ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"26" квітня 2023 р. Cправа № 902/24/23

Господарський суд Вінницької області у складі судді Маслія І.В., при секретарі судового засідання Глобі А.С.,

За участю представників:

прокурор Міняйло І.М., службове посвідчення №072234 від 01.03.2023;

позивачів не з`явились;

відповідача Каленяк Е.А., ордер серії АВ №1064248 від 16.02.2023;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали справи

за позовом: Керівника Бердичівської окружної прокуратури (вул. Вінницька, 23, м. Бердичів, Житомирська обл., 13300), в інтересах держави в особі

Бердичівської міської ради (площа Центральна, 1, м. Бердичів, Житомирська обл., 13300)

Міського комунального підприємства "Бердичівкомунсервіс" (вул. Чуднівська, 156, м. Бердичів, Житомирська обл., 13300)

до: Приватного підприємства "ТРІМ" (вул. М. Литвиненко-Вольгемут, 31/А, м. Вінниця, 21018)

про визнання недійними додаткових угод та стягнення 66883,69 грн.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Бердичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Бердичівської міської ради та Міського комунального підприємства "Бердичівкомунсервіс" звернувся до Господарського суду Вінницької області з позовом до Приватного підприємства "ТРІМ" про:

- визнання недійсної додаткової угоди № 1 від 12.05.2021 до договору про закупівлю №4 від 05.04.2021, укладену між Міським комунальним підприємством "Бердичівкомунсервіс" та Приватним підприємством "ТРІМ";

- визнання недійсної додаткової угоди № 2 від 09.06.2021 до договору про закупівлю №4 від 05.04.2021, укладену між міським комунальним підприємством "Бердичівкомунсервіс" та Приватним підприємством "ТРІМ";

- визнання недійсної додаткової угоди № 3 від 09.08.2021 до договору про закупівлю №4 від 05.04.2021, укладену між міським комунальним підприємством "Бердичівкомунсервіс" та Приватним підприємством "ТРІМ";

- визнання недійсної додаткової угоди № 4 від 07.09.2021 до договору про закупівлю №4 від 05.04.2021, укладену між міським комунальним підприємством "Бердичівкомунсервіс" та Приватним підприємством "ТРІМ";

- стягнення з Приватного підприємства "ТРІМ" на користь МКП "Бердичівкомунсервіс" надмірно сплачених коштів в сумі 66 883,69 грн.

Ухвалою суду від 04.01.2023 суд постановив Керівника Бердичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Бердичівської міської ради та Міського комунального підприємства "Бердичівкомунсервіс" № 50-90-4139вих-22 від 30.12.2022 (вх. №24/23 від 02.01.2023) залишити без руху та встановлено прокуратурі строк для усунення недоліків позовної заяви - 10 днів з дня отримання копії даної ухвали.

10.01.2022 на адресу суду надійшло клопотання про долучення документів до якого додано копія додаткової угоди № 3 від 09.08.2021, копія специфікації до Договору №04 від 05.04.2021, копія листа № 11/08 від 03.08.2021, копія експертного висновку № В-383 від 03.08.2021.

Таким чином прокурором усунуто недоліки позовної заяви № 50-90-4139вих-22 від 30.12.2022.

Ухвалою суду від 10.01.2023 відкрито провадження у справі № 902/24/23 за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 01.02.2023.

Ухвалою суду від 01.02.2023 відкладено підготовче засідання на 20.02.2023 з підстав викладених у відповідній ухвалі.

17.02.2023 на електронну адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якій останній проти позову заперечує та просить відмовити в його задоволенні в повному обсязі.

На визначену судом дату в судове засідання 20.02.2023 з`явились прокурор та представник відповідача.

За наслідками судового засідання 20.02.2023 суд протокольною ухвалою продовжив строк підготовчого провадження у справі на 30 днів та відклав підготовче засідання на 13.03.2023 о 11:00 год. Враховуючи неявку у судове засідання представників позивачів, суд ухвалою від 21.02.2023 повідомив останніх про дату, час та місце наступного судового засідання у порядку визначеному ст. 120, 121 ГПК України.

28.02.2023 до суду від прокуратури надійшла відповідь на відзив, в якій останній спростовує твердження відповідача викладені у відзиві на позовну заяву та просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

На визначену судом дату в судове засідання 13.03.2023 з`явились прокурор та представник відповідача.

За наслідками судового засідання суд протокольною ухвалою відклав підготовче засідання на 03.04.2023 о 15:00 год. Враховуючи неявку у судове засідання представників позивачів, суд ухвалою від 16.03.2023 повідомив останніх про дату, час та місце наступного судового засідання у порядку визначеному ст. 120, 121 ГПК України.

На визначену судом дату в судове засідання 03.04.2023 з`явились прокурор та представник відповідача.

За наслідками судового засідання суд протокольною ухвалою закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 26.04.2023 о 14:30 год. Враховуючи неявку у судове засідання представників позивачів, суд ухвалою від 04.04.2023 повідомив останніх про дату, час та місце наступного судового засідання у порядку визначеному ст. 120, 121 ГПК України.

12.04.2023 до суду від відповідача надійшло клопотання про долучення доказів, а саме запит до Головного управління статистики у Житомирській області від 05.04.2023 №03 та відповідь на нього від 05.04.2023 №04-1694-23.

На визначену судом дату в судове засідання 26.04.2023 з`явились прокурор та представник відповідача, позивачі правом участі своїх представників в судовому засіданні не скористались, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що стверджується наявними в справі доказами.

