РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

01.05.2023Справа № 910/9989/22

Господарський суд міста Києва у складі судді Бондарчук В.В., за участю секретаря судового засідання Ярошевської І.О., розглянувши в порядку загального позовного провадження

позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ», м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд», м. Київ

про стягнення 533 221,14 грн,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд», м. Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ», м. Київ

про стягнення 994 332,54 грн,

Представники:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): Ходак В.В., Яворович М.П.;

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): Альонкіна А.І., Іванов К.С.;

вільні слухачі: Андрійчук В.М., Павлюк М.М.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» (далі - ТзОВ «ВМ-ХІМ»/позивач за первісним позовом) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» (далі - ТзОВ «БК Акмебуд»/відповідач за первісним позовом) про стягнення 533 221,14 грн, у тому числі: 406 334,20 грн - основного боргу, 26 905,63 грн - пені, 11 561,83 грн - відсотків за користування коштами та 88 419,48 грн - інфляційних втрат, у зв`язку із неналежним виконанням зобов`язань за договором підряду на виконання робіт №20/11-20 від 20.11.2020.

Господарський суд міста Києва ухвалою від 03.10.2022 позовну заяву прийняв до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 14.11.2022.

14.11.2022 до канцелярії суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву та зустрічна позовна заява, в якій ТзОВ «БК Акмебуд» (далі - позивач за зустрічним позовом) просить суд стягнути з ТзОВ «ВМ-ХІМ» (далі - відповідач за зустрічним позовом) 994 332,54 грн збитків, пов`язаних з усуненням дефектів у результатах виконаних робіт за договором підряду на виконання робіт №20/11-20 від 20.11.2020.

Господарський суд міста Києва ухвалою від 14.11.2022 зустрічну позовну заяву ТзОВ «БК Акмебуд» до ТзОВ «ВМ-ХІМ» про стягнення збитків у сумі 994 332,54 грн прийняв до спільного розгляду з первісним позовом.

14.11.2022 суд відклав підготовче засідання на 12.12.2022.

02.12.2022 до канцелярії суду від ТзОВ «ВМ-ХІМ» надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, в якому відповідач за зустрічним позовом заперечує проти задоволення позову, посилаючись на те, що під час виконання підрядних робіт позивачем за зустрічним позовом надано неякісні матеріали, що призвели до виникнення дефектів. Крім того, ТзОВ «БК Акмебуд» залучив сторонню особу до усунення дефектів, не надавши ТзОВ «ВМ-ХІМ» технічного звіту від 12.12.2021 для огляду та оцінки подальших дій щодо усунення недоліків.

07.12.2022 до канцелярії суду від ТзОВ «БК Акмебуд» надійшла відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву.

12.12.2022 суд відклав підготовче засідання на 06.02.2023.

06.02.2023 суд відклав підготовче засідання на 13.03.2023.

06.03.2023 до канцелярії суду від ТзОВ «ВМ-ХІМ» надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи.

07.03.2023 до канцелярії суду від ТзОВ «БК Акмебуд» надійшли додаткові пояснення у справі.

13.03.2023 до канцелярії суду від ТзОВ «БК Акмебуд» надійшла заява, в якій позивачем за зустрічним позовом уточнено, що під вимогою у зустрічній позовній заяві від 11.11.2022 необхідно розуміти відшкодування витрат (збитків) ТзОВ «БК Акмебуд», що були понесені останнім у зв`язку з усуненням недоліків.

13.03.2023 суд у підготовчому засіданні прийняв до розгляду поданий ТзОВ «ВМ-ХІМ» додатковий доказ по справі, закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 24.04.2023.

24.04.2023 суд оголосив перерву в судовому засіданні до 01.05.2023.

01.05.2023 у судове засідання з`явилися представники позивача та відповідача.

Зокрема, представники ТзОВ «ВМ-ХІМ» позовні вимоги за первісним позовом підтримали у повному обсязі, проти задоволення позовних вимог за зустрічним позовом заперечували з підстав, викладених у відзиві на зустрічну позовну заяву.

