянку (кадастровий номер :12:001:0040) площею 1,2000 га.

Право власності на земельну ділянку (кадастровий номер :12:001:0040) площею 1,2000 га зареєстровано за ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» державним реєстратором Департаменту реєстрації Харківської міської ради, ОСОБА_2 , 21.05.2019, підлягає скасуванню в судовому порядку відповідно до ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», ст. ст. 16, 21 та 393 ЦК України.

3. ЩОДО МОТИВІВ ВІДНОСНО ПОНОВЛЕННЯ СТРОКУ ПОЗОВНОЇ ДАВНОСТІ З БОКУ ПРОКУРОРА.

Прокурором виявлено лише за результатами опрацювання отриманих у ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000511 від 10.03.2021 доказів, порушення, що свідчать про незаконність набуття ОК «ЖБК «ПАТРІОТ» спірної ділянки, а саме: установчих документів ОК «ЖБК «Патріот» (статут, протоколи загальних зборі), які вказують на дату, місце, порядок, мету створення кооперативу, організаційно-правову форму; проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки № 1 та № 2 для будівництва та експлуатації зблокованих житлових будинків по в`їзду Буковому, 4, м. Харків, а також копії вилучених в Харківській міській раді документів, що стосуються виділення земельних ділянок ОК «ЖБК «ПАТРІОТ»; документів про дотримання вимог законодавства (ст.41 ЗК України, ст.ст. 133, 137 ЖК УРСР та Примірного статуту) про кількість засновників та учасників ОК «ЖБК «Патріот», їх вік, докази про необхідність поліпшення житлових умов вказаних осіб, перебування на обліку; показань осіб учасників та засновників ОК «ЖБК «Патріот» (копії протоколів допиту про обставини включення осіб до кооперативу).

Вказані матеріали отримані окружною прокуратурою в рамках кримінального провадження, а саме постановою процесуального керівника від 26.09.2022 в порядку ст. 222 КПК України про розголошення відомостей досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000511.

З огляду на зазначене встановлену ст. 257 ЦК України позовну давність пропущено з поважних причин, та строк звернення до суду підлягає поновленню.

Суд наголошує, що внаслідок особливостей правової природи строків позовної давності, останні є присічними строками права матеріального, а не процесуального.

4. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПРАВОВИХ ПОЗИЦІЙ ВІДПОВІДАЧІВ.

Відповідачі не скористалися своїм правом та не надали до суду відзив на позов прокурора.

Від 2-го Відповідача надійшло пояснення (вх. № 3864), у якому зазначено, що Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «ПАТРІОТ» було створено 21.12.2015 року шляхом об`єднання фізичних осіб для надання послуг членам та асоційованим членам Кооперативу, не маючи на меті одержання прибутку.

За рішенням 26 сесії 7 скликання Харківської міської ради від 17.04.2019 року № 1541/19 було виділено земельні ділянки №1 (площею 1,2 га) та №2 (площею 0,18 га), за якими в подальшому було присвоєні кадастрові номери :12:001:0040 та :12:001:0041 відповідно.

Земельні ділянки були надані у власність Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «ПАТРІОТ» за відповідним запитом із земель територіальної громади м. Харкова для подальшої житлової та громадської забудови.

У червні 2021 року було змінено керівника кооперативу, яким став ОСОБА_71 , який продовжив втілювати мету кооперативу щодо побудови житлової забудови на земельних ділянках, які були виділені для вище зазначеної мети. На сьогоднішній день (станом на момент звернення до суду з поясненням) Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «ПАТРІОТ» відповідає чинному законодавству, а саме Закону України «Про кооперацію» та має на меті використання вище зазначених земельних ділянок з метою задоволення потреб членів кооперативу, а саме будівництва житлової будівлі.

Дослідивши матеріали справи, повністю, всесторонньо, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, оцінивши надані докази та надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, керуючись принципом Верховенства права та права на судовий захист, уникаючи принципу надмірного формалізму, та усуваючи підстави для використання правового пуризму, суд виходить з наступного.

Щодо поданої Відповідачем 2 заяви про застосування наслідків закінчення перебігу строків позовної давності, то суд відразу вважає за необхідне наголосити на наступному.

Суд не вбачає підстав для її задоволення внаслідок невідповідності викладених в ній обставин матеріалам справи.

5. ЗАГАЛЬНИЙ СТАН СУДУ ПРИ ВМОТИВУВАННІ РІШЕННЯ.

5.1. Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави або територіальної громади.

Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

5.2. При розгляді даної конкретної справи суд застосовує та керується принципом «jura novit curia» («суд знає закони»), який полягає в тому, що:

1) суд знає право;

2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін;

3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).

4) позивач обґрунтовує свій позов саме такими обставинами які викладені у позові, проте помилково посилається на певні норми права (Постанова Першої судової палати КЦС ВС від 02 листопада 2022 року, справа N 685/1008/20, провадження N 61-7861 св 22).

5.3. У зв`язку із наступним надвеликим обсягом вмотивування цього рішення, викладені судом тези можуть мати повторюваність задля збереження логічно-послідовної структури його змісту.

6. ДІЮЧИЙ ЗАКОНОДАВЧИЙ ПОРЯДОК СТВОРЕННЯ КООПЕРАТИВІВ В УКРАЇНІ.

6.1. В аналітичній доповіді Ради Європи «Створення житлово-будівельних кооперативів як механізм вирішення житлового питання внутрішньо переміщених осіб та осіб, які постраждали внаслідок збройної агресії проти України: практичний досвід та рекомендації» зазначено, що діюча законодавча база України про кооперацію частково базується як на нормах законодавства, що було прийнято вже в незалежній Украйні, так і частково на нормах, які діяли ще за часів Радянського Союзу. І навіть ті норми, що були прийняті за часів незалежності України саме щодо створення та діяльності кооперативів, уже досить довгий час не оновлювалися, і відповідно вони не враховують ні нового законодавства України, ні сучасних вимог та потреб суспільства.

6.2. Постановою Верховної ради Про проголошення незалежності України від 24 серпня 1991 року N 1427-XII відповідно до якої з 24 серпня 1991 року Україну було проголошено незалежною та демократичною державою.

З моменту її проголошення чинними на території України були визнані тільки її Конституція, Закони, Постанови Уряду та інші акти законодавства республіки, що мало наслідком проведення 1 грудня 1991 року республіканського референдуму на підтвердження акту проголошення незалежності.

Безпосередньо в Акті проголошення незалежності України визначено, що віднині на території України мають чинність виключно Конституція і Закони України.

Цей акт набрав чинності з моменту його схвалення з 24 серпня 1991 року.

6.3. Відповідно до ст. 3 Закону України «Про правонаступництво України» від 12 вересня 1991 року N 1543-XII Закони УРСР та інші акти, ухвалені Верховною Радою УРСР, діють на території України, оскільки вони не суперечать законам України, ухваленим після проголошення незалежності України. А Постановою Верховної ради України від 12 вересня 1991 року N 1545-XII «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР», визначено, що на території України застосовуються акти СРСР, з питань, які не врегульовані законодавством України і за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України.

6.4. Відповідно до ст. 80 ЦК України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді. Юридична особа може бути створена шляхом об`єднання осіб та (або) майна (ст. 81 ЦК України).

Юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом (ст. 83 ЦК України).

Зокрема, іншою організаційно-правовою формою юридичної особи і є кооператив.

6.5. В свою чергу Закон «Про кооперацію» від 10 липня 2003 року N 1087-IV (надалі - Закон), як спеціальний законодавчий акт, що визначає правове становище кооперативів в Україні, не містить жодних обмежень стосовно створення ЖБК в частині наявності житлових потреб засновників або членів, вікового цензу або знаходження на квартирному обліку тощо. Та містить в своєму змісті відповідні контр тези на противагу вмотивувань позовних вимог з боку Прокурора.

6.6. За ст. 2 Закону у ньому терміни вживаються в такому значенні: (а) кооперативна організація - кооператив або кооперативне об`єднання; (б) кооператив - юридична особа, утворена фізичними та/або юридичними особами, які добровільно об`єдналися на основі членства для ведення спільної господарської та іншої діяльності з метою задоволення своїх економічних, соціальних та інших потреб на засадах самоврядування; (в) виробничий кооператив - кооператив, який утворюється шляхом об`єднання фізичних осіб для спільної виробничої або іншої господарської діяльності на засадах їх обов`язкової трудової участі з метою одержання прибутку; (г) обслуговуючий кооператив - кооператив, який утворюється шляхом об`єднання фізичних та/або юридичних осіб для надання послуг переважно членам кооперативу, а також іншим особам з метою провадження їх господарської діяльності.

Кооператив є первинною ланкою системи кооперації і створюється внаслідок об`єднання фізичних та/або юридичних осіб на основі членства для спільної господарської та іншої діяльності з метою поліпшення свого економічного стану (ст. 6 Закону). Відповідно до завдань та характеру діяльності кооперативи поділяються на такі типи: виробничі, обслуговуючі та споживчі. За напрямами діяльності кооперативи можуть бути сільськогосподарськими, житлово-будівельними, садово-городніми, гаражними, торговельно-закупівельними, транспортними, освітніми, туристичними, медичними тощо.

6.7. Отже, найменування кооперативу визначає його тип та напрям діяльності відповідно до різновидів юридичних осіб та організаційно-правових форм, що узгоджується з п. 1.2. Вимог щодо написання найменування юридичної особи або її відокремленого підрозділу затверджених Наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, від 09.06.2004, № 65, відповідно до якого, назва юридичної особи може складатися з власної назви юридичної особи, а також містити інформацію щодо мети діяльності, виду, способу утворення, залежності юридичної особи та інших відомостей згідно з вимогами до найменування окремих організаційно-правових форм суб`єктів господарювання, установлених ЦК України та і відповідними законами.

Ці положення Закону свідчать про те, що при створенні кооперативу як юридичної особи, останній повинен також містити у своїй назві інформацію про його тип та напрям діяльності, що відповідає і змісту вимог ст. 90 ЦК України.

Таким чином, міркування Прокурора про те, що кооператив не є житлово-будівельним, а є тільки обслуговуючим не відповідає змісту спеціального Закону, оскільки поняття обслуговуючий кооператив та житлово-будівельний кооператив характеризують тип і напрям його діяльності та не є тотожними в розумінні останнього.

6.8. Суд звертає увагу на Лист Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва від 23.02.2007 року № 1352, відповідно до якого зазначено, класифікацію організаційно-правових форм господарювання та Державного класифікатора України, затвердженою наказом Держспоживстандарту України від 28 травня 2004 року N 97, яка розроблена згідно з вимогами норм Господарського кодексу України (надалі - ГК України) та ЦК України, передбачено такі групи об`єктів класифікації, як: кооперативи (код 300), які в свою чергу поділяються: на виробничий кооператив (код 310), обслуговуючий кооператив (код 320), споживчий кооператив (код 330), сільськогосподарський виробничий кооператив (код 340),сільськогосподарський обслуговуючий кооператив (код 350), кооперативний банк (код 390); та інші організаційно-правові форми (код 900), в групу яких входить споживче товариство (код 930). Варто зазначити, що кожна організаційно-правова форма має свої характерні властивості та відмінності.

Кооперативи - це родове поняття, що містить ознаки, притаманні усім передбаченим чинним законодавством України видам кооперативів.

Загальними ознаками, що дозволяють віднести кооперативи до особливої організаційно-правової форми, є те, що вони створюються шляхом добровільного об`єднання громадян і мають на меті вирішення економічних, соціальних та інших потреб на засадах самоврядування.

Кооперативи самостійно визначають основні види та напрями своєї господарської діяльності. Вони можуть створюватися і діяти у галузі промисловості, будівництва, на транспорті, в торгівлі й громадському харчуванні, побутовому обслуговуванні, медицині та інших галузях господарської діяльності.

6.9. Відповідно до ст. 94 ГК України кооперативи як добровільні об`єднання громадян з метою спільного вирішення ними економічних, соціально-побутових та інших питань можуть створюватися у різних галузях (виробничі, споживчі, житлові тощо). Діяльність різних видів кооперативів регулюється Законом. Господарська діяльність кооперативів повинна здійснюватися відповідно до вимог ГК України та інших законодавчих актів.

6.10. Викладене свідчить про те, що в Україні діє спеціальний Закон, який визначає правові, організаційні, економічні та соціальні основи функціонування кооперації в Україні.

Про останні положення буде викладено судом далі за текстом цього рішення.

6.11. При створенні кооперативу, насамперед, треба визначити його тип, якщо кооператив буде проводити господарську діяльність з метою одержання прибутку - то він буде відноситься до типу виробничого кооперативу, а якщо кооператив буде надавати послуги своїм членам, не маючи на меті одержання прибутку - то він буде відноситься до типу обслуговуючий або споживчий. Після цього кооператив визначається, за яким напрямом діяльності він буде працювати (житловим, житлово-будівельним, садово-городнім, гаражним, торговельно-закупівельним, транспортним, освітнім, туристичним, медичним тощо).

В зв`язку з цим, судом робиться висновок, про те що житлово-будівельний кооператив, серед іншого, можна віднести до типу обслуговуючий кооператив через призму положень викладених вище.

6.12. Далі, у ст. 7 Закону вказано, що засновниками кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, а також юридичні особи України та іноземних держав, які беруть участь у діяльності кооперативів через своїх представників. Тобто, виходячи з буквального, синтаксичного та логічного трактування Закону юридичні особи також можуть бути засновниками кооперативу.

Тому у суду постає закономірне питання чи може юридична особа, як штучний суб`єкт права, знаходитись на квартирному обліку та потребувати поліпшення житлових умов, про що в якості обґрунтування позовних вимог використовує Прокурор? Відповідь для суду очевидна ні.

6.13. Листом Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва від 25.04.2005 N 3087 наголошено на тому, що створення кооперативів в Україні регулюється Законом України «Про кооперацію» від 10.07.2003 N 1087-IV.

Відповідно до ст. 9 Закону, державна реєстрація кооперативу проводиться в порядку, передбаченому Законом.

Оскільки, кооператив, згідно із статтею 2 Закону, є юридичною особою, то порядок його державної реєстрації встановлений Законом України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 15.05.2003 N 755-IV (надалі Закон про реєстрацію).

Для створення юридичної особи її учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками), якщо законом не встановлений інший порядок їх затвердження.

Створення кооперативу як юридичної особи здійснюється на підставі принципу добровільності, який був закріплений також у ст. 7 Закону, яка передбачає, що кооператив створюється його засновниками на добровільних засадах, а рішення про створення кооперативу приймається на його установчих зборах (ст. 87 ЦК України).

З цього суд робить висновок, що п. 2 Примірного статуту щодо створення ЖБК при виконавчих комітетах місцевих рад, при підприємствах, установах і організаціях на сьогодні не діє, оскільки він суперечить як ст. 87 ЦК України, так і ст. 7 Закону щодо процедури та порядку його створення.

6.14. За змістом Листа ДФС від 15.01.2016 № 1379/7/99-99-19-02-02-17 щодо реєстрації житлово-будівельних кооперативів (ЖБК) неприбутковими організаціями і в межах компетенції остання повідомляла: «Правовий статус ЖБК визначається ЦК України та Законом. Згідно зі ст. 6 Закону № 1087 кооператив створюється внаслідок об`єднання фізичних та/або юридичних осіб на основі членства для спільної господарської та іншої діяльності з метою поліпшення свого економічного стану. Кооператив є первинною ланкою системи кооперації і створюється внаслідок об`єднання фізичних та/або юридичних осіб на основі членства для спільної господарської та іншої діяльності з метою поліпшення свого економічного стану ч. 1 ст. 6 Закону.

Ні про які вимоги, які є передумовами створення житлово-будівельного кооперативу в частині поліпшення житлових умов членів або засновників у Законі не йдеться тільки поліпшення економічного стану членів.

6.15. Закон встановлює загальний порядок створення всіх без виключення кооперативів як юридичних осіб приватного права, включаючи і ЖБК і не робить жодних застережень відносно існування іншого, аніж встановлений ст. 7 цього Закону. А тому, зважаючи на це, сьогодні не може застосовуватися положення Примірного статуту щодо створення ЖБК тільки при виконкомах чи юридичних особах.

6.16. Правила обліку громадян, які бажають вступити до ЖБК, також не застосовуються до виниклих правовідносин. Оскільки в протилежному випадку, це свідчило б про існування принципу створення юридичних осіб лише особами, які перебувають на обліку бажаючих вступити до ЖБК особами, які потребують поліпшення житлових умов, що свідчило би про порушення принципу свободи створення юридичної особи приватного права.

6.17. Відповідно до ст. 47 КУ держава зобов`язана створювати умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду.

Зокрема, за ст. 7 Закону кооператив створюється його засновниками на добровільних засадах.

Засновниками кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, а також юридичні особи України та іноземних держав, які беруть участь у діяльності кооперативів через своїх представників. Рішення про створення кооперативу приймається його установчими зборами. Рішення установчих зборів оформляється протоколом, який підписують головуючий та секретар зборів. У протоколі зазначаються особи, які брали участь в установчих зборах: для фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові, дані паспорта громадянина України або паспортних документів іноземця (для осіб без громадянства, які постійно проживають в Україні, - дані документа, який його замінює); для юридичної особи - прізвище, ім`я та по батькові уповноваженого представника юридичної особи, документ, що підтверджує його повноваження. Дані про фізичну особу засвідчуються її особистим підписом, а про юридичну особу - підписом її уповноваженого представника.

Чисельність членів кооперативу не може бути меншою ніж три особи. При створенні кооперативу складається список членів та асоційованих членів кооперативу, який затверджується загальними зборами.

Членами кооперативу (ст. 10 Закону) можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, юридичні особи України та іноземних держав, що діють через своїх представників, які внесли вступний внесок та пай у розмірах, визначених статутом кооперативу, додержуються вимог статуту і користуються правом ухвального голосу. Членом кооперативу може бути фізична особа, яка досягла 16-річного віку і виявила бажання брати участь у його діяльності.

Вступ до кооперативу здійснюється на підставі письмової заяви (ст. 11 Закону). Особа, яка подала заяву про вступ до кооперативу, вносить вступний внесок і пай у порядку та розмірах, визначених його статутом.

6.18. Окремо слід відзначити, що Закон розрізняє такі поняття як (а) засновник кооперативу і (б) член кооперативу які за своїм правовим статусом є різними: перші необхідні для створення суб`єкта, інші - для його діяльності як суб`єкта права (ст. 7 та 10 Закону).

При цьому, жодних вимог до чисельності засновників Закон не висуває (!).

Останній вимозі відповідає 2. Відповідач. В іншому випадку не було б здійснено його державну реєстрацію в порядку встановленому законом.

6.19. Закон за своїм змістом виключає можливість мати або висувати за умову створення кооперативу, зокрема ЖБК, знаходження на квартирному обліку фізичної особи, оскільки за його змістом засновником і членом, окрім фізичної особи та іноземців, ЖБК може бути і юридична особа яка не тільки за законом, але і за звичайною логікою, не може перебувати на квартирному обліку або потребувати поліпшення житлових умов, або поставлена у залежність від вікового цензу, про що наголошено судом вище.

6.20. Закон «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15 травня 2003 року

№ 755-IV (надалі Закон про реєстрацію) не містить у собі заборон або обмежень, або умов щодо реєстрації ЖБК, як юридичної особи наявністю житлових потреб засновників або його членів, вікового цензу тощо. Так само, не містив він таких положень і у попередніх редакціях.

Зокрема, це знаходить своє підтвердження у змісті норм ст. 3 Закону про реєстрацію де зазначено, що його дія поширюється на відносини, що виникають у сфері державної реєстрації юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, їхньої символіки (у випадках, передбачених законом), громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців..

Закон про реєстрацію набрав чинності до моменту вступу у дію Закону.

6.21. За змістом Постанови Верховного суду України від 8.12.2015 року по справі 21-3452а15 вбачається, що відповідно до ст. 19 КУ правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Також, згідно із Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 27.05.2015 року по справі № 686/2818/15-а, яка залишена в силі Постановою ВС КАС від 23.10.2018 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/77361119) року визначено, що Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про кооперацію» не встановлено особливостей державної реєстрації житлово-будівельних та гаражних кооперативів, їх реєстрація відбувається в порядку визначеному Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців».

6.22. Статут кооперативу є правовим документом, що регулює його діяльність. Статут кооперативу повинен містити такі відомості: найменування кооперативу, його тип та місцезнаходження; мета створення кооперативу і вичерпний перелік видів його діяльності; склад його засновників; умови і порядок вступу до кооперативу та виходу чи виключення з нього; права і обов`язки членів та асоційованих членів кооперативу; порядок внесення змін до статуту кооперативу; порядок встановлення розмірів і сплати внесків та паїв членами кооперативу та відповідальність за порушення зобов`язань щодо їх сплати; форми участі членів кооперативу в його діяльності; порядок формування, склад і компетенція органів управління та органів контролю кооперативу, а також порядок прийняття ними рішень, у тому числі з питань, рішення з яких приймається одноголосно чи кваліфікованою більшістю голосів членів кооперативу, які беруть участь у загальних зборах; порядок формування, використання та розпорядження майном кооперативу; порядок розподілу його доходу та покриття збитків; порядок обліку і звітності у кооперативі; порядок реорганізації і ліквідації кооперативу та вирішення пов`язаних з цим майнових питань; порядок скликання загальних зборів; умови і порядок повернення паю. Статут може містити інші пов`язані з особливостями діяльності кооперативу положення, що не суперечать законодавству.

Державна реєстрація кооперативу проводиться в порядку, передбаченому законом (ст. 9 Закону). Остання норма є відсилочною до Закону про реєстрацію, оскільки тільки ним врегульовані перелічені вище питання.

6.23. Крім того і ГК України, теж не містить обмежень щодо створення ЖБК як юридичних осіб приватного права, що знаходить своє підтвердження у положеннях ст.ст. 55, 56, 57, 58 останнього.

6.24. Суд зазначає, що державна реєстрація кооперативу (2. Відповідача), який отримав земельну ділянку в порядку ст. 41 ЗК України, не скасована на підставі рішення суду або в іншому встановленому законом порядку.

Прокурором відповідних позовів до юрисдикційних судів або позовних вимог в цій справі заявлено не було.

6.25. Суд зазначає, що свого часу, відповідно до Постанови Ради міністрів УРСР від 11 листопада 1990 року № 339 «Про порядок державної реєстрації кооперативів (філіалів, відділень) та їх спілок (об`єднань) в Українській РСР» з метою встановлення в республіці єдиного порядку державної реєстрації кооперативів (філіалів, відділень) та їх спілок (об`єднань) Рада Міністрів Української РСР постановила виконавчим комітетам районних, міських, районних у місті Рад народних депутатів провадити державну реєстрацію кооперативів (філіалів, відділень), створених після 1 жовтня 1990 року, в порядку і строки, передбачені Законом СРСР «Про кооперацію в СРСР» (Постанова втратила чинність на підставі Постанови КМУ №1821 від 26.11.2003 у зв`язку із прийняттям Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців».).

На підтвердження цієї тези щодо застосування актів цивільного законодавства у часі, суд вважає за необхідне навести зміст Листа Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 28.10.2002 N 4-422-297/5731 у якому зазначено, що: «Постановою Верховної Ради України від 12.09.91 р. N 1545-XII «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» встановлено, що до прийняття відповідних актів законодавства України застосовуються акти законодавства СРСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України. Оскільки на даний час в Україні не прийнято закону про кооперацію, відносини, пов`язані зі створенням і діяльністю житлово-будівельних кооперативів, ці питання регулюються Законом СРСР «Про кооперацію в СРСР».

7. ПИТАННЯ СПІВВІДНОШЕННЯ ТА ЗАСТОСУВАННЯ ЗАКОНУ УКРАЇНИ ПРО КООПЕРАЦІЮ І ПРИМІРНОГО СТАТУТУ ЖБК ЧЕРЕЗ ПРИЗМУ ДІАЛЕКТИЧНОЇ РЕТРОСПЕКТИВИ.

7.1. В Україні, як це не парадоксально, існує два Закони, і обидва є спеціальними законодавчими актами, які регулюють кооперативні правовідносини та визначають правовій статус кооперативів взагалі і житлово-будівельних зокрема, на відміну від Примірного статуту.

Такими законодавчими актами є: Закон «Про кооперацію в СРСР» N 8998-11 від 26.05.88 року і власне Закон від 10 липня 2003 року N 1087-IV.

Перший не був визнаний таким, що втратив чинність прикінцевими положеннями Закону чи іншим окремим актом.

Це підтверджено правовою позицію викладеною в Ухвалі Верховного суду України по справі № 6-11168ск06 від 15 листопада 2006 року відповідно до якої: «Згідно з положеннями ст. 4 ЦК України основним актом цивільного законодавства України є ЦК України. Тому Закон України «Про кооперацію» застосовується у тій частині у якій не суперечить ЦК України.

