СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2023 року м. Харків Справа № 922/1444/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В. , суддя Геза Т.Д.

при секретарі Стойка В.В.

за участю:

прокурора - Хряк О.О., посвідчення від 08.02.2021 року №059740;

позивача - не з`явився;

1-го відповідача - Назаренко В.О., довіреність від 19.04.2023 року; наказ від 21.04.2020 року №26/ВК, Руженська Ю.О., наказ від 30.11.2022 року №88/ВК, довіреність від 10.04.2023 року;

2-го відповідача - адвокат Турлай С.В., свідоцтво від 07.12.2022 року №000403;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів "EаsyCon" апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (вх..№485Х/1-18) та апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Харківській області (теперішня назва- Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області)(вх..№486Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2020 року у справі №922/1444/20, ухвалене в приміщенні господарського суду Харківської області (суддя Калантай М.В.), повний текст якого складено 07.08.2020 року

за позовом заступника прокурора Харківської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби

до 1. Служби автомобільних доріг у Харківській області (теперішня назва- Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області)

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь"

про визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Харківської області від 31.07.2020 року у справі №922/1444/20 позовні вимоги заступника прокурора Харківської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби задоволено повністю; визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області про проведення закупівлі "ГБН Г.1- 218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)" шляхом застосування переговорної процедури на суму 204115207,00грн. на підставі п.5 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", визначене протоколом №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019 року; визнано недійсним договір про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг) №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., укладений між Службою автомобільних доріг у Харківській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь".

Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (далі - апелянт 1) з рішенням господарського суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2020 року у справі скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Апелянт 1 в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує на таке.

Закупівля робіт здійснювалась з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) перелік та обсяг яких визначений у Додатку 4, що кореспондується з п.4.1 Загальних положень тендерної документації, яка містить назву предмета закупівлі, а саме: ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг), та п.4.3, за яким: місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) - автомобільна дорога загального Досліджуваний користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області 85500м.

Господарський суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що "ділянка автомобільної дороги Р-51 "Мерефа-Лозова-Павлоград" км 14+840 - км 16+815, стосовно якої здійснювалося обстеження фахівцями ХНАДУ, не входила до предмету договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019року.

ТОВ "Автомагістраль-Південь" направлено до Служби автомобільних доріг у Харківській області лист №1127/1-КДВ від 27.11.2019 року про те, що під час надання послуг по вказаному договору стан існуючого покриття значно погіршився; після обстеження стану модуля деформації, було визначено що він не відповідає допустимим значенням, які необхідні для проведення відновлювальних робіт передбачених проектом, тому виникла потреба у більш детальному обстеженні; при додатковому обстеженні виявлено, що на зниження міцності існуючого покриття вплинуло перезволоження верхньої частини земляного полотна та постійний рух великовагового транспорту в період від визначення обсягів робіт зазначених у проекті по теперішній час, недостатня його щільність, а тому виникла потреба у виконанні додаткових робіт, які пов`язані з експлуатацією об`єкта в цілому і неможливості за рахунок експлуатаційного утримання належним чином забезпечити нормативні вимоги, а саме: стабілізація слабкої дорожньої основи - 97742,00 м2; відновлення основи щебенево-піщаної суміші С-7 з укріпленої цементом 3%. Нс=18см - 42 920.00 м2; відновлення з`їздів та примикань - 8 800,00 м2; забезпечення нормативної ширини проїзної частини (ділянці км 120+175 - км 131+189) - 11,014 км.; доведення до необхідних проектних та нормативних показників модуля пружності основи та дорожнього одягу в цілому (ділянці км 120+175 - км 131+189) - 11,014 км; збільшення обсягу земляних робіт, тощо, тобто, виникла необхідність виконання додаткових робіт, виконання яких не було передбачено договором №T16-МЛП/19 від 20.05.2019р. та технічним завданням.

Висновок ХНАДУ №2912/35 від 27.09.2019 року, який було надано Службі автомобільних доріг у Харківській області Товариством з обмеженою відповідальністю "Дороги України" листом від 27.09.2019року підтверджує виникнення дефектів через незалежні від останнього обставини, що спростовує припущення прокуратури, щодо розповсюдження на спірні роботи гарантійних зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Дороги України".

Питання, що стосуються виконання договору з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дороги України" не стосуються предмету доказування у справі, що обумовило необхідність виконання додаткових робіт та здійснення додаткової закупівлі; місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку, що за допомогою переговорної процедури закупівлі фактично було збільшено вартість робіт, які Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" виконувало на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками), оскільки відбулася закупівля додаткових робіт не передбачених договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 року.

Перелік всіх додаткових послуг (робіт) надавався в Дефектному акті від 02.12.2019 року; в матеріалах справи міститься кошторисна документація щодо спірних робіт.

Господарський суд першої інстанції не надав оцінки тому, що прокурором не обґрунтовано в чому саме виражене завищення вартості робіт, не наведено відповідні розрахунки і підстави для таких висновків, враховуючи, що ціна договору, яка становила 204115207,00грн., співпадає з пропозицією учасника, а тому були відсутні порушення при проведенні спірної закупівлі та укладенні договору №T65-МЛПдз/19.

Надані до матеріалів справи документи не містять доказів недотримання під час укладення оспорюваного правочину вимог ст.203 ЦК України, зокрема щодо відповідності змісту правочину вимогам законодавства; крім того, відсутні порушення вимог ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" та докази невідповідності рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області, яке оформлене протоколом №2 від 05.12.2019 року про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" на закупівлю за оголошенням №UA-2019-12-05-002682-с та договору про закупівлю №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019року вимогам законодавства.

