ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2023 рокуСправа № 912/111/23

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Бестаченко О.Л., за участю секретаря судового засідання Колісник Т.В. розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 912/111/23

за позовом Заступника Генерального прокурора в інтересах держави в особі Кіровоградської обласної військової адміністрації

та Державної аудиторської служби України

до Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації

та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення, договору підряду, стягнення 5 728 772,69 грн,

представники:

від прокуратури - Ледовська Т.В., посвідчення від 01.03.2023 № 075370;

від позивача 1 - Бут Н.М., виписка з ЄДР;

від позивача 2 - Тодорова О.Л., виписка з ЄДР;

від відповідача 1 - участі не брали;

від відповідача 2 - Салюк С.М., ордер від 03.02.2023 ВА №1046971;

від третьої особи - участі не брали.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Заступника Генерального прокурора, в інтересах держави в особі Кіровоградської обласної військової адміністрації та Державної аудиторської служби України, яка містить вимоги до Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" про наступне:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом його засідання від 16.07.2018, про визнання переможцем і акцепт пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой";

- визнати недійсним договір підряду від 01.08.2018 №56/18 "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області", укладений між Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" на користь Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації 5 728 772,69 грн, а з Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації одержані ним за рішенням суду 5 728 772,69 грн стягнути в дохід держави, з покладанням на відповідачів судових витрат.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації, оформлене протоколом його засідання від 16.07.2018, завідомо суперечить інтересам держави та суспільства з умислу однієї сторони - Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" та укладений в результаті прийняття спірного рішення Договір підряду від 01.08.2018 №56/18 "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області", підлягають визнанню недійсними на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203 та ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України.

Крім того враховуючи наявність умислу лише у Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой", як сторони оспорюваного договору, одержані ним 5 728 772,69 грн за цим правочином повинні бути повернуті іншій стороні договору, а отримані нею за рішенням суду кошти - стягнути в дохід держави.

Ухвалою від 25.01.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 912/111/23 за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 22.02.2023 о 12:00 год. Залучено до участі у справі третю особу. Встановлено сторонам строк для подання заяв по суті справи.

08.02.2023 в системі "Електронний суд" позивачем - Державною аудиторською службою України сформовано пояснення №002500-17/1393-2023 від 07.02.2023, за змістом яких повідомлено, що проведеною зустрічною звіркою у виконавця робіт ТОВ "Кіровограджилстрой" встановлено, що на виконання умов договору підряду від 01.08.2018 №56/18 підрядником на виконання робіт за об`єктом "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2а, с. Панчеве Новомиргородського району" отримано від Замовника коштів на загальну суму 5 728,77 тис. грн та на відповідну суму виконано робіт з будівництва цього об`єкта, про що свідчать акти виконаних робіт за жовтень - листопад 2018 року. Крім того, наведеною звіркою встановлено завищення вартості робіт за вказаним об`єктом на загальну суму 38,0 тис. грн, яку відшкодовано ТОВ "Кіровограджилстрой" під час проведення ревізії шляхом виконання додаткових робіт без оплати. Також зазначено про відсутність у Державної аудиторської служби України підстав для звернення до суду з відповідним позовом, оскільки остання вжила всіх вичерпаних заходів у межах своїх повноважень.

09.02.2023 до господарського суду від Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації надійшов відзив на позовну заяву від 07.02.2023 №64-21/156/0.6431, в якому відповідач 1 просить в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Відповідач 1 зазначив, що договір підряду від 01.08.2018 №56/18 виконано сторонами у повному обсязі та без зауважень до прийняття рішення адміністративною колегією Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.05.2020 №61/3-р/к у справі №03-ВДР/04-19. У відзиві також вказано, що звіт про виконання договору розміщено 02.01.2020, тобто до винесення наведеного рішення. Крім того, відповідач 1 вважає, що департамент не може виступати у даному судовому процесі у якості відповідача у зв`язку з відсутністю механізму повернення грошових коштів через департамент капітального будівництва як розпорядника коштів. Відповідач 1 звертає увагу на відсутність рахунку, на який можливо зарахувати кошти в разі задоволення позову, у зв`язку зі зміною юридичної особи (у тому числі кодів ЄДРПОУ), яка виступала розпорядником бюджетних коштів за даним об`єктом будівництва.

10.02.2023 до господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" надійшов відзив на позовну заяву від 09.02.2023, в якому відповідач 2 просить в задоволенні позовних вимог відмовити повністю, з огляду на таке. Обраний прокурором спосіб захисту порушеного права та інтересу (визнання правочину недійсним), передбачений ч. 2 ст. 20 ГК України та п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України. Натомість, правові наслідки недійсності правочину і правові наслідки виконання недійсного правочину є відмінними. Як стверджує відповідач 2 визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не зможе повернути все, отримане за таким договором та буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору). Тому, за доводами відповідача 2, у задоволенні основної позовної вимоги (недійсність рішення тендерного комітету та договору підряду) має бути відмовлено з підстав обрання позивачем неефективного способу захисту, що в свою чергу має наслідком відмову в задоволенні похідної вимоги (застосування наслідків недійсності).