Закон СРСР «Про кооперацію в СРСР» на який послався суд, згідно Постанови Верховної Ради України від 12 вересня 1991 року «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства СРСР» застосовується у тій частині у якій не суперечить Конституції і законам України».

Так, відповідно до ст. 2, ст. 3, ч. 1 ст. 4, ст. 11, 12 Закону СРСР «Про кооперацію в СРСР» відносини, пов`язані із створенням і діяльністю кооперативів, регулюються цим Законом та іншими актами законодавства Союзу РСР і союзних республік, що видаються відповідно до нього.

Кооператив організовується за бажанням громадян виключно на добровільних засадах. Чисельність членів кооперативу не може бути меншою, ніж три особи (ст. 11).

Кооператив організовується і діє як на самостійних засадах (у цьому випадку Закон усунув прив`язку до створення кооперативів виключно при радах народних депутатів й надав їм статус самостійних суб`єктів), так і при державних, кооперативних та інших підприємствах, організаціях і установах. При цьому не допускається здійснення кооперативами функцій органів державного управління, контролю і нагляду, а також дізнання, слідства і правосуддя.

Членом кооперативу може бути кожний громадянин, який досяг 16-річного віку, якщо інше не передбачено законодавством Союзу РСР і союзних республік, виявив бажання і здатний брати участь у здійсненні цілей і завдань кооперативу (ст. 12 Закону).

Два згаданих Закони розкривають та містять у собі майже тотожні, а у певних нормах ідентичні, вимоги щодо змісту відносно статуту кооперативу, його державної реєстрації, управління, прав та обов`язків членів кооперативу, виходу з нього та ін. Зокрема, Закон містить однакові положення про кількість та вік членів кооперативу, зокрема обслуговуючих житлово-будівельних (ст.ст. 7, 10) як одного з виду кооперативів.

Постановою Верховної Раді СРСР N1541-1 від 06.06.90 «Про порядок введення в дію Закону СРСР «Про внесення змін і доповнень до Закону СРСР «Про кооперацію в СРСР» у п.п. 2 та 3 визначено, що до приведення законодавства Союзу РСР, союзних і автономних республік у відповідність із Законом СРСР «Про внесення змін і доповнень до Закону СРСР «Про кооперацію в СРСР» чинне законодавство застосовується, оскільки воно не суперечить цьому Законові. Видані до введення в дію названого Закону рішення Уряду СРСР, урядів союзних і автономних республік у питаннях, які згідно із Законом можуть регулюватися тільки законодавчими актами, діють надалі до прийняття відповідних законодавчих актів.

Закон СРСР «Про внесення змін і доповнень до Закону СРСР «Про кооперацію в СРСР» застосовується до правовідносин, які виникнуть після введення в дію Закону, тобто з 1 жовтня 1990 року.

Щодо правовідносин, які виникли до 1 жовтня 1990 року, Закон СРСР «Про внесення змін і доповнень до Закону СРСР «Про кооперацію в СРСР» застосовується до тих прав та обов`язків, які виникнуть після введення в дію Закону.

Зазначені положення свідчать виключно про те, що питання визначені як імперативні за змістом Закону СРСР «Про кооперацію в СРСР» не можуть бути врегульовані підзаконнім актами, якщо вони суперечать йому. Це стосується і вимог відносно кількості та віку членів кооперативу, передбачених Примірним статутом.

7.2. Загальновідомим, є те, що існують декілька способів припинення дії (втрати чинності) законодавчих та нормативних актів: (а) закінчення терміну дії, на який був прийнятий даний акт; (б) скасування акту уповноваженим на те органом (пряме скасування); (в) фактична заміна даного акту іншим актом, прийнятим по тим самим питанням (фактичне скасування).

Суд, ще раз наголошує на тому, що Прикінцеві положення Закону не містять в собі вказівки на втрату чинності Закону СРСР «Про кооперацію в СРСР» (!), що має наслідком одночасної дії двох законодавчих актів з регулювання одних й тих самих суспільних відносин відносин кооперації (Постанова Віщого господарського суду Україні від 19.04.2005 року по справі № 1/315-25/101; Постанова Верховного суду України від 15 листопада 2006 року по справі № 6-11168ск06; Постанова Віщого господарського суду Україні від 24 березня 2008 року по справі № 231/10-06/20-07; Ухвала Верховного суду України від 15.11.2006 року по справі № 6-11168ск06).

7.3. Постановою Верховної Ради УРСР «Про порядок введення в дію Закону Української РСР «Про підприємництво» від 26 лютого 1991 року N 785-XII у п. 2 якого визначено, що положення Законів СРСР «Про підприємства в СРСР», «Про індивідуальну трудову діяльність», «Про кооперацію в СРСР» діють на території республіки в частині, що не суперечить Закону Української РСР «Про підприємництво».

7.4. У наступному, Державній комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва у Листі від 28.10.2002 р. N 4-422-297/5731 зазначив, що «Постановою Верховної Ради України від 12.09.91 р. N 1545 «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» «встановлено, що до прийняття відповідних актів законодавства України застосовуються акти законодавства СРСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України. Оскільки на даний час в Україні не прийнято закону про кооперацію, відносини, пов`язані зі створенням і діяльністю житлово-будівельних кооперативів, ці питання регулюються Законом СРСР "Про кооперацію в СРСР».

7.5. Міністерство юстиції України у своєму Листі від 03.03.2008 N 19-48-7 «Щодо порядку передачі нерухомого майна до пайового фонду кооперативу його членами» зазначило, що правові, організаційні, економічні та соціальні основи функціонування кооперації в Україні визначає Закон України «Про кооперацію».

7.6. За ст. 57 КУ закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

Суд звертає увагу на те, що Примірній статут ніде не був оприлюднений у порядку якій був визначеній у той чи іншій проміжок часу.

Підтвердження цього можливо дізнатись на офіційному сайті Верховної раді Україні (http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/ru/186-85-п/card6#Public).

7.7. Також, Примирний статут не був опублікованій і у наступному в порядку встановленому п.п. 1-3 Указу Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» від 10.06.1997 року № 503/97.

Таке тлумачення судом положень діючого законодавства підтверджено і судовою практикою. Зокрема Постановою ВГСУ від 06 листопада 2012 року по справі № 41/490.

7.8. Розпорядженням Кабінету Міністрів Україні «Про схвалення Концепції розвитку житлової кооперації та запровадження житлових будівельно-ощадних кас в Україні» від 17 лютого 2010 р. N 243-р (діяло до 13.06.2012 року), було визначено, що «у статті 9 Житлового кодексу Української РСР вживаються терміни «житлово-будівельний кооператив» та «житловий кооператив», проте поняття та особливості статусу житлового кооперативу не визначені.

Норми зазначеного Кодексу щодо організації та діяльності житлово-будівельних кооперативів застосовуються у частині, що не суперечить законодавчим актам, прийнятим пізніше, ніж Кодекс. Реалізація громадянами права на житло шляхом участі у житлових кооперативах здійснюється фактично на підставі ст. 384 ЦК України та Закону України «Про кооперацію».

У ст.ст. 94 і 98 ГК України зазначено лише, що кооперативи як добровільні об`єднання громадян можуть з метою спільного вирішення економічних, соціально-побутових та інших питань утворюватися в різних сферах (виробничі, споживчі, житлові тощо). Діяльність різних видів кооперативів регулюється законом. Громадяни можуть бути одночасно членами виробничих кооперативів, а також членами кооперативів інших типів (споживчих, житлових тощо)».

7.9. Ці положення, автоматично виключають можливість застосування ст.ст. 134 та 137 ЖК УРСР про які йдеться у Постанові Верховного суду України від 17 червня 2014 року по справі № 21-195а14.

7.10. Також, суд вважає, що слід звернути увагу на Постанову Верховного суду України від 5.03.2014 року по справі № 6-10цс14 у якій зазначено: «законами, що регулюють діяльність окремих типів кооперативів або кооперативів за напрямами їх діяльності, та статутом кооперативу можуть бути передбачені додаткові права та обов`язки його членів (ч. 3 ст. 12 Закону України «Про кооперацію»).

Частиною 3 ст. 41 Закону України «Про кооперацію» передбачено, що до приведення статутів у відповідність із цим Законом кооперативи та кооперативні об`єднання керуються положеннями діючих статутів у частині, що не суперечить цьому Закону» (Ухвала Верховного суду України від 10 березня 2010 року по справі № 6-11377св09).

7.11. За ст. 4 ЦК України основу цивільного законодавства України становить КУ. Основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України. Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до КУ та цього Кодексу. Цивільні відносини можуть регулюватись актами Президента України у випадках, встановлених КУ. Актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України. Якщо постанова кабінету міністрів України суперечить положенням цього кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього кодексу або іншого закону. Інші органи державної влади України, органи влади Автономної Республіки Крим можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених КУ та законом. Цивільні відносини регулюються однаково на всій території України.

7.12. Вказані положення ЦК України та Закону визначають та надають відповідь на питання пов`язане із співвідношенням і дією у часі законодавчих та підзаконних нормативно-правових актів на території України в межах визначених виключно законом. Власне кажучи, це питання і є тим самим «камінням спотикання», що привів до виникнення цього спору.

Оскільки Примірний статут та Закон були прийняті у різних часових межах, то підстав для застосування їх як загального та спеціального закону, або законодавчого і підзаконного нормативно-правового акту, який конкретизує зміст Закону не має. Цивільно-правове регулювання окреслених відносин здійснюється виключно Законом, ЦК України, ГК України і Законом про реєстрацію.

7.13. Рішенням Конституційного суду України від 03.10.1997Р. № 4-ЗП/97, встановлено, що: «конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акту, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше».

7.14. Рішенням Конституційного суду України від 11.11.2004 р. № 1-30/2004 (п. 4), визначено, «що правові, організаційні, економічні та соціальні основи об`єднання громадян у кооперативні організації (кооперативи чи кооперативні об`єднання), а також функціонування кооперативного руху в Україні визначаються Законом України «Про кооперацію».

7.15. Рішенням Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року N 1-7/99 N 1-рп/99 у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення ч. 1 ст. 58 КУ (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) визначено, що в регулюванні суспільних відносин застосовуються різні способи дії в часі нормативно-правових актів. Перехід від однієї форми регулювання суспільних відносин до іншої може здійснюватися, зокрема, негайно (безпосередня дія), шляхом перехідного періоду (ультра активна форма) і шляхом зворотної дії (ретроактивна форма).

За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у ч.1 ст. 58 КУ, за якою дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

7.16. Зазначене положення також відображено і у інформаційному Листі ВССУ від 05.12.2011 року «Щодо застосування окремих норм цивільного законодавства» та у Постанові Верховного суду України від 12 вересня 2011 року по справі 6-16цс11.

7.17. Дія нормативно-правових актів у часі раніше визначалась тільки в окремих законах України (ст. 6 Кримінального кодексу України, ст. 8 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст. 3 Цивільного процесуального кодексу України та інші). КУ закріпивши ч. 1 ст. 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права.

7.18. Крім того, за Перехідними положеннями Закону, Примірний статут не може застосовуватись до відносин пов`язаних із діяльністю ЖБК, оскільки відповідно до ст. 41 Закону кооперативи та кооперативні об`єднання, які створено до набрання чинності цим законом, зобов`язані протягом року з дня набрання чинності цим законом привести свої статути у відповідність із цим законом.

До приведення статутів у відповідність із цим Законом кооперативи та кооперативні об`єднання керуються положеннями діючих статутів у частині, що не суперечить цьому Закону; Кабінету Міністрів України протягом року з дня набрання чинності цим Законом: підготувати та подати на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо приведення законодавчих актів у відповідність із цим Законом; привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Зазначені положення Закону також означають те, що Примірний статут не може регулювати діяльність та висувати вимоги до змісту статутів кооперативів які були створені після набрання чинності визначеним вище Законом, тобто після 27.08.2003 року.

7.19. Суд вважає необхідним зазначити, що відповідно до Постанови Київського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року № 826/15758/16 (цитування за текстом), залишеною в силі Ухвалою Вищого адміністративного суду 20 липня 2017 року по справі К/800/13952/17 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/68054505) і ВП ВС було відмовлено у перегляді Ухвали ВАСУ по цій справі 20.08.2018 року (https://reyestr.court.gov.ua/Review/76262676) та визнано протиправною бездіяльність Кабінету Міністрів України щодо не здійснення підготовки та подання на розгляд Верховної Ради України пропозицій щодо приведення ЖК УPCP від 30 червня 1983 № 5464-Х у відповідність до Закону України «Про кооперацію» від 10 липня 2003 року № 1087-IV; визнано протиправною бездіяльність Кабінету Міністрів України щодо не приведення Примірного Статуту житлово-будівельного кооперативу, затвердженого Постановою Ради Міністрів Української PCP від 30 квітня 1985 року № 186, у відповідність до Закону України «Про кооперацію» від 10 липня 2003 року № 1087-IV; зобов`язано Кабінет Міністрів України підготувати та подати на розгляд до Верховної Ради України пропозиції щодо приведення Житлового кодексу Української PCP від 30 червня 1983 року № 5464-Х у відповідність до Закону України «Про кооперацію» від 10 липня 2003 року № 1087-IV; зобов`язано Кабінет Міністрів України привести Примірний Статут житлово-будівельного кооперативу, затверджений Постановою Ради Міністрів Української PCP від 30 квітня 1985 року № 186, у відповідність до Закону України «Про кооперацію» від 10 липня 2003 року № 1087-IV.

В вмотивування цієї Постанови було покладено наступні положення діючого законодавства України. Зокрема: «У відповідності до вимог ч. 1 статті 94 Господарського кодексу України, кооперативи як добровільні об`єднання громадян з метою спільного вирішення ними економічних, соціально-побутових та інших питань можуть створюватися у різних галузях (виробничі, споживчі, житлові тощо). Діяльність різних видів кооперативів регулюється законом.

Згідно із п. 2 ч. 1 статті 2 Закону України «Про кооперацію», кооператив - юридична особа, утворена фізичними та/або юридичними особами, які добровільно об`єдналися на основі членства для ведення спільної господарської та іншої діяльності з метою задоволення своїх економічних, соціальних та інших потреб на засадах самоврядування.

Частиною 1 статті 3 зазначеного Закону передбачено, що метою кооперації є задоволення економічних, соціальних та інших потреб членів кооперативних організацій на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів, поділу між ними ризиків, витрат і доходів, розвитку їх самоорганізації, самоуправління та самоконтролю.

Основними завданнями кооперації, серед іншого є: підвищення життєвого рівня членів кооперативів, захист їх майнових інтересів і соціальних прав; сприяння сталому розвитку та . становленню засад демократичного розвитку суспільства.

За приписами ч.ч. 1, 2 статті 6 Закону України «Про кооперацію», кооператив є первинною ланкою системи кооперації і створюється внаслідок об`єднання фізичних та/або юридичних осіб на основі членства для спільної господарської та іншої діяльності з метою поліпшення свого економічного стану.

Відповідно до завдань та характеру діяльності кооперативи поділяються на такі типи: виробничі, обслуговуючі та споживчі. За напрямами діяльності кооперативи можуть бути сільськогосподарськими, житлово-будівельними, садово-городніми, гаражними, торговельно-закупівельними, транспортними, освітніми, туристичними, медичними тощо.

Відповідно до приписів статті 7 Закону України «Про кооперацію», кооператив створюється його засновниками на добровільних засадах.

Засновниками кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, а також юридичні особи України та іноземних держав, які беруть участь у діяльності кооперативів через своїх представників.

Закон України «Про кооперацію» набрав чинності 27 серпня 2003 року.

Виходячи з аналізу наведених правових положень вбачається, що членами житлово-будівельного кооперативу стають особи, які добровільно мають намір спільно здійснювати господарську діяльність з метою поліпшення свого економічного стану. Крім того, вказаними нормами не вимагається отримання будь-яких дозвільних документів або передумов для створення кооперативу та прийняття рішення щодо його заснування, або наявність певного статусу у його членів.

Водночас, окремі з врегульованих приписам Закону України «Про кооперацію» правовідносин по іншому регламентовані на рівні положень Житлового кодексу Української РСР.

Зокрема, ч. 1 статті 134 Житлового кодексу Української РСР визначає, що на облік бажаючих вступити до житлово-будівельного кооперативу беруться громадяни, які постійно проживають у даному населеному пункті (якщо інше не встановлено законодавством Союзу РСР і Української РСР) і потребують поліпшення житлових умов.

Таким чином, Житловий кодекс Української PCP визначає коло осіб, що мають можливість вступити в житлово-будівельний кооператив, а саме, зазначені особи повинні довести свою потребу у поліпшені саме житлових умов, а не економічного стану в цілому, як це визначено Законом України «Про кооперацію». Крім того, дана норма обмежує можливість створювати такі об`єднання юридичним особам, на відміну від приписів Закону України «Про кооперацію».

Постановою Верховної Ради України № 1545-XII від 12 вересня 1991 року «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР», визначено, що на території України застосовуються акти СРСР, з питань, які не врегульовані законодавством України і за умови, що вони не суперечать Конституції і законом України.

Рішенням Конституційного суду України від 03 жовтня 1997 року № 4-зп/97, встановлено, що конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.

Відповідно до статті 69 Закону України «Про Конституційний Суд України», рішення і висновки Конституційного Суду України рівною мірою є обов`язковими до виконання.

В разі наявності двох нормативно-правових актів однакової юридичної сили, які по різному врегульовують однорідні суспільні правовідносини, застосуванню підлягають положення того акту, який був прийнятий пізніше.

Також, рішенням Конституційного суду України від 11 листопада 2004 року № 1-30/2004, встановлено, що правові, організаційні, економічні та соціальні основи об`єднання громадян у кооперативні організації (кооперативи чи кооперативні об`єднання), а також функціонування кооперативного руху в Україні визначаються Законом України «Про кооперацію».

В контексті наведеного суд звертає увагу на приписи Концепції розвитку житлової кооперації та запровадження будівельно-ощадних кас в Україні, схваленої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17 лютого 2010 року № 243-р.

Так, в Концепції визначається, що норми Житлового кодексу Української PCP щодо організації та діяльності житлово-будівельних кооперативів застосовуються у частині, що не суперечить законодавчим актам, прийнятим пізніше, ніж цей Кодекс. Реалізація громадянами права на житло шляхом участі у житлових кооперативах здійснюється фактично на підставі статті 384 Цивільного кодексу України та Закону України Про кооперацію.

Проаналізувавши наведені вище приписи законодавства, Суд приходить до висновку про те, що кожна особа, без урахування залежності від необхідності поліпшення власних житлових умов, має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, зокрема можливості збудувати собі самостійно житло, шляхом об`єднання у відповідний житлово-будівельний кооператив, так як це закріплено в Законі України «Про кооперацію».

Окремо необхідно звернути увагу на законодавче регулювання порядку створення житлово-будівельного кооперативу.

Так, відповідно до статті 137 Житлового кодексу Української PCP, житлово-будівельні кооперативи організуються при виконавчих комітетах місцевих Рад народних депутатів, при підприємствах, установах і організаціях.

Рішення про організацію кооперативів при підприємствах, установах, організаціях приймаються з урахуванням пропозицій трудових колективів.

Порядок організації та діяльності житлово-будівельних кооперативів установлюється законодавством Союзу РСР, цим Кодексом, Примірним статутом житлово-будівельного кооперативу та іншими актами законодавства Української РСР.

Примірний статут житлово-будівельного кооперативу затверджується Радою Міністрів Українській РСР.

Житлово-будівельний кооператив діє на основі статуту, прийнятого відповідно до Примірного статуту житлово-будівельного кооперативу загальними зборами громадян, які вступають до організовуваного кооперативу, і зареєстрованого в установленому порядку.

Громадяни, яких включено до затвердженого виконавчим комітетом районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів списку осіб, що вступають до організовуваного житлово-будівельного кооперативу, вважаються членами цього кооперативу з дня реєстрації статуту, а громадяни, яких прийнято до діючого житлово-будівельного кооперативу, - з дня затвердження виконавчим комітетом районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів рішення загальних зборів членів кооперативу про прийом до кооперативу.

Також, п. 2 Примірного Статуту житлово-будівельного кооперативу, затвердженого Постановою Ради Міністрів Української PCP № 186 від 30 квітня 1985 року, встановлено, що Житлово-будівельні кооперативи організуються при виконавчих комітетах місцевих Рад народних депутатів, при підприємствах, установах і організаціях. Рішення про організацію кооперативів при підприємствах, установах, організаціях приймаються з урахуванням пропозицій трудових колективів.

До кооперативів, що організуються при виконавчих комітетах місцевих Рад народних депутатів, приймаються громадян, які перебувають у відповідному виконавчому комітеті на обліку бажаючих вступити до кооперативу (у списку осіб, які користуються правом на вступ до кооперативу поза чергою).

До кооперативів, що організуються при підприємствах, установах, організаціях, приймаються працівники цих підприємств, установ, організацій, які перебувають на обліку бажаючих вступити до кооперативу (у списку осіб, які користуються правом на вступ до кооперативу поза чергою), а також інші громадяни у випадках, передбачених законодавством Союзу РСР і Української РСР. У порядку доукомплектування до зазначених кооперативів за направленням виконавчого комітету місцевої Ради народних депутатів можуть бути прийняті громадяни, зазначені в абзаці третьому цього пункту.

При підприємстві, установі, організації з дозволу виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів може організовуватися кооператив для працівників кількох підприємств, установ, організацій, розташованих у даному населеному пункті.

Водночас, на противагу наведеним положенням, статтею 7 Закону України «Про кооперацію» передбачається, що Кооператив створюється його засновниками на добровільних засадах. Засновниками кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, а також юридичні особи України та іноземних держав, які беруть участь у діяльності кооперативів через своїх представників. Рішення про створення кооперативу приймається його установчими зборами. Рішення установчих зборів оформляється протоколом, який підписують головуючий та секретар зборів. У протоколі зазначаються особи, які брали участь в установчих зборах: для фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові, дані паспорта громадянина України або паспортних документів іноземця (для осіб без громадянства, які постійно проживають в Україні, - дані документа, який його замінює); для юридичної особи - прізвище, ім`я та по батькові уповноваженого представника юридичної особи, документ, що підтверджує його повноваження. Дані про фізичну особу засвідчуються її особистим підписом, а про юридичну особу - підписом її уповноваженого представника. При створенні кооперативу складається список членів та асоційованих членів кооперативу, який затверджується загальними зборами.

Отже, наведені вище вимоги Примірного Статуту житлово-будівельного кооперативу та статті 137 Житлового кодексу Української PCP щодо встановлення порядку організації та створення кооперативу та затвердження списку громадян, які вступають до нього, і членів їх сімей виконавчим комітетом ради народних депутатів не відповідають приписам статті 7 Закону України Про кооперацію, який набув чинності пізніше, і, відповідно, підлягає застосуванню.

Крім того, відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування не наділені відповідними повноваженнями по затвердженню вказаних списків, що додатково свідчить про неактуальність застосування наведених редакцій Примірного Статуту житлово-будівельного кооперативу та Житлового кодексу Української PCP.

За таких умов застарілі приписи Житлового кодексу Української PCP та Примірного Статуту житлово-будівельного кооперативу створюють для суб`єктів даних правовідносин обмеження щодо участі в житлово-будівельних кооперативах, що прямо суперечить вимогам Конституції України та Закону України Про кооперацію».

Також, Закону України «Про кооперацію» прямо суперечить п. 3 Примірного Статуту житлово-будівельного кооперативу в частині визначення кількості членів кооперативу (не менше п`яти осіб), оскільки ч. 5 статті 7 Закону України «Про кооперацію» передбачається, що членів кооперативу не може бути менше ніж три особи.

Аналогічно не відповідають вимогам Закону України «Про кооперацію» приписи Примірного Статуту житлово-будівельного кооперативу щодо вікового цензу щодо членів кооперативу, згідно якого до членів житлово-будівельного кооперативів приймаються особи віком до 30 років.

При вирішенні даної справи суд звертає увагу на правову позицію Вищого адміністративного суду України, викладену в ухвалі від 11 березня 2016 року по справі № К/800/6225/16, згідно якої питання про створення і діяльність житлово-будівельних кооперативів врегульовані Законом України «Про кооперацію», який є спеціальним, Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців», а тому відсутні правові підстави для застосування статей 133, 135, 137 Житлового кодексу Української PCP та Примірного Статуту житлово-будівельного кооперативу.

Відповідності до ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 113 Конституції України визначено, що Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади. Кабінет Міністрів України відповідальний перед Президентом України і Верховною Радою України, підконтрольний і підзвітний Верховній Раді України у межах, передбачених цією Конституцією. Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.