Позов подано на захист порушених матеріальних інтересів держави, з підстав необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі та недотримання визначеного законодавством принципу максимальної економії та ефективності, а тому його задоволенню мало б передувати доведення прокурором щонайменше приблизної суми збитків понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах та встановлення їх невигідності для держави; наявність загрози порушення економічних інтересів держави та завдання шкоди бюджету є припущенням та не підтверджується належними та допустимими доказами; прокурором не зазначено, а господарським судом першої інстанції не надано належної правової оцінки в чому полягає порушення економічних інтересів держави або загроза їх порушення та в чому полягає завдання шкоди саме державному бюджету.

Служба автомобільних доріг у Харківській області (далі - апелянт 2), також, з рішенням господарського суду першої інстанції не погодилась та звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2020 року у справі №922/1444/20 скасувати, а провадження у справі закрити.

Апелянт 2 в обгрунтування доводів апеляційної скарги вказує на таке.

У межах дії договорів №Т23-МЛП/17 від 13.06.2017 року з Товариством з обмеженою відповідальністю "Дороги України" та №Т16-МЛП/19 від 20.03.2019 року з Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" влаштовувались різні дорожні конструктиви, які можливо було приєднувати (суміщати) лише одному підрядному підприємству та відповідно взяти на себе гарантійні обов`язки за якість закінчених робіт та можливість експлуатації об`єкту протягом гарантійного терміну; тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Харківській області мав право самостійно визначати документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" та зробив це відповідно до чинного законодавства.

Прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен був навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом та підставами для звернення, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

Північно-східний офіс Держаудитслужби, який є міжрегіональним територіальним органом Держаудитслужби, проводив відносно Служби автомобільних доріг у Харківській області контрольні заходи стосовно проведення останньої державної закупівлі "ГБН Г.1- 218-182:201 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробко проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)" шляхом застосування переговорної процедури на суму 204115207,00грн. (тобто неналежно здійснював свої обов`язки щодо контролю за дотриманням законодавства про державну закупівлю).

Господарським судом першої інстанції не досліджено причин непроведення вказаним фінансовим органом перевірки щодо Служби автомобільних доріг у Харківській області; не встановлено чи є непроведення Північно-східним офісом Держаудитолужби контрольних заходів щодо останньої протягом вказаного періоду саме неналежним виконанням ним своїх обов`язків, передбачених відповідним Положенням та якими доказами підтверджується неналежне виконання Північно-східним офісом Держаудитслужби своїх обов`язків; не здійснено належної перевірки причин, які перешкоджали захисту інтересів держави цим суб`єктом та які є підставами для звернення прокурора в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби з позовом у справі.

Поза увагою господарського суду першої інстанції залишилось те, що набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про державні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019року №114-1Х , який введенно в дію з 19.04.2020 року.

Провадження у справі підлягає закриттю відповідно до п.1 ч.1 ст.231 ГПК України у зв`язку з порушенням норм процесуального права щодо юрисдикції суду з розгляду цієї справи, так як спір щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, не відноситься до компетенції господарського суду.

Виходячи з вимог ст. ст.10, 11 Закону України "Про прокуратуру" тільки керівник регіональної прокуратури, а саме прокурор Харківської обласної прокуратури може представляти прокуратуру в суді, подаючи позов від імені прокуратури за своїм підписом. Позовна заява прокуратури Харківської області у справі подана та підписана заступником прокурора Харківської області Анушкевич В.І., без будь-яких документів, які б свідчили про те, що на момент підписання позовної заяви прокурор Харківської області був відсутній і його заступник - Анушкевич В.І. виконував обов`язки прокурора Харківської області, а тому заступник прокурора Харківської області Анушкевич В.І. не вправі був підписувати позовну заяву від імені прокуратури Харківської області та підписання ним позовної заяви суперечить вимогам ст. ст.10, 11 Закону України "Про прокуратуру".

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 року у справі №922/1444/20 об`єднано розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" та апеляційної скарги Служби автомобільних доріг у Харківській області до спільного розгляду в одне провадження .

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", м. Одеса на рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. (повний текст підписано 07.08.2020р.) у справі №922/1444/20 задоволено; апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків на рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. (повний текст підписано 07.08.2020р.) у справі №922/1444/20 задоволено частково; рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. (повний текст підписано 07.08.2020р.) у справі №922/1444/20 скасовано; ухвалено нове рішення у справі №922/1444/20, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог заступника прокурора Харківської обласної прокуратури, м. Харків в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків до Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків та Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", м. Одеса про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області, оформленого протоколом №1 від 04.12.2019р., та визнання недійсним договору про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг) №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019 року; стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Харківській області на користь Харківської обласної прокуратури (61001, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, буд. 4, ідентифікаційний код 02910108) 4204,00грн. витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви; стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Харківській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" 6306,00грн. витрат зі сплати судового збору за подання останнім апеляційної скарги та 150364,80грн. витрат пов`язаних із проведенням експертизи; судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків, віднесено на рахунок останнього.

