ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" квітня 2023 р. м. Ужгород Справа № 907/584/22

Суддя Господарського суду Закарпатської області Ремецькі О.Ф.,

За участю секретаря судового засідання Мешко Р.В.

розглянувши позовну заяву Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, м. Ужгород

за участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю Міжнародна компанія ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ, м. Черкаси

до Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради, м. Ужгород

до приватного підприємства Євроімекс-Інвест, м. Ужгород

про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю робіт за державні кошти у сумі 13.292.356,94 грн.

За участю представників:

прокурор - Чулей Олександр Юрійович, службове посвідчення № 069356 від 01 березня 2023 року

від позивача - не з`явився

від відповідача 1 - Баняс Василь Юрійович, витяг з ЄДР

від відповідача 2 - не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Прокурор звернувся до Господарського суду Закарпатської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, м. Ужгород до Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради, м. Ужгород та до приватного підприємства Євроімекс-Інвест, м. Ужгород про:

- визнання недійсними підпунктів 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 пункту 3 рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради, якими встановлено вимоги про усунення виявлених невідповідностей у тендерній пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Міжнародна компанія ТРЕИДІНГ ЕКСПОРТ, що оформлене в ході проведення закупівлі UA-2021-06-16-001593-a протоколом №91-21 від 08.07.2021;

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Міжнародна компанія ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ, яке оформлене у ході проведення закупівлі UA-2021-06-16-001593-a протоколом №95-21 від 12.07.2021;

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради про визначення переможцем торгів у закупівлі робіт Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород, UA-2021-06-16-001593-a, приватне підприємство Євроімекс-Інвест, оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 123-21 від 31.08.2021;

- визнання недійсним договору №21-53/1217442 від 14.09.2021, укладений між Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради та приватним підприємством Євроімекс-Інвест за результатами проведення відкритих торгів про закупівлю робіт Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород на загальну суму 13 292 356,94 грн. на майбутнє.

Ухвалою суду від 22.09.2022 р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження, залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ТзОВ Міжнародна компанія ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ, м. Черкаси, підготовче засідання у справі №907/584/22 призначено на 19 жовтня 2022 р.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 30.11.2022 р. відкладено підготовче засідання на 21 грудня 2022 р.

Проте, судове засідання призначене на 21.12.2022 р. не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючої судді Ремецькі О.Ф. у невикористаній частині щорічної основної відпустки з 21.12.2022 р. по 13.01.2023 року включно, згідно наказу Господарського суду Закарпатської області №02.4-08/38-к від 19.12.2022 р.

Ухвалою від 23.12.2022 року відкладено підготовче засідання на 08.02.2023 р.

Ухвалою суду від 08.02.2023 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 07.03.2023 р.

Ухвалою суду від 07.03.2023 р. відкладено розгляд справи по суті на 04.04.2023 р.

Прокурор заявлені позовні вимоги підтримує у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив та додаткових письмових поясненнях поданих по суті спору, посилаючись на їх обґрунтованість наявними у справі матеріалами.

Вказує на те, що Закарпатською обласною прокуратурою, за результатами опрацювання системи публічних закупівель PROZORRO, встановлено підстави для вжиття заходів представницького характеру в інтересах держави у зв`язку з допущеними порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднене Замовником на веб-порталі «Prozorro» 16.06.2021. Очікувана вартість закупівлі становила 13 332 354,00 грн. Тендерні пропозиції у торгах подано чотирма учасниками - ТОВ «Міжнародна компанія « ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ», ТОВ «МІШЕМ» ПП «Євроімекс-Інвест» та ПП «Стік».

За результатами проведення електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначено пропозицію учасника ТОВ «Міжнародна компанія « ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» з ціною 12 860 873,72 грн. Водночас, пропозиція вказаного учасника була відхилена через невиправлені невідповідності в тендерній пропозиції в частині підтвердження кваліфікаційних критеріїв установлених ст. 16 Закону.

Наступна пропозиція учасника ТОВ «МІШЕМ» була відхилена Замовником через ненадання останнім документів як переможцем торгів.

За результатами розгляду тендерної пропозиції ПП «Євроімекс-Інвест» визнано, що така відповідає вимогам тендерної документації, Закону та 31.08.2021 в системі публічних закупівель опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

За результатами проведення публічної закупівлі у формі відкритих торгів 14.09.2021 Замовником укладено Договір №21-53/1217442 з Приватним підприємством «Євроімекс-Інвест» предметом якого є: «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митна в м. Ужгород» на загальну суму 13 292 356,94 грн.