Представники ТзОВ «БК Акмебуд» у свою чергу проти задоволення первісного позову заперечували, при цьому, позовні вимоги за зустрічним позовом просили задовольнити.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються первісний та зустрічний позови, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

20.11.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» (далі - субпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» (далі - підрядник) укладено договір підряду на виконання робіт №20/11-20, відповідно до якого субпідрядник за завданням підрядника зобов`язується на свій ризик власними силами і засобами, з використанням власних ресурсів, у відповідності до Проектної документації, та умов договору, діючих будівельних норм і правил, та визначений договором строк, виконати роботи, що вказані у п. 2.2. договору на об`єкті «Будівництво багатофункціонального комплексу по вул. Пушкінській, 2 у м. Харкові», що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 2, а підрядник зобов`язується надати субпідряднику фронт робіт, проектну та робочу документації, прийняти закінчені роботи і оплатити їх вартість у відповідності до умов договору.

Згідно п. 2.2. договору субпідрядник зобов`язується виконати наступні види робіт: влаштування бетонних підлог паркінгу та інших робіт за погодженням в додатках до договору. Субпідрядник зобов`язується виконати роботи з використанням власних матеріалів, обладнання, устаткування, витратних матеріалів тощо (якщо інше не вказано в додатках до договору), письмово узгоджених підрядником, у відповідності вимогам ДБН, умовам цього договору, Проектної документації, у термін, узгоджений з підрядником, а також здати виконані роботи, здійснити необхідні заходи щодо усунення недоробок, дефектів, недоліків, які виникли у виконаних роботах, у відповідності до умов цього договору.

В п. 3.1. договору сторони домовились, що загальна вартість робіт за цим договором становить суму додатків з договірною ціною до цього договору, згідно підписаних сторонами відповідних додаткових угод до договору, і виконаних субпідрядником та прийнятих підрядником робіт на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2В та Довідки про вартість виконаних робіт та витрат по формі КБ-3 з підтверджуючими її кошторисними розрахунками.

Договірна ціна робіт може коригуватися на підставі документального обґрунтування на момент такої зміни, крім того ціна відповідного додатку може визначатися за домовленістю сторін (п. 3.2. договору).

У відповідності до п. 3.5. договору сторони домовились, що авансування виконання робіт здійснюється на умовах, погоджених сторонами у відповідних додатках до договору. Авансування робіт відбувається на підставі письмових запитів субпідрядника. Сплата авансу субпідряднику здійснюється протягом 5 (п`яти) банківських днів у разі відсутності зауважень з боку підрядника щодо такої заявки, на підставі виставленого субпідрядником рахунку.

Відповідно до п. 3.6. договору оплату виконаних та прийнятих в поточному місяці робіт, підрядник здійснює згідно підписаних сторонами актів КБ-2В та довідки № КБ-3 за вирахуванням сум авансових платежів, протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту отримання та після підписання актів сторонами. Підрядник сплачує вартість лише фактично виконаних субпідрядником і прийнятих підрядником робіт та використаних при виконанні робіт матеріалів, комплектуючих виробів, обладнання відповідно до затвердженої Проектної документації.

Сторони домовились, що оплата за виконані роботи субпідрядником здійснюється у розмірі 95% від вартості виконаних робіт (без урахування вартості ресурсів що надані підрядником субпідряднику) визначених у кожному акті прийнятих робіт по формі КБ-2В (п. 3.10. договору).

В п. 3.11. договору сторони погодились, що 5% від вартості виконаних робіт залишається у якості відкладеного (Гарантійного фонду) та перераховується субпідряднику підрядником через 3 (три) місяці після підписання останнього акту приймання-передачі виконаних робіт, за умови відсутності недоліків із сторони субпідрядника.