Згідно із ч.1 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи положення ст.ст.13,74 ГПК України якими в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності судового процесу, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та заперечень та здійснені всі необхідні дії для забезпечення сторонами реалізації своїх процесуальних прав, а тому вважає за можливе розглядати справу за наявними в ній матеріалами і документами без явки в судове засідання позивачів.

В судовому засіданні прокурор підтримав позовні вимоги в повному обсязі, та просили їх задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечив з підстав викладених у відзиві та просив суд відмовити у задоволенні позову.

Відповідно до ст. 219 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 26.04.2023 судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 6 ст. 233 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши прокурора та представника відповідача, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру України покладається представництво інтересів держави в суді.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановленому законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Стаття 53 Господарського процесуального Кодексу України (далі - ГПК України) передбачає право прокурора звертатися до господарського суду з позовною заявою в інтересах держави. Прокурор, звертаючись до суду, у позовній заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Конституційний суд України у рішенні від 08.04.1999 у справі №3-рн/99 зазначив, що із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначають з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовують в позовній заяві необхідність їх захисту та зазначають орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Виходячи зі змісту ч.1 ст.8 Конституції України охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об`єктивного права в цілому, що панує у суспільстві, зокрема, справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права та є його складовою.

Як зазначено Конституційним Судом України в рішенні №18-рп/2004 від 01.12.2004, види і зміст охоронюваних законом інтересів, що перебувають у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" як правило не визначаються у статтях закону, а тому фактично є правоохоронюваними.

Для розуміння поняття "охоронюваний законом інтерес" важливо врахувати й те, що конфлікт інтересів притаманний не тільки правовим і не правовим інтересам, а й конгломерату власне законних, охоронюваних законом і правом інтересів.

Поняття "охоронюваний законом інтерес" у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних та колективних потреб, які не суперечать Конституції та законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

Статтею 1, ч.2 ст.5 Конституції України встановлено, що Україна є суверенною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою державою. Носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи N 806/1000/11).

У справах за позовами прокурорів, заявлених в інтересах держави в особі уповноважених органів, позивачами є відповідні уповноважені органи, а прокурор у таких справах здійснює представництво їх інтересів в суді. Статус позивача прокурор набуває лише у випадках, коли звертається з позовом в інтересах держави у разі відсутності уповноваженого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду (постанова ВСУ від 21.02.18 у справі №553/3280/16-а).

Прокурор набуває право на реалізацію своїх функцій, визначених законом, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захист або здійснює його неналежно.

«Не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захист або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Статтею 143 Конституції України передбачено, що органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності, затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання, затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання, встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону, утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, установи, організації.

Згідно з частиною першою статті 61 Закону України «Про місцеве самоврядування» органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до частин четвертої та п`ятої цієї ж статті самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.

Відповідно до підпункту 2 пункту «а» частини першої статті 27 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів міських, селищних та сільських рад належать повноваження щодо забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку відповідної території, ефективного використання природних, трудових і фінансових ресурсів.

З урахуванням викладеного та приймаючи до уваги, що закупівля UА-2021-03-23-007876-c здійснена за рахунок коштів міського бюджету, саме на Бердичівську міську раду покладаються функції внутрішнього контролю за повнотою надходжень і витрачанням бюджетних коштів, в тому числі при проведенні публічних закупівель.

Відповідно до преамбули Статуту МКП "Бердичівкомунсервіс", затвердженого рішенням сесії Бердичівської міської ради №232 від 27.10.2011, дане комунальне підприємство засноване на комунальній власності міста Бердичева, його засновником є Бердичівська міська рада.

МКП "Бердичівкомунсервіс", яке здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів на підставі Закону, є стороною оспорюваних угод.

Отже, органами, уповноваженим державною здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, є Бердичівська міська рада.

Крім того, враховуючи, що внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод, відповідно до статті 670 ЦК України, грошові кошти мають бути повернуті саме замовнику закупівлі, яким у даному випадку є МКП "Бердичівкомунсервіс", тому дане комунальне підприємство також підлягає визнанню особою, уповноваженою на звернення до суду з такою позовною заявою.

В порушення вказаних вимог законодавства, Бердичівською міською радою та МКП "Бердичівкомунсервіс" не забезпечено належного виконання функцій щодо ефективного використання коштів місцевого бюджету та допущено пасивність у захисті порушених інтересів територіальної громади, яка полягає у невжитті заходів щодо повернення зайво сплачених коштів.

Бердичівською окружною прокуратурою на адресу Бердичівської міської ради та МКП "Бердичівкомунсервіс" надіслано повідомлення про намір звернення до суду в інтересах держави №50-90-3075вих.22 від 14.10.2022, у якому викладено обставини укладення додаткових угод до Договору, та запропоновано звернутися до суду за захистом порушених інтересів територіальної громади.

У відповідь виконавчим комітетом Бердичівської міської ради на адресу прокуратури надіслано лист №02.2-05/1858 від 21.11.2022, яким повідомлено, що у бюджеті Бердичівської територіальної громади не передбачено та не заплановано коштів на сплату судового збору та на забезпечення участі адвоката у господарському суді стосовно позовних вимог до ПП «ТРІМ». Крім того, міська рада не заперечує проти представництва інтересів Бердичівської міської ради Бердичівською окружною прокуратурою у даній справі.

МКП "Бердичівкомунсервіс" листом № 587 від 30.12.2022 повідомило про те, що повністю погоджується із позовними вимогами в інтересах підприємства та просить здійснювати представництво в суді його законних інтересів.

Сам факт бездіяльності МКП "Бердичівкомунсервіс" та Бердичівської міської ради є підставою для звернення прокурора з відповідним позовом на захист інтересів держави. Жодним законодавчим актом прокурора не зобов`язано в позовній заяві зазначати причини бездіяльності позивача (позивачів).