З аналізу вказаного вбачається, що Кабінет Міністрів України, як вищий орган виконавчої влади, в контексті вимог ч. 2 статті 19 Конституції України має діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 4 статті 41 Закону України «Про кооперацію» зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом року з дня набрання чинності цим Законом, в тому числі: підготувати та подати на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо приведення законодавчих актів у відповідність із цим Законом; привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом.

Однак, станом на час розгляду судом даної адміністративної справи, що не заперечується відповідачем, Кабінетом Міністрів України не було підготовлено та подано на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо приведення Житлового кодексу Української PCP у відповідність до Закону України «Про кооперацію», а також не приведено у відповідність до вказаного Закону Примірний Статут житлово-будівельного кооперативу, затверджений Постановою Ради Міністрів Української PCP.

Проте під час розгляду справи, Судом було встановлено недотримання відповідачем обов`язкових до виконання ним вимог статті 41 Закону України «Про кооперацію», колегія суддів вважає позовні вимоги позивача обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю».

7.20. Такі тези суду , також, частково підтверджуються і Постановою Верховного Суду України по справі № 752/12003/13-ц від 19 жовтня 2013 року та Постановою вищого господарського суду України від 17 серпня 2016 року по справі № 922/4401/15.

7.21. Ця позиція щодо співвідношення загального та спеціального закону і закону та підзаконного нормативно-правового акту висловлена також Верховним судом України в Постанові Верховного суду України від 10 квітня 2007 року по справі № 21-550ВО06.

7.22. Відповідно до п. 1 Листа Міністерства Юстиції України «Щодо порядку застосування нормативно-правових актів у разі існування неузгодженості між підзаконними» від 30.01.2009 N Н-35267-18 юридична сила закону як основного джерела права, його місце в системі нормативно-правових актів закріплені в КУ.

Однією з ознак, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є прийняття його вищим представницьким органом державної влади.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 85 Конституції України закріплено, що прийняття законів належить до повноважень Верховної Ради України (ВР України єдиним органом законодавчої влади означає, що жоден інший орган державної влади не уповноважений їх приймати).

Ще однією ознакою, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є критерій регулювання найбільш важливих суспільних відносин. Статтею 92 КУ визначено коло питань (суспільних відносин), які можуть бути врегульовані виключно законами України.

Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях КУ.

Згідно з частиною третьою ст. 113 КУ Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.

Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.

7.23. Відповідно до п. 2 Листа Міністерства Юстиції України від 26.12.2008 N 758-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» у разі існування суперечності між актами, прийнятими різними за місцем в ієрархічній структурі органами - вищестоящим та нижчестоящим, застосовується акт, прийнятий вищестоящим органом, як такий, що має більшу юридичну силу.

7.24. Листом № 9463 від 28.12.2006 «Про організаційно-правову форму кооперативу» Державного комітету України з питань регулярної політики та підприємництва визначено, що правові, організаційні, економічні та соціальні основи функціонування кооперації в Україні визначає Закон України «Про кооперацію».

7.25. Майже тотожні висновки викладені і у Роз`ясненні Міністерства юстиції від 12.05.2008 N 32-32-263 «Щодо правового статусу кооперативів та громадських організацій та кооперативів».

7.26. Крім того, у Лісті Міністерства юстиції Україні від 05.05.2015 року за № К-6482/81 «Щодо застосування чинного законодавства України стосовно діяльності житлово-будівельного кооперативу» зазначено, що Примірний статут має рекомендаційний характер, оскільки у примирних статутах відповідні уповноважені органі виконавчої владі можуть саме рекомендувати їх орієнтовні умови, а Закон є спеціальнім законодавчім актом, що визначає правові, організаційні, економічні та соціальні основи функціонування кооперації в Україні.

7.27. Листом Головного управління ДФС у м. Києві від 28.07.2016 р. N 17040/10/26-15-12-05-11 визначено, що правові основи господарської діяльності (господарювання), яка базується на різноманітності суб`єктів господарювання різних форм власності встановлює Господарський кодекс України від 16.01.2003 N 436-IV, із змінами і доповненнями. Крім того, правові, організаційні, економічні та соціальні основи функціонування кооперації в Україні визначає Закон України від 10.07.2003 N 1087-IV «Про кооперацію».

7.28. Листом ГУ ДФС у Харківській області від 02.09.2016 року № 4507/9/20-40-12 закріплено, що правовий статус ЖБК визначається Цивільним кодексом України від 16 січня 2003 року N 435-IV, із змінами та доповненнями, та Законом України від 10 липня 2003 року N 1087-IV «Про кооперацію», із змінами та доповненнями.

Також підтвердженням регулювання кооперативних правовідносин спеціальним законодавством, зокрема Законом є: Лист ДПА України 27.04.2011 N 8036/6/15-0716 «Щодо сплати земельного податку товариствами та кооперативами»; Лист Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 28.12.2006 N 9463 «Про організаційно-правову форму кооперативу» Лист Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 03.07.2007 N 4765 Про 8ід 14.07.2009 N 438-0-2-09-19 «Щодо інвестування в об`єкти житлового будівництва: Мін`юст роз`яснює деякі проблемні питання»; Лист Міністерства юстиції України від 30.12.2009 року № 1079-0-2-09-19; Лист Міністерства юстиції України від 25.05.2017 року № 20244/7615-0-26-17-83; Лист Держкомпідприємництва від 07.02.2008 року № 1011; Лист Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 09.06.2008 року № 4899 та його Роз`ясненням від 25.09.2009 року № 11634; Постанова Верховного суду України від 5 березня 2014 року по справі № 6-10цс14; Постанова Верховного суду України від 15 листопада 2006 року по справі № 6-11168ск06;

7.29. Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва у Листі від 06.10.2004 N 6874 нагадав, що відповідно до Прикінцевих положень Закону України «Про кооперацію» кооперативи та кооперативні об`єднання, які створено до набирання чинності цим Законом, зобов`язані протягом року з дня набирання чинності цим Законом привести свої статути у відповідність із цим Законом.

7.30. Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва у Листі від 03.08.2005 N 6400 зазначив, що правові, організаційні, економічні та соціальні основи функціонування кооперації в Україні визначає Закон України «Про кооперацію».

7.31. Відповідно до п.п. 5 та 6 Постанови пленуму Верховного суду України N 9 від 01.11.96 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» нормативно-правові акти будь-якого державного чи іншого органу (акти Президента України, постанови Верховної Ради України, постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України, нормативно-правові акти Верховної Ради Автономної Республіки Крим чи рішення Ради міністрів Автономної Республіки Крим, акти органів місцевого самоврядування, накази та інструкції міністерств і відомств, накази керівників підприємств, установ та організацій тощо) підлягають оцінці на відповідність як Конституції, так і закону.

Якщо при розгляді справи буде встановлено, що нормативно-правовий акт, який підлягав застосуванню, не відповідає чи суперечить законові, суд зобов`язаний застосувати закон, який регулює ці правовідносини.

Згідно з ч.2 ст. 6 Конституції органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.

Закони та інші нормативні акти, прийняті до набуття чинності Конституцією, є чинними в частині, що не суперечить їй (ст.1 розділу XV Конституції). У зв`язку з цим при розгляді справи суд може на підставі Постанови Верховної Ради України від 12 вересня 1991 р. «Про порядок тимчасової дії на території України окремих

актів законодавства Союзу РСР» застосувати нормативні акти колишнього Союзу.

7.32. Характерною для розуміння питання про співвідношення законодавчого та підзаконного нормативно-правового акту є Постанова ВГСУ по справі № 10-26/166-10-4300 від 29.11.2011 року.

Виходячи з її змісту та тлумачення можливо дійти беззаперечного висновку про те, що Закон який набув чинності з 27.08.2003 року і був прийнятий вищим законодавчим органом держави, по перше, має вищу юридичну силу ніж норми Примірного статуту , затверджені постановою Ради Міністрів УРСР, а по-друге, прийнятий пізніше ніж вказаний Примірний статут, а відтак, при наявності колізії спеціальних норм повинні застосовуватись спеціальні норми, які містяться у «більш сильному головнішому» і «більш пізньому» нормативному акті, тобто в даному випадку норми Закону.

7.33. Суд, ще раз наголошує, що у Прикінцевих положеннях Закону законодавець зобов`язав Кабінет Міністрів України року з дня набрання чинності цим Законом: (а) підготувати та подати на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо приведення законодавчих актів у відповідність із цим Законом; (б) привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; (в) забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом, що Кабінетом Міністрів України зроблено не було.

Водночас ст. 4 ЦК України імперативно встановлює, що якщо постанова Кабінету Міністрів України (і відповідно затверджені нею норми - положення) суперечить положенням цього кодексу або іншому закону застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Враховуючи, що положення Примірного статуту, суперечать спеціальній нормі - Закону, необхідно застосовувати саме положення останнього.

8. ЩОДО ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ЖК УРСР У ВИНИКЛИХ ПРАВОВІДНОСИНАХ ДО ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИХ КООПЕРАТИВІВ.

8.1. З дати введення в дію Закону на території України почали створюватися обслуговуючі (споживчі) кооперативи за напрямком діяльності житлово-будівельні у порядку, визначеному цим Законом, з метою забезпечення житлом членів кооперативу і членів їх сімей шляхом будівництва житлових будинків.

8.2. Засновниками таких кооперативів, як правило, виступали громадяни, які не були зареєстровані за місцем проживання в населеному пункті, де створювався ЖБК, не перебували на обліку бажаючих вступити до житлово-будівельного кооперативу та не були внесені до єдиного державного реєстру громадян, які потребують поліпшення житлових умов або користуються правом позачергового прийому до членів кооперативу, як це передбачено ч. 2 ст. 135 ЖК УРСР. Крім цього, до засновників таких кооперативів у деяких випадках включалися юридичні особи.

8.3. Зазначені кооперативи були зареєстровані в Єдиному державному реєстрі в порядку, передбаченому Законом про реєстрацію.

8.4. Для реалізації мети створення житлово-будівельні кооперативи зверталися до органів місцевого самоврядування в порядку, визначеному ЗК України з клопотанням про передачу їм у власність (користування) земельної ділянки для житлового будівництва.

8.5. Відповідно до ст. 41 ЗК України житлово-будівельним (житловим) та гаражно-будівельним кооперативам за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування земельні ділянки для житлового і гаражного будівництва передаються безоплатно у власність або надаються в оренду у розмірі, який встановлюється відповідно до затвердженої містобудівної документації.

8.6. Ураховуючи вимоги зазначеної норми ЗК України та з метою розширення житлового будівництва, органи місцевого самоврядування, на виконання своїх повноважень, визначених статтями 116, 122, 123 ЗК України та ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування» № 280/97-ВР, приймали відповідні рішення в галузі земельних відносин.

8.7. Зазначені рішення у подальшому стали предметом розгляду судових інстанцій України на предмет відповідності вимогам чинного законодавства за позовами органів прокуратури України.

8.8. Підставою для оскарження рішень органів прокуратури України стало недотримання порядку організації та створення житлово-будівельного кооперативу, встановленого ст. 135, 137 ЖК УРСР та пунктами 2, 4, 5 Примірного статуту.

8.9. Суд зазначає, що до 2014 року загальні та спеціалізовані суди по-різному вирішували зазначені справи.

Так, Постановою Вищого господарського суду України (далі - ВГСУ) від 02.08.2011 у справі № 31/70 за позовом заступника Генерального прокурора України в інтересах держави в особі Державного комітету України із земельних ресурсів до Київської міської ради, ОК ЖК «Технолог», ТОВ «Будівельна спілка», Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради касаційну скаргу ОК ЖК «Технолог» та інших залишено без задоволення.

Обґрунтовуючи зазначену постанову, ВГСУ, посилаючись на те, що громадяни - засновники ОК ЖК «Технолог» на час створення та реєстрації зазначеного кооперативу не перебували на квартирному обліку, дійшов висновку про те, що ОК ЖК «Технолог» не створений як житлово-будівельний кооператив відповідно до ЖК УРСР та Примірного статуту, а відповідно не мав права на отримання безоплатно земельних ділянок у власність згідно зі ст. 41 ЗК України.

8.10. Іншої позиції у справах цієї категорії дотримувалися адміністративні суди.

Так, Київський апеляційний адміністративний суд в ухвалі від 21.01.2014 по справі № 810/546/13-а, посилаючись на Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців» та Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні», дійшов висновку про те, що орган місцевого самоврядування не наділений повноваженнями щодо перевірки обґрунтованості та правомірності реєстрації тієї чи іншої юридичної особи при вирішенні питання щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

8.10.1. Аналогічна позиція висловлена Вищим адміністративним судом України (далі - ВАСУ) при розгляді справи № 810/545/13-а (№ К/800/43 823/13) (ухвала від 16.01.2014).

Відмовляючи прокурору в задоволенні позовних вимог, ВАСУ дійшов висновку про те, що посилання прокурора на те, що ЖБК «Моноліт» не є житлово-будівельним кооперативом у розумінні ст. 41 ЗК України, не можна вважати підставою для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою, оскільки Коцюбинська селищна рада Київської області не наділена повноваженнями здійснювати перевірку відповідності форми та виду юридичної особи, мети її створення. Також діючим законодавством України до обов`язку відповідача не віднесено проведення перевірки правильності та правомірності державної реєстрації юридичної особи.

Зазначена ухвала ВАСУ скасована постановою Верховного Суду України (далі - ВСУ) від 17.06.2014 у справі № 21-195а14.

Скасовуючи ухвалу ВАСУ від 16.01.2014 у справі № 810/545/13-а, колегія суддів Судових палат в адміністративних, господарських та цивільних справах Верховного Суду України на підставі аналізу пункту 12 Перехідних положень, ст. 41 ЗК України, статей 133, 135, 137 ЖК УРСР, Примірного статуту дійшла висновку, що сільські, селищні та міські ради мають право розпоряджатися землями комунальної власності територіальних громад виключно в межах населеного пункту. При цьому, даючи дозвіл на розробку проекту відведення земельної ділянки у власність ЖБК, відповідна рада має враховувати мету створення такого кооперативу, порядок його організації та діяльності відповідно до вимог ЖК УРСР та Примірного статуту.

8.11. Відповідно до ст. 244-2 КАСУ висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятий за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 237 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Аналогічні норми містяться у ГПК України та ЦПК України.

8.12. Зазначена постанова ВСУ стала підставою для однакового вирішення судових справ у порядку господарського судочинства за позовами прокурорів до органів місцевого самоврядування з питань передачі житлово-будівельним кооперативам, створеним на підставі Закону, земельних ділянок у порядку ст.41 ЗК України про визнання таких рішень незаконними.

8.13. Однак, незважаючи на наявність постанови ВСУ від 17.06.2014 у справі № 21-195а14, суди при вирішені питання щодо правомірності надання органом місцевого самоврядування ЖБК у власність земельних ділянок для житлового будівництва не завжди дотримувалися висновку ВСУ у справі № 21-195а14.

Багато з цих рішень набрали статусу остаточних та отримали преюдиційний статус внаслідок їх не оскарження органами системи прокуратури. Проте на такі факти вища судова інстанція, чомусь, з незрозумілих для суду причин, взагалі не звертає уваги.

8.14. Так, рішенням господарського суду Харківської області від 02.11.2015 у справі № 922/5095/15, яке вступило в законну силу, суд на підставі аналізу положень ст. 41 Земельного кодексу України, статей 133, 135, 137 ЖК УРСР, Примірного статуту, Закону, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців», Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про правонаступництво» дійшов висновку про те, що Примірний статут не може регулювати діяльність та висувати вимоги до змісту статутів ЖБК, які створені після набрання чинності Закону України «Про кооперацію», тобто після 27.08.2003, оскільки за перехідними положеннями цього Закону до приведення статутів кооперативів у відповідність до цього Закону кооперативи та кооперативні об`єднання керуються положеннями діючих статутів у частині, що не суперечить цьому Закону.

Крім цього, суд зазначив, що створення кооперативів в Україні регулюється Законом України «Про кооперацію», а порядок їх реєстрації регулюється Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців», а тому п. 2 Примірного статуту щодо створення ЖБК при виконавчих комітетах місцевих рад, при підприємствах, установах і організаціях на сьогодні не діє, оскільки суперечить як ст. 87 ЦК України, так і ст. 7 Закону щодо добровільності створення кооперативу.

Створення ЖБК лише особами, які перебувають на обліку громадян, потребуючих поліпшення житлових умов та бажаючих вступити до ЖБК не відповідає ст. 47 КУ, згідно з якою держава зобов`язана створювати умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду.

Обґрунтовуючи відступ від правової позиції, викладеної у постанові ВСУ від 17.06.2014 у справі № 21-195а14, суд послався на ч. 2 ст. 116-28 ГПК (яка діяла на той час) та зазначив, що постанова ВСУ не підлягає застосуванню, так як при розгляді цієї справи застосовані інші норми матеріального права, а саме Закон, Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців», Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закон України «Про правонаступництво», ЦК України, ГК України, які не знайшли відображення у цій Постанові. Ураховуючи викладене, суд відмовив прокурору в задоволені позовних вимог.

8.15. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11.03.2016 у справі № 638/20557/15-а (№ К/800/6225/16) за позовом засновника ЖБК «Рибасівський» до виконавчого комітету Харківської міської ради про визнання протиправною бездіяльність виконавчого комітету Харківської міської ради стосовно відмови у прийнятті відповідних рішень з приводу організації житлово-будівельного кооперативу «Рибасівський» відмовлено позивачу у відкритті касаційного провадження.

Постанова Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.01.2016 та ухвала Харківського апеляційного адміністративного суду від 24.02.2016 у справі № 638/20557/15-а залишені без змін.

Відмовляючи позивачу в задоволені позову, Дзержинський районний суд м. Харкова та Харківський апеляційний адміністративний суд дійшли висновку, що норми ЖК УРСР та Примірного статуту в частині створення житлово-будівельних кооперативів суперечать Закону та Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців» від 15.05.2003 року № 755-ІУ, який повинен застосовуватися до правовідносин, пов`язаних з реєстрацією будь-якої юридичної особи, у тому числі житлово-будівельного кооперативу.

Суди зазначили, що не може бути визнано обґрунтованим посилання позивача на Постанову Верховного суду України від 17.06.2014 у справі № 21-195а14, так як Постановою Верховного Суду України не розглядалося питання щодо відповідності норм ЖК УРСР та Примірного статуту іншим нормам цивільного законодавства, що регулює питання щодо створення та організації діяльності ЖБК.

Норми статей 133,135,137 ЖК УРСР та Примірного статуту, згідно з Постановою Верховної Ради України від 12 вересня 1991 року № 1545-ХІІ «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР», можуть застосовуватись лише з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать КУ і Законам України.

Ураховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку: оскільки питання щодо створення і діяльності житлово-будівельних кооперативів врегульовані Законом, який є спеціальним, ЦК України, ГК України, Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб -підприємців», відсутні правові підстави для застосування статей 133, 135, 137 ЖК УРСР та Примірного статуту, а тому виконавчий комітет Харківської міської ради при розгляді звернення позивача та інших від 16.11.2015 року діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені КУ та законами України, а тому відсутні підстави для задоволення адміністративного позову.

8.16. Різна правова позиція судових інстанцій з питань створення та діяльності житлово-будівельних кооперативів при наданні земельних ділянок для будівництва стала можливою у зв`язку з невиконанням Кабінетом Міністрів України вимог Закону України «Про кооперацію», а саме п. 4 Прикінцевих та перехідних положень (розділ VII) цього Закону, згідно з яким зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом року з дня набрання чинності цим Законом: (а) підготувати та подати на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо приведення законодавчих актів у відповідність до цього Закону; (б) забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність до цього Закону.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.12.2016 у справі № 826/15758/16 за позовом ОК ЖБК Поляна до Кабінету Міністрів України, та третіх осіб, адміністративний позов задоволено: (а) визнано протиправною бездіяльність Кабінету Міністрів України щодо не підготовки та неподання на розгляд Верховної Ради України пропозицій щодо приведення ЖК УРСР у відповідність до Закону, а також приведення Примірного Статуту ЖБК у відповідність до Закону; (б) зобов`язано Кабінет Міністрів України підготувати та подати на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо приведення ЖК УРСР у відповідність до Закону та привести Примірний статут ЖБК у відповідність до Закону.

Обґрунтовуючи зазначену позицію, Окружний адміністративний суд м. Києва зазначив, що вимоги Примірного статуту та ст. 137 ЖК УРСР щодо встановлення порядку організації та створення кооперативу та затвердження списку громадян, які вступають до нього, і членів їх сімей виконавчим комітетом Ради народних депутатів не відповідають приписам ст. 7 Закону, який набув чинності пізніше і, відповідно, підлягає застосуванню.

Пункт 3 Примірного статуту прямо суперечить Закону в частині визначення кількості членів кооперативу (не менше п`яти осіб), оскільки ч. 5 ст. 7 Закону передбачається, що членів кооперативу не може бути менше ніж три особи.

Також не відповідають вимогам Закону приписи Примірного статуту відносно вікового цензу щодо членів кооперативу, згідно з якими до членів житлово-будівельного кооперативу приймаються особи віком до 30 років.

Крім того, відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування не наділені відповідними повноваженнями по затвердженню вказаних списків, що додатково свідчить про неактуальність застосування наведених редакцій Примірного статуту та ЖК УРСР.

На підставі викладеного окружний суд дійшов висновку, що за таких умов застарілі приписи ЖК УРСР та Примірного статуту створюють для суб`єктів даних правовідносин обмеження щодо участі в житлово-будівельних кооперативах, що прямо суперечить вимогам КУ та Закону.

Зазначена постанова залишена без змін всіма судовими інстанціями, про що буде згадано пізніше за текстом цього рішення.

8.17. Крім цього, суд звертає увагу, що не всі судді ВСУ при прийняті рішення від 17.06.2014 у справі № 21-195а14 одностайно дотрималися позиції, що, даючи дозвіл на розробку проекту відведення земельної ділянки у власність ЖБК, відповідна рада має враховувати мету створення такого кооперативу, порядок його організації та діяльності відповідно до вимог ЖК УРСР та Примірного статуту.

По цій справі, на той час, суддею Верховного Суду України Коротких О.А., який відкрив провадження, висловлена наступна правова позиція від 17.06.2014 такого змісту: «Судові палати в адміністративних, господарських та цивільних справах Верховного Суду України на підставі аналізу пункту 12 Перехідних положень, статті 41 ЗК, ст.ст. 133, 135, 137 ЖК, Примірного статуту, затвердженого постановою Ради Міністрів Української РСР від 22 серпня 1991 року № 163, дійшли висновку, що сільські, селищні та міські ради мають право розпоряджатися землями комунальної власності територіальних громад виключно в межах населеного пункту. При цьому, даючи дозвіл на розробку відведення земельної ділянки у власність житлово-будівельному кооперативу, відповідна рада має враховувати його мету відповідно до вимог ЖК та Примірного статуту.

Таким чином, суддя ВСУ Коротких О.А., доповідач у справі, вважав, що при розгляді органами місцевого самоврядування питання щодо надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки у власність житлово-будівельному кооперативу для житлового будівництва на підставі ст. 41 ЗК України має враховуватися саме мета такого кооперативу відповідно до вимог ЖК УРСР та Примірного статуту, а не перевірятися порядок його організації та діяльності.

Згідно з п. 1 Примірного статуту житлово-будівельний кооператив організується з метою забезпечення житлом членів кооперативу і членів їх сімей шляхом будівництва багатоквартирного жилого будинку (будинків), а у випадках, передбачених законодавством, - одно-і двоквартирних жилих будинків садибного типу або багатоквартирного блокованого жилого будинку (будинків) з надвірними будівлями за власні кошти кооперативу за допомогою банківського кредиту, а також для наступної експлуатації та управління цим будинком (будинками).

Таким чином, мета організації житлово-будівельного кооперативу зазначається в його статуті, а тому, виходячи із правової позиції судді ВСУ Коротких О.В., саме на його підставі визначається відповідність цього кооперативу ознакам житлово-будівельного у розумінні ст. 41 ЗК України, статей 133, 135, 137 ЖК УРСР та Примірного статуту.

Зазначена правова позиція розміщена разом з постановою ВСУ від 17.06.2014 у справі № 21-195а14 і є її невід`ємною частиною.

8.18. Науково-правові заклади, також неодноразово висловлювали свою позицію з приводу проблематики окресленого питання.

8.18.1. Так, Відповідно до Висновку науково-правової експертизи від 27.06.2017 №126/69-е, проведеної Інститутом держави і права ім. В.М. Корецького НАН України: (а) створення, державна реєстрація та діяльність ЖБК в Україні повинні вирішуватися не на підставі ЖК УРСР, Примірного статуту, а на підставі Цивільного та Господарського кодексів України, Закону та Законів України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань та інших нормативно-правових актів, прийнятих у розвиток цих Законів на підставі КУ; (б) положення статей 137, 138 ЖК УРСР та п. 2 Примірного статуту щодо порядку створення ЖБК та скасування рішень загальних зборів чи правління кооперативу суперечать статтям 19, 26, 47 та 146 КУ; (в) організація і створення житлово-будівельних кооперативів у порядку передбаченому статтями 133, 135, 137 ЖК УРСР та Примірного статуту не відповідає КУ.