Пунктом 3.12. договору встановлено, що притримання коштів Гарантійного фонду здійснюється з метою гарантування якості виконаних робіт, змонтованих конструкцій, використаних ресурсів, досягнення показників, визначених у Проектній і Робочій документації, відповідності вимогам і нормам чинного законодавства (ДСТУ, ДБН, ТУ, тощо), усунення субпідрядником недоробок, недоліків і дефектів виконаних робіт, змонтованих конструкцій, використаних ресурсів у порядку, визначеному цим договором, гарантування участі субпідрядника під час проходження процедур, передбачених чинним законодавством України, гарантування участі субпідрядника при проведенні Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Харкові (або іншим компетентним органом) перевірки на об`єкті з метою визначення відповідності об`єкта проектній документації, вимогам державних будівельних норм, стандартів і правил, та підписання акту готовності об`єкта до експлуатації. У разі відмови субпідрядника усунути виявлені недоробки, недоліки, дефекти закінчених робіт, змонтованих конструкцій, використаних ресурсів, відмови субпідрядника від складання дефектного акту або нез`явлення субпідрядника з будь-яких причин для складання дефектного акту, або неусунення субпідрядником виявлених недоробок, недоліків, у встановлений строк, або невиконання інших вимог, передбачених цим договором, відшкодування витрат підрядника по усуненню ним або залученою ним третьої особи для усунення вищевказаних недоробок, недоліків, дефектів, та понесених підрядником збитків здійснюється за рахунок Гарантійного фонду, а у випадку недостатності коштів Гарантійного фонду, витрати по усуненню таких недоробок, недоліків, дефектів та понесені підрядником стягуються з субпідрядника.

Відповідно до п. 8.3. договору претензії субпідрядника стосовно якості, кількості та комплектності переданих підрядником згідно п. 8.2. ресурсів, пред`являються субпідрядником у порядку, передбаченому чинним законодавством України, але в будь-якому випадку до передачі ресурсів в монтаж/використання.

Виконання робіт повинно здійснюватися відповідно до умов цього договору, Проектної документації, технологічних карт, вимог діючих норм і правил, встановлених нормативними документами, умов цього договору (п. 10.1. договору).

Згідно п. 10.9. договору субпідрядник не має право здійснювати закриття прихованих робіт без присутності уповноваженого представника підрядника.

У відповідності до п. 11.1.4. договору підрядник має право вимагати від субпідрядника безоплатного виправлення недоробок, недоліків, дефектів виконаних робіт, змонтованих конструкцій, використаних ресурсів, що виникли внаслідок допущених субпідрядником порушень, або виправити їх своїми силами, або доручити виправлення таких недоробок, недоліків, дефектів іншій особі. У такому разі збитки, завдані підряднику, та витрати на усунення недоробок, недоліків, дефектів відшкодовуються субпідрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни договору.

Відповідно до п. 11.2.1. договору підрядник зобов`язаний прийняти роботи, виконані належним чином та оплатити їх в установленому договором порядку.

Субпідрядник має право одержувати оплату за належним чином виконані ним та прийняті підрядником роботи в розмірі та у строки, визначені договором (п. 11.3.3. договору).

Пунктом 12.1. договору визначено, що передача виконаних робіт за договором здійснюється щомісячно шляхом оформлення та підписання сторонами двосторонніх актів та довідок Ф№ КБ-3. Акти та довідки Ф№ КБ-3 складаються субпідрядником та з підписом представника технічного нагляду підрядника на об`єкті надаються підряднику в строк до 23-го числа (включно) звітного місяця.

Субпідрядник повідомляє підрядника про готовність до передачі виконаних робіт, які підрядник зобов`язаний оглянути та перевірити спільно з субпідрядником, і, при відсутності зауважень до якості та обсягів виконаних робіт, використаних ресурсів, підписати акти та довідку Ф№ КБ-3, що були надані субпідрядником в строк до 23-го числа (включно) звітного місяця із підписом представника технічного нагляду підрядника на об`єкті, та передати їх екземпляри субпідряднику протягом 10 (десяти) робочих днів з дати отримання акту та довідки Ф№ КБ-3 або надати вмотивовану відмову від прийняття робіт. Разом із роботами субпідрядник зобов`язаний передати підряднику необхідну документацію, що стосується виконаних робіт та використаних ресурсів, в протилежному випадку підрядник має право не приймати роботи до моменту надання такої документації (п. 12.4. договору).

В п. 13.2. договору сторони погодили, що гарантійні строки якості закінчених робіт, змонтованих конструкцій, становлять 3 (три) календарних років з моменту підписання останнього акту, для використаних під час виконання робіт ресурсів - в межах строків гарантійних документів, наданих виробниками та/або постачальниками таких ресурсів.

