ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/21510/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Профпереробка» - Фефелов О.Ю., адвокат (ордер від 27.02.2023),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Пащенко М.В., в порядку самопредставництва,

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватного акціонерного товариства «Київспецтранс» - Олійник Я.А., адвокат (дов. від 12.01.2023),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Профпереробка» та приватного акціонерного товариства «Київспецтранс»

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2022 (головуючий суддя: Кропивна Л.В., судді: Алданова С.О., Пономаренко Є.Ю.)

у справі № 910/21510/21

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Профпереробка» (далі -ТОВ «Профпереробка»)

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне акціонерне товариство «Київспецтранс» (далі - ПрАТ «Київспецтранс»),

про визнання частково недійсним та скасування рішення.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ «Профпереробка» звернулося до суду з позовом про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 26.10.2021 № 144-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частинах, які стосуються позивача.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ «Профпереробка» посилалося на: недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Згідно з ухвалою господарського суду міста Києва від 30.12.2021 до участі у справі № 910/21510/21 в якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача залучено ПрАТ «Київспецтранс».

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 13.07.2022 зі справи № 910/21510/21 позов задоволено повністю, з посиланням на його обґрунтованість. Стягнуто з Комітету на користь ТОВ «Профпереробка» 2270,00 грн судового збору.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2022 зі справи рішення суду першої інстанції скасоване та ухвалено нове рішення про залишення позову без задоволення (відмову в позові). Стягнуто з ТОВ «Профпереробка» на користь Комітету 3405,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано з посиланням, зокрема, на відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним в оскаржуваних його частинах.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

У касаційних скаргах ТОВ «Профпереробка» та ПрАТ «Київспецтранс» з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять суд касаційної інстанції скасувати судове рішення попередньої інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи осіб, які подали касаційні скарги

В обґрунтування доводів касаційної скарги ТОВ «Профпереробка» посилається на те, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано такі норми права: пункт 4 частини другої статті 6, пункт 1 статті 50, частину першу статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування цих норм права, викладених у постановах від 01.11.2022 у справі № 910/737/21, від 15.07.2021 у справі № 904/4598/20, від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17, від 17.10.2019 у справі № 910/10384/17, від 31.10.2019 у справі № 910/10013/17, від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 14.06.2022 у справі № 926/326/21, від 18.11.2019 у справі № 910/16750/18, від 16.03.2021 у справі № 911/1357/18, від 16.10.2020 у справі № 910/12787/17, від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 у подібних правовідносинах (пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, далі - ГПК України).

ПрАТ «Київспецтранс» в обґрунтування доводів касаційної скарги посилається на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права, а саме: частину першу статті 59, пункт 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» без урахування висновків щодо застосування цих норм права, у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 01.11.2022 у справі № 910/737/21, від 15.07.2021 у справі № 904/4598/20, від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17, від 17.10.2019 у справі № 910/10384/17, від 31.10.2019 у справі № 910/10013/17, від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17 (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України).

Доводи інших учасників справи

У відзивах на касаційні скарги АМК заперечує проти доводів касаційних скарг, зазначаючи про їх необґрунтованість і просить Суд закрити касаційне провадження за касаційними скаргами ТОВ «Профпереробка» та ПрАТ «Київспецтранс» на підставі статті 296 ГПК України, а у випадку встановлення Судом відповідності касаційних скарг вимогам ГПК України, - касаційні скарги залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

У судовому засіданні 20.04.2023 Судом оголошувалася перерва до 04.05.2023.

26.04.2023 від АМК надійшли письмові пояснення по справі.

03.05.2023 від ТОВ «Профпереробка» надійшли додаткові письмові пояснення по справі.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Згідно з Рішенням АМК визнано, що ТОВ «Профпереробка» та ПрАТ «Київспецтранс»:

- вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги зі збирання сміття із закладів освіти» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-01-24-003836-a), проведених Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації;

- вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги зі збирання сміття із закладів освіти» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-06-22-000186-b), проведених Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації;

- вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з вивезення сміття» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-11-003554-b), проведених комунальним підприємством «Поділ-благоустрій»;

- вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з вивезення та утилізації твердих побутових відходів» (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-13-001170-b), проведених державною акціонерною холдинговою компанією «АРТЕМ»;

- вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з вивезення сміття» «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-13-001662-b), проведених публічним акціонерним товариством «Національна суспільна телерадіокомпанія України»;

- вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Послуги з вивезення твердих та великогабаритних побутових відходів (вивіз сміття)» (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-25-001568-с), проведених Київським зоологічним парком загальнодержавного значення;

- за кожне з вчинених порушень на ТОВ «Профпереробка» та на ПрАТ «Київспецтранс» накладені штрафи.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що при прийнятті оспорюваного рішення Комітет виходив, зокрема, із такого.

1. Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації проводилися відкриті торги (далі - Торги 1) на закупівлю - «Послуги зі збирання сміття із закладів освіти» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-01-24-003836-a, оголошення від 24.01.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 (лот 1) свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Профпереробка», ПрАТ «Київспецтранс», товариство з обмеженою відповідністю «Селтік ТБО», товариство з обмеженою відповідальністю «Альтфатер Київ».

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 (лот 2) свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Профпереробка», ПрАТ «Київспецтранс».