Постановою Верховного Суду від 14.02.2023 року касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задоволено частково; постанову Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 у справі № 922/1444/20 скасовано; справу №922/1444/20 направлено на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

Суд касаційної інстанції, скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції та направляючи справу до суду апеляційної інстанції на новий розгляд, виходив, зокрема з того, що суду належало розглядати питання правомірності застосування відповідачем-1 саме п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" під час обрання переговорної процедури закупівлі, на чому саме і наголошував прокурор у позовній заяві. Проте, апеляційний суд замість відповідача-1 фактично визначив іншу підставу для обрання відповідного виду державної закупівлі.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.03.2023 року (вх..№485Х), суддею - доповідачем у справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В., суддя Геза Т.Д.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 16.03.2023 року (вх..№486Х), суддею - доповідачем у справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В., суддя Геза Т.Д.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України. Указами Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №133/2022 від 14.03.2022 року, №573/2022 від 15.08.2022 року, №757/2022 від 07.11.2022 року, №58/2023 від 06.02.2023 року, відповідно продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Наказом Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2022 року № 03 "Про встановлення особливого режиму роботи суду в умовах воєнного стану" встановлено особливий режим роботи суду в умовах воєнного стану з 01.04.2022 року та запроваджено відповідні організаційні заходи, зокрема: рекомендовано учасникам судових справ утриматись від відвідування суду, свої процесуальні права та обов`язки, передбачені ГПК України, реалізовувати з використанням офіційної електронної пошти суду: .

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.03.2023 року у справі прийнято до провадження та спільного розгляду в одному провадженні справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" та апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Харківській області на рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2020 року у справі №922/1444/20.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.03.2023 року призначено справу №922/1444/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (вх..№485Х/1-18) та апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Харківській області (вх..№486Х/1-18) на рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2020 року у справі №922/1444/20 до спільного розгляду в одному провадженні на "19" квітня 2023 р. об 11:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, зал судового засідання №132; запропоновано учасникам справи свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з використанням офіційної електронної пошти суду: та телекомунікаційної мережі "Електронний суд"; учасникам судового процесу необхідно повідомити суд про їх номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або інші засоби зв`язку, зокрема, мобільного (за їх наявності), які можуть бути використані для викликів або повідомлень; запропоновано учасникам справи визначитися із своєю явкою у судове засідання (можливістю його проведення за відсутністю представника) шляхом своєчасного повідомлення суду; попереджено, що неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

27.03.2023 року на адресу суду від Служби автомобільних доріг у Харківській області надійшло клопотання про участь у судовому засіданні (вх.№3386), яке долучено до матеріалів справи, в якому останнім повідомлено про намір участі представників в судовому засіданні безпосередньо в приміщенні Східного апеляційного господарського суду, що відбудеться 19.04.2023 року о 11:00 год.

12.04.2023 року на адресу суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь"- адвоката Турлай С.В. надійшла заява (вх.№ 4160 ел. 6636) про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції , яку долучено до матеріалів справи, в якій останній просив надати можливість участі у судовому засіданні, призначеному на 19.04.2023 року о 11:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів системи відеоконференцз`язку "EasyCon".

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.04.2023 року задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь"- адвоката Турлай С.В.; судове засідання, призначене на "19" квітня 2023 року о 11:00. в приміщенні Східного апеляційного господарського суду в залі судового засідання №132, ухвалено провести за участю представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь"- адвоката Турлай С.В., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів вказаного представника; повідомлено представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь"- адвоката Турлай С.В ., що для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції представник зобов`язаний зайти до системи відеоконференцзв`язку та авторизуватися в ній за 10 хвилин до початку судового засідання; активувати технічні засоби (мікрофон, навушники, камеру) та перевірити їх працездатність шляхом тестування за допомогою системи; очікувати запрошення секретаря судового засідання до участі в судовому засіданні. Для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції надіслати на електронну адресу суду документи, що посвідчують особу та її повноваження, скріплені електронним цифровим підписом, а в разі відсутності такого підпису - скановані копії документів і пред`явити їх оригінали під час судового засідання; запропоновано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати їх з використанням програми "Електронний суд" (за умов відповідної реєстрації) або скеровувати документи з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду .

19.04.2023 року на адресу суду від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області надійшла заява (вх.№4422), в якій останній вказує на те, що Наказом Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 31.03.2023 року №Н-134 перейменовано Службу автомобільних доріг у Харківській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області та внесено відповідні відомості до Положення про Службу автомобільних доріг у Харківській області, шляхом викладення його у новій редакції, яку долучено до матеріалів справи.

Так, головою Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України Мустафа-Масі НАЙЄМ, 31.03.2023 року затверджено: Наказ Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 31.03.2023 року №Н-134, яким перейменовано Службу автомобільних доріг у Харківській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області та Положення про Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області у новій редакції, про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 06.04.2023 року внесено запис за номером 020013070.

Представник позивача в судове засідання19.04.2023 року не з`явився, про причини неявки суду не повідомив.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.04.2023 року оголошено перерву у розгляді справи до "09" травня 2023 року об 11:15 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, зал судового засідання №131, явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась; запропоновано учасникам справи свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з використанням офіційної електронної пошти суду: та телекомунікаційної мережі "Електронний суд"; запропоновано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати їх з використанням програми "Електронний суд" (за умов відповідної реєстрації) або скеровувати документи з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду .; учасникам судового процесу необхідно повідомити суд про їх номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або інші засоби зв`язку, зокрема, мобільного (за їх наявності), які можуть бути використані для викликів або повідомлень; запропоновано учасникам справи визначитися із своєю явкою у судове засідання (можливістю його проведення за відсутністю представника) шляхом своєчасного повідомлення суду; попереджено, що неявка учасників справи , належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

25.04.2023 року на адресу суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь"- адвоката Турлай С.В. надійшла заява (вх.№ 4619 ел. 7603) про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції , яку долучено до матеріалів справи, в якій останній просив надати можливість участі у судовому засіданні, призначеному на 09.05.2023 року о 11:15 год. та у подальших судових засіданнях у справі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів системи відеоконференцз`язку "EasyCon".