У відповідності до п. 13.4. договору, у разі виявлення підрядником або третьою особою (експлуатуючою організацією, балансоутримувачем прийнятого в експлуатацію об`єкту) протягом гарантійних строків недоробок, недоліків, дефектів в виконаних роботах, змонтованих конструкціях, використаних ресурсах, він письмово повідомляє про них субпідрядникові і запрошує його для складання відповідного дефектного акту про порядок і строки усунення виявлених недоробок, недоліків, дефектів. Для участі у складанні дефектного акту субпідрядник зобов`язується направити свого уповноваженого представника не пізніше п`яти календарних днів з дати отримання відповідного повідомлення (запрошення) від підрядника або третьої особи (експлуатуючої організації, балансоутримувача прийнятого в експлуатацію об`єкту).

Згідно п. 13.6. договору субпідрядник зобов`язується усунути за власний рахунок недоробки, недоліки, дефекти в виконаних роботах, змонтованих конструкціях, використаних ресурсах, які виникли (або були виявлені) в результаті вини субпідрядника протягом гарантійного строку, про що є відповідний висновок експертів, погоджений сторонами, у терміни, визначені у дефектному акті.

Відповідно до п. 13.7. договору, у разі відмови субпідрядника усунути виявлені недоробки, недоліки, дефекти виконаних роботах, змонтованих конструкціях, використаних ресурсах, що виникли з його вини, відмови субпідрядника від складання дефектного акту або нез`явлення субпідрядника з будь-яких причин для складання дефектного акту, або неусунення субпідрядником виявлених недоробок, недоліків, дефектів, що виникли з його вини, у встановлений строк, підрядник або третя особа (експлуатуюча організація, балансоутримувач прийнятого в експлуатацію об`єкту) має право усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. У такому разі субпідрядник зобов`язаний повністю компенсувати витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоробок, недоліків, дефектів та відшкодувати завдані збитки.

Гарантійні строки продовжуються на час, протягом якого результати виконаних робіт, змонтовані конструкції, використані ресурси не могли експлуатуватися внаслідок виявлених недоробок, недоліків, дефектів, відповідальність за які несе субпідрядник (п. 13.8. договору).

Пунктом 13.9. договору передбачено, що субпідрядник несе відповідальність за недоробки, недоліки, дефекти виконаних робіт, змонтованих конструкцій, використаних ресурсів, виявлені в межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу, результату виконаних робіт, змонтованих конструкцій, використаних ресурсів: неправильної їх експлуатації або неправильності інструкцій щодо їх експлуатації, розроблених самим підрядником або третьою особою (експлуатуючою організацією, балансоутримувачем прийнятого в експлуатацію об`єкту) або залученими ними іншими особами, належного ремонту результату виконаних робіт, змонтованих конструкцій, використаних ресурсів, проведеного самим підрядником або третьою особою (експлуатуючою організацією, балансоутримувачем прийнятого в експлуатацію об`єкту), або залученими ними третіми особами.

В п. 13.10. договору сторони погодили, якщо між сторонами виник спір щодо усунення недоробок, недоліків, дефектів або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи, покладається на субпідрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов договору субпідрядником - у такому випадку витрати, пов`язані з проведенням експертизи, відшкодовує підрядник або третя особа (експлуатуюча організація, балансоутримувач прийнятого в експлуатацію об`єкту).

Згідно п. 14.3. договору, сторони домовились, що у випадку порушення встановлених договором та додатками до нього строків оплати виконаних робіт, підрядник сплачує субпідряднику, на його вимогу, пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період порушення зобов`язання, від суми простроченої заборгованості, за кожен день прострочення платежу.

Договір набуває чинності з дати укладення його сторонами, та діє до 31.12.2021 (включно), але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань, а в частині взаєморозрахунків - до повного їх закінчення (п. 18.6. договору).

Отже, у період з 20.11.2020 по 30.07.2021 позивачем виконані, а відповідачем прийняті підрядні роботи на загальну суму 6 500 372,80 грн, що підтверджується підписаними між сторонами актами виконаних робіт:

- за грудень від 31.12.020 на суму 1 359 191,22 грн;

- за січень від 31.01.2021 на суму 1 452 336,48 грн;

- за березень від 31.03.2021 на суму 2 026 925,76 грн;

- за квітень від 30.04.2021 на суму 869 567,88 грн;

- за травень від 31.05.2021 на суму 303 190,46 грн та на суму 241 920,00 грн;

- за липень від 30.07.2021 на суму 247 241,00 грн.