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм «Ціна» є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів UA-2020-01-24-003836-а за лотами № 1 та № 2 найнижча цінова пропозиція була у ТОВ «Профпереробка».

Проте 03.04.2020 тендерним комітетом Управління освіти Шевченківської РДА в м. Києві було прийнято рішення про відміну торгів відповідно до абзацу 3 пункту 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: порушення порядку оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом.

2. Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації проводилися відкриті торги (надалі - Торги 2) на закупівлю - «Послуги зі збирання сміття із закладів освіти» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-06-22-000186-b, оголошення від 22.06.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Профпереробка», ПрАТ «Київспецтранс», товариство з обмеженою відповідальністю «Альтфатер Київ».

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах 2 було визнано ТОВ «Профпереробка», з яким замовником укладено договір на надання послуг з вивезення твердих побутових відходів від 07.08.2020 № 510003/П на суму 302 808,00 грн з ПДВ.

3. Комунальним підприємством «Поділ-благоустрій» проводилися відкриті торги (далі - Торги 3) на закупівлю - «Послуги з вивезення сміття» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-11-003554-b, опубліковане 11.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Профпереробка», ПрАТ «Київспецтранс», товариство з обмеженою відповідальністю «Альтфатер Київ», товариство з обмеженою відповідальністю «ВР Компані», товариство з обмеженою відповідальністю «Крамар ЕКО».

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм «Ціна» є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 3 було визнано ТОВ «Профпереробка», з яким замовником укладено договір на надання послуг з вивезення сміття від 16.03.2020 № 17/20 на суму 581 248,80 грн. з ПДВ.

4. Державною акціонерною холдинговою компанією «АРТЕМ» проводилися відкриті торги (далі - Торги 4) на закупівлю - «Послуги з вивезення та утилізації твердих побутових відходів» (ідентифікатор процедури закупівлі U А-2020-02-13-001170-b, оголошення від 13.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 4 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Профпереробка», ПрАТ «Київспецтранс», товариство з обмеженою відповідністю «Селтік ТБО», товариство з обмеженою відповідальністю «Еко Грінко».

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм «Ціна» є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 4 було визнано ТОВ «Профпереробка», з яким замовником укладено договір про надання послуг поводження з відходами від 17.03.2020 № 046-143/2020 на суму 177 598,80 грн з ПДВ.

5. Публічним акціонерним товариством «Національна суспільна телерадіокомпанія України» проводилися відкриті торги (далі - Торги 5) на закупівлю - «Послуги з вивезення сміття» «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-13-001662-b, оголошення від 13.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 5 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Профпереробка», ПрАТ «Київспецтранс», товариство з обмеженою відповідальністю «Муніципал Сервіс», товариство з обмеженою відповідальністю «Утіл ГРУП», приватне підприємство «Спецкомунтехніка».

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм «Ціна» є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 5 було визнано товариство з обмеженою відповідальністю «Муніципал Сервіс», з яким замовником укладено договір на надання послуг від 13.04.2020 № 233-26/4 на суму 181 287,80 грн з ПДВ.

6. Київським зоопарком проводилися відкриті торги (далі - Торги 6) на закупівлю - «Послуги з вивезення твердих та великогабаритних побутових відходів (вивіз сміття)» (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-25-001568-с, оголошення від 25.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 6 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Профпереробка», ПрАТ «Київспецтранс».

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм «Ціна» є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах 6 було визнано ТОВ «Профпереробка», з яким замовником укладено договір про надання послуг з вивезення твердих та великогабаритних побутових відходів (вивіз сміття) № 1568-с від 10.04.2020 на суму 455 000,00 грн з ПДВ.

На підставі аналізу матеріалів Торгів № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 Комітет дійшов висновку про те, що ТОВ «Профпереробка» і ПрАТ «Київспецтранс» (далі - Відповідачі) узгоджували між собою умови участі в зазначених торгах. Так, зокрема, Комітетом щодо інформації про спільні інтереси та взаємозв`язок Відповідачів встановлено таке.

За Статутом ПрАТ «Київспецтранс» Наглядова рада здійснює управління товариством, а також контролює та регулює діяльність Правління. Статут до посадових осіб органів товариства відносить голову та членів Наглядової ради, голову та членів Правління.

ОСОБА_1 одночасно є власником 46,835% акцій ПрАТ «Київспецтранс» та його посадовою особою - членом Наглядової ради.

Член Наглядової ради ПрАТ «Київспецтранс» ОСОБА_1 є також директором акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Мемфіс». Акціонерне товариство «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Мемфіс» є засновником ТОВ «Профпереробка» із часткою у 33% статутного капіталу.

Згідно з витягом з ЄДР, наданим листом ТОВ «Профпереробка» від 29.12.2020 №1032 (вх. Комітету від 04.01.2020 № 8-01/138) кінцевим бенефіціаром власником (контролером) ТОВ «Профпереробка» з 33% права голосу в юридичній особі є Тинний Ігор Владиславович.

Через наявність зазначених взаємозв`язків, Комітет дійшов висновку про те, що Відповідачі не могли не бути обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією щодо господарської і фінансової діяльності, у тому числі, й щодо участі в торгах.

Оцінюючи заперечення щодо взаємозв`язку Відповідачів, Комітет виходив з того, що в абзац 3 частини третьої статті 26 Закону України «Про захист економічної конкуренції» термін «кінцевий бенефіціарний власник (контролер)» вживається у значенні, наведеному в Законі України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення».