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.04.2023 року задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь"- адвоката Турлай С.В.; судове засідання у справі, призначене на "09" травня 2023 року об 11:15 год. в приміщенні Східного апеляційного господарського суду в залі судового засідання №132 ухвалено провести за участю представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь"- адвоката Турлай С.В., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів вказаного представника; повідомлено представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь"- адвоката Турлай С.В., що для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції представник зобов`язаний зайти до системи відеоконференцзв`язку та авторизуватися в ній за 10 хвилин до початку судового засідання; активувати технічні засоби (мікрофон, навушники, камеру) та перевірити їх працездатність шляхом тестування за допомогою системи; очікувати запрошення секретаря судового засідання до участі в судовому засіданні. Для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції надіслати на електронну адресу суду документи, що посвідчують особу та її повноваження, скріплені електронним цифровим підписом, а в разі відсутності такого підпису - скановані копії документів і пред`явити їх оригінали під час судового засідання; запропоновано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати їх з використанням програми "Електронний суд" (за умов відповідної реєстрації) або скеровувати документи з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду .

У судовому засіданні 19.04.2023 року та 09.05.2023 року представники апелянта 1 та апелянта 2 підтримали доводи, викладені в апеляційних скаргах та просили їх задовольнити. Прокурор у судовому засіднні заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін.

Представник позивача у судове засідання, призначене в приміщенні Східного апеляційного господарського суду19.04.2023 року та 09.05.2023 року не з`явився, про причини неявки суду не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи у суді апеляційної інстанції; розгляд справи здійснювався судом за відсутності представника позивача.

Ухвалу суду від 19.04.2023 року було надіслано засобами поштового зв`язку: заступнику прокурора Харківської обласної прокуратури (№269) - відправлення вручено за довіреністю 28.04.2023 року; Північно-східному офісу Держаудитслужби (№250) -відправлення вручено за довіреністю 26.04.2023 року, Службі автомобільних доріг у Харківській області (№234) - відправлення вручено особисто 01.05.2023 року, ТОВ "Автомагістраль-Південь" (№242) - відправленння у точці видачі/доставки 29.04.2023 року.

Згідно з п. 2 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи.

У зв`язку з введенням 24.02.2022 року на території України воєнного стану, з метою дотримання розумного балансу між реалізацією права на апеляційне оскарження і принципу юридичної визначеності, копії ухвал суду апеляційної інстанції від 19.04.2023 року та від 26.04.2023 року було надіслано на вказані учасниками справи офіційні електронні адреси: Харківська обласна прокуратура - ;

Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" - , - адвокат Турлай С.В.; Управління Північно - Східного офісу Держаудитслужби у Полтавській області - ; Північно - Східний офіс Держаудитслужби України - та отримані за цими електронними адресами: Харківською обласною прокуратурою - ; Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" - , - адвокатом Турлай С.В.; Управлінням Північно - Східного офісу Держаудитслужби у Полтавській області - ; Північно - Східним офіом Держаудитслужби України - , що підтверджується роздруківками електронного листування, які містяться у матеріалах справи.

Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 22.11.2022 року у cправі №911/1808/21, де, зокрема, вказано, що порядок використання для обміну документами електронної пошти встановлено Законом України "Про електронні документи та електронний документообіг", в якому зазначено, що порядок електронного документообігу визначається державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями всіх форм власності згідно з законодавством.

Також, інформацію про дату, час та місце розгляду справи було розміщено на офіційному веб-сайті Східного апеляційного господарського суду веб-порталу "Судова влада України" у розділі "Повідомлення для учасників судового процесу" розділу "Громадянам".

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Ухвали суду апеляційної інстанції від 19.04.2023 року та від 26.04.2023 року у встановленому порядку внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень та інформація у справі, що розглядається розміщена за веб-адресою https://court.gov.ua/fair/ та www.hra.arbitr.gov.ua/sud5039.

Статтею 12-2 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" передбачено, що в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Навіть в умовах воєнного стану конституційне право особи на судовий захист не може бути обмеженим.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" правосуддя на території, на якій уведено воєнний стан, здійснюється лише судами. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється.

Запровадження воєнного стану у країні не може слугувати самостійною та достатньою підставою для відтермінування вирішення спору (не здійснення розгляду справи).

При цьому, від учасників справи впродовж всього строку розгляду судом апеляційної інстанції справи не надходило будь-яких клопотань про відкладення розгляду справи, у зв`язку з неможливістю з`явитись у призначене судове засідання.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення Європейського суду з прав людини від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено учасникам справи необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 42 ГПК України та беручи до уваги відсутність клопотань від учасників справи щодо відкладення розгляду апеляційної скарги у зв`язку з заходами, встановленими особливим режимом роботи суду під час дії воєнного стану, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників 1-го та 2-го відповідачів, перевіривши повноту встановлення господарським судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила наступне.

24.01.2019 року Службою автомобільних доріг у Харківській області оголошено проведення відкритих торгів на закупівлю "ГБН Г.1- 218-182: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації)" з очікуваною вартістю предмета закупівлі 1 878 500 000,00 грн.