Позивач за первісним позовом зазначає, що оскільки останній акт виконаних робіт підписано 30.07.2021, відповідно гарантійний фонд в сумі 231 985,60 грн необхідно було сплатити ТзОВ «БК Акмебуд» до 31.10.2021, проте, останнє суми гарантійного фонду, а також заборгованості за виконані роботи в сумі 174 348,60 грн не сплатило, внаслідок чого у відповідача за первісним позовом виникла заборгованість у розмірі 406 334,20 грн.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що ТзОВ «БК Акмебуд» сплатило на користь ТзОВ «ВМ-ХІМ» за виконані роботи 6 139 567,88 грн, що підтверджується платіжними дорученнями, копії яких містяться в матеріалах справи.

Таким чином, у ТзОВ «БК Акмебуд» залишилось зобов`язання сплатити на користь ТзОВ «ВМ-ХІМ» 360 804,92 грн (6 500 372,80 грн - 6 139 567,88 грн), в тому числі передбачений п. 3.11. договору гарантійний фонд в сумі 325 018,64 грн (6 500 372,80 грн * 5%).

Проте, у жовтні 2021 року підрядник виявив дефекти, про що сторонами без будь-яких зауважень підписані дефектний акт № 1 від 29.10.2021 та дефектний акт № 2 від 29.10.2021.

Зокрема, у відповідності до дефектного акту № 2, виявлено дефекти відшарування, деформації та пошкодження матеріалу заповнення швів, з наступним видаленням герметику зі швів. Зауваження на відмітках -10,070 та -13,350 в осях 1-22/А-П.

ТзОВ «ВМ-ХІМ» повністю усунуло дефекти, зазначені в дефектному акті № 1, про що сторонами підписано акт про усунення зуважень дефектного акту № 1 від 19.11.2021.

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що дефекти , перелічені у дефектному акті №2, відповідачем за зустрічним позовом не усунуто, внаслідок чого ТзОВ «БК Акмебуд» звернулось до ТзОВ «Проектно-будівельної компанії "Семакс"» (далі - ТзОВ «ПВК "Семакс"») для надання експертного висновку.

Так, 23.12.2021 ТзОВ «ПВК "Семакс"» складено експертний висновок (Технічний звіт) про результати обстеження технічного стану деформаційних швів покриття підлоги паркінгу, на відмітці -10,070 (-2 поверх) та відмітці -13,350 (-3 поверх), багатофункціонального комплексу по вул. Пушкінській, 2 в м. Харків.

Відповідно до п. 4 експертного висновку, проаналізувавши результати обстеження та схеми дефектів (розділ 2 звіту), що виявлено в конструкції усадочних швів в бетонній підлозі паркінгу, можна стверджувати, що прояв їх масовий (більше 60%), та визначити причини їх появи як наступні:

- порушення технології виконання робіт;

- неналежне проектування усадкового шва;

- порушення якості матеріалів, або вибір (використання) матеріалів, що не підходять до умов експлуатації.

Згідно п. 5 експертного висновку, за результатами візуального конструкторського обстеження, загальний стан деформаційних швів покриття підлоги паркінгу можна кваліфікувати відповідно до п. 5 ДСТУ-Н Б В.1.2-18:2016 як непридатний для нормальної експлуатації (3 категорія).

У відповідності до п. 6 експертного дослідження для подальшої нормальної експлуатації конструкцій підлог із деформаційними усадковими та температурно-усадковими швами потребує ремонту із повною заміною герметику в швах, із розширенням шва в 1,5-2 рази, або використанням герметиків із більшою робочою деформацією.

Пунктом 7 експертного дослідження передбачено, що після проведення робіт по ремонту зазначених елементів експлуатацію можна буде відновити. Всі роботи повинні виконуватися згідно окремо розробленого проекту, дотримуючись вимог діючих нормативних документів з питань безпеки на будівництві.

12.08.2022 ТзОВ «БК Акмебуд» надіслало на адресу ТзОВ «ВМ-ХІМ» вимогу від 12.07.2022 за вх. № 34 про усунення дефектів та недоліків у виконаних роботах, ззаначених у дефектному акті № 2 від 29.10.2021.

Також, разом із вказаною вимогою, позивачем за зустрічним позовом направлено експертний висновок (Технічний звіт) про результати обстеження технічного стану деформаційних швів покриття підлоги паркінгу, на відмітці -10,070 (-2 поверх) та відмітці -13,350 (-3 поверх), багатофункціонального комплексу по вул. Пушкінській, 2 в м. Харків, виконаний ТзОВ «ПВК "Семакс"».