21.02.2023 до господарського суду від Кіровоградської обласної військової адміністрації надійшли пояснення щодо позовних вимог, у яких зазначено, що Департамент капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації виступає в якості замовника і по закупівлям товарів, робіт і послуг, які ним здійснюються на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", та несе відповідні зобов`язання за договорами, укладеними за результатами проведення процедур закупівель. Крім того, вказано, що існуючий на даний час Департамент капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації () є правонаступником Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації (), з яким укладено договір підряду від 01.08.2018 №56/18, але в тій частині прав і обов`язків, що перейшли до нього як до правонаступника в результаті змін в структурі обласної державної адміністрації. Позивачем 1 зазначено, що у зв`язку із позовною вимогою прокурора про стягнення з ТОВ "Кіровограджилстрой" (Підрядника за договором) коштів у сумі 5 728 772,69 грн, Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації (, Замовник за договором) або його правонаступник має повернути виконані роботи та відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами на момент відшкодування. Разом з тим, як вказує позивач 1 у зв`язку із відсутністю правонаступника за оскаржуваним договором підряду (договір виконано і об`єкт здано в експлуатацію в 2018 році, ще до реорганізації Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації), у обласної військової адміністрації відсутні кошти на відшкодування її структурним підрозділом вартості всього одержаного за цим договором, в разі визнання його недійсним.

22.02.2023 суд відкрив підготовче засідання.

Протокольною ухвалою від 22.02.2023 господарський суд на підставі ст. 183 Господарського процесуального кодексу України оголосив перерву в підготовчому засіданні по розгляду справи №912/111/23 до 20.03.2023 на 15:00 год.

23.02.2023 до господарського суду від Заступника Генерального прокурора надійшли пояснення від 20.02.2023 №15/2/1-17248-22, в яких прокурор зазначає, що він правомірно звернувся до суду зі вказаним позовом. Крім того, прокурор зауважує, що Державна аудиторська служба України не вжила заходів із захисту порушених інтересів держави, викладених у листі Офісу Генерального прокурора, не звернулася до суду з необхідним позовом, а також не проінформувала про заплановані заходи задля усунення порушень указаних інтересів, конкретні строки їх вжиття.

23.02.2023 до господарського суду від Заступника Генерального прокурора надійшла відповідь на відзив Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" на позовну заяву від 20.02.2023 №15/2/1-17248-22, в якій прокурор вважає заявлені позовні вимоги вмотивованими та підтвердженими належними доказами, та просить задовольнити їх в повному обсязі, з огляду на таке. Прокурор звернувся до суду та оскаржує рішення тендерного комітету, а також договір підряду, саме у зв`язку з невідповідністю останніх інтересам держави і суспільства та просить визнати їх недійсними на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203 та ч. 3 ст. 228 ЦК України. При цьому прокурор просить застосувати правові наслідки вчинення правочину, який вчинений з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, передбачені саме ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Також 23.02.2023 до господарського суду від Заступника Генерального прокурора надійшла відповідь на відзив Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації на позовну заяву від 20.02.2023 №15/2/1-17248-22, в якій прокурор вважає заявлені позовні вимоги вмотивованими та підтвердженими належними доказами, та просить задовольнити їх в повному обсязі, з огляду на таке. Територіальним органом Антимонопольного комітету України констатовано факт існування порушення законодавства про захист економічної конкуренції на момент учинення оспорюваних позовом правочинів, що не сумісне з основними засадами цивільного законодавства та порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників. Також прокурор вказує про необґрунтованість доводів про відсутність рахунку, на який можливо зарахувати кошти, беручи до уваги те, що Департамент капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації є правонаступником Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, вищевказані кошти повинні бути повернуті саме цьому Департаменту, на його рахунок, а отримані ним за рішенням суду кошти - стягнуті в дохід держави.

27.02.2023 до господарського суду від Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації надійшло клопотання від 27.02.2023 №64-247/21 про долучення документів щодо участі представника відповідача 1 у даній справі.

03.03.2023 до господарського суду від Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації надійшли заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву від 02.03.2023 №64-21/224/0.6431, в яких відповідач 1 просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, наголошуючи на тому, що на побудованому та зданому без зауважень в експлуатацію об`єкті, неможливо повернути підряднику ТОВ "Кіровограджилстрой" матеріали, якими був побудований даний об`єкт. Це у свою чергу може призвести до стягнення грошових коштів з департаменту капітального будівництва, чим будуть нанесені збитки бюджету. Також відповідач 1 звертає увагу на те, що у Департаменту капітального будівництва відсутні правові підстави приймати платежі від ТОВ "Кіровограджилстрой" по вищевказаному об`єкту, у зв`язку з тим, що даний департамент не має ніякого відношення до об`єкта, який був предметом закупівлі.

