ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

11 травня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/129/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів, головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

розглянувши без повідомлення учасників справи заяву представника Одеської міської ради Бондаренка І.О. про відвід судді Савицького Я.Ф.

від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг»

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 про відмову у задоволені скарги на рішення державного виконавчого органу ДВС

у справі № 916/129/19

за позовом: Заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №2 в інтересах держави в інтересах територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради в особі Головного управління Держгеокадастру в Одеській області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг»

про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "СГ ТОРГ" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, загальною площею 0,1600 га, вартістю 444 320 гривень, розташовану на території м. Одеси, поряд із земельною ділянкою з кадастровим номером: :66:002:0005,

в с т а н о в и в :

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 року у справі №916/129/19 (суддя Малярчук І.А.) відмовлено повністю у задоволенні скарги ТОВ «СГ Торг» від 18.08.2022 за вх.№2-690/22 на рішення державного виконавця органу ДВС по справі №916/129/19.

Не погоджуючись із зазначеною вище ухвалою місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 та задовольнити скаргу ТОВ «СГ Торг» від 18.08.2022 на рішення державного виконавця органу ДВС по справі №916/129/19.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №916/129/19 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Колоколов С.І., судді Разюк Г.П., Савицький Я.Ф., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2022.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.12.2022 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» про поновлення строку на апеляційне оскарження задоволено; поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» строк на апеляційне оскарження; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» на хвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 про відмову у задоволені скарги на рішення державного виконавчого органу ДВС у справі № 916/129/19.; призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» до розгляду на 16 лютого 2023 року о 10:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 продовжено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» на хвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 про відмову у задоволені скарги на рішення державного виконавчого органу ДВС у справі № 916/129/19 на розумний строк; заяву ТОВ «СГ Торг» про відкладення розгляду справи задоволено; призначено апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» на 16 березня 2023 року о 10:00 год.

Разом з тим, суддя-учасник колегії Савицький Я.Ф. з 07.03.2023 по 27.03.2023 ( Наказ в.о. Голови суду від 06.03.2023 №36-в) та суддя-учасник колегії Разюк ГП. з 16.03.2023 по 24.03.2023 (Наказ голови суду від 14.03.2023 №41-в) перебували у відпустці. У зв`язку з чим, судове засідання, призначене на 16.03.2023р. не відбулось.

Крім того, суддя-учасник колегії Разюк ГП. з 16.03.2023 по 24.03.2023 (Наказ голови суду від 14.03.2023 №41-в) та головуючий суддя Колоколов С.І. з 21.03.2023 по 29.03.2023 (Наказ Голови суду від 14.03.2023 №44-в) перебували у відпустці.

Також з 28.03.2023 по 17.04.2023 суддя-учасник колегії Савицький Я.Ф. перебував у відпустці ( Наказ Голови суду від 27.03.2023 №54-в).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2023 повідомлено учасників справи про те, що розгляд апеляційної скарги у справі №916/129/19 відбудеться 18 травня 2023 року о 12:00 год.

10.05.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява представника Одеської міської ради Бондаренка Ігоря Олеговича про відвід судді-учасника колегії Савицького Я.Ф. від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» на хвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 про відмову у задоволені скарги на рішення державного виконавчого органу ДВС у справі № 916/129/19.

Заява про відвід подана на підставі п. 5 ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України та мотивована виникненням у апелянта сумнівів щодо об`єктивності, безсторонності і неупередженості судді Савицького Я.Ф. при розгляді справи №916/129/19, з огляду на таке.

В Одеському апеляційному суді переглядається справа №520/19087/19 за позовом Одеської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави в особі Одеської міської ради до ОСОБА_1 , державного реєстратора КП Реєстраційна служба Одеської області, Махортова Ігоря Олександровича, Савицького Андрія Яковича, Кириченка Юрія Володимировича, треті особи: приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Атаманчук Оксана Григорівна, приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Фролова Руслана Валеріївна, про визнання незаконним та скасування рішення державного реєстратора про реєстрацію права власності, визнання правочинів недійсними та скасування запису в реєстрі.

При цьому, Савицький Андрій Якович є сином судді-учасника колегії Савицького Якова Федоровича.

Одеська міська рада вказує, що наявність родинних відносин став їй відомим вже після відкриття апеляційного провадження у справі №916/129/19 ухвалою від 26.12.2022 та посилається на декларацію родинних зв`язків судді, поданої у 2017 році та опублікованої на сайті Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, у розділі «Декларація родинних зв`язків та доброчесності».

Заявник зазначає, що обставини того, що у цивільній справі №520/19087/19 Одеська міська рада є позивачем, а відповідачем виступає син судді Савицького Я.Ф., викликають сумніви в неупередженості або об`єктивності судді Савицького Я.Ф. під час апеляційного перегляду господарської справи №916/129/19, де позивачем також є Одеська міська рада.

Розглянувши вказану заяву, проаналізувавши норми чинного процесуального законодавства, колегія суддів дійшла висновку про її необґрунтованість та безпідставність з огляду на таке.

Судова колегія звертає увагу на те, що частиною 3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України чітко врегульовано порядок подання учасником справи заяви про відвід, а саме: відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Копію ухвали суду апеляційної інстанції від 26.12.2023 про відкриття апеляційного провадження у справі №916/129/19 було надіслано на елеронну адресу Одеської міської ради 26.12.2023 та отримано в цей же день, що підтверджується листом-відповіддю (т.3 а.с.158), однак із заявою про відвід судді Савицького Я.Ф. заявник звернувся до суду лише 10.05.2023, тобто поза межами строку, встановленого ч. 3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України.