Згідно з пунктом 30 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» - кінцевий бенефіціарний власник - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.

Кінцевим бенефіціарним власником є:

для юридичних осіб - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);

для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення, - засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);

для інших подібних правових утворень - особа, яка має статус, еквівалентний або аналогічний особам, зазначеним для трастів.

Ознакою здійснення прямого вирішального впливу на діяльність є безпосереднє володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи.

Ознаками здійснення непрямого вирішального впливу на діяльність є принаймні володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи через пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи, або діяльності трасту або іншого подібного правового утворення, приймати обов`язкові до виконання рішення, що мають вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, незалежно від формального володіння.

Щодо використання Відповідачами приміщень та розміщення ними матеріально-технічних баз за однією адресою, АМК встановлено таке.

ПрАТ «Київспецтранс» листом від 30.12.2020 № 1654/03 (вх. Комітету від 05.01.2021 № 8-0/147) надало інформацію про те, що юридичною і фактичною адресою підприємства є: м. Київ, проспект Правди, 85.

Також згідно з державним актом на право постійного користування землею Серія ІІ-КВ № 001675 від 07.04.1998, ПрАТ «Київспецтранс» володіє полігоном для утилізації твердих побутових відходів (далі - Полігон № 5), адреса розташування: Київська обл., Обухівський район, село Підгірці, та полiгоном для утилізації великогабаритних та будівельних відходів (далі - Полігон № 6), який розташований за адресою: м. Київ, вул. Пирогiвський шлях, 94-96.

ТОВ «Профпереробка» листом від 29.12.2020 № 1032 (вх. Комітету від 04.01.2020 № 8-01/138) повідомило: адресу реєстрації (03026, м. Київ, вул. Пирогівський Шлях, буд. 94-а) та фактичну адресу (04208, м. Київ, проспект Правди, буд. 85).

Зазначене підтверджується копіями договорів оренди земельних ділянок та приміщень, власником яких є ПрАТ «Київспецтранс», укладених ПрАТ «Київспецтранс» з ТОВ «Профпереробка» протягом 2019-2020 років, у тому числі, й у період проведення вищезазначених Торгів.

Такими діями ПрАТ «Київспецтранс» збільшує присутність на своїй території свого потенційного конкурента. Це, за висновком Комітету, свідчить про партнерські відносини між учасниками процедур закупівель.

Оцінюючи заперечення Відповідачів, Комітет вказав, що знаходження земельних ділянок, на яких розміщені Полігони № 5 і 6 у володінні та користуванні ПрАТ «Київспецтранс», а не у його власності, не спростовують факту та наявності договорів, укладених ПрАТ «Київспецтранс» з ТОВ «Профпереробка».

ПрАТ «Київспецтранс» у своїх запереченнях щодо розміщення матеріально-технічних баз Відповідачів посилалося, зокрема, на те, що суть підприємницької діяльності полягає в отриманні прибутку, і тому наявність вільних засобів виробництва, які на поточний період не використовуються Товариством у своїй господарській діяльності, спонукають ПрАТ «Київспецтранс» здавати ці засоби в оренду всім бажаючим та отримувати за це відповідний прибуток.

Проте, як зазначив Комітет, таке твердження ПрАТ «Київспецтранс» суперечить твердженню ПрАТ «Київспецтранс» про значну кількість замовлень при недостатній технічній базі, що змушує його звертатися до субпідрядників.

Зазначені заперечення не спростовують того факту, що протягом 2019-2020 років площа орендованих земельних ділянок, які ТОВ «Профпереробка» орендує у ПрАТ «Київспецтранс» збільшилась з 270 кв.м до 2254 кв.м. Площа орендованих складських приміщень збільшилась з 49,3 кв.м до 134,2 кв.м, також ТОВ «Профпереробка» було додатково орендовано для господарських потреб приміщення під автомайстерню площею 219,1 кв.м.

Щодо перебування фізичних осіб у трудових відносинах із Відповідачами Комітет зазначив таке.

Згідно з інформацією, наданою ГУ ПФУ в м. Києві листом від 08.10.2020 № 2600-0606-5/143738 (вх. № 701/1036-КІ), листом № 147 ПрАТ «Київспецтранс», листом № 138 ТОВ «Профпереробка» одночасно з Відповідачами перебували/перебувають, у тому числі, й у період проведення Торгів, у трудових відносинах одні й ті самі фізичні особи.

Згідно з інформацією, наданою листом № 1036-КІ ГУ ПФУ в м. Києві, листом № 147 ПрАТ «Київспецтранс», листом № 138 ТОВ «Профпереробка», протягом 2019-2020 років, у тому числі, й у період проведення Торгів, звільнилися з ПрАТ «Київспецтранс» та на наступний день працевлаштувалися до ТОВ «Профпереробка» значна кількість фізичних осіб.

Крім цього, листом № 147 ПрАТ «Київспецтранс» надало інформацію щодо Договору про надання персоналу, укладеного між ПрАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка» від 30.06.2019 б/н, термін дії якого до 31.12.2020. ПрАТ «Київспецтранс» за 16 місяців було надано ТОВ «Профпереробка» послуг з оренди персоналу на 8 038 092,37 грн.