08.03.2023 до господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшли пояснення від 23.02.2023 №300-20.3/02-1241, в яких третя особа зазначає про обґрунтованість та законність заявлених позовних вимог прокурора, з огляду на встановлення рішенням антимонопольного органу від 12.05.2020 №61/3-р/к у справі №03-ВДР/04-19 факту вчинення порушення ТОВ "Кіровограджилстрой" законодавства про захист економічної конкуренції, що є підставою для визнання укладених договорів недійсними. Крім того у поясненнях вказано, що наведене рішення оскаржено в судовому порядку. При цьому, рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 09.09.2020 у справі №912/1692/20, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.11.2020, у задоволенні позову про визнання недійсним вказаного рішення відмовлено повністю. Також, третя особа просить здійснити розгляд справи без участі представника Антимонопольного комітету України.

Ухвалою суду від 20.03.2023 продовжено строк підготовчого провадження у справі №912/111/23 на тридцять днів. Закрито підготовче провадження у справі №912/111/23 та призначено дану справу до судового розгляду по суті на 07.04.2023 на 11:00 год.

05.04.2023 до суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" надійшло клопотання про стягнення витрат на послуги адвоката.

07.04.2023 господарський суд відкрив судове засідання.

Протокольною ухвалою від 07.04.2023 господарський суд оголосив перерву в судовому засіданні до 01.05.2023.

01.05.2023 господарський суд продовжив розгляд справи по суті.

У судовому засіданні 01.05.2023 брали участь прокурор, представники позивачів та відповідача 2. Відповідач 1 та третя особа не брали участь у даному засіданні суду, хоча були належним чином повідомленні про дату, час та місце його проведення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників сторін, дослідивши в судовому засіданні докази, господарський суд встановив наступні обставини, які є предметом доказування у справі.

З позовом про визнання недійсними рішення тендерного комітету, договору підряду від 01.08.2018 №56/18 та стягнення 5 728 772,69 грн в дохід держави, в інтересах держави в особі Кіровоградської обласної військової адміністрації та Державної аудиторської служби України звернувся Заступник Генерального прокурора.

Згідно п. 3 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор, серед іншого, звертається до суду з позовною заявою. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави в позовній, чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

У відповідності до п. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України №3-рп/99 у справі № 1-1/99 від 08.04.1999 прокурор або його заступник самостійно визначає з посиланням на чинне законодавство в чому полягає порушення інтересів держави, обґрунтовуючи в позовній заяві необхідність їх захисту, та визначає орган, який уповноважений державою виконувати відповідні функції в спірних правовідносинах.

У зазначеному рішенні вказано, що оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносин. Під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

В обґрунтування порушення інтересів держави Прокурор вказує на те, що вчинення ТОВ "Кіровограджилстрой" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати тендера, призвело до придбання послуги за рахунок бюджетних коштів за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками тендера її видимості. Наслідком цього стало нівелювання мети публічної закупівлі - отримання послуги з максимальною економією та ефективністю, із залученням мінімального обсягу бюджетних коштів.

Прокурор зазначає, що Кіровоградська обласна військова адміністрація наділена повноваженнями щодо затвердження та виконання відповідного місцевого бюджету, контролю за його виконанням, здійснює правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права державної власності (зокрема, коштів місцевого бюджету), а її Департамент капітального будівництва - повноваженнями з фінансування видатків з місцевого бюджету, управління в межах майном (зокрема, коштами), що належить до державної власності. Крім того, він наділений і контрольними повноваженнями щодо укладених ним договорів.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" місцева державна адміністрація складає, схвалює і подає на розгляд ради прогноз відповідного бюджету, складає і подає на затвердження ради проект відповідного бюджету та забезпечує його виконання; звітує перед відповідною радою про його виконання; подає в установленому порядку до органів виконавчої влади вищого рівня фінансові показники і пропозиції до проекту Державного бюджету України, пропозиції щодо обсягу коштів Державного бюджету України для їх розподілу між територіальними громадами, розмірів дотацій і субсидій, дані про зміни складу об`єктів, що підлягають бюджетному фінансуванню, баланс фінансових ресурсів для врахування їх при визначенні розмірів субвенцій, а також для бюджетного вирівнювання виходячи із забезпеченості мінімальних соціальних потреб.

Статтею 16 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" унормовано, що місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль з-поміж іншого і за станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

На підставі п. 1 Положення про Управління містобудування, архітектури та капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Кіровоградської обласної державної адміністрації від 10.02.2020 № 145-р, управління підпорядковувалося голові обласної державної адміністрації.

Наразі правонаступник вказаного Управління Департамент капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації також підпорядковується обласній військовій адміністрації відповідно до вимог п. 1 Положення про цей Департамент, затвердженого розпорядженням голови Кіровоградської обласної державної адміністрації від 30.12.2021 № 1042-р.

Згідно з п. 1 Указу Президента України "Про утворення військових адміністрацій" від 24.02.2022 № 68/2022 на виконання Закону України "Про правовий режим воєнного стану" для здійснення керівництва у сфері забезпечення оборони, громадської безпеки і порядку утворено з-поміж інших Кіровоградську обласну військову адміністрацію. У зв`язку з утворенням військових адміністрацій, зазначених у цій статті, обласні, Київська міська державні адміністрації та голови цих адміністрацій набувають статусу відповідних військових адміністрацій та начальників цих військових адміністрацій.