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 04.04.2019 у справі № 924/349/18, від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 та Постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 згідно з якими прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Неефективне та нераціональне використання бюджетних коштів підриває засади бюджетного процесу, призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на органи прокуратури (ч. 3 ст. 131-1 Конституції України).

У разі встановлення порушення вимог законодавства та факту бездіяльності органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах, у прокурора виникає не лише право, а й обов`язок захистити такі інтереси, що у даному випадку і зроблено шляхом звернення до суду з позовом.

З огляду на викладене, на переконання суду звернення прокурора до суду в даному випадку є забезпечення захисту порушених інтересів держави та здійснено в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

Обставини встановлені судом.

МКП "Бердичівкомунсервіс" (далі позивач2) у системі електронних закупівель оприлюднено оголошення (ідентифікатор закупівлі UА-2021-03-23-007876-с) про проведення переговорної процедури, предметом закупівлі якої визначено Газове паливо (газ метан для заправки автомобілів) - 30000 м.куб., з очікуваною вартістю 1 097 000,00 грн.

Відповідно до протоколу №17 від 23.03.2021 переможцем закупівлі визначено ПП «ТРІМ» (далі відповідач) із пропозицією 477000,00 грн.

На цій підставі між позивачем2 (замовником закупівлі, в договорі Покупець) та відповідачем (переможцем переговорної процедури, в договорі Продавець) 05 квітня 2021 року укладено договір № 04 про закупівлю (надалі - Договір).

Так, згідно пункту 1.1 Договору Продавець зобов`язується передати на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції, що розташована за адресою: м.Бердичів, Бердичівський район, с.Великі Нізгурці, вул. Білопольська, 123, Нова окружна дорога (надалі по тексту «АГНКС») стиснений природний газ код за ДК 021:20-6 - газове паливо (газ стиснений природний (метан) для заправки автомобілів) у власність Покупця, а Покупець зобов`язується оплатити і прийняти паливо відповідно до Специфікації, що наведено в Додатку № 1 до Договору, яка є невід`ємною частиною цього договору.

Згідно зазначеної специфікації, річний плановий обсяг стисненого природного газу становить 30000 м.куб. на загальну суму - 477000,00 грн з ПДВ.

Відповідно до п. 2.1, 2.1.1 Договору ціна палива визначається Продавцем і станом на 05.04.2021 за 1 куб.м. складає 15,90 грн з ПДВ. Сума, що сплачується Покупцем (шляхом перерахування грошових коштів з рахунку Покупця на поточний рахунок Продавця) на купівлю палива зазначається в платіжних дорученнях Покупця.

Також, згідно п.2.2, 2.3 Договору ціна, що вказана в п. 2.1. Договору, визначена на день його підписання і може змінюватися Продавцем, але не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі. У разі зміни ціни на паливо Продавець письмово на протязі трьох календарних днів повідомляє про це покупця. Сторони домовилися, що у випадку зміни ціни на пальне нові ціни є обов`язковими для сторін за цим Договором.

Загальна сума договору складає 477 000,00 грн з урахуванням ПДВ (п. 2.6 Договору).

Розрахунок за цим Договором між Продавцем і Покупцем провадиться у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів з банківського та бюджетного рахунків Покупця на поточний рахунок Продавця, що вказані в даному Договорі (п. 3.2. Договору).

Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31 грудня 2021 року (п. 8.1. Договору).

Пунктом 9.1. Договору передбачено, що зміни до Договору оформлюються додатковими угодами, які підписуються сторонами.

Відповідно до п. 9.2. Договору істотними умовами Договору Сторони визначили: ціна за одиницю Товару, обсяги поставки Товару, строк поставки Товару та місце поставки Товару.

Відповідно до пункту 9.3 Договору істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі крім випадків зокрема передбачених п. 2 яким встановлено, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

У подальшому між Постачальником та Замовником укладено ряд додаткових угод до Договору, більша частина яких про збільшення первісної вартості стисненого природного газу.

Так, 12.05.2021 між Продавцем і Покупцем укладено додаткову угоду №1 до Договору (надалі - Додаткова угода № 1), згідно якої відповідно до пункту 5 частини четвертої статті 41 закону України «Про публічні закупівлі» Сторони домовились збільшити ціну на стиснений природний газ до 17,47 грн/м.куб з ПДВ.

Відповідно до специфікації, яка є Додатком № 1 до Додаткової угоди № 1 кількість стисненого природного газу зменшено до 27607,8 куб.м. Таким чином, вартість товару зросла від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання Договору на 9,87 %.

Підставами внесення змін до істотних умов договору відповідно до Додаткової угоди №1 став лист ПП «ТРІМ» від 11.05.2021 №22/05 та експертний висновок Вінницької торгово-промислової палати від 07.05.2021 №В-227, відповідно до якого вартість стисненого природного газу станом на 06.05.2021 порівняно із 13.04.2021 збільшилася із 16,63 грн/куб.м до 18.44 грн/куб.м. (10,88%).

09.06.2021 між Продавцем і Покупцем укладено додаткову угоду №2 до Договору (надалі - Додаткова угода №2), згідно якої Сторони домовились збільшити ціну на стиснений природній газ до 18,72 грн/куб.м. з ПДВ.

В Специфікації, яка є Додатком № 1 до Додаткової угоди № 2, змінено кількість товару, зокрема: 4220,593 куб.м. по 13,25 грн без ПДВ; 1793 куб.м. по 14,56 грн без ПДВ; 20222,505 куб.м. по 15,60 грн без ПДВ.