Співставивши середні показники місячного фонду оплати праці робітників ПрАТ «Київспецтранс» і вартості надання послуг за договором надання персоналу, Комітет зробив висновок, що ПрАТ «Київспецтранс» значну частину своїх працівників (не враховуючи значну кількість сумісників) надавало ТОВ «Профпереробка» для виконання певних трудових обов`язків в інтересах, під керуванням і контролем ТОВ «Профпереробка», тим самим зменшуючи свої виробничі можливості та конкурентноспроможність, адже не залучало їх до виконання безпосередніх обов`язків.

Листом від 18.12.2020 № 2020-18-12/3404/094 (вх. від 23.12.2020 № 8-01/17120) державною акціонерною холдинговою компанією «АРТЕМ» (замовник Торгів № 4, переможцем у яких визнано ТОВ «Профпереробка») надано інформацію щодо виконання Договору та осіб, залучених до виконання Договору. Так, було встановлено, що згідно із запитом виконавця робіт/послуг - лист ТОВ «Профпереробка» від 29.04.2020 № 234 про надання дозволу на проїзд на територію замовника автомобіля для вивезення побутових відходів, із зазначенням персональних даних водія та вантажників, один з вантажників перебував у трудових відносинах з березня 2020 року виключно з ПрАТ «Київспецтранс».

Таким чином, рівень спільного одночасного виконання робіт працівниками обох Відповідачів призвів до того, що при оформленні дозволів на перепустку працівник одного з Відповідачів був зазначений як працівник іншого.

Заперечення Відповідачів не спростовують факту одночасного перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з Відповідачами. Крім того, у зазначеному переліку вказані не лише працівники робітничих спеціальностей, а й фахівці. Наприклад, крім водіїв та вантажників, за сумісництвом у обох товариствах працювали начальник відділу ведення обліку ТМЦ, старший бухгалтер відділу ведення обліку ТМЦ, менеджер з постачання, інженер з охорони праці, провідний фахівець з логістики, начальник відділу з питань охорони праці та економічної безпеки, начальник відділу ведення розрахунків тощо.

Отже, за висновком Комітету, одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з Відповідачами свідчить про спільне здійснення Відповідачами господарської діяльності, у зв`язку з чим Відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності.

Щодо спільної господарської діяльності ПрАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка», Комітет встановив таке.

Згідно з інформацією, наданою листом № 147 ПрАТ «Київспецтранс», у ПрАТ «Київспецтранс» є укладені договори з ТОВ «Профпереробка», які діяли протягом 2019-2020 років. Ще до оприлюднення замовниками оголошення про проведення Торгів та під час участі Відповідачів у Торгах, між ПрАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка» існували тісні договірні відносини, зокрема, щодо оренди нерухомого майна, оренди обладнання, оренди транспортних засобів, послуг з миття автотранспортних засобів, послуг з прийому, зберігання, розміщення та захоронення твердих будівельних відходів, оренди контейнерів для збирання відходів.

Протягом 2019-2020 років ТОВ «Профпереробка» надало ПрАТ «Київспецтранс» послуги по вивезенню ТВП та вантажно-розвантажувальні роботи на загальну суму 207 292 947,22 грн з ПДВ.

ПрАТ «Київспецтранс» надавало ТОВ «Профпереробка» послуги з приймання і захоронення відходів на полігонах, які належать ПрАТ «Київспецтранс», послуги з надання в оренду транспортних засобів, обладнання, транспортування контейнерів, вивезення великогабаритних відходів, миття транпортних засобів, постачання ТМЦ.

Під час дослідження наданої інформації Комітетом було проведено порівняльний аналіз щодо сум грошових коштів, які отримало ТОВ «Профпереробка» від інших суб`єктів господарювання за постачання товарів, робіт, послуг. Так, було з`ясовано, що протягом 2019 року ТОВ «Профпереробка» реалізувало товарів, робіт, послуг на загальну суму 53 317 574,00 грн без ПДВ, у тому числі, замовником яких було ПрАТ «Київспецтранс» - на суму 53 304 493,69 грн без ПДВ. Протягом першого півріччя 2020 року ТОВ «Профпереробка» реалізувало товарів, робіт, послуг на загальну суму 67 043 782,00 грн без ПДВ, у тому числі, замовником яких було ПрАТ «Київспецтранс» - на суму 65 255 756,80 грн без ПДВ.

Отже у 2019 та 2020 роках, у тому числі, й у період проведення Торгів, саме ПрАТ «Київспецтранс» було основним замовником робіт (послуг) ТОВ «Профпереробка». У зазначений період фінансування господарської діяльності ТОВ «Профпереробка» на 97% залежало від ПрАТ «Київспецтранс».

Щодо уповноваження ПрАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка» одних і тих же осіб та/або осіб, які перебували у трудових відносинах з конкурентом у Торгах, на вчинення відповідних дій від імені та в інтересах Відповідачів, Комітет встановив таке.

За результатами аналізу інформації та документів, наданих банківськими установами (АТ «МІЖНАРОЖНИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК» та ПАТ «БАНК «КЛІРИНГОВИЙ ДІМ»), встановлено, що Відповідачі як до, так і в період оголошення та проведення Торгів уповноважили одних і тих же осіб, які перебували у трудових відносинах із конкурентами в Торгах та/або з пов`язаними з Відповідачами суб`єктами господарювання, на вчинення відповідних дій від їх імені та в їх інтересах, а саме водія легкового автомобіля ПрАТ «Київспецтранс», якого обидва товариства уповноважили отримувати за довіреностями, серед іншого, грошові кошти та банківські документи.