Таким чином, органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах, є Кіровоградська обласна військова адміністрація, як орган, якому підпорядковується відповідна сторона оспорюваного договору, а також, беручи до уваги здійснення цією адміністрацією державного контролю за станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №-2939-ХІІ та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 № 43.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з п. 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З урахуванням наведеного, Держаудислужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Офіс Генерального прокурора на виконання вимог, установлених абз. 4 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", листом від 29.06.2022 № 15/2/1-36125ВИХ-22 повідомив Кіровоградську обласну державну адміністрацію про існування порушення інтересів держави від укладення договору за наслідками тендера, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, і про наявність підстав для його визнання недійсним як такого, що суперечить інтересам держави з умислу ТОВ "Кіровограджилстрой". Зазначеним листом також витребувано відомості щодо вжитих і запланованих заходів із захисту порушених інтересів держави.

У відповідь Кіровоградська обласна військова адміністрація листом від 14.07.2022 № 01-29/3030/0.1 повідомила Офіс Генерального прокурора, що оспорюваний договір виконано в повному обсязі, про що свідчить звіт про його виконання від 02.06.2020. Претензій щодо виконання цього договору у сторін не було, тому заходи щодо визнання договору недійсним з боку замовника не вживалися.

Офіс Генерального прокурора відповідно до абз. 4 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" листом від 29.06.2022 № 15/2/1-36123ВИХ-22 повідомив Державну аудиторську службу України про існування порушення інтересів держави від укладення договору за наслідками тендера, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, і про наявність підстав для його визнання недійсним як такого, що суперечить інтересам держави з умислу ТОВ "Кіровограджилстрой". Зазначеним листом також витребувано відомості щодо вжитих і запланованих заходів із захисту порушених інтересів держави.

У відповідь Державна аудиторська служба України листом від 15.07.2022 № 003000-17/5211-2022 повідомила Офіс Генерального прокурора, що відповідно до пп. 4.3.4.1 плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2018 року протягом грудня 2018 року - березня 2019 року здійснювалася ревізія фінансово-господарської діяльності Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації за період з 01.02.2017 по 31.12.2018.

Під час цього контрольного заходу не перевірялася закупівля за номером ID UА-2018-06-21-002963-а з питань дотримання вказаним Управлінням вимог законодавства у сфері закупівель.

Доручення щодо проведення перевірки зазначеної закупівлі у відповідного замовника з питань, порушених у листі, надано Управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

Разом з тим в електронній системі закупівель наразі відсутні відомості щодо результатів проведення вказаної перевірки публічної закупівлі ID UА-2018-06-21-002963-а.

Отже, вищевказане свідчить про бездіяльність органів та не вжиття ними заходів для поновлення порушених інтересів держави.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Чинне законодавство прямо не визначає кола осіб, які можуть бути позивачами у справах, пов`язаних із визнанням правочинів недійсними, а тому, виходячи з вимог ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, крім учасників правочину (сторін за договором), позивачем у такій справі може бути будь-яка особа, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин.

Тому звернення прокурора до суду інтересах держави в особі Кіровоградської обласної військової адміністрації та Державної аудиторської служби України є обґрунтованим, беручи до уваги, що спірні правовідносини виникли у 2018 році, однак вказаними особами заходів до усунення порушень та фактичного стягнення коштів не вжито, хоча достеменно було відомо про зазначені порушення, у т.ч. згідно повідомлень Прокурора.

З урахуванням наведеного, суд вважає підтвердженими підстави для представництва Прокурором інтересів держави в суді за поданим у даній справі позовом згідно визначених позивачів.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши докази та проаналізувавши позиції сторін, викладені в заявах по суті справи, суд встановив наступне.

21.06.2018 Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області" (ідентифікатор публічної закупівлі UА-2018-06-21-002963-а).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 07.07.2018. Початок аукціону - 09.07.2018. Очікувана вартість - 5 732 349,80 грн. Розмір мінімального кроку пониження ціни - 28 661,75 грн.

Для участі у торгах свої пропозиції надали два суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" (далі - ТОВ "Кіровограджилстрой"), дата подання тендерної пропозиції - 06.07.2018; час подання тендерної пропозиції - 16:49; первинна цінова пропозиція, грн з ПДВ - 5 728 772,69; остаточна цінова пропозиція, грн з ПДВ - 5 728 772,69;

- Приватне підприємство "Ніфа" (далі - ПП "НІФА"), дата подання тендерної пропозиції - 06.07.2018; час подання тендерної пропозиції - 18:05; первинна цінова пропозиція, грн з ПДВ - 5 732 306,40; остаточна цінова пропозиція, грн з ПДВ - 5 732 306,40.

Вказані обставини підтверджуються формою реєстру отриманих тендерних пропозицій.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій тендерна пропозиція ТОВ "Кіровограджилстрой" розкрита електронною системою закупівель першою, оскільки відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації.

Рішенням тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, оформленим протоколом засідання його тендерного комітету від 16.07.2018, переможцем торгів визначено ТОВ "Кіровограджилстрой", тендерна пропозиція якого із сумою 5 728 772,69 грн відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим у тендерній документації замовника. Цим рішенням із вказаним товариством вирішено укласти відповідний договір.