Таким чином, ціна на стиснений природний газ збільшилась на 7,14%, порівняно із додатковою угодою1 і на 17,74% порівняно із Договором. Крім того, зменшилась кількість товару, що закупається (із 30 000 куб.м. до 26236,098 куб.м.).

Підставами внесення змін до істотних умов договору відповідно до Додаткової угоди №2 став лист ПП «ТРІМ» від 08.06.2021 №10/06 та експертний висновок Вінницької торгово-промислової палати від 04.06.2021 року №В-280, відповідно до якого вартість газу метану станом на 03.06.2021 (19,7 грн/куб.м.) порівняно із 06.05.2021 (18,44 грн/куб.м.) виросла на 7,16 %.

Згідно Додаткової угоди № 3 від 09.08.2021 до Договору (надалі - Додаткова угода №3), Сторони домовились збільшити ціну на стиснений природний газ до 20,59 грн/куб.м. з ПДВ.

Відповідно до специфікації, яка є Додатком № 1 до Додаткової угоди № 3, змінено кількість товару: 4220,593 куб.м. по 13,25 грн без ПДВ; 1793 куб.м. по 14,56 грн без ПДВ; 5369,780 куб.м. по 15,60 грн без ПДВ.; 13502,477 куб.м по 17,16 грн.

Вартість стисненого газу зросла від ціни зазначеної у Додатковій угоді № 2 на 10 %, а від ціни, зазначеної у Договорі на 29,51 %.

Підставами підписання Додаткової угоди №3 став лист ПП «ТРІМ» від 03.08.2021 №11/08 та експертний висновок Вінницької торгово-промислової палати від 03.08.2021 року №В-383, відповідно до якого вартість газу метану станом на 02.08.2021 (21,79 грн/куб.м.) порівняно із 03.06.2021 (19,76 грн/куб.м.) виросла на 10,27 %.

Додатковою угодою № 4 від 07.09.2021 до Договору (надалі - Додаткова угода №4) збільшено ціну на предмет договору до 22,63 грн/л з ПДВ.

Відповідно до специфікації, яка є Додатком № 1 до даної додаткової угоди, змінено кількість палива: 4220,593 куб.м. по 13,25 грн без ПДВ; 2600,763 куб.м. по 14,56 грн без ПДВ; 6020,820 куб.м. по 15,60 грн без ПДВ.; 2553,245 куб.м по 17,16 грн.; 8800,189 куб.м по 18,86 без ПДВ.

Таким чином, вартість палива зросла від ціни зазначеної у Додатковій угоді № 4 до ціни, зазначеної у додатковій угоді № 3 на 6,19 %. Відносно ціни Договору ціна на дизельне паливо, на підставі Додаткової угоди № 4 зросла на 42,34 %.

Підставами внесення змін до істотних умов договору відповідно до Додаткової угоди №4 став лист ПП «ТРІМ» від 06.09.2021 №45 та експертний висновок Вінницької торгово-промислової палати від 03.09.2021 року №В-280, відповідно до якого вартість газу метану станом на 01.09.2021 (24,56 грн/куб.м.) порівняно із 02.08.2021 (21,79 грн/куб.м.) виросла на 12,71 %.

Додатковою угодою № 5 від 07.12.2021 до Договору, у зв`язку із розірванням Договору Сторони вирішили зменшити суму на 81 894,99 грн.

Загальна сума Договору становить 395 105,01 грн. з ПДВ. Також, внесено зміни до специфікації до Додаткової угоди №5, згідно яких під час дії Договору отримано скрапленого газу: 4220,593 куб.м. по 13,25 грн без ПДВ; 2600,763 куб.м. по 14,56 грн без ПДВ; 6020,820 куб.м. по 15,60 грн без ПДВ.; 3271,935 куб.м по 17,16 грн без ПДВ; 4527,732 куб.м по 18,86 грн без ПДВ.

Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод №1-4 ціну на скраплений газ збільшено з 13,25 грн до 18,86 грн, тобто на 6,61 грн (на 42,34 % від первинної ціни). При цьому обсяг постачання скрапленого газу зменшено із 30 000 куб.м до 20641,843 куб.м (на 9358,157 куб.м менше).

Прокурор в позовній заяві зазначає, що експертні висновки на підставі яких внесені зміни до істотних умов договору відповідно до Додаткових угод не підтверджують коливання ціни товару, що є предметом закупівлі, на ринку в сторону її збільшення в період між укладанням Договору та Додатковими угодами №1-4, оскільки несуть лише інформацію про коливання цін на стиснений природний газ в певний період.

Також, у вказаних висновках не зазначена вартість предмету закупівлі на певну дату, а саме на дату укладення Додаткових угод №1-4, що унеможливлює підтвердження коливання ціни на ринку природного газу станом на день укладення Додаткових угод.

За твердженням прокурора, внаслідок укладення додаткових угод №1-4 ціну на скраплений газ безпідставно збільшено з 13,25 грн до 18,86 грн, при цьому обсяг постачання скрапленого газу зменшено на 9358,157 куб.м.

Також, прокурор звертає увагу суду на те, що у експертних висновках Вінницької торгово- промислової палати від 07.05.2021 №В-227, від 04.06.2021 року №В-280, від 03.08.2021 року №В-383, від 03.09.2021 року №В-280 вказано, що рівень середніх ринкових цін може коливатись в залежності від умов оплати, обсягів партії, курсу валют та інших ціноутворюючих факторів. За змістом вище перелічених висновків Вінницької торгово-промислової палати джерелом аналізованої експертом інформації були відомості надані торговими організаціями телефонним зв`язком. Зазначений спосіб отримання інформації експертом створює обґрунтовані сумніви як достовірності отриманих таким чином відомостей, так і у реальності проведення дослідження ринку стисненого газу (метану) Житомирської області.