Також АМК встановлено використання ПрАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка» одних засобів зв`язку.

За інформацією, наданою Офісом великих платників податків Державної податкової служби листом від 18.08.2020 № 4917/9/28-10-44-04-09 (вх. № 60-01/1074-кі від 21.08.2020) та Головним управлінням Державної податкової служби в м. Києві листом від 08.10.2020 № 24036/9/26-15-12-07-19 (вх. № 7-01/1070-кі від 19.10.2020), ПрАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка» у період участі в Торгах (протягом 1 півріччя 2020 року), подавали електронну звітність до органів ДФС з однієї ж IP-адреси.

Оплата за послуги доступу до мережі Інтернет з цієї IP-адреси протягом січня-серпня 2020 року здійснювалась за разовими рахунками фізичною особою ОСОБА_2 , який, як встановлено, є батьком згаданого вище ОСОБА_1 .

Отже, за висновком Комітету, факт використання ТОВ «Профпереробка» і ПрАТ «Київспецтранс» однієї і тієї самої ІР-адреси для звітування до податкових органів ДФС, за умови місцезнаходження Відповідачів за іншою адресою, свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема, бухгалтерського та фінансового обліку, що, у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між вказаними товариствами.

Щодо використання ПрАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка» одних і тих самих ІР-адрес для завантаження документів та входу в аукціон, АМК зазначив таке.

За інформацією державного підприємства «ПРОЗОРРО», наданою листом від 30.09.2020 № 206/01/2438/03 (вх. № 8-01/1166 від 28.01.2021), Відповідачі подавали свої початкові пропозиції для участі в Торгах з авторизованого електронного майданчика «zakupki.prom.ua».

Згідно з інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.УА» листом від 11.12.2020 №1657/12 (вх. № 8-01/16814 від 17.12.2020), ПрАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка» для здійснення реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних з подачею заявки на участь у процедурі закупівлі та зменшення ціни своєї пропозиції, під час участі в Торгах № 1-6, використовували IP-адреси, які, за інформацією наданою товариством з обмеженою відповідальністю «КИЇВСЬКІ ОПТИЧНІ МЕРЕЖІ» (вх. від 14.12.2020 № 8-01/16560), в період проведення Торгів, незмінно відділені ПрАТ «Київспецтранс», адреса надання послуг - м. Київ, проспект Правди, 85, кв. 203, пов. 2, що підтверджується договором про надання телекомунікаційних послуг від 27.12.2010 № Ю-П-0/30, укладеним між ПрАТ «Київспецтранс» та товариством з обмеженою відповідальністю «КИЇВСЬКІ ОПТИЧНІ МЕРЕЖІ».

Спростовуючи заперечення Відповідачів Комітет вказав, що ПрАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка», зокрема, в період проведення Торгів, подавали свої тендерні пропозиції та здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи «Клієнт-банк» з однакових ІР-адрес, закріплених за ПрАТ «Київспецтранс», адреса надання послуг - м. Київ, проспект Правди, 85.

Відповідно до копій наданих договорів оренди, укладених між Відповідачами, ТОВ «Профпереробка» орендує у ПрАТ «Київспецтранс» складські приміщення. Інформація щодо наявності в зазначених приміщеннях доступу до мережі Інтернет в Договорах оренди не зазначена. Договори щодо надання ПрАТ «Київспецтранс» послуг доступу до мережі Інтернет для ТОВ «Профпереробка» Відповідачами не надані.

Щодо керування ТОВ «Профпереробка» і ПрАТ «Київспецтранс» своїми рахунками в банку за допомогою системи «Клієнт-банк» з однакових ІР-адрес Комітет встановив таке.

ТОВ «Профпереробка» і ПрАТ «Київспецтранс», зокрема в період проведення Торгів, подавали свої тендерні пропозиції та здійснювали керування своїми рахунками в АТ «МІБ», ПАТ «БАНК «КЛІРИНГОВИЙ ДІМ», АТ «УКРГАЗБАНК», АТ «КРЕДОБАНК» за допомогою системи «Клієнт-банк» з однакових ІР-адрес, закріплених за ПрАТ «Київспецтранс», адреса надання послуг - м. Київ, проспект Правди, 85

Отже, за висновком Комітету, використання ТОВ «Профпереробка» і ПрАТ «Київспецтранс» однієї і тієї ж ІР-адреси для здійснення керування своїми банківськими рахунками, свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема, і під час проведення Торгів, що у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між вказаними товариствами.

Щодо забезпечення ПрАТ «Київспецтранс» можливості для ТОВ «Профпереробка» взяти участь у торгах.

ТОВ «Профпереробка» у складі своєї тендерної пропозиції для участі в Торгах (проаналізовано пакет документів окремо щодо кожного з Торгів) завантажило документи, які підтверджують сталі господарські відносини між Відповідачами, та наявність яких дозволяє ТОВ «Профпереробка» брати участь у Торгах. Зокрема у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, ТОВ «Профпереробка» надає перелік обладнання та інших складових матеріально-технічної бази, в якому, окрім власного обладнання, вказано й орендоване у ПрАТ «Київспецтранс».