У зв`язку з викладеним електронною системою закупівель сформовано повідомлення про намір укласти договір.

01.08.2018 між Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації (далі - замовник) та ТОВ "Кіровограджилстрой" (далі - підрядник) укладено договір підряду №56/18 "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області" (далі - договір), відповідно до п. 1.1. якого замовник на підставі протоколу засідання тендерного комітету від 16.07.2018 доручає, а підрядник бере на себе зобов`язання на свій ризик, власними силами/засобами за завданням замовника відповідно до проектно - кошторисної документації виконати роботи по об`єкту: "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області" та усунення недоліків впродовж гарантійного періоду.

Пунктом 5.1. договору передбачено, що загальна вартість робіт погоджена за договірними цінами, відповідно до пропозиції учасника публічних торгів, на момент укладення цього договору складає 5 728 772,69 грн, у тому числі ПДВ.

Вартість робіт, які доручаються підряднику для виконання у 2018 році становила 5 718 772,69 грн, у тому числі ПДВ, з них: за рахунок коштів на виконання інвестиційних проектів у межах реалізації заходів, спрямованих на розвиток охорони здоров`я у сільській місцевості, а саме: 4 612 778,01 грн, у тому числі ПДВ - залишок субвенцій з державного бюджету на початок року, 1 105 994,68 грн, у тому числі ПДВ - кошти субвенцій з інших місцевих бюджетів.

Пунктом 6.6. договору передбачено, що підставою для здійснення розрахунків з підрядником є підписані сторонами акти приймання виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в) та довідка про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-3), які складаються підрядником.

За п. 7.1. договору, загальний термін виконання робіт, передбачених договором, відповідно до тендерної пропозиції публічних торгів, складає 180 календарних днів. Загальне виконання робіт передбачено у 2018 - 2019 роках. Виконання робіт у 2018 році - згідно з календарним графіком.

У п. 7.2. договору визначено місце виконання робіт: вул. Центральна, 2А, с. Панчево, Новомиргородський район, Кіровоградської області.

Положеннями п. 22.1. Договору передбачено, що цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2019, а за невиконаними зобов`язаннями - до їх повного виконання.

Договір підписано сторонами та скріплено їх печатками.

На підставі розпорядження голови Кіровоградської облдержадміністрації від 08.08.2018 №579-р сторони договору дійшли згоди змінити розподіл коштів за джерелами фінансування для виконання робіт у 2018 році по вказаному об`єкту, у зв`язку з чим п. 5.1. договору додатковою угодою від 09.08.2018 №56/18/60 викладено в новій редакції.

Так, відповідно до нової редакції вартість робіт, яка доручається підряднику для виконання в 2018 році становить 5 718 772,69 грн, у тому числі ПДВ, з них за рахунок коштів на виконання інвестиційних проектів у межах реалізації заходів, спрямованих на розвиток охорони здоров`я у сільській місцевості, а саме: 5 192 778,01 грн, у тому числі ПДВ - залишок субвенцій з державного бюджету на початок року, 525 994,68 грн, у тому числі ПДВ - кошти субвенцій з інших місцевих бюджетів.

Додатковою угодою від 27.11.2018 №58/18/122 сторони дійшли згоди збільшити вартість робіт, яка доручається підряднику для виконання у 2018 році, на 10 000,00 грн, у зв`язку з чим п. 5.1. договору викладено в новій редакції.

Загальна вартість робіт, яка доручається підряднику для виконання у 2018 році, становить 5 728 772,69 грн, у тому числі ПДВ, з них: за рахунок коштів на виконання інвестиційних проектів у межах реалізації заходів, спрямованих на розвиток охорони здоров`я у сільській місцевості, а саме: 5 192 778,01 грн, у тому числі ПДВ, - залишок субвенцій з державного бюджету на початок року, 535 994,68 грн, у тому числі ПДВ, - кошти субвенцій з інших місцевих бюджетів.

Також цією додатковою угодою внесено зміни до п. п. 7.1. та 22.1. договору.

Пункт 7.1. договору в новій редакції передбачає, що загальний термін виконання робіт у 2018 році здійснюється згідно з календарним графіком до 31.12.2018.

За новою редакцією п. 22.1. договору, він набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2018, а за невиконаними зобов`язаннями - до їх повного виконання.

Згідно з листом Головного управління Державної казначейської служби України у Кіровоградській області від 08.07.2022 №07-12-06/3321 фінансування об`єкта "Будівництво сільської лікарні амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області" здійснювалось за рахунок коштів субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію заходів, спрямованих на розвиток системи охорони здоров`я у сільській місцевості відповідно до наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового-комунального господарства України від 26.07.2018 №187 "Про затвердження Переліку проектів та заходів, що фінансуються за рахунок субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетом за здійснення заходів, спрямованих на розвиток системи охорони здоров`я у сільській місцевості".