8.18.2. Науковим висновком від 07.07.2017 № 639 Національної академії правових наук України також встановлена невідповідність КУ положень ЖК УРСР та Примірного статуту житлово-будівельного кооперативу щодо порядку створення ЖБК.

Вказується, зокрема, що відсутність адекватного новим реаліям реагування з боку держави та правового регулювання порядку створення ЖБК порушує один із засадничих принципів конституційного ладу України: «Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення свобод є головним обов`язком держави».

Суперечливий характер законодавства у цій сфері порушує принцип правової визначеності, який є одним з елементів верховенства права, який, у свою чергу, є одним із засадничих принципів основ конституційного ладу України (ст. 8 КУ).

Як зазначив Конституційний Суд України (надалі - КСУ) у Рішенні від 2 листопада 2004 р. № 15-рп/2004 «верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті перед усім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо (а. 2 п.п. 4.1 п. 4 мотивувальної частини). Європейська Комісія за демократію через право (Венеціанська Комісія) у Доповіді щодо верховенства права від 25-26 березня 2011 року зазначила, що однією з складових верховенства права є правова визначеність; вона вимагає, щоб правові норми були чіткими й точними, спрямованими на те, щоб забезпечити постійну прогнозованість ситуацій правовідносин, що виникають. У більш пізній доповіді щодо мірила правовладдя, ухваленій Європейською Комісією за демократію через право (Венеційська Комісія) від 11-12 березня 2016 р., наголошується на тому, що «передбаченість означає не лише те, що приписи акта мають бути (де можливо) проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбаченими за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

Така позиція давно сприйнята органом конституційної юрисдикції: «Із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі» (а. 2 п.п. 5.4 п. 5 мотивувальної частини Рішення КСУ від 22 вересня 2005 р. № 5-рп/2005).

Як зазначає КСУ, «конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше (а. 5 п. 3 Рішення КСУ від 3 жовтня 1997 року № 4-зп).

Таким чином, норми ЦК України та ГК України, Закону, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» у питанні організації, створення та діяльності ЖБК мають пріоритет (юридичне верховенство) перед нормами ст.ст. 133, 135, 137 ЖК УРСР та відповідними нормами Примірного статуту.

Згідно зі статтею 133 ЖК УРСР громадяни, які потребують поліпшення житлових умов, вправі вступити до житлово-будівельного кооперативу і одержати в ньому квартиру. Частиною 2 ст. 135 ЖК УРСР передбачено, що до членів житлово-будівельного кооперативу приймаються громадяни, які постійно проживають у даному населеному пункті (якщо інше не встановлено законодавством Союзу РСР і Української РСР) і перебувають на обліку бажаючих вступити до житлово-будівельного кооперативу та внесені до єдиного державного реєстру громадян, які потребують поліпшення житлових умов, або користуються правом позачергового прийому до членів кооперативу, а також громадяни, зазначені в ч. 1 ст. 143, ч. 2 ст. 145 і ч. 1 ст. 146 цього Кодексу. Відповідно до пункту 8 Примірного статуту до членів кооперативу приймаються громадяни, які постійно проживають у даному населеному пункті і перебувають на обліку бажаючих вступити до житлово-будівельного кооперативу або користуються правом позачергового прийому до членів кооперативу, а також громадяни, зазначені у п. 37, а. 1 п. 43 і а. 1 п. 55 Примірного статуту.

Незалежно від проживання у даному населеному пункті до членів кооперативу приймаються громадяни, які в установленому порядку перебувають у цьому населеному пункті на обліку бажаючих вступити до кооперативу (у списку осіб, які користуються правом на вступ до кооперативу поза чергою). До членів житлово-будівельного кооперативу, організовуваного в селі або в селищі, можуть прийматися також громадяни, які постійно проживають і перебувають на обліку бажаючих вступити до кооперативу (у списку осіб, які користуються правом на вступ до кооперативу поза чергою) в іншому населеному пункті в межах даного району. У випадках і в порядку, встановлених законодавством Союзу РСР і Української РСР, до членів кооперативу можуть прийматися й інші громадяни, які проживають поза межами даного населеного пункту.

Таким чином, зазначені формулювання ч. 2 ст. 135 ЖК УРСР встановлюють відповідні преференції (переваги, привілеї) за ознаками місця проживання, а тому встановлюють привілеї для одних і обмеження для інших, що, на погляд суду, не відповідає ст. 24 КУ.

До того ж встановлення зазначених привілеїв лише для громадян України не дає можливості іноземцям та особам без громадянства реалізувати свої права, які надає їм стаття 26 КУ, згідно з якою вони користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України.

Обмеження прав громадян на створення та участь в житлово-будівельних кооперативах не відповідає положенням ст. 29 Загальної декларації з прав людини, ст. 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 22 Міжнародного пакту про громадські і політичні права, які ратифіковані Україною і за якими користування правами та свободами має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що обмеження прав і свобод людини і громадянина визнаються допустимими, якщо вони здійснені згідно з чинним законодавством і відповідають правилу «збереження основного змісту прав і свобод» (Рішення від 20 травня 1999 року у справі «Реквеньї проти Угорщини», Рішення Великої палати від 13 лютого 2003 року у справі «Партія добробуту та інші проти Туреччини»).

Свого часу КСУ роз`яснював, що поняття «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина» в контексті ч. 1 ст. 64 КУ слід розуміти як не передбачене конституційними нормами звуження обсягу прав і свобод, встановлення додаткових норм. Тому необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визнаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування .... ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав» (а. 2 п. 10 мотивувальної частини Рішення КСУ від 12 червня 2007 р. № 2-рп/2007).

КСУ при цьому виходив з того, що обмеження стосовно реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають встановлюватися виключно КУ і законами України, переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими, у разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов`язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи і не порушувати сутнісний зміст такого права (а. 3 п.п. 2.1 п.2 мотивувальної частини Рішення КСУ від 1 червня 2016 р. № 2-рп/2016).

Таким чином, будь-який нормативно-правовий акт у царині прав людини має відповідати критеріям, сформульованим КСУ вище. Так, постають питання: наскільки обґрунтованими і пропорційними є вимоги щодо утворення ЖБК лише громадянами України, які постійно проживають у населеному пункті; яка при цьому переслідується легітимна мета; чи досягнуто цієї мети «з мінімальним втручанням» у реалізацію цього права або свободи.

Крім цього, зазначені обмеження не відповідають ст. 47 КУ, відповідно до якої кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Надавши можливість лише певній частині громадян України створювати житлово-будівельні кооперативи, метою діяльності яких є забезпечення членів ЖБК житлом шляхом його будівництва, держава таким чином обмежує інших громадян (які не проживають у межах населеного пункту) умов мати змогу побудувати для себе це житло та їх право, встановлене ст. 25 Загальної декларації прав людини, згідно з якою кожна людина має право на такий життєвий рівень, включаючи їжу, одяг, житло, медичний догляд та необхідне соціальне обслуговування, який є необхідним для підтримання здоров`я, добробуту її самої та її сім`ї .

8.18.3. Суд вважає вкрай доречними тези занепокоєння вельмишановної професорки І.В. Спасибо-Фатеєєвої, до яких є надвеликий сенс прислуховуватись та в решті решт почати застосовувати, з проблематики розглядуваної вище, особливо вищім судовим інстанціям. Остання із занепокоєнням зазначає, що: «Протягом певного часу в УРСР та в Україні також був чинним Закон СРСР «Про кооперацію в СРСР». Однак стосовно житлово-будівельних та житлових кооперативів його положення були суто декларативними (ст. 51) і особливого регулятивного навантаження не несли. Хоча в практиці ВС подекуди вказується на необхідність врахування під час вирішення спорів щодо кооперативної власності також і цього Закону (див.: Постанова КЦС ВС від 05.02.2020 у справі № 310/6754/16-ц [Електронний ресурс]. База даних «VERDICTUM PRO»).

Подекуди, на жаль, вказаною обставиною суди України відверто нехтують. Про причини таких випадків у цьому місці говорити не варто науково-практичний коментар ЦК не є тим твором, у якому доцільно розглядати це гостре і неоднозначне з політико-правових позицій питання, безпосередньо пов`язане з проблематикою незалежності національного суду та впливом політики на право. Однак оскільки найбільш яскравим прикладом вказаного є саме позиція вищих судових інстанцій України стосовно правового статусу житлово-будівельних кооперативів та їх права на безоплатне отримання у власність земельних ділянок за правилами ст. 41 ЗК, то і зовсім оминути увагою цю проблематику не можна. Утім, обмежимося лише зауваженням, що відверте застосування ВГСУ, ВСУ, а згодом і ВС положень Примірного статуту ЖБК всупереч приписам Закону України «Про кооперацію» не витримує жодної критики і може бути, як це не прикро, пояснене хіба що потужним політичним впливом. (Докладніше з вказаного питання див.: Мица Ю. В. Чи має право житлово-будівельний кооператив на безоплатне отримання у власність земельної ділянки. Захист права власності. Правові позиції Верховного Суду: коментарі науковців / за заг. ред. І. В. Спасибо-Фатєєвої. Харків : ЕКУС, 2020. С. 156 161, Правове регулювання некомерційних організацій в Україні : монографія / за ред. І. В. Спасибо-Фатєєвої. Харків : Право, 2013. С. 294.)».

8.19. З точки зору суду, Позиція Прокурора по цій справі не є вірною виходячи з наступного.

8.20. ЖК УРСР є кодексом який регулює публічні правовідносини і не може застосовуватись до приватно-правових відносин, учасником яких є ЖБК як юридичні особи приватного права, внаслідок того, що він регулює тільки відносини пов`язані з державним або комунальним житловими фондами.

8.20.1. Також, він є головним кодифікованим законодавчим актом у системі спеціального (соціального) житлового законодавства, якій регулює питання забезпечення громадян жилими приміщеннями в будинках державного або громадського житлового фонду, користування цими приміщеннями та інші питання, пов`язані з користуванням приміщеннями в будинках, що є об`єктами державної або комунальної власності.

8.20.2. В свою чергу, ЦК України встановлює правило, згідно з яким норми цивільного законодавства не застосовуються до випадків соціального найму житла, оскільки останні мають спеціально регулюватися житловим законодавством (ст. 810 ЦК України) і йдеться про особливий правовий режим найму житла, що вже є об`єктом права державної або комунальної власності.

8.20.3. Зазначена норма свідчить про те, що ЖК УРСР застосовується до суспільних відносин предметом якого є житло, яке існує в натурі на момент виникнення цих правовідносин і відноситься до державного або комунального житлового фондів.

9. ЩОДО ВРАХУВАННЯ ОРГАНОМ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ МЕТИ СТВОРЕННЯ ЖБК, ПОРЯДКУ ЙОГО ОРГАНІЗАЦІЇ ТА ДІЯЛЬНОСТІ ВІДПОВІДНО ДО ВИМОГ ЖК УРСР І ПРИМІРНОГО СТАТУТУ ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНОГО КООПЕРАТИВУ.

9.1. У Листі Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва від 03.10.2005 N 8584 визначено, що правові, організаційні, економічні та соціальні основи функціонування кооперації в Україні визначає закон України «Про кооперацію», у ст. 9 якого визначено, що державна реєстрація кооперативу проводиться в порядку, передбаченому законом.

Відповідно до статей 7 та 15 цього Закону рішення про створення кооперативу приймається його установчими зборами, а вищим органом управління кооперативу є загальні збори членів кооперативу. Статут кооперативу повинен затверджуватися загальними зборами.

9.2. Виконавчі органи місцевого самоврядування діють на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР, з дня прийняття якого втратив чинність Закон УРСР «Про місцеві Ради народних депутатів УРСР та місцеве самоврядування» від 7 грудня 1990 року № 533-XII (надалі Закон N 533-XII), у відповідності до п. 9 ч. 2 ст. 42 якого до повноважень виконавчого комітету міської (міста обласного підпорядкування) Ради, зокрема, відносилось: прийняття рішень про організацію житлово-будівельних і гаражних кооперативів та здійснення контролю за їх діяльністю.

У наступному, таких повноважень виконавчим органам відповідно до закону про місцеве самоврядування надано не було.

9.3. Відповідно до ст. 17 цього Закону відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування, а відповідно із ч. 1 ст. 18 Закону відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що не перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на договірній і податковій основі та на засадах підконтрольності у межах повноважень, наданих органам місцевого самоврядування законом. Натомість до виключної компетенції міських рад, зокрема відноситься прийняття рішень про створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади (п. 30 ч.1 ст. 26 Закону).

Таким чином, з урахуванням аналізу положень Закону про місцеве самоврядування у місцевих рад та їх виконавчих органів відсутні повноваження щодо організації діяльності і створення ЖБК у порядку передбаченому ст. 137 ЖК УРСР та Примірним статутом ЖБК.

9.4. Оскільки законами України «Про місцеве самоврядування» та «Про кооперацію» не встановлено особливостей державної реєстрації житлово-будівельних і гаражних кооперативів, їх реєстрація відбувається в порядку, визначеному Законом про реєстрацію.

Крім того, відповідно до частини третьої прикінцевих положень Закону про реєстрацію закони, нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим законом, діють у частині, що не суперечить цьому закону.

10. ПОРЯДОК НАБУТТЯ ПРАВА ВЛАСНОСТІ НА ЗЕМЛЮ ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИМИ КООПЕРАТИВАМИ.

10.1. Суд зазначає, що розділом V (ст. 49-58) Закону України «Про землеустрій» 22 травня 2003 року N 858-IVне передбачено жодної норми яка б хоч опосередковано вказувала на хоча б якісь особливості розроблення проектів землеустрою або технічної документації для кооперативів з передання їм у власність земельних ділянок.

10.1.1. До матеріалів справи Прокурором не надано землевпорядних документів щодо земельних ділянок 2. Відповідача. Тому, суд позбавлений можливості здійснити їх оцінку як доказ у справі через призму законності порядку їх отримання, розроблення та погодження.

10.2. Відповідно до ст. 1 ЗК України земля в Україні може перебувати у приватній, комунальній та державній власності, право власності н землю - це право володіти, користуватися, розпоряджатися земельними ділянками. Право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, ЗК України.

Частиною 1 ст. 116 ЗК України встановлено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування та державних органів приватизації щодо земельних ділянок, на яких розташовані об`єкти, які підлягають приватизації, в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

10.3. За ст. 41 ЗК України, житлово-будівельним (житловим) та гаражно-будівельним кооперативам за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування земельні ділянки для житлового і гаражного будівництва передаються безоплатно у власність або надаються в оренду у розмірі, який встановлюється відповідно до затвердженої містобудівної документації.

У комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді. Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування (ст. 327 ЦК України).

10.4. Згідно з ч. 2 ст. 78 ЗК України право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них.

Вище перелічені норми кореспондуються зі змістом норм ст.ст. 79-84, 90-91 ЗК України та з п. 12 Перехідних положень ЗК України, якій діяв на момент виникнення спірних правовідносин в частині розпорядження землями належними до комунальної форми власності та розташованих в межах населеного пункту.

10.5. Згадана норма (ст. 41 ЗК України) за своїм буквальним тлумаченням свідчить про відсутність будь-яких обмежень для ЖБК в частині отримання останніми земельних ділянок для житлового будівництва. Зокрема відсутні обмеження щодо площі земельної ділянки яка надається кооперативу, наявності житлових потреб членів кооперативу або його засновників, вікового цензу тощо.

10.6. Проте, саме особливість набуття права на земельні ділянки полягає в наявності чітко визначеної в законодавстві процедури, за якою у суб`єктів виникають повноваження щодо володіння, користування й розпорядження земельною ділянкою.

Таке набуття права на земельні ділянки передбачає обов`язкове прийняття уповноваженим органом держави (органом влади чи органом місцевого самоврядування) відповідного рішення, для юридичного оформлення на неї відповідних прав.

11. ПРО ОБОВ`ЯЗКОВІСТЬ ЗАСТОСУВАННЯ ПОСТАНОВИ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ ВІД 17 ЧЕРВНЯ 2014 РОКУ ПО СПРАВІ №21-195А14 ДО СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН.

11.1. Свого часу, про що вже неодноразово згадувалось у цьому рішенні, Верховним судом України була прийнята Постанова від 17 червня 2014 року по справі №21-195а14 (надалі - Постанова) відповідно до якої колегія суддів судових палат в адміністративних, господарських та цивільних справах на підставі аналізу п.12 Перехідних положень, ст. 41 ЗК України, ст.ст. 133, 135, 137 ЖК УРСР, Примірного статуту дійшли висновку, що сільські, селищні та міські ради мають право розпоряджатися землями комунальної власності територіальних громад виключно в межах населеного пункту. При цьому, даючи дозвіл на розробку проекту відведення земельної ділянки у власність ЖБК, відповідна рада має враховувати мету створення такого кооперативу, порядок його організації та діяльності відповідно до вимог ЖК УРСР та Примірного статуту.

11.2. Слід відзначити вкрай критичне ставлення суду до викладених в останній положеннях та міркуваннях з приводу тлумачення норм законодавства.

Зокрема, з точки зору суду, це знаходить своє відображення у її невідповідності змісту норм Закону, Закону Про реєстрацію, ЦК України, ГК України та Закону України «Про місцеве самоврядування», оскільки в змісті останніх в жодній нормі не передбачено обов`язку органу місцевого самоврядування на перевірку та врахування мети створення кооперативу, оскільки вона (мета) виходить саме з правової сутності цієї юридичної особи відповідно до норм Закону та ЦК України.

Таке свавільне, не однозначне, і може навіть, хибне тлумачення відповідних норм діючого законодавства, на той час з боку Верховного суду України, на сьогодні, нажаль, породжує обставини пов`язані із правовою невизначеністю та перебиранням на себе судовим органом функцій вищого законодавчого органу, що вкрай недопустимо у правовій та демократичній державі яка рухається до членства у ЄС.

11.3. Ця Постанова прийнята стосовно відносин пов`язаних із встановленням меж адміністративно-територіальної одиниці, а відносини які розглядаються в межах цієї справи є відносинами про право власності на земельну ділянку юридичної особи приватного права. У Постанові жодним чином не згадується ЖК УРСР, а відтак в останній не визначено порядку його застосування.

11.4. Обов`язково слід звернути увагу на те, що Верховним судом України, вже після прийняття ним означеної Постанови, була прийнята зовсім інша Постанова від 11 листопада 2014 року по справі 21-405а14.

Відповідно до неї визначено, що не погоджуючись із ухвалою суду касаційної інстанції, заступник Генерального прокуратура України звернувся із заявою про її перегляд Верховним Судом України з підстави неоднакового застосування касаційним судом одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, а саме: статей 60, 61, 63 Закону України від 25 червня 1991 року № 1264-XII «Про охорону природного навколишнього середовища», статей 7, 9 Закону України від 16 червня 1992 року № 2456-XII «Про природно-заповідний фонд України» (далі - Закон № 2456-XII), ст. 41 ЗК України, ст.ст. 133, 137 ЖК УРСР і перевіривши наведені у заяві доводи, колегія суддів судової палати в адміністративних справах, Судової палати у господарських справах, Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України вважає, що заява не підлягає задоволенню з таких підстав.

Конституційний Суд України в пункті 5 мотивувальної частини Рішення від 16 квітня 2009 року № 7-рп/2009 (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) зазначив, що органи місцевого самоврядування, вирішуючи питання місцевого значення, представляючи спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, приймають нормативні та ненормативні акти. До ненормативних належать акти, які передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб`єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію фактом їхнього виконання. У зв`язку з прийняттям цих рішень виникають правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, у тому числі отримання державного акту на право власності на земельну ділянку, укладення договору оренди землі.

Прийняте міськрадою (як суб`єктом владних повноважень) рішення про передачу кооперативу у власність та оренду земельної ділянки є ненормативним актом органу місцевого самоврядування, який вичерпав свою дію внаслідок його виконання. Скасування такого акту не породжує наслідків для власника чи орендаря земельної ділянки, оскільки захист порушеного права у разі набуття права власності на земельну ділянку або укладання договору оренди юридичною чи фізичною особою має вирішуватися за нормами цивільного законодавства.

Ураховуючи наведене, правовідносини, предметом яких є рішення органу місцевого самоврядування щодо передачі у власність та оренду земельної ділянки, тобто ненормативний акт, що застосовується одноразово і з прийняттям якого виникають правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, не можуть бути задоволені, оскільки таке рішення органу місцевого самоврядування вичерпало свою дію шляхом виконання. Його скасування не породжує наслідків для власника чи орендаря земельної ділянки, оскільки у таких осіб виникло право власності або володіння земельною ділянкою і це право ґрунтується на правовстановлюючих документах.

Таким чином, колегія суддів Судової палати в адміністративних справах, Судової палати у господарських справах, Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що у разі прийняття органом місцевого самоврядування (як суб`єктом владних повноважень) ненормативного акту, що застосовується одноразово, який після реалізації вичерпує свою дію фактом його виконання і з прийняттям якого виникають правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема, рішення про передачу земельних ділянок у власність, укладання договору оренди), позов, предметом якого є спірне рішення органу місцевого самоврядування, не повинен розглядатися, оскільки обраний позивачем спосіб захисту порушених прав не забезпечує їх реального захисту.

Внаслідок цього, не вбачається підстав для застосування Постанови Верховного суду України від 17 червня 2014 року по справі №21-195а14 і повинна надаватись перевага його ж Постанові від 11 листопада 2014 року по справі 21-405а14 прийнятої пізніше в розрізі виниклих правовідносин.

11.4.1. Вищевикладене підтверджується також і Постановою Верховного суду від 31 січня 2018 року по справі № 911/1563/17 відповідно до якої зазначено, що: 22. Конституційний Суд України в рішенні від 16 квітня 2009 року № 7-рп/2009 (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування), яким правильно керувалися суди, зазначив, що органи місцевого самоврядування, вирішуючи питання місцевого значення, представляючи спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, приймають нормативні та ненормативні акти. До ненормативних належать акти, які передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб`єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію фактом їхнього виконання. У зв`язку з прийняттям цих рішень виникають правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів. У даному випадку судами встановлено, що на виконання прийнятих протягом 2005 року рішень виконкомів відповідача (про оформлення права власності) ТОВ «Універсалагротрейд» зареєструвало у встановленому порядку право власності на нерухоме майно колишнього КСПП «Ревне» та отримало відповідні первинні документи - свідоцтва про право власності на майно.

11.4.2. Аналогічним є рішення від 12 листопада 2009 року ухвалене печерським районним судом м. Києва по цивільній справі № 2-1503-1/09 за позовом до Київської міської ради, обслуговуючого кооперативу «ЗЕЛЕНБУДСЕРВІС-К», та третіх осіб: приватного підприємства «Укрсел», Головного управління земельних ресурсів про визнання частково недійсним рішення та недійсним державного акту на право власності на земельну ділянку (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/6713902).

Це рішення Печерського районного суду м. Києва було підтримано Рішенням Апеляційного суду міста Києва від 30.03.2010 року по справі 22-а-1491/2010 та ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах верховного суду україни від 4 грудня 2010 року по справі 6-20953св10 (2-1503-1/09) рішення Печерського та ухвала апеляційного судів були залишені в силі як такі, що ухвалені у відповідності із додержанням норм матеріального та процесуального права.

11.4.3. Позиція щодо неможливості застосування Примірного статуту до реєстрації ЖБК, у якості презумпції, встановлена рішенням Львівського окружного адміністративного суду по справі № 813/5433/13-а від 14.11.2013 року, залишеного в сіли Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду 13.05.2014 року (№ 876/14986/13) та Ухвалою віщого адміністративного суду України 14.07.2014 року (К/800/36522/14).

11.4.4. Слід звернути увагу на те, що Дзержинським районним судом м. Харкова 11.01.2016 року по справі № 638/20557/15-а була прийнята Постанова у змісті якої суд висловив правову позицію відповідно до якої вбачається наступне.

«Постанова Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» №1545-ХІІ від 12.09.1991 року врегулювала порядок тимчасового застосування законодавства Радянського Союзу на території незалежної, суверенної республіки Україна.

Цією постановою встановлено, що до прийняття відповідних актів законодавства України на території республіки застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Виконавчі органи місцевого самоврядування діють на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 N 280/97-ВР, з дня прийняття якого втратив чинність Закон Української РСР «Про місцеві Ради народних депутатів Української РСР та місцеве самоврядування» від 07.12.1990 N533 X11.