За доводами прокурора вказана процедура закупівлі проведена незаконно, з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим підпункти 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 пункту 3 рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради, рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Міжнародна компанія ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ, рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради про визначення переможцем торгів у закупівлі робіт Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород, UA-2021-06-16-001593-a, приватне підприємство Євроімекс-Інвест, а також договір №21-53/1217442 від 14.09.2021, укладений між Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради та приватним підприємством Євроімекс-Інвест за результатами проведення відкритих торгів, підлягають визнанню недійсними у судовому порядку.

В обґрунтування своєї позиції прокурор вказує на те, що після завершення аукціону та розкриття тендерних пропозицій системою закупівель автоматично сформовано рейтинг учасників, у якому найбільш економічно вигідною визначено пропозицію учасника ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» з ціною 12 860 873,72 грн. Після розгляду тендерної пропозиції вказаного учасника Замовником установлено невідповідності такої вимогам тендерної - документації в частині неналежного підтвердження кваліфікаційних критеріїв, а саме: - Надана учасником копія договору №1504 від 15.04.2021 про надання послуг ДП «Черкаський облавтодор» діє до 31.12.2021 р., що не відповідає вимогам тендерної документації: у договорі відсутня умова про можливість його пролонгації; - Надана учасником копія договору оренди №08/06 від 08.06.2021 з ТОВ «Р.І.Ф паркет ЛТД» (оренда території) згідно з п.2.1. Договору діє до 31.12.2020, що не відповідає вимогам тендерної документації: у договорі відсутня умова про можливість його пролонгації; - Надана учасником копія договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №02/11 від 02.11.2020 - у п. 1.1., п.2.2. договору зазначено, що надання послуг проводиться в межах Черкаської області, що не відповідає вимогам тендерної документації; - Аналогічні договори від 12.03.2018 №№54, 55, 56 не відповідають вимогам документації, тобто укладені не за останні 3 роки відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій; - Довідка учасника про виконання аналогічного договору в довільній формі з інформацією про контактних осіб та телефони замовника за аналогічним договором містить інформацію щодо договорів, які не відповідають вимогам тендерної документації, тобто укладені не за останні 3 роки відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

У подальшому, в порядку ч. 9 ст. 26 Закону, Замовником у системі закупівель опубліковано повідомлення з вимогами про усунення виявлених невідповідностей протягом 24 годин. Дане повідомлення описано в протоколі засідання тендерного комітету №92-21 від 08.07.2021 та містить наступні вимоги: 1. Надати копію договору №1504 від 15.04.2021 про надання послуг ДП «Черкаський облавтодор», що відповідає вимогам тендерної документації; 2. Надати копію договору оренди №08/06 від 08.06.2021р. з ТОВ «Р.І.Ф паркет ЛТД» (оренда території), що відповідає вимогам тендерної документації; 3. Надати копію договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №02/11 від 02.11.2020 - у п.1.1., п.2.2., що не містить обмежень; 4. Надати аналогічні договори від 12.03.2018 №№ 54, 55, 56, що відповідають вимогам документації; 5. Надати Довідку учасника про виконання аналогічного договору в довільній формі з інформацією про контактних осіб та телефони замовника за аналогічним договором, що містить інформацію щодо договорів, які відповідають вимогам тендерної документації; 6. Привести у відповідність вимогам тендерної документації невідповідності у пропозиції, що назначені у цьому повідомлені;

Замовником заздалегідь встановлено вимоги про усунення невідповідностей, які реально неможливо виконати у встановлений Законом спосіб і час, тобто - дискримінаційні. Заборона встановлення таких вимог передбачена у ч. 4 ст. 5 Закону.

Підсумовуючи прокурор зазначає, що встановивши дискримінаційні вимоги та порушивши принципи здійснення закупівель, визначені у ст. 5 Закону, рішення тендерного комітету, оформлене протоколом №92-21 від 08.07.2021 (в частині визначення незаконних вимог про усунення невідповідностей), підлягає визнанню недійсним.

Крім того, прокурор вказує на те, що учасником ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» упродовж 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усуцення таких невідповідностей в електронну систему закупівель завантажено уточнені та нові документи у відповідності до вимог тендерної документації, чим повністю підтверджено кваліфікаційні критерії.