Притому у довідках експерта торгово-промислової палати не наведено переліку тих торгових організацій, у яких останній за допомогою телефонного зв`язку з`ясовував цінову інформацію, а так само відомостей про осіб, які таку інформацію йому надавали. Крім того, приміткою 2 цих висновків наводиться застереження про те, що інформація отримана від інших джерел вважається досить вірогідною, але експерт не гарантує факт її достовірності.

Отже, на переконання прокурора у висновках Вінницької торгово-промислової палати від 07.05.2021 №В-227, від 04.06.2021 року №В-280, від 03.08.2021 року №В-383, від 03.09.2021 року №В-280 не лише не відображається джерел отриманої їх автором інформації, що виключає можливість її перевірити, але й знімається із себе відповідальність за її достовірність.

За твердженням прокурора такий стан речей не дозволяє сприймати вказані висновки Вінницької торгово-промислової палати належним документальним в підтвердження коливання ринкової ціни на стиснений природний газ (метан).

Натомість, окружною прокуратурою встановлено, що ринкова ціна на стиснений природний газ (метан) не змінювалася у тих обсягах, що створювали би підстави для підвищення ціни на закуповуваний товар на 42,31%.

З метою перевірки інформації зазначеної у вищезгаданих експертних висновках Бердичівська окружна прокуратура у встановлено законом порядку та згідно нормативно визначеної компетенції звернулася до Головного управління статистики у Житомирській області.

Згідно відповіді зазначеного державного органу від 22.08.2022 №03.2-161-22 у 2021 році, коливання ціни на нафтопродукти у бік зростання відбулося у значно меншому розмірі, а місцями, навіть, було коливання у бік зменшення ціни.

Зокрема, відповідно до інформації Держстату середні ціни на газ скраплений у квітні 2021 року становили 15,96 грн/куб.м, у травні - 15,92 грн/ куб.м, у червні 2021 року - 15,46 грн/куб.м, а у липні 2021 року - 15,78 грн/куб.м., у серпні - 17,13 грн/куб.м, у вересні 17,70 грн/куб.м, у жовтні - 18,12 грн/куб.м, у листопаді - 18,52 грн/куб.м, і у грудні - 19,18 грн/куб.м.

Результати статистичних спостережень, на переконання прокурора, свідчать про зменшення вартості ринкових цін на газ скраплений у травні 2021 року на 0,25%, у червні порівняно із травнем - на 2,98%, про збільшення у липні на 2,07% порівняно із червнем, у серпні на 8,56% порівняно із липнем, у вересні на 3,33% порівняно із серпнем, у жовтні на 2,37% порівняно із вереснем, у листопаді на 2,21% порівняно із жовтнем, у грудні на 3,56%. Таким чином, відбулося зростання цін на скраплений газ починаючи з липня на 21,55%, що вдвічі менше підвищення цін на цей товар за оспорюваними додатковими угодами №1-4 до Договору.

Відповідно до Положення про Держану службу статистики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №481 від 23.09.2014, Держстат є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, одним з основних завдань якого є реалізація державної політики у сфері статистики. Держстат України відповідно до покладених на нього завдань організовує і проводить державні статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами, екологічною ситуацією в Україні та в регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень.

Отже, за твердженнями прокурора, відомості спеціально уповноваженого органу виконавчої влади у сфері статистики, що систематично здійснює державні статистичні спостереження та відповідальний за їх результати, а також моніторинг недержавного спеціалізованого сайту дозволяють дійти категоричного висновку про невідповідність оспорюваних додаткових угод до Договору фактичному коливанню ринкових цін на скраплений газ у проміжок часу з квітня по вересень 2021 року.

Крім того, згідно інформації, розміщеної на сайті index.minfin.com.ua. Даний сайт є українським інформаційним порталом про фінанси та інвестиції, працює з 2007 року. На порталі публікується інформація про інвестиції, курси валют, порівнюються депозитні ставки у банках тощо.

Згідно інформації із зазначено сайту станом на 05.04.2021 ціни на газ автомобільний у Житомирській області становили 15,77 грн, на 12.05.2021 - 15,76 грн, на 09.06.2021 - 15,68 грн, на 09.08.2021 - 17,22 грн і на 07.09.2021 - 17,49 грн. Тобто, ціни на газ автомобільний порівняно із квітнем зросли у серпні у вересні на 10,91%.

З огляду на викладене прокурор стверджує, що додаткові угоди №№ 1-4 в частині підвищення ціни на скраплений газ цілком позбавлені фактичних та нормативних підстав, оскільки у період з квітня по серпень 2021 року відбувалося зниження ринкових цін на цей товар, в той час як підвищення цін, що передбачалося цими додатковими угодами, не є еквівалентними фактичному коливанню цін на ринку.

Крім того, прокурор звертає увагу суду, що для підвищення ціни за одиницю товару за договором про закупівлю постачальнику необхідно не лише довести зростання ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Тобто, у даному випадку Продавець повинен надати Покупцю документи про існування правових підстав для укладення оскаржуваних додаткових угод, зокрема про підвищення цін на стиснений природний газ період часу з 05.04.2021 по 12.05.2021, з 12.05.2021 по 09.06.2021, з 09.06.2021 по 09.08.2021, з 09.08.2021 по 07.09.2021 з аналізом зміни ціни за час дії договору. Такого обґрунтування постачальником надано не було.