У відповідь на цю вимогу, ТзОВ «ВМ-ХІМ» надіслало лист за вих. № 01-09/22 від 01.09.2022, в якому просило сплатити заборгованість, яка складається із заборгованості за виконані роботи в сумі 174 348,60 грн та гарантійного фонду у розмірі 231985,60 грн, а також просило надати завірену копію Технічного звіту про результати обстеження технічного стану деформаційних швів покриття підлоги паркінгу.

Внаслідок незадоволення ТзОВ «ВМ-ХІМ» вимог ТзОВ «БК Акмебуд» щодо усунення дефектів, зазначених у дефектному акті №2 та експертному висновку від 23.12.2021, останній самостійно усунув дефекти, виявлені у дефектному акті № 2, що підтверджується актом про усунення виявлених недоліків від 02.11.2022, підписаним ТзОВ «БК Акмебуд» та ТзОВ «ІБК "Інтеградгруп"» (замовником будівництва).

Так, згідно із розрахунком вартості усунення зауважень згідно дефектного акту № 2 від 29.10.2021, вартість робіт складає 1 355 137,46 грн.

Отже, обґрунтовуючи позовні вимоги ТзОВ «ВМ-ХІМ» зазначає, що ТзОВ «БК Акмебуд» належним чином не виконало взяті на себе зобов`язання з оплати виконаних робіт за договором підряду на виконання робіт № 20/11-20 від 20.11.2020, внаслідок чого у підрядника виникла заборгованість за виконані субпідрядником роботи в сумі 174 348,60 грн та зі сплати гарантійного фонду у розмірі 231 985,60 грн, що стало підставою для звернення до суду із первісним позовом.

Разом із тим, заперечуючи проти задоволення первісного позову, ТзОВ «БК Акмебуд» звернулось до суду із зустрічним позовом про стягнення витрат в сумі 994 332,54 грн, понесених внаслідок усунення недоліків, зазначених у дефектному акті № 2 від 29.10.2021, які ТзОВ «ВМ-ХІМ» відмовилося усувати.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги за зустрічним позовом підлягають задоволенню, а у задоволенні первісного позову слід відмовити, з огляду на таке.

За своїм змістом та правовою природою укладений між сторонам правочин є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм ст.ст. 837-864 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. (ст. 837 ЦК України).

Згідно ч. 1 ст. 838 ЦК України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) встановлює, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 ГК України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Положеннями статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Отже, судом вище встановлено, що 20.11.2020 між ТзОВ «ВМ-ХІМ» та ТзОВ «БК Акмебуд» укладено договір підряду на виконання робіт № 20/11-20 від 20.11.2020, відповідно до якого у період з 20.11.2020 по 30.07.2021 субпідрядник виконав, а підрядник прийняв виконані роботи на загальну суму 6 500 372,80 грн, що підтверджується підписаними актами виконаних робіт та не заперечується сторонами.

Сторони в п. 3.10. договору домовились, що оплата за виконані роботи субпідрядником здійснюється у розмірі 95% від вартості виконаних робіт (без урахування вартості ресурсів що надані підрядником субпідряднику) визначених у кожному акті прийнятих робіт по формі КБ-2В

При цьому, в п. 3.11. договору сторони узгодили, що 5% від вартості виконаних робіт залишається у якості відкладеного (Гарантійного фонду) та перераховується субпідряднику підрядником через 3 (три) місяці після підписання останнього акту приймання-передачі виконаних робіт, за умови відсутності недоліків зі сторони субпідрядника.

Судом також встановлено, що ТзОВ «БК Акмебуд» сплатило на користь ТзОВ «ВМ-ХІМ» за виконані роботи 6 139 567,88 грн, що підтверджується платіжними дорученнями, копії яких містяться в матеріалах справи.

Відтак, залишок по сплаті за виконані роботи складав 360 804,92 грн (6 500 372,80 грн - 6 139 567,88 грн), в тому числі гарантійний фонд в сумі 325 018,64 грн (6 500 372,80 грн * 5%).

Таким чином, заборгованість ТзОВ «БК Акмебуд» перед ТзОВ «ВМ-ХІМ» склала 35 786,28 грн за виконані роботи та 325 018,64 грн - гарантійний фонд.

Так, у відповідності до п. 13.4. договору, у разі виявлення підрядником або третьою особою (експлуатуючою організацією, балансоутримувачем прийнятого в експлуатацію об`єкту) протягом гарантійних строків недоробок, недоліків, дефектів в виконаних роботах, змонтованих конструкціях, використаних ресурсах, він письмово повідомляє про них субпідрядникові і запрошує його для складання відповідного дефектного акту про порядок і строки усунення виявлених недоробок, недоліків, дефектів. Для участі у складанні дефектного акту субпідрядник зобов`язується направити свого уповноваженого представника не пізніше п`яти календарних днів з дати отримання відповідного повідомлення (запрошення) від підрядника або третьої особи (експлуатуючої організації, балансоутримувача прийнятого в експлуатацію об`єкту).

При цьому, в п. 13.2. договору сторони погодили, що гарантійні строки якості закінчених робіт, змонтованих конструкцій, становлять 3 (три) календарних років з моменту підписання останнього акту, для використаних під час виконання робіт ресурсів - в межах строків гарантійних документів, наданих виробниками та/або постачальниками таких ресурсів.

Отже, в межах гарантійного строку, ТзОВ «БК Акмебуд» виявило недоліки у виконаних роботах, у зв`язку з чим між ТзОВ «БК Акмебуд» та ТзОВ «ВМ-ХІМ» підписані дефектні акти № 1 та № 2 від 29.10.2021, без будь-яких зауважень з боку виконавця цих робіт.

Так, згідно п. 13.6. договору субпідрядник зобов`язується усунути за власний рахунок недоробки, недоліки, дефекти в виконаних роботах, змонтованих конструкціях, використаних ресурсах, які виникли (або були виявлені) в результаті вини субпідрядника протягом гарантійного строку, про що є відповідний висновок експертів, погоджений сторонами, у терміни, визначені у дефектному акті.

Судом встановлено, що ТзОВ «ВМ-ХІМ» недоліки зазначені у дефектному акті № 1 усунуто в повному обсязі, про що сторони підписали акт про усунення зуважень дефектного акту № 1 від 19.11.2021.

Проте, недоліки зазначені у дефектному акті № 2 відповідачем за зустрічним позовом не усунуто, що не заперечується ТзОВ «ВМ-ХІМ».

Також, недоліки зазначені у дефектному акті № 2 підтверджуються експертним висновок (Технічний звіт) про результати обстеження технічного стану деформаційних швів покриття підлоги паркінгу, на відмітці -10,070 (-2 поверх) та відмітці -13,350 (-3 поверх), багатофункціонального комплексу по вул. Пушкінській, 2 в м. Харків від 23.12.2021, виконаним ТзОВ «ПВК "Семакс"».

При цьому, судом не приймаються до уваги доводи ТзОВ «ВМ-ХІМ» щодо неотримання експертного висновку від 23.12.2021, оскільки матеріалами справи підтверджується направлення його разом із вимогою ТзОВ «БК Акмебуд» від 12.07.2022.

Більше того, суд зазначає, що в п. 13.10. договору сторони погодили, якщо між сторонами виник спір щодо усунення недоробок, недоліків, дефектів або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи, покладається на субпідрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов договору субпідрядником - у такому випадку витрати, пов`язані з проведенням експертизи, відшкодовує підрядник або третя особа (експлуатуюча організація, балансоутримувач прийнятого в експлуатацію об`єкту).

При цьому, якщо ТзОВ «ВМ-ХІМ» не погоджувалось із недоліками у дефектному акті №2 від 29.10.2021, субпідрядник не був позбавлений можливості замовити проведення експертизи для з`ясування причин виникнення зафіксованих дефектів, проте цього не зробив, а тому наданий субпідрядником висновок експерта №1446/02-2023 від 15.02.2023 щодо ймовірного використання неякісних матеріалів або матеріалів з іншим цільовим призначенням, порушенням звичайних умов догляду та експлуатації, який складений після усунення підрядником дефектів, не спростовує висновки технічного звіту та обов`язку, передбаченого у п. 13.10 договору .