Разом з тим, тендерним комітетом Замовника 12.07.2021 (протокол №95-21 від 12.07.2021) прийнято рішення про відхилення учасника ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ»

У зв`язку з чим, прокурор вважає, що замовником незаконно на підставі абз. 6 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону відхилено найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ», яка відповідала вимогам тендерної документації та цінова пропозиція якого була нижчою від пропозиції ПП «Євроімекс-Інвест» на суму 431 483,22 гри, у зв`язку з чим рішення про відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника, оформлене протоколом №95-21 від 12.07.2021, підлягає визнанню недійсним.

Також прокурор зазначає, що опрацюванням тендерної пропозиції ПП «Євроімекс-Інвест» встановлено невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, установлених ст. 16 Закону. А саме, для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт Замовник вимагав надати копії трьох аналогічних договорів, укладених та виконаних за останні 3 роки відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій та копії документів, що підтверджують їх виконання. Однак, у тендерній пропозиції учасника надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), які відносяться до іншого договору, а саме -договору від 17.12.2018 № 18-02/1217462.

Водночас прокурор вказує, що встановлено відсутність документально підтвердженої інформації про наявність автогудронатора та поливо-мийної машини. Також, до договору №0104/1 від 01.04.2020, що укладений ПП «Євроімекс Інвест» з ТОВ «Будівельна компанія дораків» про користування машиною для нанесення дорожньої розмітки (Шмель 11-Б), не додано актів прийому-передачі вказаної техніки, які вимагались Замовником. Крім того, договір оренди техніки №08/04/21 від 04.04.2021, укладений з ТОВ «Ваго», у пункті 1.1. визначає, що предметом даного договору є техніка згідно з додатком 1, у свою чергу вказаний додаток не містить у переліку техніки, на яку посилається учасник ПП «Євроімекс-Інвест» (SCANIA 0440 з напівпричіпом).

Таким чином, за твердженням прокурора тендерна пропозиція учасника ТОВ «Євроімекс-Інвест» підлягала відхиленню. Відтак, результати торгів, оформлені протоколом №123-21 від 31.08.2021, підлягають визнанню недійсними.

Позивач Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, м. Ужгород в поданих суду письмових поясненнях по справі, акцентує увагу на проведеному контрольному заході в формі моніторингу по закупівлі за ID № UA-2021-06-16-001593-а та виявлених порушеннях. Зазначає, про те, що Управління вжило всіх вичерпних заходів (на які уповноважене) з метою усунення порушень, виявлених під час моніторингу закупівель та вказує на оскарження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Разом з тим, враховуючи зазначене, твердження Закарпатської обласної прокуратури про вжиття неналежних заходів зі сторони Управління вважає таким, що не відповідає об`єктивній дійсності, а розгляд справи просить проводити за відсутності уповноваженого представника, за наявними матеріалами.

Відповідач - 1 Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради, м. Ужгород у відзиві на позовну заяву та додаткових письмових поясненнях проти позову заперечує повністю. Просить суд у задоволенні позову відмовити із підстав, наведених у вказаних документах.

Зокрема, вважає доводи прокурора щодо порушення процедури хибними, оскільки відповідно до рішення тендерного комітету оформленого в ході проведення закупівлі, тендерний комітет департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради в межах повноважень замовника вирішив затвердити повідомлення про усунення невідповідностей учасником ТОВ "Міжнародна компанія "ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ".

Так, за доводами відповідача -1 замовником у повідомленні вимагалося надати копію договору №1504 від 15.04.2021 р. про надання послуг ДП "Черкаський облавтодор", що відповідає вимогам тендерної документації. При цьому учасником завантажено новий договір від 08 липня 2021 року № 16/07, що не відповідає вимогам та не передбачалося у повідомленні.

Крім того, Відповідач -1 вказує на те, що учасником у період виправлення помилок завантажено в систему копію договору оренди від 08 липня 2021 року № 08/07, при цьому відповідно до Повідомлення вимагалося надати копію договору оренди від 08 червня 2021р. №08/06 з ТОВ "Р.І.Ф паркет ЛТД", що відповідає вимогам тендерної документації. Також, замовником вимагалося надати копію договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень № 02/11 від 02.11.2020р. - у п.1.1., п. 2.2., що не містить обмежень. Однак, учасником у період виправлення помилок завантажено в систему копію договору від 8 липня №09/07.