ТОВ «Профпереробка» також у складі своєї тендерної пропозицій завантажує договори на приймання і захоронення відходів від 27.12.2019 № 601025/05, щодо захоронення відходів на полігоні № 5 та договір на приймання і захоронення відходів від 27.12.2019 № 601025/06 щодо захоронення відходів на полігоні № 6, укладеними між ПрАТ «Київспецтранс» та ТОВ «Профпереробка», згідно з якими, ПрАТ «Київспецтранс» зобов`язується надавати послуги ТОВ «Профпереробка» з прийому, зберігання, розміщення та захоронення ТПВ та будівельних відходів на вищезазначених полігонах.

Отже, ПрАТ «Київспецтранс» надало своєму конкуренту на Торгах обладнання, необхідне для виконання послуг, персонал, та полігони № 5 та № 6 для приймання і захоронення ТПВ та будівельних відходів.

Таким чином, за висновком Комітету, ПрАТ «Київспецтранс» своїми діями забезпечило можливість для ТОВ «Профпереробка» взяти участь у Торгах №№ 1-6. Адже наявність зазначених документів, зокрема, довідок про досвід виконання аналогічних договорів, довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, листів-відгуків від ПрАТ «Київспецтранс», договорів на приймання і захоронення ТПВ та будівельних відходів тощо (на полігонах якими володіє і користується ПрАТ «Київспецтранс»), у складі тендерних пропозицій ТОВ «Профпереробка» у Торгах № 1-6, дозволила останньому взяти участь у процедурах закупівлі та відповідати кваліфікаційним вимогам Замовника.

Наведені вище обставини наявності між ТОВ «Профпереробка» і ПрАТ «Київспецтранс» спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення Торгів, за висновком Комітету, свідчать про те, що Відповідачі мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення Торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки Відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів.

Така поведінка відповідачів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії ТОВ «Профпереробка» кваліфіковані за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у зв`язку з чим на назване товариство АМК накладено штраф (за кожне вчинене порушення).

Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги (касаційних скарг), які наведені скаржником (скаржниками) і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

При цьому самим скаржником (скаржниками) у касаційній скарзі (касаційних скаргах) з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника (скаржників).

Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття «подібні правовідносини», що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін «подібні правовідносини» може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін «подібні правовідносини», зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі № 910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі № 925/3/17 (пункт 38); від 16 травня 2018 року у справі № 910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі № 243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі № 372/1988/15-ц (пункт 24); від 5 грудня 2018 року у справах № 522/2202/15-ц (пункт 22) і № 522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі № 706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

Що ж до доводів касаційних скарг про неврахування судом апеляційної інстанції висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 01.11.2022 у справі № 910/737/21, від 15.07.2021 у справі № 904/4598/20, від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17, від 17.10.2019 у справі № 910/10384/17, від 31.10.2019 у справі № 910/10013/17, від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 14.06.2022 у справі № 926/326/21, від 18.11.2019 у справі № 910/16750/18, від 16.03.2021 у справі № 911/1357/18, від 16.10.2020 у справі № 910/12787/17, від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, то слід зазначити таке.

Так, у постанові Верховного Суду від 01.11.2022 у справі № 910/737/21 суд дійшов висновку про те, що доводи скаржника стосовно неправильного тлумачення судами попередніх інстанцій пункту 4 частини другої статті 6 Закону не дають підстав для скасування судових рішень, оскільки суди попередніх інстанцій, з урахуванням фактичних обставин справи, встановлених під час розгляду справи, дійшли висновку про наявність визначених частиною першої статті 59 Закону підстав для визнання недійсним рішення АМК і такі висновки не суперечать висновкам Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону.

Предметом розгляду у справі № 904/4598/20 є визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема дії товариств кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону у вигляді дій суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

У постановах Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17, від 17.10.2019 у справі № 910/10384/17, від 31.10.2019 у справі № 910/10013/17 оскаржувалось одне і теж саме рішення АМК щодо узгоджених та антиконкурентних дій позивачів. Верховний Суд залишив без змін судові рішення попередніх судових інстанцій, якими задоволено позов та визнано недійсним рішення АМК в частинах, що стосуються кожного з позивачів. При цьому, у постановах Верховного Суду зазначено, зокрема, таке.

Як свідчить зміст оскаржуваних судових рішень, висновки АМК, покладені в основу рішення, мають переважно імовірностний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах. Так, зокрема, розподіл лотів між учасниками аукціонів за певною «територіальною ознакою» (абзац другий пункту 12 даної постанови) зовсім не обов`язково мав бути наслідком домовленості учасників аукціонів, а міг мати економічне підґрунтя, зумовлене виробничими факторами; протилежного АМК у попередніх судових інстанціях не доведено. Придбання позивачем та іншими учасниками аукціонів нафти і газового конденсату за стартовими цінами, визначеними у їх заявках на лоти, слід оцінювати з огляду на те, що кожен суб`єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням з урахуванням власних економічних інтересів та визначати їх з метою отримання прибутку. Поряд з цим АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів та умов, що впливали б на формування учасниками аукціону своєї цінової політики, зокрема світових цін на відповідний продукт.

Отже, для застосування штрафу АМК повинен був довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між товариством та іншими суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найвищій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку; що через відмову товариства придбавати лоти за цінами, що вищі за стартові, настали негативні наслідки у вигляді спотворення результатів торгів.

У постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 також оскаржувалося рішення АМК щодо узгоджених та антиконкурентних дій позивачів.

Постановою Верховного Суду від 30.09.2021 рішення господарського суду міста Києва від 30.03.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 у справі № 910/13451/20 скасовано, а справу передано на новий розгляд до місцевого господарського суду.

За результатами нового розгляду рішенням господарського суду міста Києва від 17.02.2022 позовну заяву задоволено частково; визнано недійсним рішення АМК в частині, що стосується товариства; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2022 апеляційну скаргу АМК на рішення господарського суду міста Києва від 17.02.2022 у справі № 910/13451/20 задоволено; рішення господарського суду міста Києва від 17.02.2022 скасовано в частині визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується товариства та прийнято нове рішення в цій частині, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог; в іншій частині рішення господарського суду міста Києва від 17.02.2022 у справі № 910/13451/20 залишено без змін. Постановою Верховного Суду від 29.11.2022 касаційну скаргу товариства на постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2022 у справі № 910/13451/20 залишено без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2022 у справі № 910/13451/20 - без змін.

Зокрема, у постанові від 29.11.2022 Судом зазначено, що виконуючи вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 30.09.2021 у даній справі, та на виконання припису статті 59 Закону суд проаналізував зміст оскаржуваного рішення АМК, перевірив дотримання АМК вимог законодавства, дослідив та оцінив наведені сторонами доводи та аргументи, докази, дійшов висновку про повноту дослідження АМК дійсних обставин справи, можливість встановити мотиви його прийняття, які можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК і не встановив підстав, передбачених статтею 59 Закону для визнання недійсним Рішення у частині, що стосується товариства.

Верховний Суд зазначив, що оскаржуване судове рішення не суперечить правовим висновкам, проаналізованим і/або наведеним у постанові та відповідає їм після нового розгляду справи.

У постанові Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17 зазначено таке: «Суди попередніх інстанцій у розгляді даної справи, встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, - дійшли, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Між тим з оскаржуваних судових рішень випливає, що територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. Крім того, названим відділенням не здійснено комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій позивачем та третьою особою з якого вбачалася б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості товарів.

Аргументи касаційних скарг стосуються з`ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі і спростовуються наведеним в оскаржуваних судових рішеннях зі справи. Водночас касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази».

Предметом розгляду справи № 926/326/21 є стягнення 1 753 278,77 грн неустойки за несвоєчасне звільнення орендованого майна за договором найму (оренди) ідеальних часток будівель та споруд в та звільнення нежилого приміщення загальною площею 1012 м2, розташованого за адресою: м. Чернівці, вул. Чкалова, 30. На обґрунтування позову позивач посилався на те, що договір оренди є припиненим у зв`язку із закінченням строку його дії, проте орендоване приміщення відповідач не повернув позивачеві, а тому є підстави для стягнення неустойки за користування річчю, передбаченої положеннями частини 2 статті 785 Цивільного кодексу України та звільнення відповідачем орендованого майна.

Предметом розгляду справи № 910/16750/18 є розірвання договору підряду та стягнення штрафних санкцій, при цьому позов обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду.

Предметом розгляду справи № 911/1357/18 є розірвання договору оренди земельної ділянки комунальної власності у зв`язку із необхідністю надання її для суспільних потреб. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що селищна рада прийняла рішення про використання земельної ділянки комунальної власності територіальної громади, яка перебуває в оренді для суспільних потреб - створення стадіону у, яким вирішила розірвати договір оренди з метою використання земельної ділянки для суспільних потреб, а саме для створення стадіону з трибунами; спортивна споруда - стадіон, яка знаходиться на цій земельній ділянці, є власністю громади, проте доступ мешканців двох вказаних населених пунктів до стадіону обмежується орендарем спірної земельної ділянки.

У справі № 910/12787/17, на яку посилається скаржник, предметом спору є визнання недійсними згідно з переліком, наведеним у прохальній частині позовної заяви, окремих пунктів кредитних договорів, укладених упродовж 2005 - 2015 років між відповідачами у справі. У справі № 910/12787/17 спірні правовідносини виникли у зв`язку з тим, що, на думку позивача, спірними кредитними договорами передбачено встановлення подвійної плати за користування кредитом і визначено інший спосіб оплати за користування кредитом, ніж нарахування процентів на основну суму боргу, що суперечить положенням статей 1048, 1054, 10561 Цивільного кодексу України.

У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, на яку посилається скаржник, Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

Отже, справа № 904/4598/20, на яку посилаються скаржники, відрізняється за обставинами, за складом правопорушень, які були предметом розгляду АМК, за вчинення яких АМК кваліфікував і притягнув до відповідальності, та які регулюються різними нормами Закону (за пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону у справі № 904/4598/20), а справи № 910/16750/18, № 910/12787/17, № 926/326/21, № 911/1357/18 взагалі не стосуються справ, у яких предметом розгляду є рішення, прийняті АМК, а тому ці справи є неподібними за критеріями подібності.

Застосування норм матеріального права за неподібності правовідносин у цих справах не може бути аналогічним, а вказані для порівняння судові рішення Верховного Суду - релевантними до обставин цієї справи, оскільки, названі справи суттєво відрізняються за правовим регулюванням, за обставинами справи, встановленими судами, за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення, що виключає подібність названих справ за змістовним критерієм.