За результатами проведення вказаної процедури публічних торгів 20.05.2019 року між Службою автомобільних доріг у Харківській області та TOB "Автомагістраль-Південь" укладено договір № Т16-МЛП/19 щодо надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) на суму 1 490 900 000,00 грн.

Відповідно до п.1.1 договору № Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 року, підрядник зобов`язується надати послуги у порядку та на умовах, визначених договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій з розробки проектної документації та з виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення. Замовник в свою чергу зобов`язується прийняти згідно з договором надані належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників, при наявності передбачених на ці цілі коштів та сплатити в межах плану фінансування робіт за відповідний рік. Обсяг надання послуг: 85 500 м. (пункт 1.6 договору).

Згідно з п.п. 4.1, 4.2 договору № Т16-МЛП/19 динамічна договірна ціна (вартість послуг) підлягає уточненню (коригуванню) виходячи з вартості послуг, підтверджених позитивним експертним звітом, щодо кошторисної частини проекту в міру надання послуг відповідно до п.п.6.3-6.5 договору. Договірна ціна є твердою. Тверда ціна встановлюється незмінною на весь обсяг робіт (послуг), визначений у проектній документації, з наданням виконавцем цих робіт (послуг) гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну.

Відповідно до п.4.5 договору ціна та істотні умови договору не можуть бути змінені до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, крім визначених випадків, у тому числі покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Пунктом 15.1 договору визначено, що він набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє включно до 31.12.2020 року, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору.

27.11.2019 року від TOB "Автомагістраль-Південь" до Служби автомобільних доріг у Харківській області надійшов лист №1127/1-КДВ від 27.11.2019 року, в якому зазначено, що під час надання послуг за договором стан існуючого покриття значно погіршився, модуль деформації не відповідає допустимим значенням, необхідним для проведення відновлювальних робіт, передбачених проектом, тому виникла потреба у більш детальному обстеженні. Додатковим обстеженням встановлені недоліки, що потребують виконання додаткових робіт, пов`язаних з експлуатацією об`єкта в цілому і неможливістю за рахунок експлуатаційного утримання належним чином забезпечити нормативні вимоги.

29.11.2019 року було проведено засідання спільної наради Служби автомобільних доріг у Харківській області та TOB "Автомагістраль-Південь", на якому на підставі висновку ХНАДУ від 27.09.2019 року №2912/35 визначено, що виникла потреба у додаткових роботах: на ділянках з виявленими дефектами покриття виконати заміну, відновлення та посилення дорожнього одягу, які виникли з причин зломів та просадок основи з існуючих залізобетонних плит; збільшити об`єми роботи у зв`язку з погіршенням стану існуючого покриття на момент виконання робіт з посилення та відновлення основи дорожнього конструктиву, збільшення робіт з відновлення, з`їздів та примикань, укріплення узбіч тощо.

За підсумками спільної наради зазначено, що виникла потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням" (пункт 5 частина 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі").

04.12.2019 року на засіданні тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області прийнято рішення провести закупівлю "ГБН Г.1- 218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (додаткова закупівля) (45233142-6 ремонт доріг)" шляхом застосування переговорної процедури на суму 204115207,00грн. з урахуванням ПДВ на підставі п.5 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі". Рішення оформлено протоколом №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019 року.

Зі змісту протоколу №1 від 04.12.2019 року, рішення було прийнято за наслідками розгляду листа TOB "Автомагістраль-Південь" №1127/1-КДВ від 27.11.2019 року та заключення ХНАДУ від 27.09.2019 року №2912/35, оскільки необхідність надання додаткових послуг, не зазначених у початковому проекті, виникла через непередбачувальні обставини необхідні для виконання проекту.

24.12.2019 року між Службою автомобільних доріг у Харківській області та TOB "Автомагістраль-Південь" укладено договір №Т65-МЛПдз/19 державної закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (додаткова закупівля) на загальну суму 204 115 207,00грн.

Закупівлю проведено без проведення процедури торгів на підставі п.5 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на час прийняття рішення) у зв`язку із потребою здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Вказані вище обставини стали підставою для звернення прокурора з відповідним позовом до господарського суду Харківської області, в якому останній просив визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області про проведення закупівлі "ГБН Г.1- 218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)" шляхом застосування переговорної процедури на суму 204 115 207,00грн. на підставі п.5 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", визначене протоколом №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019; визнати недійсним договір від 24.12.2019 року №Т65-МЛПдз/19 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)", укладений між Службою автомобільних доріг у Харківській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь".

Прокурор посилається на те, що рішення 1-го відповідача від 04.12.2019 року та укладений на його підставі договір №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019 року не відповідають приписам п.5 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на час прийняття рішення), оскільки були відсутні будь-які підстави для застосування відповідачами переговорної процедури закупівлі.

31.07.2020 року господарським судом Харківської області ухвалено оскаржуване рішення , з підстав викладених вище.

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення господарського суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з огляду на таке.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlanav. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Відповідно до преамбули Закон України "Про публічні закупівлі" , цей закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі", він застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Принципами здійснення публічних закупівель згідно зі ст.3 цього Закону визначено, зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016 року "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", у формі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури обов`язково зазначається обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Так, згідно з п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

У наявному у справі повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури зазначено те ж саме обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, що й в спірному рішенні тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області від 04.12.2019 року, а саме: відомості, викладені в листі ТОВ "Автомагістраль-Південь", та висновки, наведені в заключенні ХНАДУ №2912/35 від 27.09.2019 року, які, на думку першого відповідача, свідчать про настання непередбачувальних обставин.