Таким чином, за твердженням відповідача - 1 учасник ТОВ "МІЖНАРОДНА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» не надав уточнені або нові документи, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, а надав нові документи, які не містилися у складі тендерної пропозиції, що не відповідає вимогам Закону.

У зв`язку з чим, відповідач -1 вважає, що ним як замовником правомірно відхилено пропозицію учасника на підставі абзацу 6 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Щодо тверджень прокурора про невідповідність пропозиції учасника - ПП "Євроімекс-Інвест" кваліфікаційним критеріям, відповідач -1 звертає увагу на те, що учасник процедури закупівлі ПП «Євроімекс-Інвест» у своїй тендерній пропозиції надав три договори, зокрема договір підряду від 29.11.2018 № 18- 01/1217462 на загальну вартість робіт у розмірі 789 005,00 грн. В якості підтвердження виконання вказаного договору учасником надано у тендерній пропозиції довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року (форма № КБ-3) на вартість виконаних робіт у розмірі 711,820 тис. грн. та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в). Надані учасником довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в), відносяться до того ж договору від 29.11.2018р. № 18-01/1217462. При цьому, інформація зазначена на довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3) та акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в), а саме - дата - від 17.12.2018 та номер - № 18- 02/1217462 є технічною помилкою та опискою.

Крім того, відповідач - 1 наголошує, що відповідно до договору оренди машин та механізмів від 31.02.2020 № 31/03, а також акту приймання-передачі до вказаного договору ПП "Євроімекс-Інвест" орендує у Комунального підприємства "Комунал-Сервіс" марки LIAZ (поливно-мийна), модель 158.33, д.н.з НОМЕР_1 .

Щодо тверджень прокурора про те, що ПП "Євроімекс-Інвест" не додано актів прийому-передачі техніки до договору № 0104/1 від 01.04.2020 звертає увагу на те, що предметом даного договору не є передача в користування машини для нанесення дорожньої розмітки, а є надання послуг по нанесенню дорожньої розмітки, що виключає складання такого акту.

Разом з тим, відповідач -1 зауважує, що відомості про вантажний автомобіль SCANIA G440 з напівпричіпом вказані у додатку 2 договору оренди від 08.04.2021 № 08/04/21 та акті 06.05.2021 приймання-передачі до договору оренди № 08/04/21 від 08.04.2021.

Окрім вищенаведеного, відповідач-1 просить суд взяти до уваги те, що Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 06.10.2022 у справі № 260/5361/21 було відмовлено в задоволенні позову департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа: ПП "Євроімекс-Інвест" про визнання протиправним та скасування висновку від 27.09.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-06-16-001593-a.

Не погодившись із вказаним рішенням суду, департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради подав апеляційну скаргу на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року у справі № 260/6561/21.

09.02.2023 Восьмим апеляційним адміністративним судом прийнято постанову, якою повністю задоволено відповідну апеляційну скаргу, скасовано рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 6 жовтня 2022 року, а також визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27 вересня 2021 року №UA-2021-06-16-001593-а.

Відповідач 2 приватне підприємство Євроімекс-Інвест, м. Ужгород щодо задоволення позову заперечує повністю. У поданому відзиві на позовну заяву, крім іншого вказує на те, що замовник Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради, відхиляючи тендерну пропозицію ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдіиг Експорт» діяв виключно у рамках, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі».

В обґрунтування своєї позиції, звертає увагу на те, що жодна норма Закону України «Про публічні закупівлі» не визначає можливості учасника усувати недоліки тендерної пропозиції після її розкриття. Надані учасником ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» нові договори не можна вважати такими, що усувають невідповідність в інформації та/або документах, що були вже подані учасником у тендерній пропозиції, оскільки такі навіть жодним чином змістовно не пов`язані. Фактично, такі документи формують нову (оновлену) тендерну пропозицію, що є неприпустимим з огляду на стадійність процедури публічної закупівлі та фактично нівелює рівне ставлення до учасників такої процедури.

Щодо тверджень прокурора про невідповідність тендерної пропозиції ПП «Євроімекс-Інвест» кваліфікаційним критеріям, відповідач 2 вказує на те, що ПП «Євроімекс-Інвест» підтверджено наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів. Водночас, зазначення помилкової дати та номеру договору у довідці про вартість виконаних робіт та акті приймання виконаних робіт до договору підряду від 29.11.2018 р. № 18-01/1217462 не спростовує факту виконання робіт у повному обсязі за вказаним договором та, як наслідок, підтверджує наявність досвіду виконання аналогічного договору. Крім того, в матеріалах справи наявні договір оренди машин та механізмів № 31/03 від 31.03.2020 р., акт приймання-передачі до договору, специфікація до договору оренди № 08/04/21 від 08.04.2021 р. та акт приймання-передачі від 06.05.2021 р.