Так, у відповідності до п. 9 ч. 2 ст. 42 ЗУ РСР «Про місцеві Ради народних депутатів Української РСР та місцеве самоврядування» до повноважень Виконавчого комітету міської (міста обласного підпорядкування) Ради, крім повноважень, перелічених у пункті 1 цієї статті, зокрема, відносилось прийняття рішень про організацію житлово-будівельних і гаражних кооперативів, здійснення контролю за їх діяльністю.

Вказаних вище повноважень виконавчим органам відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 N 280/97-ВР не надано.

Починаючи з 2003 року, правові, організаційні, економічні та соціальні основи функціонування кооперації в Україні, як системи кооперативних організацій, до яких відносяться кооперативи та кооперативні об`єднання, регулюються Законом. До законодавства про кооперацію віднесено норми Конституції України, ЦК України, цього Закону та інших нормативно-правових актів з питань кооперації і закріплено пряму вказівку усім кооперативам, створеними до набрання чинності цим Законом, привести свої статути у відповідність із ним.

Згідно із преамбулою цього Закону визначено, що цей Закон визначає правові, організаційні, економічні та соціальні основи функціонування кооперації в Україні.

У статті 5 Закону №1087 визначено законодавство про кооперацію, до якого віднесено норми КУ, ЦК України, Закону та інших нормативно-правових актів з питань кооперації.

Згідно із ст. 6 Закону передбачено, що відповідно до завдань та характеру діяльності кооперативи поділяються на такі типи: виробничі, обслуговуючі та споживчі. За напрямами діяльності кооперативи можуть бути сільськогосподарськими, житлово-будівельними, садово-городніми, гаражними, торговельно-закупівельними, транспортними, освітніми, туристичними, медичними тощо.

Отже створюючи кооператив його засновники повинні визначитись із типом та напрямом діяльності кооперативу.

Статтею 7 Закону № 1087 врегульоване питання створення кооперативу і визначено, що кооператив створюється його засновниками на добровільних засадах.

Засновниками кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, а також юридичні особи України та іноземних держав, які беруть участь у діяльності кооперативів через своїх представників. Рішення про створення кооперативу приймається його установчими зборами. Чисельність членів кооперативу не може бути меншою ніж три особи. При створенні кооперативу складається список членів та асоційованих членів кооперативу, який затверджується загальними зборами.

Статтею 8 Закону передбачені вимоги до статуту Кооперативу, та визначено, що статут є правовим документом, що регулює його діяльність.

Таким чином, норми Закону, на відміну від норм ЖК УРСР, по-іншому врегулювали правовідносини щодо створення та діяльності кооперативів, зокрема, обслуговуючих, що за напрямами діяльності віднесено до типу житлово-будівельних.

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» його дія поширюється на відносини, які виникають у сфері державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, та регулюються Конституцією України, цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону. Стаття 3 цього ж Закону поширює сферу його дії на державну реєстрацію всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, а також фізичних осіб - підприємців.

Отже, саме Закон про реєстрацію є спеціальним законом, який врегульовує порядок засвідчення фактів створення юридичних осіб, за результатами перевірки порядку їх створення вимогам чинного законодавства.

Порядок проведення державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, встановлений ч. 2 ст. 4 та ст. 25 Закону про реєстрацію, передбачає здійснення ряду заходів, зокрема: відбувається перевірка комплектності документів, які подаються державному реєстратору, та повноти відомостей, що вказані в реєстраційній картці; здійснюється перевірка документів, які подаються державному реєстратору, на відсутність підстав для відмови у проведенні державної реєстрації; здійснюється внесення відомостей про юридичну особу або фізичну особу - підприємця до Єдиного державного реєстру; оформлюється і видається виписка з Єдиного державного реєстру.

Статтею 27 Закону про реєстрацію визначено підстави для відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи, серед яких, невідповідність установчих документів вимогам ч. 3 ст. 8 цього Закону (щодо відповідності змісту установчих документів юридичної особи чинному законодавству) та/або порушення порядку створення юридичної особи, який встановлено законом; невідповідність найменування вимогам закону.

За правилами ч. 3 ст. 25 Закону про реєстрацію державний реєстратор вносить запис до ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців про проведення державної реєстрації юридичної особи виключно за відсутності підстав для відмови у проведенні державної реєстрації.

Таким чином, норми ЖК УРСР та Примірного статуту в частині створення житлово-будівельних кооперативів суперечать Закону та Закону реєстрацію, який повинен застосовуватися до правовідносин, пов`язаних з реєстрацією будь-якої юридичної особи, в тому числі житлово-будівельного кооперативу.

Також, ст. 1 Закону реєстрацію визначено, зокрема, термін модельний статут - типовий установчий документ, затверджений Кабінетом Міністрів України, який використовується для створення та провадження діяльності юридичних осіб відповідних організаційно-правових форм, містить встановлені законом правила, шо регулюють правовий статус, права, обов`язки та відносини, які пов`язані із створенням, управлінням та провадженням господарської діяльності відповідних юридичних осіб.

Згідно з ч. 4 ст. 56 ГК України суб`єкт господарювання може створюватися та діяти на підставі модельного статуту, затвердженого Кабінетом Міністрів України, що після його прийняття учасниками стає установчим документом.

Відповідно до ч. 5 ст. 56 ГК України якщо суб`єкт господарювання створюється та діє на підставі модельного статуту в рішенні про його створення, яке підписується усіма засновниками, зазначаються відомості про його найменування, мету і предмет господарської діяльності, а також інформація про провадження діяльності на основі модельного статуту.

Юридична особа приватного права може створюватися та діяти на підставі модельного статуту, затвердженого Кабінетом Міністрів України, що після його прийняття учасниками стає установчим документом.

Засновники (учасники) юридичної особи, утвореної на підставі модельного статуту, можуть у встановленому законом порядку затвердити статут, який є установчим документом, та провадити діяльність на його підставі.

Кабінетом Міністрів України не приймалось рішення про затвердження модельного статуту житлово-будівельного кооперативу.

До того ж, прийняття модельного статуту, його застосування у діяльності певного кооперативу віднесено до компетенції засновників юридичної особи і не є обов`язковим.

У зв`язку з цим, застосування Примірного статуту не може бути визнано обов`язковим, а його положення повинні відповідати нормам діючого законодавства України.

Таким чином, питання створення та діяльності кооперативів, метою яких є забезпечення економічних, соціальних та інших потреб їх членів, що, регулювалися ЖК УРСР та Примірним Статутом, вже врегульовано чинним законодавством України, зокрема, шляхом прийняття ЦК України, Закону та Закону про реєстрацію».

11.4.5. Харківським апеляційним адміністративним судом 24.02.2016 року по справі № 638/20557/15-а рішення було залишено в силі, а Вищій адміністративний суд України 11.03.2016 року по справі № 638/20557/15-а (К/800/6225/16) прийняв Ухвалу де висловив наступну правову позицію.

«Відповідно до пункту 5 частини 5 статті 214 Кодексу адміністративного судочинства України суддя-доповідач відмовляє у відкритті касаційного провадження у справі також у випадках, якщо касаційна скарга є необґрунтованою і викладені в ній доводи не викликають необхідності перевірки матеріалів справи.

За змістом цієї норми касаційна скарга повинна містити посилання на помилкове та/або неправильне застосування норм матеріального права при вирішенні справи та/або порушення норм процесуального права (у разі оскарження судового рішення по суті - пояснення, яким чином такі порушення вплинули на правильність вирішення справи).

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову суд першої інстанції зазначив, що оскільки питання про створення і діяльність житлово-будівельних кооперативів врегульовані Законом України «Про кооперацію», який є спеціальним, Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців», тому відсутні правові підстави для застосування ст.ст. 133, 135, 137 ЖК УРСР та Примірного статуту.

Обставини, які зазначені скаржником у касаційній скарзі, досліджувалися та перевірялися судами попередніх інстанцій з наданням належної правової оцінки. Виходячи зі змісту касаційної скарги та оскаржуваних судових рішень, ця касаційна скарга є необґрунтованою, а викладені в ній доводи не викликають необхідності перевірки матеріалів справи, оскільки скаржник не наводить підстав, які б дозволили вважати, що суд неправильно застосував норми матеріального або процесуального права.

Верховним судом України у Постанові від 5.10.2016 року по справі № 3-844гс16 зазначено, що: «Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, Судова палата у господарських справах і Судова палата в адміністративних справах Верховного Суду України вважають, що заява не підлягає задоволенню з таких підстав.

У наданій для порівняння постанові у справі N 638/20557/15-а (К/800/6225/16) Вищий адміністративний суд України погодився із висновками судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позову фізичної особи до виконавчого комітету Харківської міської ради про визнання протиправною бездіяльності стосовно відмови у прийнятті відповідних рішень з приводу організації ЖБК «Рибасівський» з огляду на те, що питання створення і діяльності ЖБК врегульовані Законом України «Про кооперацію", який є спеціальним, Цивільним кодексом України (далі - ЦК), Господарським кодексом України, Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб підприємців», тому відсутні правові підстави для застосування ст. ст. 133, 135, 137 ЖК та Примірного статуту. При цьому позивач просив зобов`язати виконавчий комітет міської ради прийняти рішення щодо організації діяльності ЖБК: визначити кількість громадян для його організації, скласти списки осіб, які вступають до кооперативу, організувати проведення загальних зборів, на яких буде прийнято рішення про організацію ЖБК, та затвердити його.

Таким чином, у наданій для порівнянні постанові Вищого адміністративного суду України у зазначеній справі та у справі, що розглядається, предмет і підстави позову різняться, а отже, це судове рішення не є підтвердженням неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права.

Згідно з ч. 1 ст. 111-26 ГПК Верховний Суд України відмовляє у задоволенні заяви, якщо обставини, що стали підставою для перегляду справи, не підтвердилися, або норми права у рішенні, про перегляд якого подана заява, застосовані правильно.

11.5. Вищевикладене, підтверджується і позиціями викладеними у Листі Міністерства Юстиції України від 30.01.2009 року № Н-35267-18 відповідно до змісту якого, щодо того, яким актом слід керуватись у разі суперечності норм підзаконного нормативно-правового акту нормам Закону України. Юридична сила закону як основного джерела права, його місце в системі нормативно-правових актів закріплені в Конституції України .

Однією з ознак, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є прийняття його вищим представницьким органом державної влади. Пунктом 3 частини першої ст. 85 КУ закріплено, що прийняття законів належить до повноважень Верховної Ради України.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 17

жовтня 2002 року N 17-рп (щодо повноважності Верховної Ради України) визначення Верховної Ради України єдиним органом законодавчої влади означає, що жоден інший орган державної влади не уповноважений приймати закони.

Ще однією ознакою, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є критерій регулювання найбільш важливих суспільних відносин. Статтею 92 КУ визначено коло питань (суспільних відносин), які можуть бути врегульовані виключно законами України.

Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України.

Так, відповідно до частини третьої статті 106 Конституції України Президент на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України.

Згідно з ч. 3 ст. 113 КУ Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також указами Президента України та Постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.

Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.

11.6. Позиція Міністерства юстиції щодо порядку правозастосування у разі суперечності правових норм підзаконних нормативно-правових актів однакової юридичної сили також висловлена у листі від 26 грудня 2008 року N 758-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії».

У п. 1 листа зазначено, що у разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням «застарілих» норм з одного й того ж питання».

11.7. Відповідно до ч. 7 ст. 11 ГПК України у разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили. Зміст цієї норми повністю кореспондується зі змістом п. 1 ч. 3 ст. 2 та п. 9 Розділу ХІ Перехідних положень ГПК України.

Це, перш за все пов`язано із тим, що правовими підставами виниклого спору є співвідношення Закону та підзаконного нормативно-правового акту, а саме: Закону України «Про кооперацію» від 10 липня 2003 року N 1087-IV та Примірного Статуту житлово-будівельного кооперативу, затвердженого Постановою Ради Міністрів Української PCP № 186 від 30 квітня 1985 року.

За другим, підставою для цього є закріплення на законодавчому рівні, в решті-решт, положення про неможливість застосування підзаконного нормативно-правового акту який не відповідає закону, про що також наголошено і у ч. 4 ст. 4 ЦК України.

Втретє - є неможливість застосування постанови Верховного суду України від 17 червня 2014 року по справі №21-195а14 яка не має і не мала обов`язкового характеру, як така яка суперечила будь-якій відомій юристам та науковому співтовариству нормі права, та на сьогодні не є обов`язковою в силу приписів ст. 11, ч. 4 ст. 236 ГПК України.

11.8. Проміжним підсумком вищевикладеного вмотивування цього рішення, на думку суду, можуть стати наступні тези.

11.8.1. Системний аналіз норм ЖК УРСР, Правил обліку, Примірного статуту, Постанови, Законів України, судової практики України та інших нормативно-правових актів, свідчить про те що:

11.8.1.1. Створення, державна реєстрація та діяльність ЖБК як юридичної особи в Україні регулюється ЦК України, ГК України, Законами України «Про кооперацію», «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців», та іншими нормативно-правовими актами, прийнятими в розвиток положень цих Законів.

11.8.1.2. Створення в сучасних умовах ЖБК на підставі норм ЖК УРСР та Примірного статуту ЖБК в тій редакції, в якій вони діють, є неможливим внаслідок змісту діючого законодавства України про кооперацію.

11.8.1.3. До компетенції органу місцевого самоврядування не входить обов`язок/право перевіряти мету створення будь-якої юридичної особи, зокрема й кооперативу.

11.8.1.4. Свавільно розширити свої повноваження орган місцевого самоврядування права не має, оскільки згідно з ч. 2 ст. 19 КУ органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені КУ та законами України.

11.8.1.5. ЖБК створюється у добровільному порядку, незалежно від волі державних і місцевих органів влади.

11.8.1.6. Жодних законодавчих обмежень щодо участі у заснуванні (засновник), чи подальшій діяльності кооперативу (членство), пов`язаних з наявністю чи відсутністю потреби у поліпшенні житлових умов у законодавстві не існує.

11.8.1.7. Право бути членами ЖБК належить як фізичним, так і юридичним особам незалежно від наявності або відсутності потреб у поліпшенні житлових умов (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/6713902);

11.8.1.8. Законом не встановлено вікового цензу до осіб які є членами ЖБК - понад 30 років (Примірній статут), а лише 16 років (ч. 2 ст. 10 Закону);

11.8.1.9. Постанова Верховного суду від 17 червня 2014 року по справі №21-195а14 не може бути застосована до будь-яких відносин, учасниками яких є житлово-будівельні кооперативи, незалежно від їх типу та напряму діяльності, внаслідок її невідповідності вимогам діючого на цей час и на час виникнення спірних правовідносин вітчизняному законодавству, що встановлено безліччю наведеною вище судовою практикою.

12. ЩОДО СПОСОБУ ЗАХИСТУ ОБРАНОГО ПРОКУРОРОМ.

Суд наголошує, що застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим: (а) застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; (б) обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; (в) застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; (г) застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципу верховенства права.

Належним та ефективним способом захисту є лише той, який спрямований саме на ті правові наслідки, які захищають право.

12.1. Системний аналіз ст.ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України, ст. 5 ГПК України дає підстави для висновку, що вимога про застосування судом ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного приватного права та інтересу, який не суперечить закону, має бути викладена у позовній заяві, а саме має бути відображена (конкретно сформульована) у змісті позовних вимог, саме це є первинною підставою для застосування судом матеріально-процесуального інструментарію закону. Інакше суд позбавляється процесуальної можливості застосувати його та визначити ефективний спосіб захисту порушеного, невизнаного або оспореного приватного права та інтересу, який не суперечить закону.

12.1.1. Практика ВС щодо способів захисту базується на двох основних взаємопов`язаних принципах: (а) спосіб захисту має бути належним та ефективним; (б) має дотримуватися принцип процесуальної економії.

Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту (Постанови ВП ВС від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (п. 63), від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (п. 6.13), від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18 (п. 98).

12.1.2. Велика Палата Верховного Суду зазначила, що в кінцевому результаті ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту) (пункт 145 рішення ЄСПЛ від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93) та п. 75 рішення ЄСПЛ від 05 квітня 2005 року у справі «Афанасьєв проти України» (заява № 38722/02), п. 8.40. Постанови ВП ВС від 25.01.2022 у справі № 143/591/20).

12.2. Підставою для застосування визначення судом ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного приватного право чи інтересу є обов`язкова умова, що предмет та підстави позову визначаються тільки позивачем, тоді як суд позбавлений права на відповідну процесуальну ініціативу. Адже неухильне дотримання одного з основних принципів господарського судочинства - принципу диспозитивності (п. 5 ч. 3 ст. 2 ГПК України) при визначенні підстав та предмету позову є підставою для правильного визначення судом ефективного способу захисту порушеного приватного права чи інтересу. І саме принцип диспозитивності пов`язаний з ефективним способом захисту приватного права.

12.3. Диспозитивність, перш за все полягає у визначеній нормами цивільного права можливості управомочених осіб діяти ініціативно, обираючи можливі варіанти їх правомірної поведінки, тобто самостійно визначати форми реалізації комплексу наданих їм правових можливостей, а характерними рисами диспозитивного уповноважувального елемента цивільно-правового методу є, серед іншого, можливість вибору учасниками цивільних відносин варіанта поведінки, що не суперечить засадам цивільного законодавства й нормам моралі. Учасники цивільних правовідносин самостійно вибирають форми, способи, час і межі своєї юридичної та фактичної поведінки, не порушуючи прав інших, сторонніх осіб. У цьому знаходить свій вияв загальна ідея, згідно з якою в галузі приватного права особа здійснює свої суб`єктивні права вільно, на власний розсуд. Реалізація диспозитивності в цивільному процесі має на меті забезпечення ефективного системного саморегулювання там де це виправдано з точки зору досягнення завдань господарського судочинства та створення розумного балансу загальних та приватних інтересів.

12.4. КЦС у Постанові від 5 грудня 2019 року зазначив, що принцип диспозитивності у цивільному судочинстві реалізується шляхом вільного використання та розпорядження такими процесуальними правами, які, зокрема, впливають на виникнення, рух, розвиток і закінчення судового розгляду (право на звернення з позовом, право на зміну предмета або підстав позову), випливають з участі у розгляді справи, забезпечують сторонам належний судовий захист (Постанова КГС по справі № 910/19581/16-ц від 19.06.20019 року).

12.5. Принцип диспозитивності, реалізований при здійсненні суб`єктивних прав, рівною мірою може бути застосований і до вибору способу захисту, а це означає можливість вибору заінтересованою особою способу захисту на її власний розсуд. Подібні твердження можуть викликати ілюзію можливості використання для захисту порушеного права будь-якого з існуючих способів захисту, що насправді не відповідає дійсності (Постанова ВС КЦС по справі 705/3869/18 від 05.12.2019 року).

12.6. Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 17 квітня 2018 року висловила тези, у яких чітко розмежовує правомочності носіїв суб`єктивних прав та суду. Визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Однак встановлення належності відповідачів і обґрунтованості позову є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (165 Постанова Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 523/9076/16-ц. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/73469613).

12.7. Відповідно до ст. 20 ЦК України право на захист особа здійснює на власний розсуд. Через цю норму закону, також, реалізується ще один з основних принципів цивільного права - принцип свободи вибору поведінки особи при реалізації свого права на захист.

12.8. Особа вільна у виборі механізму здійснення свого права на захист, а також у змозі відмовитися від реалізації цього права. Це свідчить про те, що особа вільна у застосуванні будь-яких способів захисту, які передбачені чинним законодавством. Однак перш ніж застосувати той чи інший спосіб захисту, особа, права якої порушено, не визнано чи оспорено, постає перед проблемою вибору того чи іншого способу захисту, який оптимально забезпечить відновлення її порушеного права.

12.9. У контексті визначення процесуальних ініціатив сторони процесу КГС у постанові від 19.06.2019 року вказав наступне. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, котрі не мають процесуальної дієздатності. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Попри обов`язок суду вирішити наявний між сторонами спір з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів відповідних осіб, предмет та підстави позову визначаються та можуть в установленому порядку змінюватися тільки позивачем, тоді як суд позбавлений права на відповідну процесуальну ініціативу (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.06.2019 У справі № 910/19581/16-ц. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/82599569).

12.10. Оскільки окреслені питання в межах предмета спору є надто важливими в контексті визначення умов застосування процесуальних механізмів «визначення судом ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного приватного права та інтересу» варто проілюструвати таку судову справу.

На думку ВС у складі палати КГС, процесуально-правовий аспект захисту права включає в себе не лише правильність обрання передбаченого законом або договором способу захисту, але й необхідність належного правового обґрунтування вимог відповідними нормами права (Постанова Верховного Суду у складі палати для розгляду справ земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду від 23.09.2019 у справі №917/1739/19. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/84454017).

12.11. ВС в Ухвалі від 23 вересня 2019 року, обґрунтовуючи передачу справи до ВП ВС, зазначив, що встановлення способу захисту, а саме з`ясування позовних вимог, обґрунтування позову певними правовими нормами, як і посилання на фактичні обставини справи та визначення предмета спору, процесуальним законом покладено саме на позивача, у зв`язку з чим у відповідача у справі виникають певні правомірні очікування, оскільки реалізація його прав на захист проти позову перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку з правовими вимогами та підставами, викладеними саме позивачем.

Керуючись з аксіомою цивільного судочинства jura novit curia («суд знає закон»), при розгляді справи суд дійсно повинен надати правильну правову кваліфікацію відносинам сторін, яка, проте, не може бути застосована судом для вирішення спору по суті за відсутності відповідних позовних вимог позивача у справі, оскільки інший підхід суду порушив би принцип диспозитивності судового процесу та правомірні очікування як позивача (який звертається саме з певним чином обґрунтованою в правовому аспекті вимогою), так і відповідача (який, заперечуючи проти позову, наводить доводи саме щодо тих підстав та обґрунтувань, які наводяться позивачем у справі) (Постанова Верховного Суду у складі палати для розгляду справ земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду від 23.09.2019 у справі №917/1739/19. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/84454017).

12.12. ВП ВС у Постанові від 4 грудня 2019 року зазначила, що суди, з`ясувавши під час розгляду справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального й процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним під час вирішення судом питання про те, яким законом слід керуватися під час вирішення спору.

ВП ВС зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін з огляду на факти, встановлені під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не приводить до зміни предмета позову та/або вибраного позивачем способу захисту (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/19. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/86310237).

12.13. Щодо оцінки судом належності обґрунтованого позивачем способу захисту, тобто суди мають визначити, чи є такий спосіб ефективний.

Відповідно до правових висновків ВП ВС, висловлених у постанові від 12.12.2018, абз. 12 ч. 2 ст. 16 ЦК у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачав, що суд може захистити цивільне право або інтерес способом, що встановлений договором або законом (із 15.12.2017 цей абзац викладено в іншій редакції, згідно якою суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках). У разі якщо закон або договір не визначать ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулась до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ч. 2 ст. 5 ЦПК у редакції, чинній на час розгляду справи ВП ВС). Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту, суди мають визначити, чи є такий спосіб ефективним: вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та забезпечувати його поновлення, а у разі неможливості такого поновлення повинна гарантувати особі отримання відповідного відшкодування (Постанова ВП ВС від 12.12.2018 року по справі № 339/142/16-ц).

12.14. З початком дії ч. 2 ст. 5 ГПК України остання зобов`язує суд займати активну позицію, тобто обирати між конкуруючими способами захисту, де привілеї у виборі тепер будуть мати самі ти способи захисту порушеного права чи інтересу особи, які відповідатимуть критерію «ефективності».

12.15. Здійснення таких активних дій полягають у аналізі (перевірці, тестуванню) викладених у позові вимог на предмет їх «ефективності» в аспекті спірних правовідносин, відповідності змісту порушеного права та характеру його порушення.

12.16. Наведене цілком узгоджується з теорією «судового розсуду» або «судової дискреції», які на нашу думку, можуть бути застосовані як орієнтири у підходах до розуміння «судової ролі» або ж з огляду на завдання господарського судочинства навіть можуть певною мірою розглядатися як обов`язок суду.

12.17. У випадку заявлення позивачем декількох позовних вимог суд у межах процесуального обов`язку здійснює пошук саме «ефективного» способу захисту буде обирати один із шляхів правомірної поведінки: зупинитися на «застосованості» у конкретній справі як ефективного способу захисту, передбаченого законом чи договором, або ж визначити «ефективний спосіб захисту, порушеного приватного права чи інтересу, який не суперечить закону». Тобто, обираючи «ефективний спосіб захисту» суддя виходить із наявних у нього дискреційних повноважень.