Господарський суд першої інстанції обгрунтовано вказав, що вказані обставини не можуть бути визнані належними обґрунтуванням необхідності застосування переговорної процедури, виходячи з такого.

З листа №1127/1-КДВ від 27.11.2019 року ТОВ "Автомагістраль-Південь" слідує, що за час виконання робіт з поточного середнього ремонту на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) стан існуючого покриття значно погіршився. Після проведеного обстеження стану існуючого покриття, а саме модуля деформації, було визначено що він не відповідає допустимим значенням, які необхідні для проведення відновлювальних робіт передбачених проектом, тому виникла потреба у більш детальному обстеженні. В результаті додаткового обстеження було виявлено, що на зниження міцності існуючого покриття, вплинуло перезволоження верхньої частини земляного полотна та постійний рух великовагового транспорту в період, від визначення обсягів робіт зазначених в проекті по теперішній час, і як наслідок недостатня його щільність. Тому з моменту розробки проекту виникла потреба у виконанні додаткових робіт, які пов`язані з експлуатацією об`єкта в цілому і неможливості за рахунок експлуатаційного утримання належним чином забезпечити нормативні вимоги.

Тобто, ТОВ "Автомагістраль-Південь" повідомило про необхідність виконання додаткових робіт саме в межах договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 року.

Виконання додаткових робіт фактично призвело б до зміни умов договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 року, у тому числі в частині збільшення ціни договору.

За змістом ст.180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Таким чином ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з ч. 4 ст. 36 Закону України "Про державні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6)зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті (дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку).

Отже, ціна, як істотна умова договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 року, не могла бути змінена внаслідок обставин, що викладені в листі №1127/1-КДВ від 27.11.2019 року.

Статтею 42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Виходячи з положень Закону України "Про публічні закупівлі" та ГК України законодавець закріпив положення, що ідучи на тендер, пропонуючи свою ціну договору суб`єкт господарської діяльності, який бере участь у торгах, має враховувати всі свої основні витрати, ризики, прибутки та інші супровідні витрати, та закласти їх у запропоновану ціну договору, не маючи у подальшому можливості збільшити його ціну, окрім передбачених законом випадків, оскільки основними принципами Закону є саме максимальна економія, ефективність та пропорційність, і якщо така ціна буде найнижчою - підприємство оголошується переможцем.

Господарський суд першої інстанції обгрунтовано вказав на те, що виявлення 2-м відповідачем погіршення стану існуючого покриття автомобільної дороги не може бути визнано як підстава для зміни істотних умов договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 року.

Між тим, вказані обставини стали однією з підстав для прийняття спірного рішення від 04.12.2019 року та укладення договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019 року, яким було передбачено закупівлю додаткових робіт на тих же ділянках автомобільної дороги, що й в договорі №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 року.

Аргументи апелянта 1 на те, що господарський суд першої інстанції не надав оцінки тому, що прокурором не обґрунтовано в чому саме виражене завищення вартості робіт, не наведено відповідні розрахунки і підстави для таких висновків, враховуючи, що ціна договору, яка становила 204115207,00грн., співпадає з пропозицією учасника, а тому були відсутні порушення при проведенні спірної закупівлі та укладенні договору №T65-МЛПдз/19; позов подано на захист порушених матеріальних інтересів держави, з підстав необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі та недотримання визначеного законодавством принципу максимальної економії та ефективності, а тому його задоволенню мало б передувати доведення прокурором щонайменше приблизної суми збитків понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах та встановлення їх невигідності для держави; наявність загрози порушення економічних інтересів держави та завдання шкоди бюджету є припущенням та не підтверджується належними та допустимими доказами; прокурором не зазначено, а господарським судом першої інстанції не надано належної правової оцінки в чому полягає порушення економічних інтересів держави або загроза їх порушення та в чому полягає завдання шкоди саме державному бюджету, не приймаються, з огляду на те, що за допомогою переговорної процедури закупівлі фактично було збільшено вартість робіт, які 2-й відповідач виконував на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками).

Отже, місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що обставини, які були викладені у листі №1127/1-КДВ від 27.11.2019 року ТОВ "Автомагістраль-Південь" не є належною підставою для застосування оспорюваної переговорної процедури закупівлі.

Щодо заключення Харківського національного автомобільно-дорожнього університету (ХНАДУ) №2912/35, слід зазначити на таке.