Існування різниці між ціною на закуповуваний товар, запропонованою учасником відкритих торгів, та середньою ринковою ціною на цей товар, не свідчить про наявність коливання ціни на ринку, а лише про подання останнім тендерної пропозиції за ціною, що не відповідає ринковій. При цьому, така невідповідність не позбавляє переможця торгів обов`язку виконувати умови поставки товару, на які той добровільно погодився при подачі тендерної пропозиції та підписанні договору про закупівлю.

За твердженням прокурора, зміна ціни за одиницю товару, закуповуваного у відповідності до норм Закону, можлива у разі істотної зміни ринкової ціни на товар в проміжок часу після укладення договору про закупівлю та до повного його виконання та винятково пропорційно такій зміні. Однак, збільшення ціни за одиницю товару, передбачене оспорюваними додатковими угодами, є непропорційним збільшенню ціни товару на ринку, що свідчить про їх невідповідність вимогам Закону.

Тому, оскільки додатковим угодами №1-4 до Договору передбачається підвищення цін понад 10% у порівнянні з цінами, що передбачалися договором про закупівлю у його первісній редакції, вказані додаткові угоди не відповідають вимогам статті 41 Закону також з підстав перевищення максимального ліміту зміни ціни.

Прокурор також звертає увагу і на те, що укладеними додатковими угодами до Договору сторонами змінено не лише ціну одиниць закуповуваного товару, а і його загальну кількість, шляхом зменшення обсягу постачання скрапленого газу.

Таким чином, сторонами Договору поряд з ціною фактично змінено і предмет договору, що в силу дії частини першої статті 638 Цивільного кодексу України є істотною умовою договору, а відтак на нього також поширюються вимоги статті 41 Закону.

В той же час, Міністерством економічного розвитку і торгівлі України роз`яснено, що у разі зменшення обсягів закупівлі ціна договору про закупівлю зменшується в залежності від таких змін (лист Мінекономрозвитку №3302-06/34307-06 від 27.10.2016). Незважаючи на це, сторонами Договору не лише не зменшено ціну договору, а й, за відсутності належного документального обґрунтування, підвищено вартість одиниці стисненого газу.

При цьому, зміст положень статей 22 та 41 Закону дозволяє дійти висновку про відсутність нормативного механізму, що передбачав би право сторін договору про закупівлю на зменшення обсягу закупівлі без адекватного зниження ціни договору. Що стосується передбаченого пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону права сторін на зміну ціни на одиницю товару у разі коливання ціни на ринку, останнє в свою чергу не включає в себе можливість зміни предмету договору, зокрема кількісного виразу обсягу закуповуваного товару.

З огляду на викладене сторонами Договору під час укладення спірних додаткових угод порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», що на думку прокурора є підставою визнання даних додаткових угод недійсними згідно з положеннями ч.1 ст.203 ЦК України.

Крім вимог про визнання додаткових угод недійсними прокурор просить стягнути з відповідача надмірно сплачені кошти в сумі 66 883,69 грн, в обґрунтування чого зазначає наступне.

Відповідно до умов Договору ПП «ТРІМ» зобов`язано поставити МКП "Бердичівкомунсервіс" газ скраплений у кількості 30 000 куб.м на суму 477 000,00 грн, однак згідно накладних та платіжних доручень, поставило 20642,85 куб.м на суму 395105,01 грн.

Разом з тим, оскільки додаткові угоди №№1-4 є недійсними, то сума коштів витрачених на нафтопродукти має визначатись за умовами основного договору та становити 328221,32 грн. (20642,85*15,90 грн з ПДВ), тобто отримана ПП «ТРІМ» оплата у сумі 66883,69 грн. (395105,01 грн. - 328221,32 грн.) за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 ЦК.

З огляду на викладене прокурор звернувся до суду з позовом про визнання Додаткових угод №1-4 недійсними та стягнення з ПП «ТРІМ» на користь МКП "Бердичівкомунсервіс" надмірно сплачених коштів у сумі 66883,69 грн.

У відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позову заперечує, зазначаючи що системний аналіз положень частини першої статті 525, статті 526, частини першої статті 651 ЦК України та положень частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися до 10% не частіше один раз на 90 днів крім випадків закупівлі бензину, дизельного палива, газу та електричної енергії; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 ЦК України).

Станом на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором, в тому числі умови та порядок зміни істотних умов Договору, відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

На виконання пункту 2.2. Відповідачем направлялись Позивачу відповідні повідомлення разом з експертними висновками про підвищення ціни. Після чого сторонами на підставі п. 9.1. були підписані додаткові угоди до Договору. Жодних заперечень та зауважень щодо підвищення ціни та змісту експертних висновків або їх недійсності Позивач не висловлював, підписавши при цьому додаткові угоди, отримуючи та здійснюючи оплати за поставлений газ. Саме з тих підстав, що Позивач не висловлював жодних претензій до експертних висновків та підвищення ціни, не вимагав інших обґрунтувань доказів коливання цін, саме тому Відповідач інших документів які б підтверджували коливання цін не надавав.

За наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки однак, Позивач не відмовлявся від підписання додаткових угод, підписував їх добровільне без зауважень та будь-якого тиску.

Відповідач також спростовує твердження прокурора щодо недійсності висновку Вінницької торгово-промислової палати, оскільки на даний час дані експертні висновки ніким не спростовані та є чинними, натомість в листі Головного управління статистики у Житомирській області прямо зазначено, що наведені середні ціни є первинною базою для розрахунків індексів споживчих цін і відповідно до мети спостереження не призначена для інших цілей, зокрема, для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими ЗУ "Про публічні закупівлі".