Розпорядженням Головного управління Державної казначейської служби України у Кіровоградській області від 07.08.2018 №595 про виділення коштів спеціального фонду місцевих бюджетів із рахунку НОМЕР_1 Управлінню капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації для фінансування вказаного об`єкта виділено 1 544 068,63 грн, розпорядженням від 07.08.2018 №596 з рахунку НОМЕР_2 - 171 563,18 грн, розпорядженням від 09.11.2018 №1121 з рахунку НОМЕР_2 - 64 691,39 грн, розпорядженням від 03.10.2018 №873 з рахунку НОМЕР_1 - 1 985 414,46 грн, розпорядженням від 03.10.2018 №872 з рахунку НОМЕР_2 - 215 691,03 грн, розпорядженням від 23.11.2018 №1245 з рахунку НОМЕР_1 - 8 500 грн, розпорядженням від 28.11.2018 №1283 з рахунку НОМЕР_2 - 106 835,87 грн, розпорядженням від 28.11.2018 № 1280 з рахунку НОМЕР_1 - 1 366 425,63 грн, розпорядженням від 09.11.2018 №1118 з рахунку НОМЕР_1 - 417 294,03 грн.

Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації за виконання робіт, визначених договором, ТОВ "Кіровограджилстрой" всього перераховано 5 728 772,69 грн, відповідно до наступних платіжних доручень: від 08.11.2018 №503 - 43 857 32 грн, від 08.11.2018 №502 - 394 715,84 грн, від 27.11.2018 №630 - 10 000 грн, від 27.11.2018 №629 - 94 883,15 грн, від 27.11.2018 №628 - 1 312 774,26 грн, від 01.08.2018 №156 - 1 544 068,63 грн, від 01.08.2018 №177 - 171 563,18 грн, від 03.10.2018 №350 - 215 691,03 грн, від 05.10.2018 - 1 941 219,28 грн.

Рішенням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.05.2020 №61/3-р/к у справі №03-ВДР/04-19 визнано, що ТОВ "Кіровограджилстрой" () та ПП "НІФА" () вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів із закупівлі робіт "Будівництва сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району, Кіровоградської області", проведених Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації за допомогою електронних закупівель (ідентифікатор закупівлі в системі UА-2018-06-21-002963-а).

Зазначене рішення (за винятком конфіденційних даних та інформації з обмеженим доступом) оприлюднене на офіційному вебсайті Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та є загальнодоступне.

Відповідно до п. 4 цього рішення антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі у вказаних торгах підтверджуються таким:

- спільне використання ІР-адреси та синхронність дій у часі (п. 4.1 рішення);

- одночасне подання тендерних пропозицій (пп. 4.1.2 рішення);

- спільна підготовка тендерних пропозицій (п. 4.2 рішення);

- створення документів на одному комп`ютері (пп. 4.2.1 рішення);

- використання ідентичної редакції програмного комплексу АВК-5 (пп. 4.2.2 рішення);

- схожість внесення змін у кошторисну документацію (пп. 4.2.3 рішення);

- використання одного друкувального та сканувального пристрою (пп. 4.2.4 рішення);

- однакове подання документів, які не передбачені замовником для юридичних осіб (пп. 4.2.5 рішення);

- поведінковий аспект: учасники торгів не знижували свої початкові цінові пропозиції, цінові пропозиції учасників відрізнялись одна від одної лише на 0,06 2%, який встановлено з аналізу стратегії зниження ціни (п. 4.3 рішення);

- надання поворотної фінансової допомоги (п. 4.4 рішення).

З огляду на вищезазначене адміністративна колегія Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у своєму рішенні від 12.05.2020 №61/3-р/к у справі №03-ВДР/04-19 дійшла висновку, що ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" під час підготовки документації та участі у вказаних торгах, які проводило Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації за допомогою електронних закупівель Prozorro, ідентифікатор закупівель в системі UА-2018-06-21-002963-а, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель.

Узгодивши свої поведінку та пропозиції конкурсних торгів, вказані суб`єкти господарювання усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результати проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

В результаті такої узгодженої поведінки ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" під час участі в торгах не було дотримано принципів здійснення закупівель, передбачених ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії й ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 09.09.2020, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.11.2020, у справі №912/1692/20 відмовлено в позові ТОВ "Кіровограджилстрой" до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ПП "НІФА", про визнання недійсним рішення адміністративної колегії цього відділення від 12.05.2020 №61/3-р/к.

Оцінивши вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, зокрема встановлені факти використання ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" ІР-адреси, ідентичної редакції програмного комплексу та схожості внесених змін у кошторисну документацію; схожості дефектів друку та внесення змін до тендерної документації за допомогою однієї програми (ilovepdf.com); однакового подання документів, які не передбачені замовником для юридичних осіб; незниження учасниками своєї початкової цінової пропозиції; існування між учасниками закупівлі в минулому правовідносин щодо надання поворотної фінансової допомоги, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість та законність оскаржуваного рішення.

Також суд зазначив, що Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оспорюваному рішенні після проведення аналізу всіх наявних документів доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА", яка не відповідає меті та змісту змагальності, для забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів.