Водночас, щодо відсутності акту приймання передачі техніки до договору № 0104/1 від 01.04.2020 р., то відповідач 2 відмічає, що ні положеннями вищевказаного договору, ні нормами чинного законодавства не передбачено необхідність складання акту прийому-передачі техніки за відповідним договором.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю Міжнародна компанія ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ, м. Черкаси належним чином повідомлена про дату та час судового засідання, явку уповноваженого представника не забезпечила, про причини неявки не повідомила, письмово викладеної позиції по справі не надала.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 04.04.2023 року, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані сторонами матеріали, заслухавши повноважних представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та їх заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради, м. Ужгород як Замовником оприлюднене оголошення UА-2021-06-16-001593-а про проведення робіт з капітального ремонту дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород. Кінцева дата подання учасниками тендерних пропозицій 02.07.2021 о 11 год. 00 хв.

До участі у процедурі закупівлі подано пропозиції від чотирьох учасників - ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ», ТОВ «МІШЕМ», ПП «Євроімекс-Інвест» та ПП «Стік».

За результатами проведення електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначено пропозицію учасника ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» з ціною 12 860 873,72 грн.

Після розгляду тендерної пропозиції вказаного учасника Замовником установлено невідповідності такої вимогам тендерної - документації в частині неналежного підтвердження кваліфікаційних критеріїв.

У подальшому, в порядку ч. 9 ст. 26 Закону, Замовником у системі закупівель опубліковано повідомлення з вимогами про усунення виявлених невідповідностей протягом 24 годин. Дане повідомлення описано в протоколі засідання тендерного комітету №92-21 від 08.07.2021 та містить наступні вимоги:

- Надати копію договору №1504 від 15.04.2021 про надання послуг ДП «Черкаський облавтодор», що відповідає вимогам тендерної документації; - Надати копію договору оренди №08/06 від 08.06.2021р. з ТОВ «Р.І.Ф паркет ЛТД» (оренда території), що відповідає вимогам тендерної документації; - Надати копію договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №02/11 від 02.11.2020 - у п.1.1., п.2.2., що не містить обмежень; - Надати аналогічні договори від 12.03.2018 №№ 54, 55, 56, що відповідають вимогам документації; - Надати Довідку учасника про виконання аналогічного договору в довільній формі з інформацією про контактних осіб та телефони замовника за аналогічним договором, що містить інформацію щодо договорів, які відповідають вимогам тендерної документації; - Привести у відповідність вимогам тендерної документації невідповідності у пропозиції, що назначені у цьому повідомлені;

Учасником ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» упродовж 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усуцення таких невідповідностей в електронну систему закупівель завантажено уточнені та нові документи у відповідності до вимог тендерної документації, чим повністю підтверджено кваліфікаційні критерії, а саме: - копію договору №16/07 від 08.07.2021, укладеного з ДП «Черкаський облавтодор», щодо надання послуг з проведення лабораторних випробувань та інших послуг пов`язаних з лабораторними дослідженнями; - - копію договору оренди від 08.07.2021 року № 08/07 з ТОВ «Р.І.Ф паркет ЛТД» оренда території; - копію договору від 08.07.2021 року №09/07 з філією «Черкаська ДЕД ДП Черкаський облавтодор» про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень; - копії аналогічних договорів від 12.06.2019 № 34, №37, №39 з ДП «Черкаський облавтодор»; - довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів від 08.07.2021 № 58 із зазначенням інформації про контактних осіб та телефони замовника за аналогічними договорами.

Водночас, пропозиція вказаного учасника була відхилена через невиправлені невідповідності в тендерній пропозиції в частині підтвердження кваліфікаційних критеріїв, установлених ст. 16 Закону.

Після розгляду наступної пропозиції учасника ТОВ «МІШЕМ» така була відхилена Замовником через ненадання документів як переможцем торгів.

За результатами розгляду тендерної пропозиції ПП «Євроімекс-Інвест» визнано, що така відповідає вимогам тендерної документації, Закону та 31.08.2021 в системі публічних закупівель опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

Після опрацювання документів, наданих ПП «Євроімекс-Інвест» як переможцем торгів, з останнім 14.09.2021 укладено відповідний договір №21-53/1217442 на загальну суму 13 292 356,94 грн.