12.18. Способи захисту цивільних прав та інтересів встановлено у ч. 2 ст. 16 ЦК. Законом N 2147-VIII було змінено абз. 12 ч. 2 ст. 16 ЦК. Так, починаючи з 15.12.2017, суд вправі захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що буде встановлений судом у визначених законом випадках. У свою чергу КУ не містить положень, які б зводились до обмеження осіб у праві на судовий захист їхніх цивільних прав, свобод чи інтересів. Навпаки, у ч. 5 ст. 55 Основного Закону України міститься загальне правило про те, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

12.19. Ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави є основною метою при вирішенні судом господарських справ та виконанні завдань господарського судочинства.

12.20. Суд встановлює способи захисту цивільних прав або інтересів визначені цим же Законом № 2147-VIII, де ч. 2 ст. 5 ГПК доповнено новелою господарського судочинства відповідно «визначення судом ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи», а саме: «у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону».

12.21. Зазначена новела у процесуальній нормі, є по суті спробою імплементації у національному процесуальному законодавстві усталеної практики ЄСПЛ, відповідно до якої конвенційні права мають бути практичними та ефективними, а справедливий судовий розгляд не закінчується ухваленням рішення, оскільки судове рішення також має бути виконане належним чином. Зазначена норма запроваджена законодавцем насамперед з метою ефективного захисту приватного права або інтересу, що визначається у спосіб, встановлений самим же судом, створює нові можливості для судового захисту.

12.22. Особливістю захисту суб`єктивних цивільних прав та інтересів є можливість вибору різних порядків визнання порушення прав та правового впливу на порушника, що не обмежується способами, встановленими ст. 16 ЦК України.

12.23. Вирізняють ознаки поняття способів захисту цивільних прав: «1) підставою їх застосування є закон чи договір; 2) реалізується суб`єктом у рамках матеріального правовідношення; 3) виникає із факту об`єктивно-протиправного діяння (порушення, невизнання чи оспорювання права)» Наведене поняття способів захисту цивільних прав та його ознаки, на нашу думку, необхідно застосовувати також і до судових способів захисту приватних прав.

12.24. «Способи захисту суб`єктивних цивільних прав» - це закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника. (Постанова Верховного Суду України від 15.04.2015 у справі N° 6-55Ц15. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/43675421.).

12.25. Повертаючись до конвенційних провідників нової норми ст. 5 ГПК України, ст. 13 ЄСПЛ передбачено право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі конвенційних прав і свобод.

12.26. ЄСПЛ неодноразово, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання ст. 13 СКПЛ, вказував, що для того, аби бути ефективним, національний засіб юридичного захисту має бути: незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (див. рішення у справі «Гуренка проти України» (Gurepka v.т Ukraine, №.61406/00, §59, 6.09.2005); «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоби його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (див. рішення у справі «Аксой проти Туреччини» (Aksoy v. Turkey, №.21987/93, § 95, 18.12.1996); спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваного порушення чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (див. рішення у справі «Кудла проти Польші» (Kudla v. Poland, №.30210/96, §158, 26.10.2000), рішення у справі «Гарнага проти України» (Garnaga v. Ukraine, №.20390/07, $29, 16.05.2013) - Постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі №339/142/16-ц. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/79298376.

12.27. 3 аналізу наведеної судової практики можна дійти висновку, що ЄСПЛ виділяє декілька конвенційних процесуальних вимог до ефективного національного засобу юридичного захисту: засіб є ефективним якщо він доступний і достатній: має бути достатнім не тільки в теорії, а й на практиці: повинен бути ефективним на практиці й по закону з урахуванням індивідуальних обставин справи. У той же час важливою ремаркою щодо змісту правової категорії «ефективний спосіб судового захисту» у приватному праві України правової категорії «ефективний національний засіб юридичного захисту» буде те, що його ефективність не залежить від впевненості в успішному результаті для заявника. У цьому випадку мета позитивного зобов`язання держави Україна за ст. 13 ЄСПЛ обмежується утворенням ефективного засобу юридичного захисту, що вступає у суперечність із головним завданням ефективного способу судового захисту для заявника - забезпечення реального результату. Тобто, ЄСПЛ не гарантує успішний результат для заявника, тому залишає широкий розсуд за національним судовим органом.

12.28. У справі N 339/142/16-ц, застосовуючи ч. 2 ст. 5 ЦПК (є тотожною за змістом ст. 5 ГПК України), ВП ВС висловила таку позицію. Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту, суди мають визначити, чи є такий спосіб ефективним: вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та забезпечувати його поновлення, а у разі неможливості такого поновлення повинна гарантувати особі отримання відповідного відшкодування.

На думку суду, зазначена позиція ВП ВС не лише ґрунтується на практиці ЄСПЛ, а й ураховує останні наукові/доктринальні дослідження критерію «ефективності» в контексті обрання позивачем належного (адекватного) способу захисту приватного права та інтересу як категорії процесуального права, що є першим визначенням наукової категорії «ефективний спосіб захисту», який міститься у практиці найвищого суду у системі судоустрою України (Визначення судом ефективного способу захисту приватного права та інтересу, який не суперечить закону: монографія /А.В. Потапенко/ За науковою редакцією д.ю.н., проф, І.Е. Берестової. Київ: Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва ім. ак. Ф.Г. Бурчака НАПрН України, 2022. 248 с.).

12.29. Таким чином, «ефективний спосіб судового захисту» - це пред`явлена до суду вимога (матеріально-правовий захід примусового характеру) про захист приватного права чи інтересу, що відповідає змісту порушеного права чи інтересу та забезпечує його реальне поновлення, а у разі неможливості такого поновлення повинна гарантувати особі отримання відповідного відшкодування.

12.30. В свою чергу, застосування (визначення) судом ефективного способу судового захисту може бути обережне (пасивне) або хоробре (активне). У разі відсутності ефективного способу захисту, на думку суду, він не вправі вийти за межі позовних вимог (ч. 2 ст. 267 ГПК України). Це перше і основне легітимне обмеження суду у його праві «визначати ефективний спосіб судового захисту».

«Ефективний спосіб захисту» не може бути сюрпризом для відповідача чи інших учасників процесу під час або після оголошення рішення суду.

Визначення (вибір) із альтернативних вимог можна розглядати як хоробре (активне) застосування судом процесуальної новели «визначення судом ефективного способу захисту». Безумовно на суд буде впливати «бюрократія» процесу, але пасивна поведінка відповідача у процесі включає «активність» суду.

12.31. «Спосіб захисту, який не суперечить закону» - це пред`явлена до суду з метою ефективного захисту приватного права чи інтересу непоіменована вимога, яка не заборонена законом, ґрунтується на власному суб`єктивному уявленні позивача, що за технікою формулювання не вимагає дослівного відтворення тими словосполученнями, які застосовані у законі, однак йому не суперечить, відповідає змісту порушеного, невизнаного або оспорюваного приватного права чи інтересу та забезпечує його реальне поновлення.

12.32. У судовій практиці вже сформовано правові позиції «застосовності» новітніх норм щодо ефективного судового захисту до приватних прав чи інтересів різних галузей права.

Свого часу, змінюючи тенденції у судовій практиці ВС України виходив із того, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст.ст. 55, 124 КУ та Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, незаборонений законом.

Оскільки положення Конституції України а ЄСПЛ мають вищу юридичну силу, а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Обмежене тлумачення касаційним судом ст. 16 ЦК суперечить зазначеним положенням та призвело до неправомірної відмови позивачу в реалізації його права на судовий захист. (Постанова Верховного Суду України від 21.05.2012 у справі №6-20цс. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/24704776. Аналогічних правових висновків ВСУ дійшов у справах №6-18цс11, №6-69цс11, №6-110цс12, №6-32цс13 та ін.).

12.33. У судовій практиці було удосконалено правові висновки щодо реалізації суб`єктивних прав через обрання ефективного судового способу захисту.

Так, з урахуванням положень п. 5 ч. 3 ст. 2 ГПК України, ч. 1, 2 ст. 11,ч. 1 ст. 15,ч. 1 ст. 16 ЦК України, уразі порушення (невизнання, оспорювання) суб`єктивного цивільного права чи інтересу у потерпілої особи виникає право на застосування певного (конкретного) способу захисту. Цим правом на застосування певного способу захисту і є права, які існують у межах захисних правовідносин. Тобто спосіб захисту реалізується через суб`єктивне цивільне право, яке виникає та існує в рамках захисних правовідносин (зобов`язань). Ефективність захисту цивільного права залежить від характеру вимоги, що висувається до порушника та характеру правовідносин які існують між позивачем та відповідачем (Окрема думка судді Першої судової палати Касаційного цивільного суду Верховного Суду Погрібного С.О. у справі N753/7390/16-ц. URL:http://reyestr.court. gov.ua/Review/81772841).

12.34. Обмеженого (вичерпного) переліку способів захисту права та інтересів, які можуть бути застосовані в судовому порядку, чинне цивільне законодавство не містить.

12.35. Стаття 5 ГПК України не обмежує суд у виборі способу захисту, прямо передбаченого законом, а дозволяє, керуючись принципом верховенства права, визначити не тільки прямо передбачений в нормативному акті спосіб захисту порушеного права особи, а й спосіб захисту, який не передбачений законом, але не суперечить йому. В аспекті переваг застосування судами новели слід неодмінно підкреслити нарешті відшуканий шлях законодавчого вирішення питання відкриття переліку способів захисту, що дозволяє позивачу з метою ефективного захисту порушеного, невизнаного або оспорюваного приватного права чи інтересу сформулювати власну вимогу. Чинна модель «відкритого» переліку способів захисту створює можливості для позивача бути по суті творцем закону і сформулювати той спосіб захисту, який не буде передбачений у законі або договорі, однак насамперед не суперечитиме закону. У свою чергу суд, погодившись із запропонованим у позові формулюванням, закріпить його у резолютивній частині рішення, й у разі набрання таким рішенням законної сили ефективний спосіб судового захисту приватного права або інтересу набуде форми нового непоіменованого способу захисту (Лесько .А О. Захист цивільних прав та інтересів судом. ЦЕНЗОР.НЕТ. URL:https://censor.net.ua/blogs/3038431/zahist_tsivlnih_prav_ta_nteresv_sudom№v_aspekt., PotapenkoA . Effective method of judicial defence of private right and interest: advantages and risks of application ofshort story. Ефективний спосіб судового захисту приватного права та інтересу: переваги і ризики застосування новели. Visegradjournal on human rights. 2019. №6 . P. 160).

12.36. При оцінці ефективності необхідно враховувати не тільки формальні засоби правового захисту, а й загальний правовий і політичний контекст, в якому вони діють, й особисті обставини заявника (див. рішення у справах існування ефективного засобу правового захисту є гарантування «Джорджевич проти Хорватії» (Djordjevic v Croatia, №.41526/10, конвенційних прав у рамках національного правопорядку. §101, 24.07.2012; «Ван Остервійк проти Бельгії» (Van Oosterwijck Суди застосовують при розгляді справ ЄКПЛ та протоколи до неї, v Belgium, №.7654/76, $36-40, 6.11.1980).

12.37. ЄСПЛ неодноразово у своїх рішеннях, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання права на ефективність внутрішніх механізмів в аспекті забезпечення гарантій, визначених ст. 13 ЄСПЛ, вказував, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (див. рішення у справі проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, «Гурепка проти України» (Gurepka v. Ukraine, №.61406/00, § 123, 59, 6.09.2005).

12.38. Статтею 8 Загальної декларації прав людини, прийнятої та проголошеної у резолюції Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948, визначено, що кожна людина має право на ефективне відновлення у правах компетентними національними судами у випадках порушення його основних прав, наданих йому конституцією або законом.

12.39. Пунктом 3 ст. 2 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, що прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 16.12.1966, установлено, що кожна держава, яка бере участь у цьому Пакті, зобов`язується забезпечити всякій особі, права і свободи якої, визнані в цьому Пакті, порушено, ефективний засіб правового захисту, навіть коли це порушення було вчинене особами, що діяли як особи офіційні.

12.40. Міжнародним стандартом, що розкриває межі «активності» суду та надає відповідні рекомендації «цивільним судам» є висновок N 6 (2004) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо справедливого суду в розумний термін та ролі судді в судових процесах з урахуванням альтернативних засобів вирішення спорів. Коментуючи принцип з рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи, суд повинен «(...) відігравати активну роль у забезпеченні швидкого ходу судового процесу при дотриманні прав сторін, у тому числі право на рівне ставлення. Зокрема, суд повинен мати повноваження proprio motu («з власної ініціативи») наказувати сторонам надавати такі пояснення, які є необхідними; наказувати сторонам з`являтися в суд особисто; піднімати питання права; вимагати надання доказів, принаймні в тих справах, де присутні інтереси не тільки сторін процесу; контролювати отримання доказів; виключати свідків, можливі свідчення яких не мають відношення до справи; обмежувати кількість свідків з певного факту там, де така кількість є надмірною (....)». Такі повноваження мають здійснюватися в межах предмету судового провадження.

12.41. Тобто з наведеного переліку дій активної ролі суду, суд не вправі з власної ініціативи створювати нові ефективні способи захисту прав. Насамперед суд здійснює повноваження в межах предмету судового провадження, який за українською моделлю цивільного судочинства із зазначенням відповідного способу захисту права формує позивач у справі.

12.42. Відомий суддя, вчений Аарон Барак, визначаючи формальні джерела судового розсуду, зазначав, що суддя не може вирішити справу, поки не буде мати перед собою правову норму, відповідно до якої справа буде вирішуватися. Влада повинна визначати правову норму, відповідно до якої справа буде вирішуватися, а також межі застосування цієї правової норми. Зазначене визначення здійснюється для сторін, однак, керуючись принципом зобов`язального прецеденту, йому надається загальна нормативна сила у справах, у яких воно застосовується. Рішення стає актом правотворчості (Барак Аарон. Суддівський розсуд. Переклад з англійської., Видавництво HOPMA, 1999. C. 129.).

12.43. При цьому вимоги про застосування судом ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного приватного права чи інтересу, який не суперечить закону, насамперед будуть оцінюватися судом з точки зору відповідності його предмету і підставам позову.

12.44. У справі «Ятрідіс проти Греції» (latridis v. Greece, №. 31107/96, § 65, 25.03.1999) стосовно відмови органів державної влади повернути заявникам їхнє майно (кінотеатр), Суд встановив, що існує різниця в характері інтересів, захищених ст. 13 ЄСПЛ та ст. 1 П N 1: перша забезпечує процедурну гарантію, а саме «право на ефективний засіб правового захисту», тоді як процедурна вимога, притаманна останній, є допоміжною для ширшої мети забезпечення поваги до права на мирне володіння майном. Проте поняття «юридичного спору» має тлумачитися широко, виходячи з підходу ЄСПЛ до тлумачення поняття «спір про право» (п. 1 ст. 6 ЄСПЛ). Зокрема, ЄСПЛ зазначає, що відповідно до духу ЄСПЛ поняття «спору про право» має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.

12.45. 3 початком дії ч. 2 ст. 5 ГПК зобов`язує суд займати активну позицію, тобто обирати між конкуруючими способами захисту, де привілеї у виборі тепер будуть мати саме ті способи захисту порушеного права чи інтересу особи, які відповідатимуть критерію «ефективності».

Здійснення таких активних дій полягають у аналізі (перевірці, тестуванню) викладених у позові вимог на предмет їх «ефективності» в аспекті спірних правовідносин, відповідності змісту порушеного права та характеру його порушення.

12.46. Наступним елементом ланцюга алгоритму є визначення судом конкретного способу захисту цивільного права, адже право чи інтерес мають бути захищені судому конкретний спосіб захисту цивільного права, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

До подібних правових висновків ВП ВС дійшла у постанові від 05.06.2018 у справі №338/180/17, зазначивши, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, не визнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. (Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах ВП ВС від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019у справі №569/17272/15-Ц).

12.47. Водночас, розвиток судової практики не суперечить належному правозастосуванню, оскільки відсутність еволюційного та динамічного підходу попереджують будь-які зміни чи покрашення («Атанасовський проти «Колишньої Югославської республіки Макелонія» (Atanasouski v. «The former Yugoslav Republic of Macedonia», №.36815/03, § 38, 14.01.2010).

Іншими словами відсутність відповідної судової практики із застосування певного способу захисту не означає, що такий спосіб захисту не буле відповідати критерію «ефективності».

12.48. У справі що розглядається судовою практикою вже розроблені та напрацьовані через призму практичного застосування ефективні механізми способу захисту права цивільного. Проте Прокурором за цією справою було обрану іншу позицію з використанням іншого юридичного інструментарію щодо права яке підлягає захисту з його точки зору.

12.49. Так, предметом позову у справі що розглядається є: визнання недійсним з моменту прийняття п. 6 Додатку 1 до рішення 26 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про надання земельних ділянок для будівництва, експлуатації та обслуговування об`єктів, припинення права користування земельними ділянками» від 17.04.2019 № 1541/19, яким затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки № 1 та № 2 для будівництва та експлуатації зблокованих житлових будинків по в`їзду Буковому, 4 та надано обслуговуючому кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «ПАТРІОТ» у власність земельну ділянку № 1 (кадастровий номер :12:001:0040) площею 1,2000 га, земельну ділянку № 2 (кадастровий номер :12:001:0041) площею 0,1800 га із земель територіальної громади м. Харкова, за рахунок земель житлової та громадської забудови для будівництва та експлуатації зблокованих житлових будинків по в`їзду Буковому, 4. Будівництво об`єкту виконати до 17.04.2022, скасування рішення державного реєстратора Департаменту реєстрації Харківської міської ради, ОСОБА_1 , яким від 21.05.2019 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстровано право власності на земельну ділянку, площею 0,1800 га. кадастровий номер :12:001:0041 (індексний номер рішення: 46961040) за ОК «ЖБК «ПАТРІОТ», з одночасним припиненням права власності і скасування рішення державного реєстратора Департаменту реєстрації Харківської міської ради Дейнеко Тетяни Вікторівни, яким 21.05.2019 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстровано право власності на земельну ділянку (кадастровий номер :12:001:0040) площею 1,2000 га. (індексний номер рішення 46961240) за ОК «ЖБК «ПАТРІОТ», з одночасним припиненням права власності.

12.49.1. Інших вимог Прокурором у позові заявлено не було.

12.49.2. Не було заявлено Прокурором до інших судових юрисдикцій і позовів про скасування держаної реєстрації 2. Відповідача. Законність державної реєстрації 2. Відповідача Прокурором не спростована, а відповідних рішень судів з цього приводу останнім не надано.

12.49.3. Прокурором також до матеріалів справи не було надано обвинувального вироку за кримінальним провадженням № 0000511 від 10.03.2021 матеріали досудового розслідування якого було покладено в обґрунтування позову.

При цьому, особа вважається невинуватою поки інше не встановлено обвинувальним Вироком суду. В Україні діє презумпція невинуватості. В свою чергу, наявність кримінального провадження порушеного за фактом, на є підставою про ствердження винуватості особи.

Господарський суд не розглядає кримінальні провадження та не надає оцінку доказовій базі в межах таких проваджень без обвинувального вироку відносно особи.

12.49.4. Прокурором також не доведено, що підставою для припинення права власності на земельну ділянку 2. Відповідача є відсутність на ній забудови.

12.49.5. Прокурором також не доведено, що державна реєстрація права власності на земельні ділянки 2. Відповідача були вчинені з порушенням діючого законодавства про державну реєстрацію прав власності на нерухоме майно та їх обтяжень, або внаслідок зловмисних дій відповідних державних реєстраторів.

Матеріалів реєстраційних справ Прокурором до суду надано не було.

12.50. При цьому, суд вважає, що задля правильного розуміння і застосування у цій справі норм права стосовно заявленої Прокурором позовної вимоги, щоб воно було очевидним і не викликало розумних сумнівів щодо їх застосування чи тлумачення у сторонньої особи, ми, як і власне суд, повинні звернутись до правової позиції ВП ВС, яка викладена у Постанові від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17.

Так, ВП ВС зазначила, що незалежно від того, чи перераховані усі постанови, в яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду (постанови ВП ВС розташовані за спаданням відповідно до пошуку у ЄДРСР станом на день подання відповідних пояснень. Перелічені висновки ВП ВС стосуються саме обрання не ефективного способу захисту права через призму визнання незаконними/скасування актів органів місцевої/державної влади щодо права власності або інших речових прав на земельні ділянки та нерухоме майно обрані Прокурором).

12.50.1. Велика Палата Верховного Суду 5 жовтня 2019 року, Справа № 911/3749/17, Провадження № 12-95гс19 -

«6.26. Задоволення вимоги про визнання незаконним і скасування розпорядження Райдержадміністрації № 358 не призведе до відновлення володіння земельними ділянками, тому така вимога не є вимогою, пов`язаною підставою виникнення або поданими доказами, як основна, з вимогою про витребування земельної ділянки з володіння добросовісного набувача на підставі статті 388 ЦК України, яка не є похідною від такої вимоги, позаяк право власника на витребування від добросовісного набувача обмежується добросовісністю набувача і зберігається за власником за умови, якщо майно вибуває з володіння власника поза його волею, що й повинно бути доведено в суді».

12.50.2. Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду 15 грудня 2021 року, справа № 359/288/18, провадження № 61-1646св21 -

«6.29. Верховний Суд зробив висновок, що для вирішення основної позовної вимоги про витребування цього майна з чужого незаконного володіння оспорювання рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування не є ефективним способом захисту прав. Застосування такого способу захисту не призводить до дієвого відновлення порушених прав держави у спірних правовідносинах, оскільки зазначений адміністративний акт індивідуальної дії реалізований учасниками спору, управомочена на його підставі особа набула право власності на спірну ділянку та відчужила її іншій особі; при цьому ділянка відчужена декілька разів».

12.50.3. Велика Палата Верховного Суду 14 грудня 2022 року, Справа № 461/12525/15-ц, Провадження № 14-190цс20 -

«115. (пункти 86, 147) та від 22 січня 2020 року у справі № 910/1809/18 (пункт 34). Згідно із цим висновком, зокрема, для витребування майна не є ефективним способом захисту права власника оспорювання наступних рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, договорів, інших правочинів щодо спірного майна і документів, що посвідчують відповідне право. Подібного за змістом висновку Велика Палата Верховного Суду дійшла постановах від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16».

12.50.4. Велика Палата Верховного Суду 23 листопада 2021 року, Справа № 359/3373/16-ц, Провадження № 14-2цс21 -

«150. Так, для витребування нерухомого майна оспорювання наступних рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування не є ефективним способом захисту права власника (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16 (провадження № 14-208цс18, пункт 86)). Вимога про визнання рішень органів державної влади чи органів місцевого самоврядування недійсними (незаконними) та їх скасування не є ефективним способом захисту, адже задоволення такої вимоги не призвело б до відновлення володіння відповідною земельною ділянкою (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17 (провадження № 12-97гс19, пункт 39), від 11 лютого 2020 року у справі № 922/614/19 (провадження № 12-157гс19)».

12.50.5. Велика Палата Верховного Суду 15 червня 2021 року, Справа № 916/585/18 (916/1051/20), Провадження № 12-14гс21 -

«9.36. У постанові від 14.11.2018 у справі № 183/1617/16, на неврахування судами висновків у якій посилається Скаржник-1 (пункт 4.5), Велика Палата Верховного Суду погодилася з наведеним висновком Верховного Суду України, оскільки задоволення вимоги про витребування майна з незаконного володіння особи, за якою воно зареєстроване на праві власності, відповідає речово-правовому характеру віндикаційного позову та призводить до ефективного захисту прав власника. У тих випадках, коли має бути застосована вимога про витребування майна із чужого незаконного володіння, вимога власника про визнання права власності чи інші його вимоги, спрямовані на уникнення застосування приписів статей 387 і 388 ЦК України, є неефективними».

Власник з дотриманням вимог статей 387 і 388 ЦК України може витребувати належне йому майно від особи, яка є останнім його набувачем, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене до того, як воно потрапило у володіння останнього набувача (близький за змістом підхід сформулював Верховний Суд України у постанові від 17.12.2014 у справі № 6-140цс14). Для такого витребування оспорювання наступних рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, договорів, інших правочинів щодо спірного майна і документів, що посвідчують відповідне право, не є ефективним способом захисту права власника.

12.50.6. Велика Палата Верховного Суду, 02 лютого 2021 року, Справа № 925/642/19, Провадження № 12-52гс20 -

«49. Для витребування майна оспорювання рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, які вже були реалізовані і вичерпали свою дію, оскарження всього ланцюга договорів та інших правочинів щодо спірного майна не є ефективним способом захисту прав; при цьому позивач у межах розгляду справи про витребування майна із чужого володіння вправі посилатися, зокрема, на незаконність рішення органу державної влади чи місцевого самоврядування, без заявлення вимоги про визнання його недійсним; таке рішення за умови його невідповідності закону не зумовлює правових наслідків, на які воно спрямоване. Подібні за змістом висновки сформульовані у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16 (пункти 85, 86), від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17 (пункти 38, 39), від 1 та 15 жовтня 2019 року у справах № 911/2034/16 (пункт 46) та № 911/3749/17 (пункти 6.25, 6.26), від 19 листопада 2019 року у справі № 911/3680/17.