При цьому, суд зауважив, що наявні в матеріалах справи докази у своїй сукупності та встановлені у рішенні Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обставини свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів, що спростовує посилання позивача на простий збіг дій учасників конкурсних торгів.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час прийняття рішення від 12.05.2020 №61/3-р/к суди дійшли висновку, що відповідачем надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне й обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності.

Отже, рішенням Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 12.05.2020 №61/3-р/к підтверджено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" під час участі в торгах норм Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Так, за визначенням ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції на час виникнення спірних правовідносин, тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників (ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно ст. 1 Закону України "Про економічну конкуренцію" в редакції на час виникнення спірних правовідносин, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про економічну конкуренцію" в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України "Про економічну конкуренцію" в редакції на час виникнення спірних правовідносин, вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

За положеннями п. 1 ст. 50 Закону України "Про економічну конкуренцію" в редакції на час виникнення спірних правовідносин, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Нормами ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Аналізуючи вказані норми та спірні правовідносини, суд робить висновок, що оскаржувані рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом його засідання від 16.07.2018, та договір підряду від 01.08.2018 №56/18 "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області", вчинені з порушенням вищевказаних норм Законів України "Про публічні закупівлі" та "Про економічну конкуренцію".

Однак звертаючись до суду з позовом, прокурор наполягає на необхідності визнання недійсними оскаржуваних рішення тендерного комітету та договору на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203 і ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України, як таких, що завідомо суперечать інтересам держави та суспільства, а також просить суд застосувати спеціальні наслідки, передбачені ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України.

Частиною 3 статті 215 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Таким чином прокурором при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними, а також доведено наявність порушеного права.

Відповідно до приписів частини 3 статті 228 Цивільного кодексу України, на яку посилається прокурор, у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

У постанові Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року у справі № 910/4089/20 вказано, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

Таким чином, здійснивши правовий аналіз частини 3 статті 228 ЦК України, можна дійти висновку, що ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства (див. висновки Верховного Суду у постанові від 16.06.2020 у справі № 910/6271/17).

Обґрунтовуючи позов, прокурор стверджує, що через вчинення ТОВ "Кіровограджилстрой" і ПП "НІФА" антиконкурентних узгоджених дій змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі в торгах не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів. Унаслідок цього замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не завдяки економічній конкуренції, а в результаті узгодженої неконкурентної поведінки. Тому дії ТОВ "Кіровограджилстрой" спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі. Ураховуючи зазначене, у діях ТОВ "Кіровограджилстрой" вбачається наявність умислу на вчинення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави та суспільства. Метою вказаних дій є усунення конкуренції під час проведення Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації зазначеного тендера та недобросовісне отримання права на укладення договору. Таким чином, завідомо суперечлива мета дій ТОВ "Кіровограджилстрой" полягала в тому, щоб уникнути встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" обмежень, протиправно усунути конкуренцію під час проведення публічної закупівлі, нівелювати ефективність її результатів, у незаконний спосіб одержати право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах. Неправомірна поведінка, що мала місце на стадії проведення процедури закупівлі та прийняття спірного рішення тендерного комітету, не може мати правомірного наслідку - укладення договору.

Крім того прокурор зазначає, що ТОВ "Кіровограджилстрой", маючи намір щодо отримання незаконного права на укладення договору з метою одержання прибутку, порушуючи інтереси держави та суспільства, а також інших учасників ринкових відносин, усвідомлюючи протиправність таких дій, їх суперечність інтересам держави і суспільства, прагнучи та свідомо допускаючи настання протиправних наслідків, узяло участь у проведенні конкурентної процедури закупівлі, знівелювавши змагальність у ній, внаслідок чого отримало бюджетні кошти в сумі 5 728 772,69 гривні. Вищенаведене свідчить про наявність у ТОВ "Кіровограджилстрой" умислу на укладення спірного договору, який суперечить інтересам держави й суспільства, з метою отримання прибутку. Ураховуючи наявність умислу лише у ТОВ "Кіровограджилстрой" як сторони оспорюваного договору, одержані ним 5 728 772,69 грн за цим правочином повинні бути повернуті іншій стороні договору, а отримані нею за рішенням суду кошти - стягнуті в дохід держави.

Господарський суд зазначає, що вказані твердження є справедливими, однак не доводять, що зміст правочину та мета, з якою він вчинений, завідомо суперечать інтересам держави і суспільства, як це передбачено ч. 1 ст. 203, ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України, а лише констатують, що заборонені законом антиконкуренті узгодженні дії вчинені відповідачем 2 з метою укласти договір.

Так, предметом спірного договору є виконання робіт по об`єкту: "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області" та усунення недоліків впродовж гарантійного періоду.

Матеріали справи підтверджують, що роботи за договором виконанні в повному об`ємі, об`єкт введено в експлуатацію.

Відповідно до пояснень Державної аудиторської служби України від 07.02.2023 під час проведення ревізії перевірялося питання дотримання підрядником ТОВ "Кіровограджилстрой" вимог чинного законодавства при складанні актів виконаних робіт в частині правильності віднесення витрат, відповідності цін на матеріали за об`єктом "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2а с. Панчеве Новомиргородського району".