На думку відповідача згаданий лист не може бути належним та допустимим доказом у справі, а позовні вимоги є недоведеними, необґрунтованими та безпідставними.

Враховуючи викладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

У відповіді на відзив прокурор не погоджується с твердженнями відповідача викладеними у відзиві на позовну заяву, зокрема зазначає, що надані відповідачем документи (висновки Вінницької ТПП) не містять інформації щодо коливання ціни на товар в межах зазначених періодів, а лише за своїм змістом відображають прейскурант цін на газ метан як товар, продаж/постачання якого здійснювався на електронних біржових торгах, тому представник відповідача не довів, що висновки Вінницької торгово-промислової палати є належними та допустимими доказами коливання цін на газ метан на ринку в розумінні ст. 129 Конституції України та ст. 13, 74, 76, 77 ГПК України. Також, не наведено перелік тих торгових організацій, у яких експерт з`ясовував цінову інформацію за допомогою телефонного зв`язку, а так само відсутні відомості про осіб, які таку інформацію йому надавали. Крім того, самі висновки містять застереження, про те, що інформація отримана від інших джерел вважається досить вірогідною, але експерт не гарантує факт її достовірності.

На переконання прокурора відомості спеціально уповноваженого органу виконавчої влади у сфері статистики, що систематично здійснює державні статистичні спостереження та відповідальний за їх результати, а також моніторинг недержавного спеціалізованого сайту дозволяють дійти категоричного висновку про невідповідність оспорюваних додаткових угод до Договору фактичному коливанню ринкових цін на скраплений газ у проміжок часу з квітня по вересень 2021 року.

У Бердичівської окружної прокуратури відсутні підстави вважати, що зазначений лист Головного управління статики у Житомирській області від 22.08.2022 №03.2-16/-22 містить недостовірну інформацію, яку необхідно спростувати.

Крім того, предметом позову є не оцінка тендерної пропозиції ПП "'Трім" та/чи визначення ПП "Трім" переможцем у торгах. Позов подано про визнання недійсними додаткових угод про збільшення ціни на газ для автомобілів, оскільки вони прийняті без відповідного коливання ціни на цей товар.

Додаткові угоди № 1-4 в частині підвищення ціни на скраплений газ цілком позбавлені фактичних та нормативних підстав, оскільки у період з квітня по серпень 2021 року відбувалося зниження ринкових цін на цей товар, в той час як підвищення цін, що передбачалося цими додатковими угодами, не є еквівалентними фактичному коливанню цін на ринку.

З огляду на наведене, за твердженням прокурора, Бердичівська окружна прокуратура правомірно та обґрунтовано звернулася до суду з даним позовом про визнання недійсними додаткові угоди та стягнення з ПП «ТРІМ» грошових коштів, сплачених за непоставлений товар в інтересах держави в особі Бердичівської міської ради та МКП "Бердичівкомунсервіс", в свою чергу відповідач не довів правомірність укладення додаткових угод №1-4 та безпідставність розміру стягнення коштів, тому позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Надаючи правову кваліфікацію доказам які надані сторонами та викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог суд виходить з наступного.

За змістом ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Предметом позову у даній справі, є визнання недійсними додаткових угод № 1-4 до Договору на підставі ст. 203, 215 ЦК як таких, що укладені з порушенням ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" та ч. 1 ст. 638 ЦК України.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження №14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 (провадження №12-304гс18).

У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" та ч. 1 ст. 638 ЦК України.

У свою чергу, відповідно до ст. 43 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ст. 41 цього Закону.

З огляду на викладене, суд зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 вказано на обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" (на день розгляду даного спору це ст. 41 цього Закону ). Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 відступив від цього висновку, а саме зазначив, що Договори, що укладені всупереч вимогам ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

З огляду на викладене позовні вимоги прокурора в частині визнання недійсними Додаткових угод задоволенню не підлягають.

Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткові угоди №1-4 нікчемними.

Щодо нікчемності додаткових угод, якими сторони істотно збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі суд зазначає наступне.

Твердження відповідача викладені у відзиві на позовну заяву, що станом на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором, в тому числі умови та порядок зміни істотних умов Договору, відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".На виконання пункту 2.2. Відповідачем направлялись Позивачу відповідні повідомлення разом з експертними висновками про підвищення ціни. Після чого сторонами на підставі п. 9.1. були підписані додаткові угоди до Договору. Жодних заперечень та зауважень щодо підвищення ціни та змісту експертних висновків або їх недійсності Позивач не висловлював, підписавши при цьому додаткові угоди, отримуючи та здійснюючи оплати за поставлений газ. Саме з тих підстав, що Позивач не висловлював жодних претензій до експертних висновків та підвищення ціни, не вимагав інших обґрунтувань доказів коливання цін, саме тому Відповідач інших документів які б підтверджували коливання цін не надавав. За наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки однак, Позивач не відмовлявся від підписання додаткових угод, підписував їх добровільне без зауважень та будь-якого тиску, оцінюються судом критично, оскільки.

Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

У ч. 1 ст. 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами ч. 4 ст. 41 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилається на положення частини першої статті 525, статті 526, частини першої статті 651 ЦК України та положень частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" на підставі яких останній дійшов висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися до 10% не частіше один раз на 90 днів крім випадків закупівлі бензину, дизельного палива, газу та електричної енергії; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

У даній справі позивач2 і відповідач дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на скраплений газ, внаслідок чого вартість м. куб. газу збільшилася для позивача2 на 42,31%., а обсяг поставки зменшився на 31,19 %.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Суд зауважує, що і позивач2, і відповідач сприймали положення ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п. 9.1 Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються додатковими угодами, які підписуються Сторонами.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

У даній справі, судом встановлено, що позивач2, який мав беззаперечне право на отримання скрапленого газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди №1-4, внаслідок чого ціна куб.м газу збільшилася на 42,31% відсотків, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився (на 31,19%).

Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Суд погоджується з твердженням прокурора, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 40 % шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Суд також звертає увагу на зміст п. 2.2 Договору ціна, що вказана в п. 2.1. Договору, визначена на день його підписання і може змінюватися Продавцем, але не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі. У разі зміни ціни на паливо Продавець письмово на протязі трьох календарних днів повідомляє про це покупця.

Таким чином, Договір передбачає можливість збільшення ціни за одиницю товару не більше 10%, оскільки можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов`язково передбачена як у проекті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено на відкритих торгах.

Щодо аргументів скаржника про значне коливання цін на ринку палива, яка й викликає необхідність постійного коригування договірної ціни, суд зауважує, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.

Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку палива (тобто постійне коливання цін на паливо, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару. Враховуючи, що договір не містив відповідних застережень та положень, зазначені аргументи скаржника відхиляються.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Суд дійшов висновку, що факти коливання ціни на газове паливо за певні періоди дії договору не було належним чином доведено відповідачем, а висновки Вінницької торгово-промислової палати є належними та допустимими доказами коливання цін на газ метан на ринку, оскільки не містять інформації щодо коливання ціни на товар в межах зазначених періодів, а лише за своїм змістом відображають прейскурант цін на газ метан як товар, продаж/постачання якого здійснювалось на електронних біржових торгах.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 звертає увагу на те, що учасники відносин повинні діяти чесно і добросовісно. І навіть якщо норма закону не містила прямих заборон чи приписів щодо пропорційного збільшення ціни (відповідні зміни були внесені до Закону лише наприкінці 2018 року, після викладення його в новій редакції), то таке правило є очевидним для кожної розумної людини. Абсурдною є теза скаржника про те, що при кожному, навіть незначному збільшенні цін на ринку, продавець (постачальник) має право підвищити ціну на товар саме на 10% і це є чесною діловою практикою.

Суд також відхиляє аргументи скаржника щодо застосування принципу свободи договору, закріпленого ст.3, 627 ЦК, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору. Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Позивач2 як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. І суд погоджується з доводами прокурора, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що сторони Договору допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору, оскільки кожною додатковою угодою ціна збільшувалась в межах максимально допустимого рівня - 10%, однак в загальному розмірі за час дії договору ціна збільшилась більш як на 40%.

Надаючи оцінки таким діям відповідача, господарський суд дійшов висновку, що товариство усвідомлено та цілеспрямовано діяло з метою збільшення ціни договору на 40%, а не на реальний відсоток коливання, який існував протягом дії договору тому дії відповідача та позивача2 кваліфікуються судом як недобросовісні.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про недійсність додаткових угод № 1-4, а саме до того, що такі додаткові угоди є нікчемними згідно зі ст. 41, 43 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно, правовідносини з постачання газового палива між позивачем2 та відповідачем за період з квітня 2021 по грудень 2021 регулюються Договором №04 від 05.04.2021.

Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.

Разом з тим, у справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №1-4 до Договору. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж".

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором. Відповідно умов Договору ПП «ТРІМ» зобов`язано поставити МКП «Бердичівкомунсервіс» газ скраплений у кількості 30 000 куб.м на суму 477 000,00 грн, однак згідно накладних та платіжних доручень, копії яких наявні в матеріалах справи поставило 20642,85 куб.м на суму 395105,01 грн. Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 66 883,69 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК, оскільки поставка газового палива, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.

Відтак, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 66 883,69 грн, сплачених позивачем2 за товар, який так і не був поставлений продавцем.

Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15,16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з положеннями ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України).

З огляду на викладене позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати пов`язані із сплатою судового збору покладаються на сторін пропорційно задоволеним позовним вимогам, а саме на відповідача в розмірі 2481,00 грн (майнова вимога) та на прокуратуру в розмірі 9 924,00 грн (4 немайнові вимоги).

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 232, 233, 236-238, 240-242, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ :

1 Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Приватного підприємства "ТРІМ" (вул. М. Литвиненко-Вольгемут, 31/А, м. Вінниця, 21018, ) на користь Міського комунального підприємства "Бердичівкомунсервіс" (вул. Чуднівська, 156, м. Бердичів, Житомирська обл., 13300, ) надмірно сплачених коштів в сумі 66 883,69 грн.

3. Стягнути з Приватного підприємства "ТРІМ" (вул. М. Литвиненко-Вольгемут, 31/А, м. Вінниця, 21018, ) на користь Житомирської обласної прокуратури (вулиця Святослава Ріхтера, 11, місто Житомир, 10008, ) витрати зі сплати судового збору в сумі 2481,00 грн.

4. В частині позову щодо визнання недійсними додаткових угод до договору відмовити.

5. Понесені прокурором судові витрати у розмірі 9 924,00 грн залишити за прокурором.

6. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

7. Примірник повного судового рішення надіслати позивачу2 рекомендованим листом та на відомі суду адреси електронної пошти: прокуратури , позивача1 - , відповідача - ,

Апеляційна скарга на рішення подається протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення (ч.1 ст.256 ГПК України).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано (ч.1 ст.241 ГПК України).

Апеляційна скарга подається у порядку, визначеному ст. 256, 257 ГПК України.

Повне рішення складено 08 травня 2023 р.

Суддя Ігор МАСЛІЙ

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - МКП "Бердичівкомунсервіс" (вул. Чуднівська, 156, м. Бердичів, Житомирська обл., 13300)