Зі змісту вказаного документа слідує, що за результатами обстеження автомобільної дороги Р-51 "Мерефа-Лозова-Павлоград" на ділянці км14+840 - км16+815 можливо зробити наступні висновки: конструкція дорожнього одягу на автомобільній дорозі Р-51 "Мерефа-Лозова-Павлоград" на ділянці км14+840 - км16+815 у свій час була побудована на земляному полотні, влаштованому з ґрунтів із резерву, які представлені чорноземом. Згідно ДБН В 2.3-4:2015 (п.6.2.6) чорноземи відносяться до ґрунтів, що змінюють з часом міцність і стійкість під дією погодно-кліматичних факторів і навантажень. Основа насипу на вказаній ділянці дороги відноситься до слабкої, оскільки в активній зоні земляного полотна знаходиться шар з особливого ґрунту - чорнозему (п 6.4.4 ДБН В 2.3-4:2015). Згідно п.6.6.8 ДБН В 2.3-4:2015 для насипів на слабких основах бічне витискання слабкого ґрунту в основі насипу під час експлуатації не допускається. Для унеможливлення вказаного процесу згідно з п.6.6.10 ДБН В 2.3-4:2015 "При проектуванні виїмок в особливих ґрунтах або насипів з використанням особливих ґрунтів у проекті необхідно передбачати заходи з попередження деформацій земляного полотна: обмеження щодо розташування та товщини шарів з таких ґрунтів, влаштування захисних шарів із стійких ґрунтів, армуючі, гідроізолюючі та інші прошарки". Очевидно, що при будівництві обстеженої ділянки автомобільної дороги в 70-х роках вказані заходи не були передбачені та реалізовані. Вказана обставина спровокувала поступове витискання чорнозему в процесі експлуатації (особливо в розрахунковий період) із перезволоженого земляного полотна в зону узбіччя та укісної частини. Це призвело до розсовування цементобетонних плит по ширині і, в результаті, збільшення ширини поздовжнього деформаційного шва та утворення локальних пустот під цементобетонними плитами як правого, так і лівого проїздів. Розсовування плит по ширині викликало утворення тріщин в асфальтобетонних шарах та поступове просідання асфальтобетону в зоні розширеного поздовжнього деформаційного шва; в процесі експлуатації відремонтованої конструкції дорожнього одягу під впливом динамічних навантажень великовагових транспортних засобів та втомних процесів в цементобетонних плитах утворилися тріщини на крайових ділянках завдяки нерівномірному їх опиранню по всій площі на ґрунтову основу. Цьому також сприяло поступове зменшення у часі під впливом погодно-кліматичних факторів міцності старого цементобетонну в плитах, який на момент обстеження відноситься за міцністю на стиск до класу В15 (М 200), що згідно ДБН В 2.3-4:2015 менше мінімального проектного класу бетону для збірних цементобетонних основ, який повинен становити В 25 (М 200)).

Аргументи апелянта 1 на те, що господарський суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що "ділянка автомобільної дороги Р-51 "Мерефа-Лозова-Павлоград" км 14+840 - км 16+815, стосовно якої здійснювалося обстеження фахівцями ХНАДУ, не входила до предмету договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019року є необгрунтованими та не приймаються, оскільки ділянка автомобільної дороги Р-51 "Мерефа-Лозова-Павлоград" км14+840 - км16+815, стосовно якої здійснювалося обстеження фахівцями ХНАДУ, не входила до предмету договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 року, що підтверджується Прив`язками ділянок автомобільної дороги, на яких необхідно виконати ремонтні роботи, які є складовою частиною тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області.

Згідно умов тендерної документації ремонтні роботи за договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 року проводилися на наступних окремих ділянках автомобільної дороги Р-51 "Мерефа-Лозова-Павлоград": км 0+000 - км 5+572; км 6+012 - км 7+147; км 23+790 - км 24+716; км 26+968 - км 30+945; км 37+335 - км 46+255; км 53+295 - км 82+753; км 83+584 - км 92+524; км 94+333 - км 103+053; км 106+633 - км 107+440; км 108+573 - км 109+564; км 115+135 - км 131+189.

Аргументи апелянта 1 на те, що висновок ХНАДУ №2912/35 від 27.09.2019 року, який було надано Службі автомобільних доріг у Харківській області Товариством з обмеженою відповідальністю "Дороги України" листом від 27.09.2019 року підтверджує виникнення дефектів через незалежні від останнього обставини, що спростовує припущення прокуратури, щодо розповсюдження на спірні роботи гарантійних зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Дороги України", не приймаються, оскільки виявлені фахівцями ХНАДУ дефекти мали місце на інших ділянках дороги, які саме ТОВ "Автомагістраль-Південь" не ремонтувалися.

За змістом п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про державні закупівлі" додаткова закупівля має здійснюватися в того самого постачальника послуг, а не у іншої особи, яка виконує відповідні ремонтні роботи на суміжних ділянках автомобільної дороги.

Отже, заключення Харківського національного автомобільно-дорожнього університету (ХНАДУ) №2912/35 від 27.09.2019 року, також, не могло бути визнано підставою для застосування оспорюваної переговорної процедури закупівлі.

Крім того, аналіз положень п. 5 ч. 2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" дозволяє зробити висновок, що застосування переговорної процедури допускається лише якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Проте, будь-якого обґрунтування об`єктивної неможливості заміни ТОВ "Автомагістраль-Південь" при виконанні додаткових робіт ані рішення від 04.12.2020 року, ані повідомлення про намір укласти договір не містять.

Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що Службою автомобільних доріг у Харківській області неправомірно було застосовано переговорну процедуру з метою укладення договору від 24.12.2019 року №Т65-МЛПдз/19 державної закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) на загальну суму 204 115 207,00 грн., наслідком допущених порушень при здійсненні оспорюваної процедури закупівлі стало унеможливлення досягнення визначеної Законом України "Про державні закупівлі" - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про державні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; 6) правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно ст.204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Стаття 207 ГК України передбачає, що господарське зобов`язання, яке не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін чи відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 ЦК України). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено поняття договору про закупівлю, як договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Таким чином, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області, викладене у п.1 Протоколу №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019 року підлягає визнанню незаконним та скасуванню, а укладений на його підставі договір від 24.12.2019 року №Т65-МЛПдз/19 про надання послуг - недійсним.