Проведеною зустрічною звіркою у виконавця робіт ТОВ "Кіровограджилстрой" встановлено, що на виконання умов договору підряду від 01.08.2018 № 56/18 підрядником на виконання робіт за об`єктом "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2а, с. Панчеве Новомиргородського району" отримано від Замовника коштів на загальну суму 5 728,77 тис. грн та на відповідну суму виконано робіт з будівництва цього об`єкта, про що свідчать акти виконаних робіт за жовтень - листопад 2018 року.

Проведеною зустрічною звіркою у підрядника ТОВ "Кіровограджитлострой" на порушення вимог п. 6.4.4.1 ДСТУ БД.1.1-:2013 "Правила визначення вартості будівництва", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, встановлено завищення вартості робіт за об`єктом "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2а, с. Панчеве Новомиргородського району" на загальну суму 38,0 тис. грн через непідтвердження в бухгалтерському обліку підрядника витрат на відрядження та роботи механізмів, що включені до актів виконаних робіт.

Під час проведення ревізії ТОВ "Кіровограджилстрой" здійснено відшкодування завищеної вартості виконаних робіт шляхом виконання додаткових робіт без оплати.

Ані прокурором, ані позивачами не доведено, що роботи виконано із завищенням цін, що аналогічні роботи могли бути виконані з використанням менших ресурсів, не вказано на протиправні наслідки укладення та виконання договору.

Таким чином у даній справі не доведено, що ТОВ "Кіровограджилстрой" під час вчинення договору діяло з метою, відміною від мети, передбаченої ст. 42 Господарського кодексу України, за положеннями якої підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Господарський суд вважає, що не будь-які порушення актів цивільного законодавства, вчиненні під час укладення договору, мають своїм наслідком невідповідність правочину інтересам держави і суспільства. Для визнання недійсним договору на підставі ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України із застосуванням наслідків, передбачених ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України, має бути доведено, що зміст правочину (сукупність умов, викладених у ньому) та мета його вчинення завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

Пункт 4 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" безальтернативно позбавляє суб`єкта господарювання права протягом трьох років брати участь та бути переможцем у відкритих торгах та переговорних процедурах закупівель, якщо протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Саме у вказаний спосіб держава гарантує розвиток добросовісної конкуренції, забезпечує ефективність правового регулювання сфери публічних закупівель, прозорість процедур, запобігає проявам корупції. При цьому позбавлення суб`єкта господарювання права протягом трьох років брати участь у процедурах закупівель є тим запобіжником, за допомогою якого держава усуває недобросовісних суб`єктів господарювання від можливості мати доступ до публічних коштів.

Крім того за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", рішенням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.05.2020 №61/3-р/к у справі №03-ВДР/04-19 на відповідача 2 накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.94 року серія A, №303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див.рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

З огляду на встановлені обставини, всі інші доводи та міркування сторін не мають вирішального впливу на результат вирішення спору, тому з урахуванням принципу процесуальної економії не потребують детальної відповіді суду.

Оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд вважає, що прокурор та позивачі не довели існування підстав, передбачених ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України для визнання правочинів недійсними, що виключає можливість застосування наслідків, передбачених ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України, тому у задоволенні позову необхідно відмовити.

За загальним правилом ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі відмови в позові покладаються на позивача.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" подано до суду клопотання про стягнення з Офісу Генерального прокурора витрат на послуги адвоката у фіксованому розмірі гонорару в сумі 30 000,00 грн згідно договору про надання правової допомоги від 1 лютого 2023 року, з доданими доказами понесення витрат.

Частина 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України дає суду право покласти судові витрати повністю або частково на сторону незалежно від результатів вирішення спору у випадку, якщо спір виник внаслідок неправильних дій цієї сторони.

Господарський суд вважає, що даний спір виник безпосередньо із неправильних дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой", які було вчинено під час участі у відкритих торгах щодо закупівлі робіт (ідентифікатор публічної закупівлі UА-2018-06-21-002963-а), що підтверджується рішенням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.05.2020 №61/3-р/к у справі №03-ВДР/04-19.

У зв`язку із викладеним, господарський суд покладає судові витрати Офісу Генерального прокурора на сплату судового збору та судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" на професійну правничу допомогу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой".

Керуючись ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" судові витрати у справі № 912/111/23.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" (25004, м. Кропивницький, вул. Покровська, 50, ) на користь Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька 13/15, ) 91 299,59 грн сплаченого судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень можна за його вебадресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення надіслати Заступнику Генерального прокурора (на офіційну електронну адресу через систему "Електронний суд"); Кіровоградській обласній військовій адміністрації (на офіційну електронну адресу через систему "Електронний суд"); Державній аудиторській службі України (на офіційну електронну адресу через систему "Електронний суд"); Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації (на електронну пошту: ); Товариству з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" (на електронну пошту: ІНФОРМАЦІЯ_1); Антимонопольному комітету України (на офіційну електронну адресу через систему "Електронний суд"); Кіровоградській обласній прокуратурі (на електронну пошту: ).

Повне рішення складено 09.05.2023.

Суддя О.Л. Бестаченко