Суд критично оцінює обґрунтування заявника щодо строку заявлення відводу судді-учаснику колегії, а саме що про підставу відводу заявник дізнався вже після відкриття апеляційного провадження у справі №916/129/19, оскільки заявник сам зазначає, що дані про наявність родинних зв`язків судді Савицького Я.Ф. існують у публічному та відкритому доступі з 2017, а цивільна справа №520/19087/19 з участю Савицького Андрія Яковича розглядається з 2019. Таким чином, представник Одеської міської ради мав об`єктивну можливість подати заяву про відвід суді-учаснику колегії в апеляційному перегляді господарської справи, провадження за яким було відкрито у 2022, однак зроблено цього не було.

Разом з цим, підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтями 35, 36 Господарського процесуального кодексу України.

В силу положень частин другої та третьої статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим.

Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

З цього приводу Європейський суд з прав людини зазначив, що у контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, допоки не доведено протилежного. При оцінці об`єктивного критерію окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли би викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (пункти 29, 31 рішення Європейського суду з прав людини «Газета «Україна-центр» проти України» від 15.07.2010).

Метою відводу судді або складу суду є уникнення будь-яких ситуацій, які б свідчили про зацікавленість у розгляді справи, впливали на об`єктивність під час оцінки обставин справи та прийняття у ній рішення.

Господарський процесуальний кодекс України не встановлює вичерпного переліку обставин, які свідчать про необ`єктивність судді, однак зазначається, що такі підстави повинні бути обґрунтовані особою, яка ініціює питання про відвід судді.

Отже, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини обґрунтованість підстав для надання висновку щодо безсторонності суду для мети пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має встановлюватися згідно з:

- "об`єктивним критерієм", який передбачає, що встановлення наявності упередженості суду (суддів) має бути визначено окремо від поведінки судді, тобто має бути з`ясовано, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність; вирішальною є саме наявність відповідних обставин, підтверджених належними та допустимими доказами, які свідчать про обґрунтованість сумніву в неупередженості суду; позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною;

- "суб`єктивним критерієм", який вимагає оцінки реальних дій, поведінки судді під час розгляду конкретної справи і тільки після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність; особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів іншого.

Особа яка подала заяву про відвід судді (суддів), повинна довести на підставі доказів факт упередженості судді (суддів) у розгляді справи, оскільки існує презумпція неупередженості судді. І тільки якщо з`являються об`єктивні сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, або його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.

Апеляційна колегія враховує позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 05.04.2023 у справі №922/4278/21, відповідно до якої істинність твердження про упередженість та/чи небезсторонність судді має бути доведена, адже суб`єктивний критерій вимагає оцінки реальних дій окремого судді (суддів) під час розгляду конкретної справи і лише після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність.

Суд звертає увагу, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

У даному випадку апеляційна колегія виходить з того, що "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного", а Одеською міською радою не надано жодних доказів, які б підтверджували, що суддя Савицький Я.Ф. прямо чи опосередковано заінтересований у результаті розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» на хвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 про відмову у задоволені скарги на рішення державного виконавчого органу ДВС у справі № 916/129/19.

Зі змісту поданої заяви неможливо встановити конкретні обставини, що можуть бути підставою для відводу судді-учаснику у справі.

Наведені ж заявником доводи носять суб`єктивний характер й засновані на його особистих припущеннях, на підтвердження яких, при цьому, не подано жодних доказів.

Саме лише припущення не може бути покладено в основу будь-якого судового акта, в тому числі й прийнятого за результатами розгляду заяви про відвід зазначеного судді.

Обґрунтованих обставин, які б підтверджували недотримання суддею Савицьким Я.Ф. об`єктивного та суб`єктивного критеріїв безсторонності суду під час розгляду апеляційної скарги у справі №916/129/19, Одеська міська рада не наводить.

Інших обставин, які б свідчили про те, що суддя Савицький Я.Ф. прямо чи побічно заінтересована у розгляді справи та про існування обставин, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності колегії суддів не встановлено.

З огляду на вищевикладене, судова колегія доходить висновку про відсутність підстав для відводу судді Південно-західного апеляційного господарського суду Савицького Я.Ф. (суддя-часник колегії) від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» на хвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 про відмову у задоволені скарги на рішення державного виконавчого органу ДВС у справі № 916/129/19.

За змістом частин 2, 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо дійде висновку про його обґрунтованість. Якщо суд дійде висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Враховуючи положення процесуального законодавства, з огляду на те, що апеляційний суд вважає подану заяву необґрунтованою, колегія суддів дійшла висновку, що справа №916/129/19 підлягає передачі для визначення автоматизованою системою відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України судді, який має вирішити питання про відвід, заявлений представником Одеської міської ради Бондаренком І.О.

Керуючись статтями 35, 36, 38, 39, 232-235, 281 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Визнати необґрунтованим заявлений представником Одеської міської ради - Бондаренком І.О. відвід судді-учаснику колегії Савицькому Я.Ф. від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СГ Торг» на хвалу Господарського суду Одеської області від 04.11.2022 про відмову у задоволені скарги на рішення державного виконавчого органу ДВС у справі № 916/129/19.

2. Матеріали справи №916/129/19 передати на автоматизований розподіл для визначення судді для розгляду заявленого відводу в порядку ч. 3 ст. 39 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили відповідно до ст. 235 Господарського процесуального кодексу України та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький