ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 року Справа № 902/728/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Мельник О.В.

судді Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Єфімчук А.І.

за участю представників:

позивача: Довгалюк Р.О. адвокат

відповідача: Семко Ю.А. адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке" на рішення Господарського суду Вінницької області від 02.02.23 р. у справі №902/728/22 (суддя Тварковський А.А., м. Вінниця, повний текст складено 13.02.2023 року)

за позовом: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" (вул.Фещенка-Чопівського, 35, м. Житомир, 10002)

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке" (вул. Заводська, буд. 2, с.Війтівці, Липовецький район, Вінницька область, 22050)

про стягнення 8 821 218,79 грн.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" звернулося до Господарського суду Вінницької області з урахуванням клопотання про зменшення розміру позовних вимог №б/н від 25.11.2022 з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке" про стягнення 8 821 218,79 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 02.02.23 р. у справі №902/728/22 позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" 8 821 218,79 грн. - основного боргу та 132 318,28 грн. - витрат на сплату судового збору.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 02.02.2023 року у справі №902/728/22 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» в повному обсязі.

Вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права в частині недоведеності обставин, що мають значення для справи, що є наслідком ухвалення Господарським судом Вінницької області необґрунтованого рішення, яке підлягає скасуванню як незаконне.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на те, що 18 листопада 2021 року представниками АТ «Житомиргаз» було складено акт №922046 обстеження комерційного ВОГ, а також акт про порушення № ZT 001673, в яких зафіксовано розбіжність у 89 м. куб. між показниками лічильника газу та коректора, а також зазначено про фіксацію порушення передбаченого пп. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

З метою недопущення зупинки виробничого процесу по сушінню власновирощеної кукурудзи. відповідач звернувся до позивача з листом № 1566 від 25.11.2021р. з проханням продовжити термін проведення повірки лічильника газу до 15.12.2021р.

07 грудня 2021 року відповідач, в зв`язку з завершенням сезону по сушінню зернових культур, припинив споживання газу та звернувся до позивача із листом № 1605 з проханням опломбувати зерносушарку, яка знаходиться за адресою с. В. Деревині, вул. Кононка, 12.

Проте, представники позивача, лише 22.12.2021 року здійснили опломбування зерносушарки та одночасно склали акт обстеження № 114126 від 22.12.2021р.. Відповідно до даного акту, також було демонтовано лічильник газу «ТЕМП» 0160 № 160506, коректор об`єму газу «ВЕГА-1,01» № 07214, в замін яких було встановлено на ВОГ лічильник газу «ТЕМП» 0160 ОХИОО №210603 та коректор об`єму газу «ВЕГА-1,01-0,6-60-0,5-144-00» № 09011. Того ж дня - 22.12.2021 року, позивачем було складено протокол № 11412 щодо направлення на позачергову повірку лічильника газу «ТЕМП» С160 № 160506 та коректора об`єму газу «ВЕГА-1,01» №07214.

Відповідно до Протоколу повірки ДП «Житомирстандартметрологія» від 30.12.2021 р. лічильник газу «ТЕМП» 0160 № 160506 визнано непридатним.

Однак, відповідач звертає увагу на те, що протокол від 30.12.2021р., ані складена на його підставі Довідка ДП «Житомирстандартметрологія» від 30.12.2021 р. не містить підстав висновку про непридатність до використання лічильнику газу «ТЕМП» 0160 № 160506. Також, зазначає, що зовнішнього втручання, механічних пошкоджень лічильника газу ТЕМП 0-160 заводський № 160506 та/чи його пломб, виявлено не було.

30 грудня 2021 року позивачем було складено акт про порушення № ZT 001341, яким встановлено порушення передбачене пп. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ, а саме - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Таким чином, відповідач вважає, що єдиною підставою для заявлених позивачем вимог є ствердження останнього, що лічильник газу «ТЕМП» С160 №160506, що встановлений на зерносушарці відповідача є непридатним для використання.

І саме цей факт непрацездатності лічильника газу на думку відповідача є предметом доказування в цій справі та може мати наслідком стягнення з відповідача вартості необлікованого природного газу.

При цьому, як вбачається з поданої до суду позивачем копії протоколу повірки від 30.12.2021 р., до нього внесено не завірені рукописні виправлення показників, що унеможливлює встановити час їх внесення та первинні данні, що були відображені в цьому протоколі.

Також, відповідач зазначає, що протокол повірки від 30.12.2021р. не містить причину, з якої лічильник газу визнано непридатним, що також викликає сумніви в достовірності та обґрунтованості висновків про непридатність лічильника газу «ТЕМП» 0160 № 160506.

Відповідач зазначає, що звертав увагу суду першої інстанції, що повірка лічильника газу, яка проводилась на обладнанні позивача, який є зацікавленою стороною в її результатах, не є беззаперечним доказом факту непридатності лічильника газу, а довідка ДП «Житомирстандартметрологія» від 30.12.2021 р. як доказ не відповідає ст. 78 ГПК України.

Також на замовлення відповідача 01.12.2022 року ДП «Кривбасстандартметрологія» було проведено повірку лічильник газу ТЕМП 0-160 заводський № 160506 та видано свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 375869 від 01.12.2022р., в якому встановлено, що відповідає вимогам лічильник газу роторні ТЕМП паспорт ТЕМП.407273.001 ПС згідно ЕД.

Такий висновок не співпадає із висновком ДП «Житомирстандартметрологія» від 30.12.2021 р., відповідно до якого лічильник газу ТЕМП в-160 заводський № 160506 визнано непридатним.

З метою всебічного, повного встановлення фактів , що мають вирішальне значення для розгляду справи та потребують спеціальних знань, а також з метою об`єктивного та неупередженого розгляду господарським судом спору по суті, відповідач в судовому засіданні 07.12.2022 року звертався до суду першої інстанції із клопотанням про призначення судової інженерно-технічної експертизи лічильника газу ТЕМП в-160 заводський № 160506 у задоволенні якого було відмовлено. При цьому відповідач в заявленому клопотанні гарантував самостійне проведення оплати експертизи.

Разом з тим, суд першої інстанції відмовив в задоволенні клопотання відповідача про проведення експертизи обґрунтувавши таку відмову наявною у відповідача можливістю самостійно замовити судову інженерно-технічну експертизу

Тому, для достовірного встановлення факту придатності чи непридатності лічильника газу ТЕМП в-160 заводський № 160506, на якому гуртуються вимоги позивача в цій справі, ТОВ «Хмільницьке» самостійно звернулось до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України із листом (заявою) № 2190 від 15.12.2022р. про проведення інженерно-технічної та/чи трасологічної експертизи вказаного лічильника газу ТЕМП С-160 заводський № 160506.

Разом із тим, 09.01.2023р. надійшло клопотання експерта від 28.12.2022р. про надання додаткових документів, а також про надання дозволу на повне або часткове пошкодження (знищення) об`єктів експертизи або зміну їх властивостей.

Відповідач враховуючи приписи ч.4 ст.101 ГПК України не надав дозволу на повне або часткове пошкодження (знищення) об`єкта експертизи або зміну його властивостей (лист №179 від 24.01.2023р.).

На повторний запит експерта від 15.02.2023р. про надання дозволу на застосування руйнівних методів дослідження, оскільки без їх застосування неможливо провести експертне дослідження, відповідач повторно відмовив у задоволенні клопотання експерта від 15.02.2023р. на підставі ч. 4 ст. 101 ГПК України (лист№ 319 від 22.02.2023р.).

Як єдину підставу для задоволення позовних вимог суд першої інстанції послався на довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №15162 від 30.12.2021, виданою Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (ДП "Житомирстандартметрологія"), що свідчить про надання судом переваги такому доказу та упереджене ставлення до відповідача.

Відповідач вважає, що в зв`язку з порушенням судом першої інстанції процесуального законодавства та за відсутності належним чином встановленого факту непрацездатності лічильнику газу ТЕМП в-160 заводський № 160506 оскаржуване рішення є незаконним.

Одночасно з поданням апеляційної скарги відповідачем подано клопотання про призначення судової інженерно-технічну експертизу лічильника газу ТЕМП С-160 заводський №160506 з метою встановлення істини в цій справі.

Щодо непідтвердження вартості природного газу відповідач зазначає, що 27.01.2022 на засіданні комісії позивача з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, розглянуто акт про порушення від 18.11.2021р. №ZT001673 та акт про порушення від 30.12 2021р. №Z1001341, за результатами чого було прийнято рішення про їх задоволення та здійснення відповідного донарахування вартості необлікованого обсягу природного газу.

11 лютого 2022 року відповідачем отримано акти розрахунку донарахування об`ємів природного газу та рахунки на оплату від 27.01.2022р., за період з 01.11.2021р. по 01.12.2021р. (об`єм донарахованого обсягу газу 147470,03 м. куб. на суму 5 664 133,62 грн.) та за період з 01.12.2021р. по 22.12.2021р. (об`єм донарахованого обсягу газу 182859,18 м. куб. на суму 8 228 063,18 грн.).

Не погодившись із наданими розрахунками донарахованих об`ємів природного газу, відповідач звернувся до позивача із листом № 498 від 12.04.2022р. із проханням переглянути рішення комісії від 27.01.2022 р., в т.ч. з урахуванням того, що починаючи із 07.12.2021р. відповідач фактично припинив взагалі споживання природного газу на зерносушарці в с. В.Деревині, вул. Кононка, 12.

У відповідь на даний лист, позивач, з метою зміни режиму нарахувань необлікованих об`ємів природного газу, запропонував надати на розгляд роздруківки (подобовий та погодинний звіт) обчислювача «Вега-1,01» № 07214 за період з 01.12.2021р. по 07.12.2021р. (лист № 100- Сл-7038-0522 від 05.05.2022р.).

На другому засіданні комісії, яке відбулось 23.06.2022 р., представниками відповідача надавались роздруківки (подобовий та погодинний звіт) обчислювача «Вега-1,01» № 07214 за період з 01.12.2021р. по 07.12.2021р., але вони не були прийняті комісією до уваги, а тому лише за результатами засідання було прийнято рішення про зміну години, до якої проведено нарахування в останній день.

04 липня 2022 року відповідачем отримано змінений акт розрахунку донарахування об`ємів природного газу та рахунок на оплату від 23.06.2022р., за період з 01.12.2021р. по 22.12.2021р. (об`єм донарахованого обсягу газу 179606,62 м. куб. на суму 8 081 708,65 грн.).

Листом № 1514 від 22.09.2022 р. відповідач звернувся до позивача із проханням здійснити перерахунок донарахованих об`ємів газу відповідно до кількості днів фактичної роботи зерносушарки, тобто до 07.12.2021р.

07 жовтня 2022 року відбулось третє засідання комісії позивача з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, за результатами якого було прийнято рішення про зміну донарахованих об`ємів необлікованого обсягу природного газу, та 17.10.2022р. отримано на електронну адресу відповідача () копії нових актів розрахунку донарахування об`ємів природного газу та рахунки на оплату від 07.10.2022р., за період з 01.11.2021р. по 01.12.2021р. (об`єм донарахованого обсягу газу 147470,03 м. куб. на суму 5 664 133,62 грн.) та за період з 01.12.2021р. по 07.12.2021р. (об`єм донарахованого обсягу газу 36087,41 м. куб. на суму 1 623 815,05 грн.) (оригінали цих документів відповідачу не надавались та знаходяться у позивача).

15 листопада 2022 року відповідач повторно звернувся до позивача (лист № 981 від 15.11.2022р.) із проханням про перегляд рішення про донарахування необлікованих об`ємів природного газу в зв`язку із зміною максимальної потужності пальника зерносушарки з 406,57 м.куб./год. на 372,54 м.куб./год.

16 листопада 2022 року на четвертому засіданні комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, було прийнято рішення про зміну донарахованих об`ємів необлікованого обсягу природного газу в зв`язку із зміною номінальної потужності газоспоживаючого обладнання, за результатом якого відповідачу того ж дня були надані знову лише копії нових актів розрахунку донарахованих об`ємів природного газу та рахунки на оплату від 16.11,2022р., за період з 01.11.2021р. по 01.12.2021р. (об`єм донарахованого обсягу газу 122927,43 м. куб. на суму 4 721 484,01 грн.) та за період з 01.12.2021р. по 07.12.2021р. (об`єм донарахованого обсягу газу 28535,22 м. куб. на суму 1 283 991,28 грн.) (оригінали цих документів відповідачу також не надавались та знаходяться у позивача).

Відповідач зазначає, що позивачем долучено копії актів розрахунку донарахованих об`ємів природного газу та рахунки на оплату від 16.11.2022р., які значно відрізняються від тих копій, які були вручені відповідачу після засідань комісії 27.01.2022р., 23.06.2022р.та 07.10.2022р. та 16.11.2022р. Такі постійні зміни розрахунків свідчать про штучне створення позивачем та маніпулювання даними, що використовуються для проведених позивачем нарахувань. Така поведінка позивача на думку відповідача є суперечливою та ставить під сумнів як правильність таких розрахунків позивача так і наявність самого факту несправності вузла обліку газу.

Крім того, відповідач зазначає, що звертав увагу суду першої інстанції на те. що до позовної заяви позивачем не долучено належних та допустимих доказів, що підтверджують вартість закупівлі природного газу позивачем в листопаді 2021року, з метою визначення вартості донарахованого обсягу природного газу в цей період.

Так, позивачем до позову на підтвердження ціни закупівлі природного газу для визначення вартості донарахованих обсягів природного газу подано:

- Додаткова угода №16 від 26.10.2021р. до договору №12А 167-133-20 від 15.04.2020р. купівлі- продажу природного газу між постачальником ТОВ «ЙЕ Енергія» та Позивачем, та

- Акт №РГК81024157 від 31.12.2021р. приймання-передачі природного газу до договору №12А167-133-20 від 15.04.2020р. купівлі-продажу природного газу.

Згідно наданого позивачем акту приймання-передачі від 31.1.22021р. природний газ закуповувався ним в період - грудень 2021 року.

Разом з тим, позивачем не подано до суду першої інстанції докази на підтвердження ціни природного газу придбаного ним в листопаді 2021 року, яка застосована для визначення вартості донарахованого обсягу природного газу в цьому місяці.

Надана позивачем на підтвердження ціни природного газу придбаного ним в листопаді 2021 року Додаткова угода №16 від 26.10.2021р. до договору №12А167-133-20 від 15.04.2020р. купівлі-продажу природного газу між постачальником ТОВ «ЙЕ Енергія» та позивачем не може бути належним та допустимим доказом ціни закупівлі, оскільки не є первинним документом бухгалтерського обліку, що підтверджує здійснення господарської операції із закупівлі природного газу за визначено ціною.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.03.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке" на рішення Господарського суду Вінницької області від 02.02.23 р. у справі №902/728/22. Розгляд апеляційної скарги призначено на 05.04.2023 року.

В судовому засіданні 05.04.2023 представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та надав відповідні пояснення. Підтримав подане з апеляційною скаргою клопотання про призначення судової інженерно-технічної експертизу лічильника газу ТЕМП G-16О заводський № 160506.

Представник позивача в судовому засіданні 05.04.2023 року заперечив доводи апеляційної скарги відповідача та надав відповідні пояснення. Заперечив щодо задоволення клопотання відповідача про призначення судової інженерно-технічної експертизу лічильника газу ТЕМП G-16О заводський № 160506.

Розглянувши клопотання відповідача про призначення судової інженерно-технічної експертизу лічильника газу ТЕМП G-16О заводський № 160506 суд апеляційної інстанції протокольною ухвалою відмовив у його задоволенні, у зв`язку з тим, що судом апеляційної інстанції ставиться під сумнів проведення належної експертизи лічильника газу ТЕМП G-160 заводський № 160506, оскільки під час здійснення повірки ДП «Кривбасстандартметрологія» вказаний лічильник газу міг бути розпломбованим після повірки від 30.12.2021 та піддаватися зовнішньому впливу зокрема видуванню сміття, яке могло накопичитись у мембрані, що у свою чергу дає підстави вірогідності вважати про необ`єктивність висновків експертизи, яку просить призначити відповідач у даній справі.

Крім того, колегія суддів звернула увагу на те, що призначення судової експертизи є правом суду, а не його обов`язком і експертиза може бути призначена у разі наведення у клопотанні достатніх та обґрунтованих на те підстав, проте, як установив апеляційний господарський суд, таких підстав Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке" в обґрунтування вказаного клопотання не навело, а доводи скаржника зводяться до незгоди з відхиленням клопотання про призначення судової експертизи судом першої інстанції, тому колегія суддів вважає доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке" в обґрунтування підстав проведення судової інженерно-технічної експертизу лічильника газу ТЕМП G-16О заводський № 160506, необґрунтованими.

Аналіз тексту заявленого клопотання про призначення судової інженерно-технічної експертизу лічильника газу ТЕМП G-16О заводський № 160506 свідчить про те, що у самому клопотанні про призначення експертизи, заявник не мотивує підстав неможливості його подання до суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження, на якому мало бути вирішено відповідне питання (п. 8 ч. 1 ст. 182 ГПК України).

Апеляційний господарський суд зазначає, що з огляду на приписи ст. ст. 13, 14, 42, 74, 80, 164 ГПК України законодавство покладає обов`язок з подання доказів на сторону у справі, зокрема разом із першою заявою по суті справи, сприяння своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання про призначення судової інженерно-технічної експертизу лічильника газу ТЕМП G-16О заводський № 160506 у справі №902/728/22.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.04.2023 року о оголошено перерву у судовому засіданні по справі №902/728/22 до 11:00 год. 26 квітня 2023 року.

05 квітня 2023 року від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" надійшов відзив в якому просить суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хмільницьке» залишити без задоволення, а рішення від 02.02.2023 Господарського суду Вінницької області по справі № 902/728/22, без змін.

05 квітня 2023 року від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" надійшло заперечення на клопотання про призначення експертизи в якому просить суд відмовити в задоволенні клопотання про призначення експертизи від 01.03.2023 по справі № 902/728/22.

В судовому засіданні 26.04.2023 року представник відповідача просив суд скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 02.02.2023 року у справі №902/728/22 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні 26.04.2023 року просив суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 02.02.23 р. у справі №902/728/22 без змін.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення адвокатів Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке" в судових засіданнях 05.04.2023, 26.04.2023, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 02.02.23 р. у справі №902/728/22 залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, шляхом підписання Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке" заяви-приєднання №094200J86THP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 01.11.2016 між Акціонерним товариством "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" (позивач, Оператор ГРМ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке" (відповідач, Споживач) укладено Договір розподілу природного газу №094200J86THP016 від 01.11.2016 на умовах Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 30.09.2015 № 2498 (Договір) (а.с. 40 т.1).

Додатком 4 до Договору сторони узгодили "Розрахунок втрат і витрат газу. Перелік точок комерційного обліку споживача" згідно якого номінальні витрати природного газу на одиницю ГСО пальника Riello становить 406,57 м.куб./год. (а.с. 41 т.1).

ТОВ «Хмільницьке» звернулося до АТ «Житомиргаз» із заявою № 1008 від 10.08.2021 в якій просить зробити пуск газу до зерносушарки за адресою: с. В. Деревичі, вул. Кононка, 12 на 07.09.2021 року (а.с.42 т.1).

Актом про зняття пломби та відновлення газопостачання від 13.09.2021 сторони підтвердили відновлення позивачем постачання газу до об`єкту ТОВ «Хмільницьке» (а.с. 44 т.1) .

18 листопада 2021 року представниками Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" складено акт №922046 обстеження комерційного ВОГ, в якому зафіксовано розбіжність у 89 м.куб. між показниками лічильника газу та коректора, а також з посиланням на розділ Х глави 6 пункту 6 підпункту 6 Кодексу газорозподільних систем зазначено про виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ, а саме розбіжність між показами лічильника та коректора (а.с.45 т.1).

18 листопада 2021 року представниками Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" складено акт про порушення №ZT001673 в якому встановлено, що на об`єкті ТОВ «Хмільницьке» - зерносушарка «Riella» встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме розділу XI Глава 2 п.3 п.п.1 - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Також зазначено , що споживачеві необхідно протягом 10-ти робочих дінв провести позачергову повірку лічильника газу та коректора (а.с. 46-47 т.1).

Листом № 1566 від 25.11.2021 ТОВ «Хмільницьке» звернулося до АТ «Житомиргаз» із проханням відтермінувати проведення повірки лічильника газу до 15.12.2021, щоб не зупинити виробничий процес, а саме сушіння кукурудзи (а.с. 48 т.1).

Листом №1605 від 07.12.2021 ТОВ «Хмільницьке» звернулося до АТ «Житомиргаз» із проханням опломбувати зерносушарку, яка знаходиться за адресою с. В. Деревичі, вул. Кононка, 12 у зв`язку з завершенням сезону (а.с. 51 т.1).

22 грудня 2021 року представниками АТ «Житомиргаз» здійснено опломбування зерносушарки про що складено акт обстеження № 114126 від 22.12.2021 (а.с.52 т.1). Згідно вказаного акту було демонтовано лічильник газу "ТЕМП" G160 № 160506, коректор об`єму газу "ВЕГА-1,01" № 07214, в замін яких було встановлено на ВОГ лічильник газу "ТЕМП" G160 DN100 №210603 та коректор об`єму газу "ВЕГА-1,01-0,6-60-0,5-Н4-00" № 09011.

22 грудня 2021 року представниками АТ «Житомиргаз» складено протокол №11412 щодо направлення на позачергову повірку лічильника газу "ТЕМП" G160 № 160506 та коректора об`єму газу "ВЕГА-1,01" № 07214 (а.с. 53-54 т.1).

Згідно з довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №15162 від 30.12.2021, виданою Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (ДП "Житомирстандартметрологія"), лічильник газу "ТЕМП" G160 № 160506 визнано непридатним (а.с. 58 т.1).

30 грудня 2021 року за результатами проведеної позачергової повірки представниками АТ «Житомиргаз» було складено акт про порушення № ZT001341, яким встановлено порушення передбачене пп. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ, а саме - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно (а.с. 60-61 т.1).

27 січня 2022 року на засіданні комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, розглянуто акт про порушення від 18.11.2021 № ZT001673 та акт про порушення від 30.12 2021 № Z1001341, за результатами чого було прийнято рішення про їх задоволення та здійснення відповідного донарахування вартості необлікованого обсягу природного газу (а.с. 62-63 т.1).

Акціонерним товариством "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" разом з листом №10001-Сл-2837-0222 від 03.02.2022 надіслано ТОВ «Хмільницьке» акти розрахунку донарахування об`ємів природного газу та рахунки на оплату від 27.01.2022, за період з 01.11.2021 по 01.12.2021 (об`єм донарахованого обсягу газу 147470,03 м. куб. на суму 5 664 133,62 грн.) та за період з 01.12.2021 по 22.12.2021 (об`єм донарахованого обсягу газу 182859,18 м. куб. на суму 8 228 063,18 грн) (а.с. 65-68 т.1). Вказані акти розрахунку донарахування об`ємів природного газу та рахунки на оплату отримані ТОВ «Хмільницьке» - 11.02.2022 (а.с. 72 т.1).

23 червня 2022 року за результатами засідання комісії АТ «Житомиргаз» було прийнято рішення щодо актів про порушення від 18.11.2021 №001673 та від 30.12.2021 №001341 здійснити перегляд нарахування в частині годин роботи, останього дня нарахування, а саме змінити з 15 год. на 07 год. (а.с. 73 т.1)

Акціонерним товариством "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" разом з листом №100-Сл-10118-0622 від 30.06.2022 надіслано ТОВ «Хмільницьке» змінений акт розрахунку донарахування об`ємів природного газу та рахунок на оплату від 23.06.2022 за період з 01.12.2021 по 22.12.2021 (об`єм донарахованого обсягу газу 179606,62 м. куб. на суму 8 081 708,65 грн) (а.с.74-76 т.1). Вказаний акт розрахунку донарахування об`ємів природного газу та рахунок на оплату отримані ТОВ «Хмільницьке» - 04.07.2022 (а.с. 78-79 т.1).

Оскільки ТОВ «Хмільницьке» не було сплачено у добровільному порядку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на загальну суму 13745842,27 грн (за період з 01.11.2021 по 01.12.2021 об`єм донарахованого обсягу газу 147470,03 м. куб. на суму 5 664 133,62 грн. та за період з 01.12.2021 по 22.12.2021 об`єм донарахованого обсягу газу 179606,62 м. куб. на суму 8 081 708,65 грн), Акціонерне товариство "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" звернулося з відповідним позовом до Господарського суду Вінницької області.

Проте в подальшому, листом № 1514 від 22.09.2022 ТОВ «Хмільницьке» звернулося до АТ «Житомиргаз» з проханням здійснити перерахунок донарахованих об`ємів газу відповідно до кількості днів фактичної роботи зерносушарки у період з 01 листопада по 06 грудня 2021 року, тобто до 07.12.2021 (а.с.143 зворотня сторінка).

Відповідач зазначає, що 17.10.2022 ним отримано на електронну пошту копії нових актів розрахунку донарахування об`ємів природного газу за результатами засідання комісії позивача 07.10.2022 та рахунки на оплату від 07.10.2022 за період з 01.11.2021 по 01.12.2021 (об`єм донарахованого обсягу газу 147470,03 м. куб. на суму 5 664 133,62 грн.) та за період з 01.12.2021 по 07.12.2021 (об`єм донарахованого обсягу газу 36087,41 м. куб. на суму 1 623 815,05 грн).

15 листопада 2022 року ТОВ "Хмільницьке" звернулося до ТОВ «Хмільницьке» з листом № 981 від 15.11.2022 з проханням створити нову комісію та переглянути рішення попередньої комісії, щодо донарахування споживачу по номінальній потужності об`єму газу та перерахувати споживачу об`єм спожитого газу за період з 01 листопада 2021 по 07.12.2021 року відповідно до максимальної потужності (витраті газу) зерносушарки з пальником "Riello" Gas-9P/M, що становить 372,54 м. куб/год. (а.с. 163 т.1).

16 листопада 2022 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, було прийнято рішення, оформлене протоколом №16/11-22, про зміну донарахованих об`ємів необлікованого обсягу природного газу у зв`язку зі зміною номінальної потужності газоспоживаючого обладнання (а.с. 167 т.1).

Поряд з цим АТ «Житомиргаз» та ТОВ "Хмільницьке" внесено зміни в додаток №4 до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання №094200J86ТНРО16 від 01.01.2016 в частині номінальної потужності газоспоживаючого обладнання (було 406,67 м. куб./год., стало 372,48 м.куб./год.) (а.с. 168 т.1).

25 листопада 2022 року Акціонерним товариством "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" надіслано ТОВ «Хмільницьке» акти розрахунки на оплату від 16.11.2022 на суму 4 721 484,01 грн та на суму 4 099 734,78 грн. з відповідними рахунками на оплату (а.с. 169-176 т.1)

Такими чином, враховуючи листи відповідача АТ «Житомиргаз» здійснено перерахування вартості необлікованих об`ємів природного газу з 01.11.2021 по 14.12.2021, водночас первісне нарахування здійснювалося з 01.11.2021 по 22.12.2021. Поряд з цим у розрахунку враховано зниження номінальної потужності газоспоживаючого обладнання з 406,67 м. куб./год. на 372,48 м.куб./год.

Враховуючи вищевикладене, 30.11.2022 року від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" до суду першої інстанції надійшло клопотання про зменшення позовних вимог в якому позивач просив зокрема стягнути з ТОВ "Хмільницьке" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" заборгованість зі сплати вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу в розмірі 8 821 218,79 грн. (а.с. 151 т.1).

Крім того, позивачем до позовної заяви доданий висновок судового експерта Свістунова І.С. та експерта Середюка О.Є. за результатами проведення комісійної судово будівельно-технічної експертизи №9848 від 10.11.2021 по справі №906/77/18 за позовом Приватного акціонерного товариства "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад" про скасування актів та рішення (згідно заяви від 08.12.2020) в якому на питання: "Чи дані окремого вузла обліку газу (допоміжних засобів) в тому числі коректора газу, є додстатніми для здійснення обліку природного газу за умови непридатності лічильника природного газу?" експертами надано відповідь: "Несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу. Тому дані окремого вузла обліку газу (допоміжних засобів), в тому числі придатного коректора газу, не є достатніми для правильного здійснення обліку природного газу за умови непридатності лічильника природного газу" (а.с.82-98 т.1).

Також позивачем до позовної заяви доданий висновок судового експерта Свістунова І.С. та експерта Середюка О.Є. за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи №9837 від 20.10.2021 по справі №906/1390/20 за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод металоконструкцій Укрсталь Житомир" про стягнення 289 246,03 грн. в якому на питання: "1. Чи призводить виявлена несправність в роботі лічильника до спотворення показань коректора об`єму газу, виходячи з їх технічних характеристик і чи можна вважати у такому випадку показання коректора достовірними та придатними/достатніми для комерційного обліку газу?" експертами надано відповідь: "Виявлена несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу і тому за цих умов покази коректора не можна вважати достовірними та придатними (достаніми) для комерційного обліку газу."

На питання: "В якому об`ємі впливає виявлена похибка (зазначена у довідці про непридатність) в цілому на достовірність показань вузла обліку газу щодо облікованого спожитого об`єму газу, виходячи з 1000 куб.м?" експертами надано відповідь: "Здійснення розрахунку впливу виявленої похибки лічильника, яка зазначена в довідці про непридатність, в цілому на достовірність показань вузла обліку газу щодо обліковуваного спожитого об`єму газу, виходячи з 1000 м.куб., є неможливим"(а.с. 99-116 т.1).

Представником позивача в судовому засіданні 26.04.2023 року пояснено суду, що вищевказаними висновками експертів надано відповіді на питання, які виникають у суду під час вирішення спорів у справах в подібних правовідносинах.

Крім того, в матеріалах справи наявні додаткова угода №16 від 26.10.2021 року до договору №12А167-133-20 від 15.04.2020 р. купівлі-продажу природного газу укладена між ТОВ "ЙЕ Енергія" та АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", акт №РГК81024157 приймання-передачі природного газу до договору купівлі-продажу природного газу №12А167-1168-21 від 29.10.2021 року згідно якого ТОВ "ЙЕ Енергія" передав АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" у грудні 2021 року природний газ українського походження обсягом 23238,27 м.куб. на суму 1 045 645,91 грн. з ПДВ (а.с.117- 119 т.1).

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

За загальними положеннями цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у ст. 11 Цивільного кодексу України. За приписами ч. 2 цієї ж статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За змістом ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Правовідносини, які виникли між сторонами даного спору, пов`язані із виконанням позивачем функцій як Оператора ГРС та реалізацією відповідачем своїх прав та обов`язків як споживача послуг розподілу природного газу.

Відповідні правовідносини врегульовуються, зокрема, ст. 714 Цивільного кодексу України, Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем (надалі - Кодекс ГРС), який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі НКРЕКП, Регулятор) № 2494 від 30.09.2015 року, Порядком проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженим Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 року № 193 та Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 року.

Згідно із ч. 1 ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Так, ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, визначені Кодексом ГРС.

Відповідно до п. 2 гл. 1 розд. 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015, вказаний Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Хмільницьке", підписавши заяву-приєднання від 01.01.2016 №094200J86ТНР016 до умов договору розподілу природного газу як споживача, що не є побутовим, приєднався до умов договору розподілу природного газу з персональним ЕІС-кодом як суб`єкта ринку природного газу 56XO00000J86Т00О (а.с. 40 т.1).

Вищевказаний договір розподілу природного газу є типовим і затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - Регулятор, НКРЕКП) №2498 від 30.09.2015 року.

Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог ст.ст. 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк.

Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що між позивачем та відповідачем виникли правовідносини щодо розподілу природного газу, які врегульовані Типовим договором розподілу природного газу.

Порядок обліку природного газу, що передається споживачу передбачений у розділі V Договору. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Згідно визначення основних термінів та понять, яке міститься в главі 1 розділу 1 Загальні положення Кодексу ГРС:

- вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

- засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;

- комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

- коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Відповідно до Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 №618 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 за N 67/11941, вузол обліку газу - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, що призначена для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму газу, зведеного до стандартних умов, і складається з одного або декількох вимірювальних комплексів та/або:

- з лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу;

- з лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу;

- лічильника газу згідно з ДСТУ 3336-96 "Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги".

Згідно із п. п. 1 п. 2 Розділу Х Кодексу ГРС Приладовий облік природного газу в точці вимірювання може складатися з: комерційного ВОГ з використанням звужуючого пристрою з обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРС встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного вузла обліку газу (ВОГ), здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Згідно з пунктом 2 глави 6 розділу X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Положеннями пункту 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС встановлено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Відповідно до пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Положеннями пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору. Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Згідно з підп. 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Приписами пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС встановлено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до абз. 2 п. 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

З матеріалів справи вбачається, що 18 листопада 2021 року представниками Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" складено акт про порушення №ZT001673 в якому встановлено, що на об`єкті ТОВ «Хмільницьке» - зерносушарка «Riella» встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме розділу XI Глава 2 п.3 п.п.1 - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Також зазначено, що споживачеві необхідно протягом 10-ти робочих днів провести позачергову повірку лічильника газу та коректора (а.с. 46-47 т.1). Даний акт про порушення, підписаний зі сторони відповідача, без жодних зауважень та застережень.

Акт про порушення №ZT001673 від 18.11.2021 року складено в присутності представника споживача - Гродцький М., що підтверджено його особистим підписом у розділі - "з Актом про порушення ознайомлений, копію отримав споживач (його представник)" (а.с. 47 т.1).

Вказаний Акт про порушення відповідачем не оскаржений.

22 грудня 2021 року представниками АТ «Житомиргаз» здійснено опломбування зерносушарки про що складено акт обстеження № 114126 від 22.12.2021 (а.с.52 т.1). Згідно вказаного акту було демонтовано лічильник газу "ТЕМП" G160 № 160506, коректор об`єму газу "ВЕГА-1,01" № 07214, в замін яких було встановлено на ВОГ лічильник газу "ТЕМП" G160 DN100 №210603 та коректор об`єму газу "ВЕГА-1,01-0,6-60-0,5-Н4-00" № 09011.

22 грудня 2021 року представниками АТ «Житомиргаз» складено протокол №11412 щодо направлення на позачергову повірку лічильника газу "ТЕМП" G160 № 160506 та коректора об`єму газу "ВЕГА-1,01" № 07214 (а.с. 53-54 т.1).

Згідно із статтею 1 Кодексу газорозподільних систем повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Відповідно до частин першої, п`ятої та шостої статті 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Повірка законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, проводиться, зокрема, науковими метрологічними центрами та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки відповідних засобів.

Порядок проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, а також норми часу, необхідного для проведення повірки таких засобів, встановлюються нормативно-правовими актами центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності.

Згідно із пунктом 21 статті 1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" позачергова повірка засобів вимірювальної техніки - повірка засобів вимірювальної техніки, що проводиться, зокрема, у таких випадках: за потреби заявника пересвідчитися у придатності засобів вимірювальної техніки до застосування. Аналогічне визначення позачергової повірки передбачено пунктом 17 розділу II Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів.

Згідно з Порядком проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 N 193 (далі - Порядок), повірка ЗВТ проводиться науковими метрологічними центрами, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів; науковими метрологічними центрами, державними підприємствами, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та провадять метрологічну діяльність, та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки ЗВТ.

Відповідно до пункту 1 розділу IV "Оформлення результатів періодичної, позачергової, інспекційної, експертної повірок та повірки після ремонту" Порядку результати вимірювання та інші дані, отримані під час проведення повірки, повинні бути задокументовані відповідно до методики повірки.

Підпунктом 17 пунктом 3 розділу 4 Порядку встановлено, що для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам, оформлюють довідку про непридатність ЗВТ за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку.

Позивачем до позовної заяви додано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №15162 від 30.12.2021, яка видана Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (ДП "Житомирстандартметрологія"), згідно якої за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки - лічильник газу "ТЕМП" G160 № 160506 не відповідає вимогам ТУ.У 30474655.001-2000 (а.с. 58 т.1).

30 грудня 2021 року за результатами проведеної позачергової повірки представниками АТ «Житомиргаз» було складено акт про порушення №ZT001341, яким встановлено порушення передбачене пп. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ, а саме - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно (а.с. 60-61 т.1). Даний акт про порушення, підписаний зі сторони відповідача, без жодних зауважень та застережень.

Акт про порушення №ZT001341 від 30.12.2021 року складено в присутності представника споживача - Висоцького О.А., що підтверджено його особистим підписом у розділі - "з Актом про порушення ознайомлений, копію отримав споживач (його представник)" (а.с. 61 т.1).

Вказаний Акт про порушення відповідачем не оскаржений.

Враховуючи фактичні обставини справи та виходячи з аналізу вищенаведених правових норм, колегія суддів дійшла висновку, що до встановлених Актами про порушення №ZT001673 від 18.11.2021 року, №ZT001341 від 30.12.2021 року порушень підлягають застосуванню положення пункту 3 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРС (робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі), оскільки в даному випадку вказане порушення не пов`язано із фактом несанкціонованого втручання в ГРМ чи роботу ЗВТ, або відбору природного газу, та сталося не з вини споживача.

Колегія суддів звертає увагу, що запроваджений у пункті 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснює несанкціонованого втручання, водночас може виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18, від 04.10.2018 у справі №910/5282/17, від 04.03.2020 у справі №910/2929/18.

Згідно з п. 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, зокрема, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення.

Згідно п. 9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Відповідно до абз. 1 п. 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, зокрема, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

27 січня 2022 року на засіданні комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу у складі: Колесника С.В. директор технічний; Усика Л.І. директор технічний; Власюка А.І. директор з безпеки, Конюха Д.В. директор фінансовий; Звягельського М.В. начальника відділу обслуговування вузлів обліку газу управління метрології; Кучерука М.Г. адвоката АО "Правовий Альянс"; Змеула Є.С. головного спеціаліста сектору НКРЕКП у Житомирській області; Петренко О.В. головний метролог управління метрології, розглянуто акт про порушення від 18.11.2021 №ZT001673 та акт про порушення від 30.12 2021 № Z1001341, за результатами чого було прийнято рішення про їх задоволення та здійснення відповідного донарахування вартості необлікованого обсягу природного газу (а.с. 62-63 т.1).

Відповідно до абз. 2 п. 11 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Згідно з п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Акціонерним товариством "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" разом з листом №10001-Сл-2837-0222 від 03.02.2022 надіслано ТОВ «Хмільницьке» акти-розрахунку донарахування об`ємів природного газу та рахунки на оплату від 27.01.2022, за період з 01.11.2021 по 01.12.2021 (об`єм донарахованого обсягу газу 147470,03 м. куб. на суму 5 664 133,62 грн.) та за період з 01.12.2021 по 22.12.2021 (об`єм донарахованого обсягу газу 182859,18 м. куб. на суму 8 228 063,18 грн) (а.с. 65-68 т.1). Вказані акти розрахунку донарахування об`ємів природного газу та рахунки на оплату отримані ТОВ «Хмільницьке» - 11.02.2022 (а.с. 72 т.1).

23 червня 2022 року за результатами засідання комісії АТ «Житомиргаз» було прийнято рішення щодо актів про порушення від 18.11.2021 №001673 та від 30.12.2021 №001341 здійснити перегляд нарахування в частині годин роботи, останнього дня нарахування, а саме змінити з 15 год. на 07 год. (а.с. 73 т.1)

Акціонерним товариством "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" разом з листом №100-Сл-10118-0622 від 30.06.2022 надіслано ТОВ «Хмільницьке» змінений акт розрахунку донарахування об`ємів природного газу та рахунок на оплату від 23.06.2022 за період з 01.12.2021 по 22.12.2021 (об`єм донарахованого обсягу газу 179606,62 м. куб. на суму 8 081 708,65 грн) (а.с.74-76 т.1). Вказаний акт розрахунку донарахування об`ємів природного газу та рахунок на оплату отримані ТОВ «Хмільницьке» - 04.07.2022 (а.с. 78-79 т.1).

В подальшому, листом № 1514 від 22.09.2022 ТОВ «Хмільницьке» звернулося до АТ «Житомиргаз» з проханням здійснити перерахунок донарахованих об`ємів газу відповідно до кількості днів фактичної роботи зерносушарки у період з 01 листопада по 06 грудня 2021 року, тобто до 07.12.2021 (а.с.143 зворотня сторінка).

Відповідач зазначає, що 17.10.2022 ним отримано на електронну пошту копії нових актів розрахунку донарахування об`ємів природного газу за результатами засідання комісії позивача 07.10.2022 та рахунки на оплату від 07.10.2022 за період з 01.11.2021 по 01.12.2021 (об`єм донарахованого обсягу газу 147470,03 м. куб. на суму 5 664 133,62 грн.) та за період з 01.12.2021 по 07.12.2021 (об`єм донарахованого обсягу газу 36087,41 м. куб. на суму 1 623 815,05 грн).

15 листопада 2022 року ТОВ "Хмільницьке" звернулося до ТОВ «Хмільницьке» з листом №981 від 15.11.2022 з проханням створити нову комісію та переглянути рішення попередньої комісії, щодо донарахування споживачу по номінальній потужності об`єму газу та перерахувати споживачу об`єм спожитого газу за період з 01 листопада 2021 по 07.12.2021 року відповідно до максимальної потужності (витраті газу) зерносушарки з пальником "Riello" Gas-9P/M, що становить 372,54 м. куб/год. (а.с. 163 т.1), а не 406,57 м.куб/год., як зазначено в додатку 4 "Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача" до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання №094200J86THP016 від 01.01.2016 (а.с. 41 т.1).

16 листопада 2022 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, було прийнято рішення, оформлене протоколом №16/11-22, про зміну донарахованих об`ємів необлікованого обсягу природного газу у зв`язку зі зміною номінальної потужності газоспоживаючого обладнання (а.с. 167 т.1).

25 листопада 2022 року Акціонерним товариством "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" надіслано ТОВ «Хмільницьке» акти розрахунки на оплату від 16.11.2022 на суму 4 721 484,01 грн та на суму 4 099 734,78 грн. з відповідними рахунками на оплату (а.с. 169-176 т.1)

Колегія суддів відзначає, що уточнення того, яким чином здійснюється визначений у пункті 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу за порушення для споживачів, що не є побутовим, міститься у главі 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, які закріплюють не лише певні господарські санкції та конкретизують підстави їх застосування, а й встановлюють певні заохочувальні норми для споживачів природного газу, які добросовісно поводяться у відповідних договірних відносинах.

Відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:

- при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19.01.2023 по справі №906/660/21.

З встановлених обставин справи вбачається, що остаточний розрахунок вартості необлікованого обсягу природного газу здійснено позивачем за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання - 372,48 м.куб./год. Така номінальна потужність визнається відповідачем та відповідні зміни внесено сторонами в додаток №4 до заяви-приєднання до умов Типового договору розподілу природного газу (а.с. 168 т.1).