Водночас необхідно зазначити про те, що предметом розгляду у справах у справі № 910/9971/17, № 910/10384/17, № 910/10013/17, № 910/13451/20, № 917/1424/17, № 910/737/21, № 910/737/21 (на які посилаються скаржники) та в даній справі в узагальненому розумінні є визнання недійсним рішення АМК.

Зі змісту вищевказаних судових рішень вбачається, що дії позивачів у справах АМК визнавались порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, що має місце і в цій справі.

Правові висновки щодо застосування норми права, які наведені скаржником у справах № 910/9971/17, № 910/10384/17, № 910/10013/17, № 910/13451/20, № 917/1424/17, № 910/737/21 є загальними і універсальними при розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень, адже кваліфікація правопорушення здійснена за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Водночас алгоритм і порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим і залежить, у першу чергу, від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Суд апеляційної інстанції перевірив відповідність змісту рішення АМК (в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства - у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів №№ 1-6) та встановив у розрізі приписів статті 59 Закону відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК у частині щодо кожного інкримінованого позивачу порушення антимонопольного законодавства. Водночас суд апеляційної інстанції виходив з того, що питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що суд першої інстанції помилково не врахував сталі та послідовні висновки Верховного Суду щодо необхідності належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Колегією суддів, у розгляді даного спору, в контексті доводів касаційних скарг та встановлених судом апеляційної інстанції обставин, ураховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19 зокрема: «що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині».

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що оцінка доказів - це визначення їх об`єктивної дійсності, правдивості та достовірності. Способи перевірки і дослідження доказів залежать від конкретного виду засобів доказування, що використовуються. Метою оцінки доказів з огляду на їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності - є усунення суперечностей між доказами, сумнівів у достовірності висновків, що випливають з отримуваної доказової інформації. Від повноти встановлення відповідних обставин справи та правильної оцінки доказів залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. При цьому суд у кожному випадку повинен навести мотиви, з яких він приймає одні докази та відхиляє інші.

Так, за приписами частини третьої статті 86 ГПК України суд, зокрема, надає оцінку доказам, у тому числі й кожному доказу, що міститься у справі, мотивує їх відхилення або врахування. Суд має надати оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), які містяться у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

При розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень встановлені у Рішенні обставини та докази підлягають оцінці судами виходячи з положень частини третьої статті 86 ГПК України і саме від встановлення відповідних обставин справи на підставі правильної оцінки доказів щодо всебічності, повноти та об`єктивності залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. Водночас висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів за правилами визначеними у статті 86 ГПК України.

Отже, у контексті обставин даної справи (з урахуванням фактично-доказової її бази) Суд відхиляє помилкові доводи скаржників про те, що оскаржуване судове рішення у справі № 910/21510/21 ухвалене судом апеляційної інстанції без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах зі справ № 910/9971/17, № 910/10384/17, № 910/10013/17, № 910/13451/20, № 917/1424/17, № 910/737/21, на які посилаються скаржники.

Оскаржуване судове рішення не суперечить висновкам, викладеним у справах, на які посилаються скаржники, відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковою фактично-доказовою базою, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення.

З огляду на викладене посилання скаржників на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах Верховного Суду, зокрема у справах № 910/9971/17, № 910/10384/17, № 910/10013/17, № 910/13451/20, № 917/1424/17, № 910/737/21, не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду справи.

Оскаржуване судове рішення не суперечить і висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, адже суд переглянув рішення, прийняте на підставі реалізації повноважень АМК і не встановив підстав, передбачених статтею 59 Закону.

З огляду на наведене, колегія суддів зазначає, що не знайшли свого підтвердження доводи касаційних скарг в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а тому відсутні підстави для скасування судового рішення апеляційної інстанції. Верховний Суд не вбачає порушень у застосуванні норм права, на які посилається скаржник.

Перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, Суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість. передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

Суд зазначає про те, що доводи касаційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди скаржника з висновком суду апеляційної інстанцій щодо їх оцінки.

Верховний Суд підкреслює, що в силу принципів диспозитивності, рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, Верховний Суд переглядає справу в межах усіх доводів касаційної скарги, та з урахуванням установлених у справі конкретних обставин, та не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів. Перевірка відповідних доводів (аргументів) касаційної скарги перебуває поза визначеними статтею 300 ГПК України межами розгляду справи судом касаційної інстанції, враховуючи те, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин, суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишити касаційні скарги ТОВ «Профпереробка» і ПрАТ «Київспецтранс» без задоволення, а постанову апеляційного господарського суду - без змін.

Верховний Суд бере до уваги та вважає прийнятними доводи, викладені у відзивах Комітету на касаційні скарги, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

Верховний Суд у прийнятті цієї постанови керується принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі «Рябих проти Росії», від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 18.11.2004 у справі «Праведная проти Росії», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у цій справі скаржники не зазначили й не обґрунтували.

У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Суд зазначає, що скаржникам надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційних скаргах, не спростовують вказаного висновку.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Наявності визначених законом підстав для скасування або зміни судового рішення попередньої інстанції скаржниками не доведено.

Судові витрати

З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційні скарги без задоволення, судовий збір з касаційних скарг покладається на скаржників.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Профпереробка» та приватного акціонерного товариства «Київспецтранс» залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2022 у справі № 910/21510/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Селіваненко