За умовами п. 1.1 Підрядник зобов`язується за завданням Замовника на свій ризик, в межах договірної ціни, власними та залученими силами і засобами, виконати та здати Замовнику в установлений договором підряду строк закінченні роботи 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород) (далі - Роботи Підрядника), відповідно до змісту тендерної пропозиції переможця торгів.

Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису та складає 13 292 356,94 (Тринадцять мільйонів двісті дев`яносто дві тисячі триста п`ятдесят шість гривень 94 копійки), в тому числі ПДВ - 2 215 392.82 (Два мільйони двісті п`ятнадцять тисяч триста дев`яносто дві грішні 82 копійки). Договірна ціна складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (п.2.1 Договору).

03.09.2021 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області прийнято Наказ № 542 «Про початок моніторингу закупівель» на підставі даних автоматичних індикаторів ризиків RISK-1-7, RISK-2-11, та виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до статті 7 Закону Про публічні закупівлі № 922, і начальником відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області проведено моніторинг процедури закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород» ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів» ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, очікуваною вартістю - 13 332 354,00 гривень.

За результатом чого встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, у зв`язку з чим керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ПП «Євроімекс-Інвест» від 14.09.2021 №21-53/1217442 (п.п 10.2 та 11.1 договору), з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Однак, департамент міської інфраструктури не погодившись із висновком від 27.09.2021р. про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-06-16-001593-а Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород» в ході якого виявлено порушення вимог абзацу другого та шостого пункту 1 частини першої статті 31, а також вимог статті 25 Закону України Про публічні закупівлі, звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (Закарпатська обл.) в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування відповідного висновку.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 06.10.2022 у справі № 260/5361/21 було відмовлено в задоволенні позову департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа: ПП "Євроімекс-Інвест" про визнання протиправним та скасування висновку від 27.09.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-06-16-001593-a.

Не погодившись із вказаним рішенням суду, департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради подав апеляційну скаргу на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року у справі № 260/6561/21.

09.02.2023 Восьмим апеляційним адміністративним судом прийнято постанову, якою повністю задоволено відповідну апеляційну скаргу, скасовано рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 6 жовтня 2022 року, а також визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27 вересня 2021 року №UA-2021-06-16-001593-а.

Водночас, за доводами прокурора Замовником заздалегідь встановлено вимоги про усунення невідповідностей, які реально неможливо виконати у встановлений Законом спосіб і час, тобто дискримінаційні. У зв`язку з чим, підпункти 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 пункту 3 рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради, якими встановлено вимоги про усунення виявлених невідповідностей у тендерній пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ», як і рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ», яке оформлене у ході проведення закупівлі UA-2021-06-16-001593-а протоколом №95-21 від 12.07.2021 підлягають визнанню недійсними.

Також прокурор зазначає, що опрацюванням тендерної пропозиції ПП «Євроімекс-Інвест» встановлено невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, установлених ст. 16 Закону, що надає підстави для визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради про визначення переможцем торгів у закупівлі робіт «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород», UA-2021-06-16-001593-а, приватне підприємство «Євроімекс-Інвест», оформлене протоколом засідання тендерного комітету №123-21 від 31.08.2021 р., а як наслідок визнання недійсним договору №21-53/1217442 від 14.09.2021, укладеного між Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради та приватним підприємством «Євроімекс-Інвест» за результатами проведення відкритих торгів про закупівлю робіт «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород» на загальну суму 13 292 356,94 грн. на майбутнє.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, Суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Щодо представництва прокурора то суд зазначає наступне.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано в статті 23 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII Про прокуратуру, який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає в здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, в випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини 4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина 7).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) в неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави та відповідачем, не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, в якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу в протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

18.07.2022 обласною прокуратурою на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області скеровано лист №15-768вих.22, в якому викладено перелік порушень, допущених при проведення даної закупівлі, у тому числі і ті, що не були встановлені в ході проведення моніторингу закупівлі, та, відповідно, залишились без належного реагування. У листі звернуто увагу на необхідність вжиття заходів задля їх усунення.

У відповідь на вказаний лист Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області повідомило, про проведення моніторингу по закупівлі за ID № UA-2021-06-16-001593-а та виявлених порушеннях. Крім того вказано про відсутність повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю.