51. У справі, що переглядається, задоволення позовних вимог Родниківської сільської ради про визнання незаконним та скасування спірного рішення Уманської міської ради про передачу в оренду земельної ділянки третій особі, яке вже було реалізоване і вичерпало свою дію, не призведе до поновлення прав позивача, відновлення володіння, користування або розпорядження ним зазначеним майном, а отже, такі вимоги не є ефективним способом захисту права позивача, яке потребуватиме додаткових засобів захисту».

12.50.7. Велика Палата Верховного Суду 15 вересня 2020 року, Справа № 469/1044/17, Провадження № 14-317цс19

«91. Отже, підставою набуття земельної ділянки у власність із земель державної чи комунальної власності є відповідне рішення органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, а не державний акт на право власності на земельну ділянку. Такий акт лише посвідчував відповідне право та не мав самостійного юридичного значення. Враховуючи вказане, а також те, що зміна власника земельної ділянки водного фонду можлива лише у випадку, визначеному у частині другій статті 59 ЗК України і який незастосовний у цій справі, Велика Палата Верховного Суду вважає, що для вирішення питання про належність права власності на земельну ділянку та для повернення цієї ділянки власнику визнання недійсним державного акта не є необхідним (див. постанову від 11 вересня 2019 року у справі № 487/10132/14-ц (пункт 99)). Така вимога не є ефективним способом захисту для усунення перешкод у користуванні та розпорядженні земельною ділянкою водного фонду. А тому в її задоволенні суди попередніх інстанцій мали відмовити».

12.50.8. Велика Палата Верховного Суду 30 червня 2020 року, Справа №19/028-10/13, Провадження № 12-158гс19 -

«10.10. Для витребування майна оспорювання рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, ланцюга договорів, інших правочинів щодо спірного майна і документів, що посвідчують відповідне право, визнання права власності на спірне майно не є ефективним способом захисту прав; при цьому позивач у межах розгляду справи про витребування майна з чужого володіння вправі посилатися, зокрема, на незаконність рішення органу державної влади чи місцевого самоврядування, без заявлення вимоги про визнання його недійсним; таке рішення за умови його невідповідності закону не тягне правових наслідків, на які воно спрямоване. Подібні за змістом висновки сформульовані у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16, від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17, від 1 та 15 жовтня 2019 року у справах № 911/2034/16 та № 911/3749/17, від 19 листопада 2019 року у справі № 911/3680/17.

10.11. Отже, у справі, що переглядається, задоволення позовних вимог Райради про визнання незаконними та скасування рішень виконкому Міськради щодо оформлення права власності на спірне нерухоме майно за відповідачами 1, 2 і 3, визнання недійсними договорів міни, укладених між цими відповідачами стосовно спірного майна, та визнання за позивачем права власності на вказане майно не призвело б до відновлення володіння територіальною громадою Бориспільського району вказаним майном, а отже, зазначені вимоги не є ефективним засобом захисту позивача у цій справі. Право власника на витребування свого майна із чужого незаконного володіння не є похідним від наведених вимог, воно зберігається за власником за наявності умов, викладених у статтях 387, 388 ЦК України, що й повинно бути доведено в суді».

12.50.9. Велика Палата Верховного Суду, 16 червня 2020 року, Справа №372/266/15, Провадження № 14-396цс19 -

«46. Велика Палата Верховного Суду повторює, що власник з дотриманням вимог статей 387 і 388 ЦК України може витребувати належне йому майно від особи, яка є останнім його набувачем, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене до того, як воно потрапило у володіння останнього набувача. Тому не є ефективним способом захисту права власника для мети витребування ним його майна з чужого незаконного володіння оспорювання не тільки рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, але й договорів, інших правочинів щодо спірного майна та документів, що посвідчують відповідне право. Останні не є підставами набуття земельної ділянки у власність із земель державної чи комунальної власності. Такою підставою є відповідне рішення органу державної влади чи органу місцевого самоврядування (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16 (пункт 94); постанову Верховного Суду України від 25 червня 2014 року у справі № 6-67цс14)».

12.50.10. Велика Палата Верховного Суду, 11 лютого 2020 року, Справа № 922/614/19, Провадження № 12-157гс19 -

«52. Оскільки вимога про визнання наказів ГУ Держземагентства незаконними та їх скасування не є ефективним способом захисту, адже задоволення такої вимоги не призвело б до відновлення володіння відповідною земельною ділянкою, то така вимога не є нерозривно пов`язаною з вимогою про витребування земельної ділянки із чужого незаконного володіння. При цьому позивач у межах розгляду справи про витребування земельної ділянки із чужого незаконного володіння вправі посилатися, зокрема, на незаконність зазначених наказів без заявлення вимоги про визнання їх незаконними та скасування, оскільки такі рішення за умови їх невідповідності закону не тягнуть правових наслідків, на які вони спрямовані».

12.50.11. Велика Палата Верховного Суду 22 січня 2020 року, Справа № 910/1809/18, Провадження № 12-148гс19 -

«35. Оскільки вимога про визнання недійсними розпоряджень Макарівської РДА «Про відведення земельних ділянок у власність громадянам України в межах Колонщинської сільської ради» та «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, цільове призначення яких змінюється з ведення особистого селянського господарства на будівництво та обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд громадянам України на території Колонщинської сільської ради Макарівського району Київської області» не є ефективним способом захисту позивача у цій справі, адже задоволення такої вимоги не призвело б до відновлення володіння земельною ділянкою, то така вимога не є нерозривно пов`язаною з вимогою про витребування земельної ділянки із чужого незаконного володіння. Тому такі вимоги не повинні розглядатися судом господарської юрисдикції в межах одного провадження. При цьому позивач у межах розгляду справи про витребування земельної ділянки із чужого незаконного володіння вправі посилатися, зокрема, на незаконність зазначених розпоряджень, без заявлення вимоги про визнання їх недійсними, оскільки такі рішення за умови їх невідповідності закону не тягнуть правових наслідків, на які вони спрямовані».

12.50.12. Велика Палата Верховного Суду, 19 листопада 2019 року, Справа № 911/3677/17, Провадження № 12-119гс19 -

«6.18. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що власник з дотриманням вимог статті 388 ЦК України може витребувати належне йому майно від особи, яка є останнім його набувачем, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене до того, як воно потрапило у володіння останнього набувача. Для такого витребування оспорювання рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, ланцюгу договорів, інших правочинів щодо спірного майна і документів, що посвідчують відповідне право, не є ефективним способом захисту права власника. Подібні за змістом висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16, від 21 серпня 2019 року у справі № 911/3681/17, від 1 та 15 жовтня 2019 року у справах № 911/2034/16 та № 911/3749/17».

12.50.13. Велика Палата Верховного Суду 21 серпня 2019 року, Справа №911/3681/17, Провадження № 12-97гс19 -

«38. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що власник з дотриманням вимог статті 388 ЦК України може витребувати належне йому майно від особи, яка є останнім його набувачем, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене до того, як воно потрапило у володіння останнього набувача. Для такого витребування оспорювання рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, ланцюгу договорів, інших правочинів щодо спірного майна і документів, що посвідчують відповідне право, не є ефективним способом захисту права власника. Подібні за змістом висновки сформульовані, зокрема, у пункті 86 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16.

39. Оскільки вимога про визнання недійсним рішення 7-ої сесії 6-го скликання Сільради від 29 липня 2011 року №26 про передачу у власність ОСОБА_1 для ведення особистого селянського господарства земельної ділянки не є ефективним способом захисту позивача у цій справі, зокрема задоволення такої вимоги не призвело б до відновлення володіння земельною ділянкою, то така вимога не є нерозривно пов`язаною з вимогою про витребування земельної ділянки з чужого незаконного володіння. Тому такі вимоги не повинні розглядатися в межах одного провадження. При цьому позивач у межах розгляду справи про витребування земельної ділянки з чужого незаконного володіння вправі посилатися, зокрема, на незаконність зазначеного рішення Сільради, без заявлення вимоги про визнання його недійсним, оскільки таке рішення за умови його невідповідності закону не тягне правових наслідків, на які воно спрямоване».

12.50.14. Велика Палата Верховного Суду, 29 травня 2019 року, Справа №367/2022/15-ц, Провадження № 14-376цс18 -

«71. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що власник з дотриманням вимог статей 387 і 388 ЦК України може витребувати належне йому майно від особи, яка є останнім його набувачем, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене до того, як воно потрапило у володіння останнього набувача. Для такого витребування оспорювання наступних рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, договорів, інших правочинів щодо спірного майна і документів, що посвідчують відповідне право, не є ефективним способом захисту права власника (див. пункт 147 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16).

72. З огляду на вказане, оскільки у справі № 1013/4597/2012 були скасовані первинні підстави вибуття спірних земельних ділянок із володіння територіальної громади м. Ірпеня, а для вирішення питання про задоволення вимоги про їх витребування не є ефективним способом захисту права власника оспорювання державних актів і свідоцтв, що посвідчують відповідне право, Велика Палата Верховного Суду вважає, що суди дійшли по суті правильних висновків про те, що не можуть бути задоволені вимоги про визнання недійсними свідоцтв про право власності та державних актів».

12.50.15. Велика Палата Верховного Суду, 28 листопада 2018 року, Справа №504/2864/13-ц, Провадження № 14-452цс18 -

«66. Власник з дотриманням вимог статей 387 і 388 ЦК України може витребувати належне йому майно від особи, яка є останнім його набувачем, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене до того, як воно потрапило у володіння останнього набувача (близький за змістом підхід сформулював Верховний Суд України у висновку, викладеному у постанові від 17 грудня 2014 року у справі № 6-140цс14). Для такого витребування оспорювання наступних рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, договорів, інших правочинів щодо спірного майна і документів, що посвідчують відповідне право, не є ефективним способом захисту права власника».

12.50.16. Тотожних висновків щодо не ефективного способу захисту права дійшла ВП ВС і 14 листопада 2018 року по справі № 183/1617/16 (провадження № 14-208 цс 18), і 7 листопада 2018 року по справі № 488/5027/14-ц (провадження № 14-256 цс 18) та безліч інших.

12.50.17. Власник з дотриманням вимог статті 388 ЦК України може витребувати належне йому майно від особи, яка є останнім його набувачем, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене до того, як воно потрапило у володіння останнього набувача. Для такого витребування не потрібно визнавати недійсними рішення органів державної влади чи місцевого самоврядування, які вже були реалізовані і вичерпали свою дію, оскаржувати весь ланцюг договорів та інших правочинів щодо спірного майна (пункт 50 постанови). (Постанова ВП ВС, 11.02.20, справа № 922/614/19 (провадження № 12-157гс19)

Вимога про визнання наказів ГУ Держземагентства незаконними та їх скасування не є ефективним способом захисту, адже задоволення такої вимоги не призвело б до відновлення володіння відповідною земельною ділянкою, то така вимога не є нерозривно пов`язаною з вимогою про витребування земельної ділянки із чужого незаконного володіння. При цьому позивач у межах розгляду справи про витребування земельної ділянки із чужого незаконного володіння вправі посилатися, зокрема, на незаконність зазначених наказів без заявлення вимоги про визнання їх незаконними та скасування, оскільки такі рішення за умови їх невідповідності закону не тягнуть правових наслідків, на які вони спрямовані (пункт 52 постанови). Постанова ВП ВС, 11.02.20, справа № 922/614/19 (провадження № 12-157гс19).

12.50.18. Виходячи з вищевикладеного, суд вважає, що у цій справі Прокурором обрано не належний та не ефективний спосіб захисту прав Харківської міської ради, а суд обмежений у своєму праві застосувати інший спосіб захисту належний та більш ефективний, внаслідок сформованої ВС практики застосування ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України та ст. 5 ГПК України.

12.51. Щодо вимоги Прокурора про скасування держреєстрації права власності, суд зазначає наступне.

12.51.1. У Постанові від 07.04.2020 у справі № 916/2791/13 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що державна реєстрація права власності на нерухоме майно є одним із юридичних фактів у юридичному складі, необхідному для підтвердження права власності, а самостійного значення для виникнення права власності немає. Така реєстрація визначає лише момент, з якого держава визнає та підтверджує право власності за наявності інших юридичних фактів, передбачених законом як необхідних для виникнення такого права.

12.51.2. Належними нині способами судового захисту порушених прав та інтересів особи є саме скасування рішення державного реєстратора щодо державної реєстрації прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав (Постанови Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 645/3067/19, від 17.08.2022 № 450/441/19, від 22.08.2022 у справі № 597/977/21).

Верховний Суд зауважив, що з 16.01.2020 законодавець виключив такий спосіб захисту порушених речових прав, як скасування запису про державну реєстрацію права, а отже, спосіб судового захисту шляхом пред`явлення вимоги про скасування запису про державну реєстрацію права власності на спірну земельну ділянку не ґрунтується на вимогах закону (Постанови Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 461/8641/19, від 09.08.2022 у справі № 266/2666/19, від 10.08.2022 у справі № 565/315/21, від 10.08.2022 у справі № 725/873/20).

Позовна вимога про визнання незаконною та скасування державної реєстрації права власності не може бути звернена до реєстратора, якого позивач визначив відповідачем, оскільки реєстратор зобов`язаний виконати рішення суду щодо скасування державної реєстрації речового права або його обтяження незалежно від того, чи був цей реєстратор залучений до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, чи не був залучений.

12.52.3. Постанова Великої Палати Верховного Суду від 13 липня 2022 року у справі № 199/8324/19. Велика Палата Верховного Суду, розглядаючи цю справу, зауважила таке.

Якщо позивач вважає, що його право порушене тим, що право власності зареєстроване за відповідачем, то належним способом захисту може бути позов про витребування нерухомого майна, оскільки його задоволення, тобто рішення суду про витребування нерухомого майна із чужого незаконного володіння, є підставою для внесення відповідного запису до Державного реєстру прав.

12.52.3.1. Натомість вимоги про скасування рішень, записів про державну реєстрацію права власності на це майно за незаконним володільцем не є необхідним для відновлення його права (п. 100 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 488/5027/14-ц).

12.52.3.2. Задоволення позову про витребування майна є підставою для внесення відповідного запису до Державного реєстру прав. Такі висновки сформульовані, зокрема, у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16, у п. 98 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 488/5027/14-ц.

12.52.3.2.1. Такий позов Прокурором у цій справі, а одним з основних принципів господарського судочинства є принцип диспозитивності, за яким суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, у межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених випадках.

Крім того, відповідно до пункту 1 частини першої статті 4 Закону № 1952-IV право власності підлягає державній реєстрації.

Задоволення позовної вимоги про скасування державної реєстрації права власності суперечить зазначеній імперативній вимозі закону, оскільки виконання судового рішення призведе до прогалини в Державному реєстрі прав у частині належності права власності на спірне майно.

Отже, замість скасування неналежного запису про державну реєстрацію до Державного реєстру прав має бути внесений належний запис про державну реєстрацію права власності позивача. Такий запис вноситься на підставі судового рішення про задоволення віндикаційного позову (пункт 87 постанови Великої Палати Верховного Суду від 9 листопада 2021 року у справі № 466/8649/16-ц, Постанова від 23 листопада 2021 року у справі № 359/3373/16-ц).

12.52.3.3. У такому випадку, належними є такі способи захисту прав, застосування яких призводить до набуття позивачем володіння нерухомим майном: віндикаційний позов (стаття 387 ЦК України); позов про примусове виконання обов`язку в натурі (пункт 5 частини другої статті 16 ЦК України), зокрема позов про витребування нерухомої речі у продавця, який відмовився передати річ (частина друга статті 665, частина перша статті 620 ЦК України); позов про повернення нерухомої речі, переданої на виконання недійсного правочину, тобто нікчемного або визнаного судом недійсним оспорюваного правочину (абзац другий частини першої статті 216, частина перша, пункт 1 частини третьої статті 1212, частина перша статті 1213 ЦК України); позов про повернення нерухомої речі, переданої на виконання неукладеного правочину, чи в інших випадках набуття нерухомого майна без достатньої правової підстави або на підставі, яка згодом відпала (частина перша статті 1212, частина перша статті 1213 ЦК України). Зазначені способи захисту прав опосередковуються вимогами про витребування, повернення або стягнення нерухомого майна.

Задоволення віндикаціиного позову є підставою для внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Водночас такий запис вноситься виключно в разі, якщо право власності на нерухоме майно зареєстроване саме за відповідачем, а не за іншою особою. Такі висновки сформульовані, зокрема, в постанові ВП ВС від 14.11.2018 у справі №183/1617/16 (провадження № 14-208цс18), у пункті 98 постанови ВП ВС від 07.11.2018 у справі №488/5027/14-ц (провадження № 14-256цс18).

Отже, ефективність віндикаційного позову забезпечується саме наявністю державної реєстрації права власності за відповідачем

12.52.3.4. Відповідно до усталеної практики Великої Палати Верховного Суду якщо позивач вважає, що його право порушене тим, що право власності зареєстроване за відповідачем, то належним способом захисту є віндикаційний позов, оскільки його задоволення, тобто рішення суду про витребування нерухомого майна із чужого незаконного володіння, є підставою для внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Натомість вимоги про скасування рішень, записів про державну реєстрацію права власності на це майно за незаконним володільцем не є необхідними для ефективного відновлення його права. (пункт 100 постанови ВП ВС від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц (провадження № 14-256цс18).

12.52.3.5. Відповідно до Постанові ОП КЦС ВС від 13.03.2023 в справі № 554/9126/20 тлумачення статті 20 ЦК України, з урахуванням принципу розумності свідчить, що здійснення права на захист на власний розсуд означає, що управнений суб`єкт: має можливість вибору типу поведінки реалізовувати чи не реалізовувати своє право на захист; у випадку, якщо буде обрана реалізація права на захист має можливість вибору форми захисту, тобто звернутися до юрисдикційного (судового чи іншого) чи неюрисдикційного захисту суб`єктивного цивільного права чи законного інтересу, а також можливість поєднання цих форм захисту; самостійно обрати спосіб захисту в межах тієї чи іншої форми захисту, а також визначає доцільність поєднання способів захисту чи заміну одного способу захисту іншим.

Водночас така свобода захисту «на власний розсуд» має і зворотну сторону обрання однієї форми чи певного засобу захисту жодним чином не перешкоджає настанню обставин, які можуть тим чи іншим чином нівелювати корисний ефект від звернення до іншої форми чи способу захисту.

13-17. ВИСНОВКИ СУДУ ЩОДО ЗАЯВИ ПРО СТРОК ПОЗОВНОЇ ДАВНОСТІ.

13. Більш детально, щодо вимоги Прокурора про поновлення строку позовної давності.

13.1. Приписами ст. 55 КУ гарантовано право кожного на захист прав і свобод в судовому порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України.

У вказаній нормі матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

Позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.

Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача, про яке ним зазначається в позовній заяві, здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічний правовий висновок викладено у постанові КГС ВС від 19 вересня 2019 року у справі №924/831/17).

З огляду на викладене, суд зазначає, що саме лише посилання позивача на порушення законодавчих норм які регулюють спірні правовідносини, за відсутності при цьому порушень, невизнання або оспорення її прав та законних інтересів, не є підставою для задоволення позову, оскільки завданням суду є захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів тієї особи, яка звернулась до суду за відповідним захистом (позивача).

13.2. Прокурор здійснює представництво органу, в інтересах якого він звертається до суду, на підставі закону (процесуальне представництво), а тому положення закону про початок перебігу строку позовної давності поширюється й на звернення прокурора до суду із позовом про захист інтересів держави, у справі, що розглядається, але не наділяє прокурора повноваженнями ставити питання про поновлення строку позовної давності за відсутності відповідного клопотання з боку самої особи, в інтересах якої він звертається до суду (Постанова КГС ВС від 07.06.2017 року по справі № 910/27025/14).

13.3. Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду України, зокрема: від 27 травня 2014 року у справі № 3-23гс14, від 25 березня 2015 року у справі № 3-21гс15, від 22 березня 2017 року у справі № 3-1486гс16 (5004/2115/17).

14. Стосовно посилань Прокурора на обставини пов`язані із членством в кооперативі 2. Відповідача та заяв свідків наданих першим до матеріалів справи, то суд відноситься до них критично внаслідок відсутності вироку суду відносно викладених у цих заявах обставин та внаслідок того, що кількісний склад інших учасників 2. Відповідача відповідає змісту вимог Закону.

Крім того, відмова у позові внаслідок закінчення перебігу строків позовної давності можлива лише у випадку порушення або оспорювання права цивільного з боку відповідача по справі.

На підставі вищевикладеного у виниклих правовідносинах судом такого не встановлено.

15. Щодо заяви 2. Відповідача про застосування наслідків закінчення перебігу строку позовної давності, то в межах розгляду цієї справи обставини викладені в останній не спростовуються матеріалами справи, а тому відсутні підстави для її задоволення.

16. Таким чином, на підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку, що у цій справі Прокурором обрано не неналежний та не ефективний спосіб захисту права, що є підставою для відмови у задоволенні позову у повному обсязі.

Сплив строків позовної давності, про що Прокурором зазначено у позовній заяві та вимога першого Відповідача висловлена у відповідному клопотанні з цього приводу - не є самостійною підставою для відмови у позові.

17. Зазначені вище судом положення і тези відносно діючого законодавства України знайшли своє підтвердження і при розгляді КС справи за конституційним поданням 49 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини другої ст.135 ЖК УРСР (з матеріалами справи можливо ознайомитись у вільному та необмеженому доступі за посиланням: https://ccu.gov.ua/docs-search?tid=All&date_filter%5Bvalue%5D%5Bdate%5D=20.12.2019&body_value=&field_textindex_value=Житлового&field_speaker_value=).

18. ПОЗИЦІЯ КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ ТА ПРОВІДНИХ ЮРИДИЧНИХ УСТАНОВ УКРАЇНИ ВІДНОСНО ВИНИКЛИХ ПРАВОВІДНОИН ТА ПРЕДМЕТА СПОРУ. ДОКТРИНА.

Суд нагадує, що правова доктрина це зумовлена духовним і інтелектуальним розвитком, станом моральності та політико-правовою культурою суспільства, цілісна і гармонічна система принципів, поглядів, уявлень, ідей, концепцій і модельних норм щодо права і його розвитку, які виступають теоретичним стрижнем та концептуальною основою державотворчої, правотворчої, правозастосовної та правотлумачної діяльності.

18.1. У справі згаданій вище Міністерство юстиції України на запит КСУ надало відповідь про те, що «…сьогодні Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначає систему органів місцевого самоврядування та встановлює їх повноваження, які є відмінними від тих, що існували на час прийняття Житлового кодексу Української РСР.

Таким чином, системний аналіз законодавства свідчить, що з 1996 року (часу прийняття Конституції України) було прийнято низку законодавчих актів, які по-іншому врегульовують правовідносини щодо створення і діяльності житлово-будівельних кооперативів, ніж це передбачено положеннями Житлового кодексу Української РСР норми якого є застарілими».

18.2. Керівник Секретаріату Конституційного Суду України у цій справі на відповідний запит КСУ зазначив, що «Відповідно до частини другої статті 135 Кодексу до членів житлово-будівельного кооперативу приймаються громадяни, які постійно проживають у даному населеному пункті (якщо інше не встановлене законодавством Союзу РСР і Української РСР). Вказаний виняток не може застосовуватися, оскільки наразі відсутнє законодавство Союзу РСР і Української РСР.

Слід звернути увагу, що Кодекс, як і Примірний статут, було прийнято до набуття чинності Конституцією України. Відповідно до пункту 1 розділу XV «Перехідні положення».

У статті 31 Європейської соціальної хартії (переглянутої) 1996 року визначено, зокрема, що з метою забезпечення ефективного здійснення права на житло держава зобов`язується вживати заходів, спрямованих на сприяння доступу до житла належного рівня, запобігання бездомності та її скорочення з метою її поступової ліквідації.

За юридичною позицією Конституційного Суду України «основними завданнями соціальної держави є створення умов для реалізації соціальних, культурних та економічних прав людини, ... надання соціальної допомоги тим громадянам, які з незалежних від них обставин не можуть забезпечити достатній рівень життя для себе і своєї сім`ї».

Отже, вимоги щодо перебування особи на обліку як такої, що потребує поліпшення житлових умов, можуть ставитися виключно для отримання соціального житла.

Однак за своєю правовою природою житлово-будівельний кооператив - це добровільне об`єднання громадян для будівництва за власні кошти жилого будинку, його наступної експлуатації та управління ним. Будинки, які будуються житлово-будівельним кооперативом, не є соціальним житлом, що надається державою або органами місцевого самоврядування громадянам, які потребують соціального захисту, безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону, як це передбачено частиною другою статті 47 Конституції України.