Більше того, відповідно до п. 8.3. договору претензії субпідрядника стосовно якості, кількості та комплектності переданих підрядником згідно п. 8.2. ресурсів, пред`являються субпідрядником у порядку, передбаченому чинним законодавством України, але в будь-якому випадку до передачі ресурсів в монтаж/використання.

Разом із тим, матеріали справи не містять доказів на підтвердження пред`явлення субпідрядником претензії щодо якості переданих ТзОВ «БК Акмебуд» ресурсів.

Частиною 1 ст. 852 ЦК України передбачено, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ч. 1 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Крім того, відповідно до п. 13.7. договору, у разі відмови субпідрядника усунути виявлені недоробки, недоліки, дефекти виконаних роботах, змонтованих конструкціях, використаних ресурсах, що виникли з його вини, відмови субпідрядника від складання дефектного акту або нез`явлення субпідрядника з будь-яких причин для складання дефектного акту, або неусунення субпідрядником виявлених недоробок, недоліків, дефектів, що виникли з його вини, у встановлений строк, підрядник або третя особа (експлуатуюча організація, балансоутримувач прийнятого в експлуатацію об`єкту) має право усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. У такому разі субпідрядник зобов`язаний повністю компенсувати витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоробок, недоліків, дефектів та відшкодувати завдані збитки.

За вказаних обставин, в силу положень п. 13.7. договору підряду на виконання робіт №20/11-20 від 20.11.2020, ТзОВ «БК Акмебуд» власними силами усунуло недоліки, зазначені у дефективному акті № 2 від 29.10.2021, що підтверджується актом про усунення виявлених недоліків від 02.11.2022, підписаним ТзОВ «БК Акмебуд» та ТзОВ «ІБК "Інтеградгруп"» (замовником будівництва).

Як вбачається з розрахунку вартості усунення зауважень згідно дефектного акту № 2 від 29.10.2021, вартість робіт склала 1 355 137,46 грн.

Оскільки, позивачем за зустрічним позовом на підставі п. 3.12. договору притримано кошти гарантійного фонду та залишок по сплаті за виконані роботи в загальній сумі 360 804,92 грн, відповідно різниця між вартістю виконаних робіт щодо усунення недоліків за дефектним актом № 2 та притриманих позивачем за первісним позовом коштів, складає 994 332,54 грн (1 355 137,46 грн - 360 804,92 грн), та мають бути сплачені ТзОВ «ВМ-ХІМ» на користь ТзОВ «БК Акмебуд», внаслідок понесення останнім витрат у зв`язку з усуненням недоліків за дефектним актом №2.

Частиною 1 ст. 614 ЦК України визначено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. При цьому відсутність своєї вини відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Статтею 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до вимог ст. 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Ураховуючи встановлене вище, дослідивши надані сторонами докази та заслухавши представників сторін у судовому засіданні, суд дійшов висновку про порушення ТзОВ «ВМ-ХІМ» взятих на себе зобов`язань за договором підряду на виконання робіт № 20/11-20 від 20.11.2020 щодо якісного виконання робіт, а також неусунення недоліків згідно з дефектним актом № 2 від 29.10.2021, що призвело до понесення ТзОВ «БК Акмебуд» витрат в сумі 994 332,54 грн внаслідок усунення цих недоліків.

За вказаних обставин, зустрічні позовні вимоги ТзОВ «БК Акмебуд» до ТзОВ «ВМ-ХІМ» про стягнення понесених витрат в сумі 994 332,54 грн підлягають задоволенню, а у задоволенні первісного позову ТзОВ «ВМ-ХІМ» суд відмовляє.

Відповідно до статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за первісним позовом та за зустрічним позовом покладаються на ТзОВ «ВМ-ХІМ».

Керуючись ст. 129, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 254 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» відмовити.

Позовні вимоги за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ-ХІМ» (02105, місто Київ, вулиця Павла Усенка, будинок 8; ідентифікаційний код 40963628) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БК Акмебуд» (04071, місто Київ, вулиця Ярославська, буд. 39Г; ідентифікаційний код 37393709) 994 332 (дев`ятсот дев`яносто чотири тисячі триста тридцять дві) грн 54 коп. - понесених витрат та 14 914 (чотирнадцять тисяч дев`ятсот чотирнадцять) грн 99 коп. - судового збору.

Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів в порядку, передбаченому ст.ст. 253-259, з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено: 04.05.2023.

Суддя В.В. Бондарчук