Щодо періодів перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу здійсненого позивачем, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XІ Кодексу ГРС позивачем здійснено нарахування з початку місяця відповідного року (01.11.2021), у якому вперше зафіксовано розбіжність у 89 м. куб. газу між показниками лічильника газу та коректора яка підтверджується актом №922046 обстеження комерційного ВОГ та актом про порушення №ZT 001673.

Поряд з цим, кінцевою датою нарахування, відповідач вважає правомірною дату 07.12.2022, тобто дату, коли відповідач звернувся до позивача із листом №1605 з проханням опломбувати зерносушарку, яка знаходиться за адресою с. В. Деревичі, вул. Кононка, 12.

Проте, приписами підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XІ Кодексу ГРС встановлено, що у разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

В даному випадку фактичне припинення газопостачання до зерносушарки відбулося 22.12.2021 шляхом здійснення її опломбування, про що представниками позивача складено акт обстеження № 114126 від 22.12.2021.

Згідно з пунктом 7 глави 7 розділу VI Кодексу ГРС якщо за ініціативою споживача необхідно припинити газопостачання (розподіл природного газу) на об`єкт споживача чи його окремі газові прилади для проведення ремонтних робіт, реконструкції чи технічного переоснащення або з інших причин, споживач не пізніше ніж за сім днів повинен письмово повідомити про це Оператора ГРМ та узгодити з ним дату припинення газопостачання (розподілу природного газу), а Оператор ГРМ в узгоджену із споживачем дату зобов`язаний припинити газопостачання (розподіл природного газу) споживачеві.

Припинення газопостачання за ініціативою споживача здійснюється, зокрема, шляхом перекриття та опломбування запірних пристроїв або встановлення інвентарної заглушки та її опломбування, або в інший спосіб, визначений споживачем відповідно до ПБСГ.

Таким чином, оскільки відповідно до вищезазначеної норми Кодексу ГРС визначено обов`язок відповідача як споживача письмово повідомити позивача як Оператора ГРМ не пізніше ніж за сім днів для узгодження дати припинення газопостачання, суд апеляційної інстанції вважає, що позивач діяв добросовісно визначивши кінцеву дату нарахування 14.12.2022, тобто за спливом 7 днів від дати звернення відповідача до позивача з листом №1605 від 07.12.2021 з проханням опломбувати зерносушарку, яка знаходиться за адресою с. В. Деревичі, вул. Кононка, 12 у зв`язку з завершенням сезону.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність донарахованих об`ємів природного газу відповідачу за період з 01.11.2021 по 01.12.2021 (об`єм донарахованого обсягу газу 122927,43 м. куб. на суму 4 721 484,01 грн) та за період з 01.12.2021 по 14.12.2021 (об`єм донарахованого обсягу газу 91 111,86 м. куб. на суму 4 099 734,78 грн).

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке" у своєму листі до позивача №498 від 12.04.2022 (а.с. 200-201 т.1) просило створити нову комісію та переглянути рішення попередньої комісії щодо донарахування споживачу по номінальній потужності за період з 01 листопада по 22 грудня 2022.

Доктрина заборони суперечливої поведінки полягає в тому, що ніхто не повинен діяти всупереч своїй попередній поведінці. Під час розгляду справ суди часто використовують цей принцип, хай навіть не прямо.

Принцип добросовісності, який лежить в основі доктрини venire contra factum proprium, є стандартом чесної та відкритої поведінки. Це означає повагу до інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Сама доктрина venire contra factum proprium базується на римській максимі non concedit venire contra factum proprium - "не можна діяти всупереч своїй попередній поведінці".

Таким чином, добросовісності та чесній діловій практиці суперечать дії, що не відповідають попереднім заявам або поведінці, якщо інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 10 квітня 2019 року по справі №390/34/17.

Відтак, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про суперечливу поведінку ТОВ "Хмільницьке" щодо заперечення відповідача донарахованих об`ємів природного газу за умови здійсненого позивачем перерахунку об`ємів природного газу по номінальній потужності та навіть за коротший період, аніж просив відповідач. Поряд з цим сама лише незгода відповідача із неодноразовим перерахунком позивача (хоча здійснення перерахунку неодноразово ініціював саме відповідач) не спростовує правомірності здійсненого донарахування на загальну суму 8 821 218,79 грн.

Крім того, суд апеляційної інстанції відзначає, що твердження відповідача, що поданий позивачем протокол повірки лічильника від 30.12.2021 ДП "Житомирстандартметрологія" викликає сумніви в його достовірності та обґрунтованості, не підтверджено жодними доказами та є власними судженнями Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке". Поряд з цим наявність у такому протоколі внесених відомостей та правок кульковою ручкою, а не машинописним текстом, не є достеменним свідченням недостовірності проведеної повірки та з усією сукупністю доказів у справі не спростовує факту відповідного правопорушення.

Відповідно ст.193 Господарського кодексу України, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Таким чином, враховуючи наведені норми законодавства та встановлені судом апеляційної інстанції обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що позовна вимога про стягнення з відповідача 8 821 218,79 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу є обґрунтована, підтверджена матеріалами справи, не спростована відповідачем, у зв`язку з чим підлягає задоволенню.

Доводи відповідача щодо не надання позивачем доказів підтвердження вартості закупівлі природного газу позивачем в листопаді 2021 року, з метою визначення вартості донарахованого обсягу природного газу в цей період та доказів на підтвердження ціни природного газу придбаного ним в листопаді 2021 року, яка застосована для визначення вартості донарахованого обсягу природного газу в цьому місяці, спростовується підпунктом 4.2.1 пункту 4.2 розділу IV "Ціна газу" договору №12А167-133-20 від 15.04.2020 року купівлі-продажу природного газу в редакції додаткової угоди №16 від 26.10.2021 укладеної між ТОВ "ЙЕ Енергія" та АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", та актом №РГК81024157 приймання-передачі природного газу до договору купівлі-продажу природного газу №12А167-1168-21 від 29.10.2021 року (а.с. 117-119 т.1).

Суд також вважає за необхідне послатися на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010р. у якому зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Вінницької області від 02.02.23 р. у справі №902/728/22 відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмільницьке" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 02.02.23 р. у справі №902/728/22 без змін.

2. Справу №902/728/22 повернути Господарському суду Вінницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "01" травня 2023 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Олексюк Г.Є.