З огляду на це встановлена положеннями частини другої статті 135 Кодексу вимога щодо внесення особи до єдиного державного реєстру громадян, які потребують поліпшення житлових умов, як передумова вступу до житлово-будівельного кооперативу, всупереч частині другій статті 22 Конституції України позбавляє осіб, не внесених до такого реєстру, гарантій реалізації конституційного права на житло, встановленого частиною першою статті 47 Основного Закону України.

Крім того, слід керуватися Законом № 1087 (Про кооперацію), який прийнято пізніше Кодексу і який є спеціальним у питаннях регулювання організації та діяльності кооперативів. Відповідно до положень частини першої статті 10 Закону № 1087 членами кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, юридичні особи України та іноземних держав, що діють через своїх представників, які внесли вступний внесок та пай у розмірах, визначених статутом кооперативу, додержуються вимог статуту і користуються правом ухвального голосу».

18.3. Київський національний університет ім. Т. Шевченка в межах наданої відповіді по справі, яка згадується зазначив, що: «Стосовно оцінки конституційності положень статей 137 та 138 Житлового кодексу УРСР варто зазначити, що їх зміст дійсно, як справедливо зазначається у конституційному поданні, суперечить окремим нормам інших законів України, прийнятих вже після введення в дію норм Житлового кодексу УРСР від 30.06.1983 р., передусім Закону України «Про кооперацію» від 10.07.2003 р. як спеціального нормативно-правового акта, який визначає правові, організаційні, економічні та соціальні основи об`єднання громадян у кооперативні організації (кооперативи чи кооперативні об`єднання), а також функціонування кооперативного руху в Україні.

Політико-правова природа органів місцевого самоврядування, зазначає Конституційний Суд України, зумовлює те, що предметами відання місцевого самоврядування мають бути не будь-які питання суспільного життя, а лише питання місцевого значення, тобто такі, які пов`язані передусім з життєдіяльністю територіальних громад6, до яких, звичайно, питання створення та діяльності житлово-будівельних кооперативів як юридичних осіб приватного права безпосередньо не відноситься.

Положення ст. 137 Житлового кодексу УРСР є неконституційними лише в тій частині, в якій вони суперечать наведеним вище положенням Конституції України, зокрема, в частинах 1 та 6: (а) житлово-будівельні кооперативи організуються при виконавчих комітетах місцевих Рад народних депутатів, при підприємствах, установах і організаціях; (б) громадяни, яких включено до затвердженого виконавчим комітетом районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів списку осіб, що вступають до організовуваного житлово-будівельного кооперативу, вважаються членами цього кооперативу з дня реєстрації статуту, а громадяни, яких прийнято до діючого житлово-будівельного кооперативу, - з дня затвердження виконавчим комітетом районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів рішення загальних зборів членів кооперативу про прийом до кооперативу».

18.4. Віце-прем`єр-міністр України, Міністр регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства для розгляду цієї справи КСУ зазначали, що: «Слід наголосити, що згідно із Житловим кодексом Української РСР житлово-будівельні кооперативи є механізмом поліпшення житлових умов громадян. Водночас, положення цього акту, зокрема у частині регулювання питань щодо організації житлово-будівельних кооперативів, є досить застарілими та такими, що не відповідають запитам громадян та можливостям держави, органів місцевого самоврядування щодо забезпечення житлом».

18.5. Прем`єр міністр того часу, також, в межах необхідних для розгляду справи КСУ зазначив, що «системний аналіз законодавства свідчить, що з 1996 року (часу прийняття Конституції України) було прийнято ряд законодавчих актів, які по-іншому врегульовують правовідносини щодо створення і діяльності житлово-будівельних кооперативів, ніж це передбачено положеннями Житлового кодексу, норми якого є застарілими».

18.6. Національний університет «Одеська юридична академія» у цих правовідносинах зазначала, що «Стаття 143 Основного Закону визначає повноваження органів місцевого самоврядування в Україні. В цих, як і в інших положеннях Конституції України немає органів під назвою місцеві Ради народних депутатів (які існували до прийняття Конституції). Дія таких положень ЖК УРСР не відповідає дійсним реаліям, а також породжує юридичну невизначеність у діяннях громадян та інших осіб щодо застосування відповідних норм. Принцип юридичної визначеності є елементом принципу верховенства права. За таких обставин, статті 137, 138 ЖК УРСР не відповідають статтям 8, 140, 143 Конституції України».

18.7. Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого на запит КСУ зазначив, що: «Створення, державна реєстрація та діяльність ЖБК як юридичної особи в Україні регулюється на сьогодні Цивільним та Господарським кодексами України, Законами України «Про кооперацію», «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців», та іншими нормативно-правовими актами, прийнятими в розвиток положень цих Законів.

Суттєві зміни соціально-економічних умов в Україні вимагають того, щоб житлова політика в державі базувалася на усвідомленні соціально-економічного характеру права на житло, оскільки відповідно до ст. 47 Конституції України кожний громадянин має право на житло, а держава створює такі умови, за яких громадянин мав би змогу задовольнити свої житлові потреби. Причому, якщо на час прийняття ЖК УРСР, Примірного статуту ЖБК, Правил обліку громадян, які бажають вступити до ЖБК, положення їх вписувались до соціально-економічного становища УРСР і узгоджувались з положеннями інших Законів і нормативно-правових актів, що входили в систему житлового законодавства того часу, то на сьогодні при суттєвих змінах соціально-економічних умов в Україні зазначені нормативно-правові акти не зазнали істотних змін і в своїй більшості їх положення не відповідають вимогам громадянського суспільства, зокрема, унеможливлюють створення ЖБК, що вимагає удосконалення їх положень, але не фрагментарного, а системного».

18.8. Донецький національний університет ім. Василя Стуса зазначив, що: «З прийняттям Закону України «Про кооперацію» від 10 липня 2003 року правові, організаційні, економічні та соціальні основи функціонування кооперації в Україні визначаються цим Законом.

Закон України «Про кооперацію» не містить прямого застереження щодо повного або часткового скасування вищевказаних норм ЖК та Примірного статуту. Разом з тим частина 4 Розділу VII «Прикінцеві положення» Закону України «Про кооперацію» зобов`язує Кабінет Міністрів протягом року з дня набрання чинності цим Законом, зокрема, підготувати та подати на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо приведення законодавчих актів у відповідність із цим Законом; привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Оскільки вказане завдання Кабінетом Міністрів України виконано не було, Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2016 року, залишеною без змін Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2017 р., яка також залишена без змін Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 20 липня 2017 року у справі № 826/15758/16, задоволено позов Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Поляна» про визнання протиправною бездіяльності Кабінету Міністрів України щодо не підготування та не подання на розгляд Верховної Ради України пропозиції стосовно приведення Житлового кодексу Української РСР від 30 червня 1983 р. № 5464-Х у відповідність до Закону України «Про кооперацію» від 10 липня 2003 р. № 1087-1V, а також щодо не приведення Примірного статуту житлово-будівельного кооперативу, затвердженого постановою Ради Міністрів Української РСР від 30 квітня 1985 року № 186, у відповідність до Закону України «Про кооперацію» від 10 липня 2003 року № 1087-1V.

Наразі зазначені рішення судів всіх інстанцій не виконано Кабінетом Міністрів України, що призводить на практиці, в тому числі в судовій практиці, до порушення прав суб`єктів відповідних відносин через правову невизначеність.

Аналіз норм Закону України «Про кооперацію» свідчить про зміну передбачених статтями 135 і 136 ЖК України вимог до членів житлового-будівельного кооперативу та порядку їх створення. Так, відповідно до статті 2 Закону, кооператив - це юридична особа, утворена фізичними та/або юридичними особами, які добровільно об`єдналися на основі членства для ведення спільної господарської та іншої діяльності з метою задоволення своїх економічних, соціальних та інших потреб на засадах самоврядування. Відповідно до статті 7 цього Закону засновниками кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, а також юридичні особи України та іноземних держав, які беруть участь у діяльності кооперативів через своїх представників. Чисельність членів кооперативу не може бути меншою ніж три особи.

Згідно зі статтею 10 Закону України «Про кооперацію» членами кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, юридичні особи України та іноземних держав, що діють через своїх представників, які внесли вступний внесок та пай у розмірах, визначених статутом кооперативу, додержуються вимог статуту і користуються правом ухвального голосу. Членом кооперативу може бути фізична особа, яка досягла 16-річного віку і виявила бажання брати участь у його діяльності.

За приписами частини 6 статті 37 Закону України «Про кооперацію» забороняється втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування у фінансово-господарську та іншу діяльність кооперативних організацій, крім випадків, прямо передбачених законом.

Відповідно до статті 9 зазначеного Закону «Державна реєстрація кооперативу проводиться в порядку, передбаченому законом», що означає відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (в редакції Закону від 26.11.2015 р.).

Таким чином, з вищенаведеного випливає, що порушене у Конституційному поданні питання пов`язано із порядком застосування норм закону. З огляду на вищевикладене, у чинному законодавстві наявна колізія щодо вимог, які ставляться до членів житлово-будівельних кооперативів, яка створює перешкоди для житлово-будівельних кооперативів в реалізації їх права на отримання безоплатно у власність земельної ділянки.

Для вирішення проблеми, обумовленої вказаними розбіжностями правового регулювання, мають використовуватися правила про (1) застосування загальних і спеціальних норм, (2) дію закону у часі.

Аналіз статей 135, 136 ЖК України і статей 2, 7, 10 Закону України «Про кооперацію» свідчить, що норми вказаних законів по-різному регулюють однакове коло відносин з однаковим ступенем їх конкретизації - щодо членства в житлово-будівельних кооперативах, а отже, за об`ємом правового регулювання є спеціальними.

У разі колізії між спеціальними нормами має діяти правило дії закону в часі: «нова норма скасовує попередню». Таким чином, з дня набрання чинності Закону України «Про кооперацію» саме його норми регулюють відносини, пов`язані із діяльністю житлово-будівельних кооперативів. Норми інших законів та нормативно-правових актів щодо житлово-будівельних кооперативів, які не відповідають нормам Закону України «Про кооперацію», втрачають дію (відбувається їх фактичне скасування).

З наведеного випливає, що помилковою можна вважати позицію, представлену у постанові Верховного Суду України від 17 червня 2014 року № 21-195а14, винесеній колегією суддів Судових палат в адміністративних, господарських та цивільних справах Верховного Суду України, в частині застосування норм статей 133, 135, 137 Житлового кодексу Української РСР (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), Примірного статуту житлово-будівельного кооперативу, затвердженого постановою Ради Міністрів Української РСР від 22 серпня 1991 року № 163 (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), оскільки ці акти не підлягають застосуванню з 11.11.2004 року відповідно до загальновизнаного принципу дії нормативно-правових актів, яким є й з прийняттям нового акту, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше (рішення Конституційного Суду України у пункті з мотивувальної частини Рішення від 3 жовтня 1997 року № 4-зп у справі про набуття чинності Конституцією України.

Такими однопредметними актами відносно ЖК з питань членства і створення житлово-комунальних кооперативів є Закон України «Про кооперацію», яким закріплено інший порядок і умови створення кооператив, в тому числі житлово-будівельних; з питань державної реєстрації житлово-комунальних кооперативів є Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Наведене цілком узгоджується і з принципом правової визначеності, який проявляється і на етапі правотворчості, і на етапі правозастосування, забезпечуючи їх однозначність (послідовність), системність і послідовність у діяльності державних органів. Суб`єкт завжди повинен мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії.

Підкреслюючи у своїх рішеннях положення Європейської конвенції з захисту прав і основоположних свобод 1950 року стосовно принципу правової визначеності, ЄСПЛ неодноразово вказував, що він виходить із наступних вимог до національних нормативно-правових актів, щоби вони вважалися законом для цілей Конвенції:

(1) «Нормативно-правовий акт повинен бути доступним громадянинові як орієнтир правової поведінки і її наслідків, достатнім за тих правових норм, що застосовуються у конкретній справі».

(2) «Норма не може вважатися законом, якщо вона не сформульована з необхідною точністю («Санді Тайме проти Сполученого Королівства» (рішення від 26 квітня 1979 р.))» - у справі «Кантоні (Сапіопі) проти Франції» (рішення від 15 листопада 1996 р.) Суд зазначив, що закон має відповідати якісним вимогам: бути доступним і передбачуваним. При цьому Європейський Суд з прав людини висловив занепокоєння різним та часто суперечливим застосуванням і тлумаченням норм національного права українськими судами (Справа «Совтрансавто-холдинг проти України» (рішення від 25 липня 2002р.).

У Постанові від 22.02.2017 р. (справа № 6-2705цс16) Верховний Суд України також наголосив, що до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ним чинності. Заборона зворотної дії є однією з важливих складових принципу правової визначеності.

Конституція України не встановлює пріоритету застосування того чи іншого закону, в тому числі залежно від предмета правового регулювання. Немає також закону України, який би регулював питання подолання колізії норм законів, що мають однакову юридичну силу.

Водночас Конституційний Суд України у пункті 3 мотивувальної частини Рішення від 3 жовтня 1997 року № 4-зп у справі про набуття чинності Конституцією України зазначив: «Конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акту, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше».

Питання щодо порядку застосування нормативно-правових актів також були неодноразово предметом звернення до Міністерства юстиції України.

Так, у листі Міністерства юстиції України №758-0-2-08-19 від 26 грудня 2008 року «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» вказується, що у разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням «застарілих» норм з одного й того ж питання (п. 1).

При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом (п. 4).

У своєму Листі № Н-35267-18 від 30.01.2009 року Міністерство юстиції України вказує, що у випадку суперечності норм підзаконного акту нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.

Хоча безумовно Листи міністерств не встановлюють норм права і мають лише інформаційний характер.

Крім наведеного можна зазначити, що порядок і умови передання земельних ділянок житлово-будівельним кооперативам визначено статтею 41 Земельного кодексу України, частина 1 якої встановлює, що житлово-будівельним (житловим) та гаражно-будівельним кооперативам за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування земельні ділянки для житлового і гаражного будівництва передаються безоплатно у власність або надаються в оренду у розмірі, який встановлюється відповідно до затвердженої містобудівної документації. Вказана норма не містить будь-яких застережень щодо мети, порядку створення, державної реєстрації, складу членів житлово-будівельних кооперативів як суб`єктів вказаних земельних правовідносин, а отже таке право житлово-будівельних (житлових) кооперативів ніяк не залежить від застосування або незастосування до таких суб`єктів ЖК та Примірного статуту житлово-будівельного кооперативу чи Закону України «Про кооперацію».

Таким чином, щодо положень частини другої статті 135, статей 137, 138 Житлового кодексу Української РСР від 30 червня 1983 року, які наразі не є діючими, є недоцільним вирішення питання їх неконституційності, оскільки мова йде про застосування норм закону при наявності колізії. При цьому до відносин, що піднімаються у поданні цілком прийнятною є позиція Конституційного Суду України стосовно того, що «необхідно розрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятного у законодавчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визнаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування ... ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав» (абзац другий пункту 10 мотивувальної частини Рішення КСУ від 12 червня 2007 р. № 2-рп/2007).

19-21. ВИКОРИСТАННЯ ПРАКТИКИ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СУДУ З ПРАВ ЛЮДИНИ.

ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ. МОТИВОВАНА ОЦІНКА ТА ВИСНОВОК СУДУ.

19. Невиконання кінцевого процесуального рішення по справі № 826/15758/16, про яку неодноразово йшлося вище, з боку Кабінету Міністрів України тягне за собою застосування наступних тез обґрунтування з боку суду.

Намагання виправити допущену органом влади в минулому помилку не може перекладати на суб`єкта всі її негативні наслідки. Такий висновок зробив Верховний суд у своїй Постанові № 460/762/16-ц від 16 жовтня 2019 року.

Положеннями ст. 17 закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких дала Верховна Рада, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У ст.1 Першого протоколу до конвенції передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства й на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Концепція майна в розумінні ст. 1 Першого протоколу до конвенції має автономне тлумачення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві. Певні права та інтереси, що становлять активи, також можуть уважатися правом власності, а отже, і «майном».

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до конвенції є втручання держави в право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення у справах «Спорронг і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.82, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.86, «Щокін проти України» від 14.10.2010, «Сєрков проти України» від 7.07.2011, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000, «Булвес» АД проти Болгарії» від 22.01.2009, «Трегубенко проти України» від 2.11.2004, «East/West Alliance Limited» проти України» від 23.01.2014) напрацьовано 3 критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті суспільний, публічний інтерес; чи є такий захід (утручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Утручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Утручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення суспільного, публічного інтересу втручання держави в право на мирне володіння майном за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить суспільний інтерес (рішення ЄСПЛ від 2.11.2004 в справі «Трегубенко проти України»).

Критерій пропорційності передбачає, що втручання в право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з утручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від утручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.

Таким чином, ст. 1 Першого протоколу до конвенції гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і для оцінки додержання справедливого балансу в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за якими майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Суд зазначає, що при розгляді цієї справи має бути враховано також рішення ЄСПЛ від 24.06.2003 в справі «Стретч проти Сполученого Королівства» та рішення ЄСПЛ від 20.10.2011 в справі «Рисовський проти України» щодо принципів застосування ст.1 Першого протоколу до конвенції, зокрема щодо необхідності додержання принципу належного врядування при втручанні держави в право особи на мирне володіння своїм майном.

19.2. Разом з тим у п. 71 рішення у справі «Рисовський проти України» ЄСПЛ зазначив, що принцип належного врядування, як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. РАЗОМ З ТИМ, ПОТРЕБА ВИПРАВИТИ ДОПУЩЕНУ В МИНУЛОМУ ПОМИЛКУ НЕ ПОВИННА НЕПРОПОРЦІЙНИМ ЧИНОМ УТРУЧАТИСЯ В НОВЕ ПРАВО, НАБУТЕ ОСОБОЮ, ЯКА ПОКЛАДАЛАСЯ НА ЛЕГІТИМНІСТЬ ДОБРОСОВІСНИХ ДІЙ ДЕРЖАВНОГО ОРГАНУ. Ризик будь-якої помилки держоргану має покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються. У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип належного врядування може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку, а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові.

З огляду на викладене принцип належного врядування не встановлює абсолютної заборони на витребування із приватної власності майна, у тому числі й ділянок, на користь держави, якщо майно вибуло з власності держави в незаконний спосіб, а передбачає критерії, які слід з`ясовувати та враховувати при вирішенні цього питання для того, щоб оцінити правомірність і допустимість утручання держави в право на мирне володіння майном. Дотримання принципу належного врядування оцінюється одночасно з додержанням принципу пропорційності при тому, що немає точного, вичерпного переліку обставин і фактів, установлення яких беззаперечно свідчитиме про додержання чи порушення «справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю додержання фундаментальних прав окремої людини». Цей критерій більшою мірою оціночний та стосується суб`єктивної складової кожної конкретної справи, а тому має бути з`ясований у кожній конкретній справі на підставі безпосередньо встановлених обставин і фактів.

За обставинами цієї справи встановлено, що Відповідач набув у власність ділянку, якою він правомірно користувався на праві власності за цільовим призначенням тривалий час, у межах норм, передбачених законом, на підставі рішення 1. Відповідача; у статусі власника ділянки 2. Відповідач досить тривалий час володіє ділянкою.

Ураховуючи наведене, суд, окрім вищевикладеного, дійшов висновку, що намагання виправити допущену в минулому органом влади помилку не може мати наслідком непропорційне втручання в нове право 2. Відповідача та перекладати на нього всі негативні наслідки такої помилки, оскільки задоволення позову з формальних підстав покладатиме надмірний індивідуальний тягар на особу, яка володіє ділянкою протягом тривалого часу, а отже, порушить справедливий баланс інтересів сторін.

19.3. У справі встановлено, що надання земельної ділянки на підставі оспорюваних рішень 1. Відповідача було вчинено внаслідок послідовних дій 2. Відповідача передбачених Законом, Законом про реєстрацію та ЗК України.

Наданням 2. Відповідачу у власність земельні ділянки № 1 (площею 1,2 га.) та №2 (площею 0,18 га.), за якими в подальшому було присвоєні кадастрові номери :12:001:0040 та :12:001:0041, права та інтереси держави, територіальної громади, сусідніх землекористувачів не порушуються.

Отже, втручання держави в право другого Відповідача на мирне володіння майном спірною ділянкою, зважаючи на тривале добросовісне користування ділянкою 2. Відповідачем, який протиправних дій для заволодіння нею в певному розмірі не вчиняв, має ознаки непропорційного втручання в право відповідача на мирне володіння майном.

Другий Відповідач мав потенційне право на надання йому ділянки у власність у вказаному розмірі й реалізував це право. Позбавлення його такого права власності фактично не має державного чи суспільного інтересу, оскільки з володіння другого Відповідача вона не вибуває. Це лише призведе до необхідності повторного проходження процедури набуття у власність не з вини другого Відповідача, а внаслідок недбальства державних органів.

19.3. У цій справі суд дотримується принципу справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю додержання фундаментальних прав окремої людини, ураховуючи підстави виниклих правовідносинах за суттю спору також застосувати принцип справедливості визначений на законодавчому рівні у межах ч. 1 ст. 2 ГПК України.

Оскільки, як суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову (відсутність порушеного права або охоронюваного законом інтересу) то відсутні і підстави для застосування позовної давності у даній справі. Порушення права територіальної громади (позов поданий прокурором в інтересах держави) не встановлено під час розгляду справи судом.

19.4. На підставі викладеного, враховуючи, що судом встановлений факт необґрунтованості позовних вимог, а також встановлений факт пропущення прокурором строку на звернення з даним позовом до суду, однак судом відмовлено в задоволенні позову з підставі необґрунтованості та обрання Прокурором неналежного та неефективного способу захисту права, суд вважає заяву Прокурора необґрунтованою та такою, що суперечить діючому законодавству і правовим позиціям Верховного Суду.

19.5. Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення у справі «Роуз Торія проти Іспанії», параграфи 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії», параграф 32).

Зазначені тези знаходять своє підтвердження і у Постанові Верховного суду від 28 березня 2017 року по справі №800/527/16.

У пункті 41 Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету міністрів ради Європи щодо якості судових рішень зазначено, що обов`язок судів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна із сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматись принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

20. Суд вважає обсяг вмотивування судового рішення є достатнім для його прийняття.

Судові рішення мають ґрунтуватися на Конституції України, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.

Суд безпосередньо застосовує Конституцію України, якщо зі змісту норм Конституції не випливає необхідності додаткової регламентації її положень законом або якщо закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй.

Якщо зі змісту конституційної норми випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом, суд при розгляді справи повинен застосувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції і не суперечить їй.

Зокрема, у пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Надточій проти України» та пункті 23 рішення ЄСПЛ «Гурепка проти України № 2» наголошено, що принцип рівності сторін - один зі складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, за змістом якого кожна сторона повинна мати розумну можливість обстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її у суттєво менш сприятливе становище порівняно з опонентом.

На єдність права і справедливості неодноразово вказував і Конституційний Суд України. Зокрема, у рішенні від 22 вересня 2005 року №5-рп/2005 зазначено: «із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі». «Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права» (Рішення КСУ від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004).

Окрім того, принцип справедливості поглинається напевно найбільшим за своєю «питомою вагою» принципом верховенства права, який також чітко зафіксований у новітніх кодексах. Лише додержання вимог справедливості під час здійснення судочинства дозволяє характеризувати його як правосуддя. Цю думку можна, зокрема, простежити і в рішенні Конституційного Суду України від 30 січня 2003 р. № 3-рп/2003: «правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту статті 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Салов проти України» від 06.09.2005р.).

21. Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, ст. 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України», № 4241/03 від 28.10.2010 року).

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, № 32092/02 від 12.06.2008 року).

Відповідно до ч. 1 ст. 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Враховуючи те, що суд відмовив у задоволені позову, у відповідності ст.129 Господарського процесуального кодексу України, витрати щодо сплати судового збору залишаються за позивачем.

У зв`язку із надвеликим обсягом цього рішення, використанням судом наукових та доктринальних досліджень з питань пов`язаних із предметом спору, вивченням та дослідженням величезного обсягу гетерогенної і вкрай непослідовної, а подекуди взагалі не зрозумілої та алогічної практики судів і безпосередньо практики Верховного Суду з питань предмета спору, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений вийти за межі строку встановленого ст. 233 ГПК України передбачених для виготовлення повного тексту рішення.

На підставі викладеного та керуючись статтями 4, 20, 73, 74, 86, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Повне рішення складено "01" травня 2023 р.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Харківської області з урахуванням п.п. 17.5 п.17 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Учасники справи можуть одержати інформацію по справі зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Суддя І.П. Жигалкін