01.08.2022 прокуратура скерувала на адресу Західного офісу Держаудитслужби лист № 15-815 вих - 22 яким повідомила, що на виконання вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» встановлено підстави для представництва інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби. Закарпатська обласна прокуратура даним листом повідомила Західний офіс Держаудитслужби, що прокуратурою в порядку господарсько-процесуального законодавства України буде подано позовну заяву суду.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про наявність обґрунтованих підстав для звернення прокурора з даним позовом до суду в особі Західного офісу Держаудитслужби.

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що він застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Пунктом 22 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку

З аналізу вказаних норм вбачається, що предметом закупівлі може бути один товар, або різні товари, що закуповуються в межах однієї процедури закупівлі і вартість закупівлі товарів перевищує 200 тис. грн.

Частиною 4 статті 3 Закону визначено, що відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

У відповідності до ст. 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них об`єктивне та не упереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 1 статті 13 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Статтею 20 Закону установлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Положеннями ч. 2 ст. 21 Закону України «По публічні закупівлі» встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ст. 29 Закону оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Судом встановлено, що за результатами проведення електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначено пропозицію учасника ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» з ціною 12 860 873,72 грн.

Після розгляду тендерної пропозиції вказаного учасника Замовником установлено невідповідності такої вимогам тендерної - документації в частині неналежного підтвердження кваліфікаційних критеріїв.

У подальшому, в порядку ч. 9 ст. 26 Закону, Замовником у системі закупівель опубліковано повідомлення з вимогами про усунення виявлених невідповідностей протягом 24 годин. Дане повідомлення описано в протоколі засідання тендерного комітету №92-21 від 08.07.2021 та містить наступні вимоги: - Надати копію договору №1504 від 15.04.2021 про надання послуг ДП «Черкаський облавтодор», що відповідає вимогам тендерної документації; - Надати копію договору оренди №08/06 від 08.06.2021р. з ТОВ «Р.І.Ф паркет ЛТД» (оренда території), що відповідає вимогам тендерної документації; - Надати копію договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №02/11 від 02.11.2020 - у п.1.1., п.2.2., що не містить обмежень; - Надати аналогічні договори від 12.03.2018 №№ 54, 55, 56, що відповідають вимогам документації; - Надати Довідку учасника про виконання аналогічного договору в довільній формі з інформацією про контактних осіб та телефони замовника за аналогічним договором, що містить інформацію щодо договорів, які відповідають вимогам тендерної документації; - Привести у відповідність вимогам тендерної документації невідповідності у пропозиції, що назначені у цьому повідомлені;

На виконання виявлених невідповідностей товариством з обмеженою відповідальністю Міжнародна компанія ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ, м. Черкаси надано позивачу нові договори від різних дат та з різними номерами, що суперечить вимогам, наведеним у повідомлені про усунення невідповідностей, оскільки такі невідповідності мали бути усуненні вказаним учасником шляхом укладення додаткових угод до поданих договорів №№1504, 08/06, 02/11, 54, 55, 56, що прямо передбачено умовами договорів, проте вказаний учасник подав Відповідачу -1 нові документи, які не містилися у складі тендерної пропозиції.

Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Така вимога може бути опублікована і надано Учаснику 24 години на її усунення виключно щодо невідповідності в інформації та/або документах, але в даному випадку Учасником - ТОВ Міжнародна компанія ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ, не усунуто невідповідності, а подано нові документи, які не містилися у складі тендерної пропозиції.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем 1 правомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ Міжнародна компанія ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ з підстав, визначених у пункті 2 частини першої статті 31 Закону, оскільки останнім не усунуто визначені невідповідності.

У зв`язку з чим, позовні вимоги про визнання недійсними підпунктів 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 пункту 3 рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради та рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Міжнародна компанія ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ, яке оформлене у ході проведення закупівлі UA-2021-06-16-001593-a протоколом №95-21 від 12.07.2021 задоволенню не підлягають.

За результатами розгляду тендерної пропозиції ПП «Євроімекс-Інвест» визнано, що така відповідає вимогам тендерної документації, Закону та 31.08.2021 в системі публічних закупівель опубліковано повідомлення про намір укласти договір. Після опрацювання документів, наданих ПП «Євроімекс-Інвест» як переможцем торгів, з останнім 14.09.2021 укладено відповідний договір №21-53/1217442 на загальну суму 13 292 356,94 грн.