Аргументи апелянта 2 на те, що прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен був навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом та підставами для звернення, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави; Північно-східний офіс Держаудитслужби, який є міжрегіональним територіальним органом Держаудитслужби, проводив відносно Служби автомобільних доріг у Харківській області контрольні заходи стосовно проведення останньої державної закупівлі "ГБН Г.1- 218-182:201 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт". Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробко проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)" шляхом застосування переговорної процедури на суму 204115207,00грн. (тобто неналежно здійснював свої обов`язки щодо контролю за дотриманням законодавства про державну закупівлю); господарським судом першої інстанції не досліджено причин непроведення вказаним фінансовим органом перевірки щодо Служби автомобільних доріг у Харківській області; не встановлено чи є непроведення Північно-східним офісом Держаудитолужби контрольних заходів щодо останньої протягом вказаного періоду саме неналежним виконанням ним своїх обов`язків, передбачених відповідним Положенням та якими доказами підтверджується неналежне виконання Північно-східним офісом Держаудитслужби своїх обов`язків; не здійснено належної перевірки причин, які перешкоджали захисту інтересів держави цим суб`єктом та які є підставами для звернення прокурора в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби з позовом у справі; виходячи з вимог ст. ст.10, 11 Закону України "Про прокуратуру" тільки керівник регіональної прокуратури, а саме прокурор Харківської обласної прокуратури може представляти прокуратуру в суді, подаючи позов від імені прокуратури за своїм підписом; позовна заява прокуратури Харківської області у справі подана та підписана заступником прокурора Харківської області Анушкевич В.І., без будь-яких документів, які б свідчили про те, що на момент підписання позовної заяви прокурор Харківської області був відсутній і його заступник - Анушкевич В.І. виконував обов`язки прокурора Харківської області, а тому заступник прокурора Харківської області Анушкевич В.І. не вправі був підписувати позовну заяву від імені прокуратури Харківської області та підписання ним позовної заяви суперечить вимогам ст. ст.10, 11 Закону України "Про прокуратуру", не приймаються з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1, абз. 1 ч. 3 та абз. 1 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або в інтересах держави з позовом, в якому зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або з позовом в інтересах держави, зазначивши про відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. При цьому у будь-якому разі наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм.

У Рішенні від 08.04.1999 року №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17).

Аналіз положень ч.ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. "Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. "Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною. "Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Місцевим господарським судом обгрунтовано враховано правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 року у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 року у справі №924/1237/17, де, зокрема, вказано на те, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а укладення незаконного договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань, укладених з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону, що в свою чергу негативно впливає на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.

Так, у позові прокурор вказував на те, що звертається до суду у зв`язку з тим, що тендерний комітет Служби автомобільних доріг України діє всупереч інтересам держави, що полягає у порушенні Закону України "Про публічні закупівлі" при обранні та проведенні самої процедури закупівлі та відповідно при укладенні договору від 24.12.2019 року №Т65-МЛПдз/19, внаслідок чого порушуються права та інтереси держави щодо раціонального та ефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися державні закупівлі, закріпленим у ст.3 вказаного Закону.

Таким чином, прокурором визначено, що відповідачами внаслідок ігнорування правових норм при проведенні переговорної процедури та при укладенні договору, порушено права та інтереси держави.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють: уповноважений орган, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Антимонопольний комітет України та Рахункова палата, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке зареєстроване постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, передбачено, що Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави.

Зокрема, статтею 71 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено порядок проведення моніторингу процедур закупівель.

Так, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Отже, Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.

Втім, органами Державної аудиторської служби України не було вжито заходів до усунення вказаних порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.

Зокрема, опрацюванням відомостей електронної системи закупівель на сайті "Prozorro" прокурором встановлено, що як протягом проведення процедури закупівлі, так і на час звернення із позовною заявою в електронній системі відсутня інформація про початок моніторингу оскаржуваної процедури закупівлі, висновок про результати моніторингу закупівлі не оприлюднено, у зв`язку з цим, на стадії вже виконання договору, існує загроза того, що дана закупівля так і залишиться поза увагою уповноваженого органу фінансового контролю, як наслідок будуть незаконно витрачені бюджетні кошти.

Місцевим господарським судом обгрунтовано враховано правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 26.02.2019 року у справі № 905/803/18, де, зокрема, вказано на те, що відсутність претензійно-позовної роботи з відповідачами у справі свідчить про нездійснення уповноваженим державним органом покладеного на нього законом обов`язку із захисту державних інтересів.

Також, на виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" місцевою прокуратурою було повідомлено Північно-Східний офіс Держаудитслужби про намір звернутися до господарського суду з позовною заявою та відповідний лист додано до матеріалів позовної заяви.

Таким чином, прокурор правомірно звернувся до суду з позовом.

Згідно ч. 1 ст. 316 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

На виконання положень ч. 1 ст. 316 ГПК України, судом апеляційної інстанції розглянуто апеляційні скарги з урахуванням позовних вимог саме в тих межах та на підставах, на яких вони базувалися, тобто розглянуто питання правомірності застосування 1-м відповідачем саме п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" під час обрання переговорної процедури закупівлі.

Отже, висновок місцевого господарського суду про задоволення позову відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржників та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 року).

Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Апелянтам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків господарського суду першої інстанції.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)

Апелянтам була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання.

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року).

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені господарським судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 269, 270, ч.1 ст. 275, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Харківській області (теперішня назва- Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області) залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 31.07.2020 року у справі №922/1444/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 09.05.2023 року.

Головуюча суддя О.І. Терещенко

Суддя П.В. Тихий

Суддя Т.Д. Геза