Однак, за доводами прокурора тендерна пропозиція ПП «Євроімекс-Інвест» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених ст. 16 Закону, оскільки для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт Замовник вимагав надати копії трьох аналогічних договорів. Однак, у тендерній пропозиції учасника надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), які відносяться до іншого договору, а саме - договору від 17.12.2018 № 18-02/1217462.

Разом з тим, судом встановлено, що зазначений у довідці та акті перелік робіт та витрат повністю відповідає переліку видів робіт та витрат, зазначених у договірній ціні, що є додатком до договору підряду від 29.11.2018 р. № 18-01/1217462. Вказане дає можливість встановити їх належність до первинної документації за договором від 29.11.2018 р. № 18-01/1217462 та говорить про наявність технічної описки, яка в свою чергу не спростовує факту виконання робіт за вказаним договором та не може служити підставою для відхилення тендерної пропозиції.

У позовній заяві також вказано про те, що у Відповідача 2 встановлено відсутність документально підтвердженої інформації про наявність автогудронатора та поливо-мийної машини, а також те, що до договору №0104/1 від 01.04.2020, не додано актів прийому-передачі вказаної техніки. Крім того, додаток до договору оренди техніки №08/04/21 від 04.04.2021, не містить у переліку техніки, на яку посилається учасник ПП «Євроімекс-Інвест» (SCANIA 0440 з напівпричіпом).

Як вбачається з матеріалів справи, у Додатку 2 до тендерної документації зазначено, що акти приймання-передачі учаснику транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів надаються «у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання».

Таким чином суд зауважує, що якщо учасник є власником обладнання, матеріально-технічної бази та технологій він повинен надати документи, які підтверджують право власності.

А якщо учасник не є власником обладнання та матеріально-технічної бази, повинен надати договір оренди, або договір надання послуг, або лізингу або документ, який підтверджує інше право використання.

Відповідачем -2 у складі Тендерної пропозиції надані відповідний договір, що підтверджує право користування (оренди) техніки, натомість складання акту прийому передачі техніки, таким договором не передбачено.

Замовник не має права вимагати від учасника надати документи, які не передбачені законом або тендерною документацією.

Крім того, в матеріалах справи наявний договір оренди машин та механізмів № 31/03 від 31.03.2020 р. з актом приймання-передачі та договір оренди № 08/04/21 від 08.04.2021 р. з відповідним актом приймання-передачі від 06.05.2021 р.

З огляду на, що судом не встановлено порушення Закону при розгляді тендерної пропозиції Відповідача 2, оскільки відповідач - 2 відповідав всім кваліфікаційним критеріям установленим як законом так і тендерною документацією.

Як наслідок судом не встановлено підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради про визначення переможцем торгів у закупівлі робіт ПП Євроімекс-Інвест.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зауважити, що 09.02.2023 Восьмим апеляційним адміністративним судом прийнято постанову, якою задоволено апеляційну скаргу Відповідача 1, скасовано рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 6 жовтня 2022 року, а також визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27 вересня 2021 року №UA-2021-06-16-001593-а, яким в свою чергу було встановлено порушення законодавства у сфері закупівель.

Передумовою укладання договору про закупівлю відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі є відповідне рішення замовника про визначення учасника переможцем закупівлі, а договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

Згідно з п. 6 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Статтею 318 Господарського кодексу України визначено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Згідно зі ст. 321 Господарського кодексу України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.

Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Відповідно до ст. 323 Господарського кодексу України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Відповідно до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, за договором підряду підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об`єкт будівництва), а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов`язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх.

Умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Закупівля робіт за рахунок державних коштів здійснюється в порядку та на умовах, визначених законодавством. Договір підряду, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати умовам цього замовлення.

Таким чином, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що договір підряду №21-53/1217442 від 14.09.2021 р. не суперечить приписам Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з чим позовна вимога прокурора про визнання недійсним вказаного договору задоволення не підлягає.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Частиною 4 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, м. Ужгород до Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради, м. Ужгород до приватного підприємства Євроімекс-Інвест, м. Ужгород про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю робіт за державні кошти у сумі 13.292.356,94 грн. задоволенню не підлягають.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на прокурора.

Керуючись ст. ст. 13, 73, 74, 75, 76, 77, 86, 129, 195, ч. 1 ст. 202, ст.ст. 232, 233, 237, 238, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Судові витрати покласти на прокурора.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано: 12.05.2023.

Суддя О. Ф. Ремецькі