ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 року м. Черкаси Справа № 925/23/23

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Спаських Н.М., із секретарем судового засідання Сторчак М.В., за участі представників сторін:

від прокуратури: Барбаш О.А.

від позивача: не з`явився;

від відповідача : не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом Керівника Смілянської окружної прокуратури (м. Сміла, Черкаська область) в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Набутівської сільської ради Черкаського району Черкаської області (с. Набутів, Черкаський район, Черкаська область) до товариства з обмеженою відповідальністю "Кастум" ( м. Львів) про стягнення 144 310,19 грн.

ВСТАНОВИВ:

Заявлено позов про стягнення з відповідача 144 310,19 грн. як застосування наслідків нікчемності додаткових угод до Договору № 1 постачання природного газу від 21.01.2020, укладеного між сторонами у справі.

Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.

В засідання представники позивача та відповідача не з`являлися, явка обов`язковою не визнавалася.

Прокурор позовні вимоги підтримує і просить їх задовольнити повністю. Від позивача надійшла заява від 16.02.23 про розгляд справи за відсутності представника Виконкому і про підтримання позовних вимог.

Відзив на позов суду не надано, спір не врегульовано.

У відповідності до ст. 13,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Заслухавши доводи і пояснення прокурора і дослідивши наявні у справі докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов слід задовольнити повністю, виходячи з наступного:

Матеріалами справи підтверджується і сторонами не заперечується, що Позивачем, Виконавчим комітетом Набутівської сільської ради Черкаської області 27.11.2019 оголошено відкриті торги 15А-2019-11-27-000521-ь за кодом ДК 021:2015: 09120000-6 Газове паливо на закупівлю природного газу 229 880 куб.м. Оцінка пропозицій проводилася за одним критерієм - ціна.

Із Відповідачем, як із переможцем торгів, який запропонував найменшу ціну 970 093,60 грн., 21.01.2020 укладено договір №1 на постачання природного газу в обсязі 229 880 куб. м. (а.с. 36).

Відповідно до розділу 3 Договору, ціна за 1000 куб, м. природного газу для позивача становила 4220,00 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна природного газу - 3516 грн 67 коп.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 703 грн 33 коп. Загальна вартість обсягу поставки складала 970 093,60 грн. з урахуванням ПДВ.

Відповідно до п. 2.1 Договору поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2020 році у обсязі 229 880 куб. м., із розбивкою поставок по місяцях січень-червень та жовтень-грудень.

Передачу обсягів газу від Постачальника Споживачеві у відповідному місяці сторонами оформлюється актом приймання-передачі газу. ( п. 2.7 Договору).

Положеннями п. 3.2. та 3.3. сторони Договору домовилися, що ціна газу, розрахована відповідно до пункту 3.1, Договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання передачі газу та розрахунках на природний газ згідно з умовами Договору. Ціна договору може змінюватися протягом строку його дії. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору.

Також пунктом 11.5 Договору визначено, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків визначених:

- п.п. 11.5.1 зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача;

- п.п. 11.5.2. зміни ціни на одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в п. 3.1. Договору;

- п.п. 11.5.7. зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників РІаПз, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Доказів визнання недійсним договору в справу не надано. Договір між сторонами виконувався.

Пунктом 11.1. сторонами визначено, що Договір вступає в силу з моменту підписання і діє в частині постачання природного газу до 31.12.2020 року, а в частині проведення розрахунків - до повного їх закінчення.

В межах строку дії договору сторонами Договору укладено ряд додаткових угод, якими збільшено ціну за газ і відповідно зменшувалися обсяг закупівлі газу.

Додатковою угодою №1 від 24.02.2020 ціну за 1000 куб. м. природного газу збільшено на 4642,00 грн з урахуванням ПДВ, обсяги поставки зменшено до 208981,81 куб. м. (а.с. 43)

Додатковою угодою № 2 від 25.02.2020, ціну за 1000 куб. м. природного газу збільшено на 5106,20 грн з урахуванням ПДВ, обсяги поставки зменшено до 189983,471 куб. м.(а.с. 45)

Додатковою угодою № 3 від 28.09.2020, ціну за 1000 куб. м. природного газу збільшено на 5616,82 грн з урахуванням ПДВ, обсяги поставки зменшено до 172712,246 куб. м.(а.с. 47)

Додатковою угодою № 4 від 02.10.2020, ціну за 1000 куб. м. природного газу збільшено на 6178,50 грн з урахуванням ПДВ, обсяги поставки зменшено до 157011,184 куб. м.(а.с. 49)

Додатковою угодою № 5 від 15.10.2020, ціну за 1000 куб. м. природного газу збільшено на 6796,35 грн з урахуванням ПДВ, обсяги поставки зменшено до 142737,44 куб. м.(а.с. 51)

Додатковою угодою № 7 від 18.12.2020, ціну за 1000 куб. м. природного газу збільшено на 7083,82 грн з урахуванням ПДВ, обсяги поставки зменшено до 136944,982 куб. м.(а.с. 54)

Додатковою угодою № 8 від 28.12.2020, сторони зменшили суму договору на 388309,08 грн., а ціну за 1000 куб. м. природного газу залишено 7083,82 грн з урахуванням ПДВ. (а.с. 56)

Загальна вартість всього обсягу поставки склала 581 784,52 грн., про що вказано в Додатковій угоді № 8.

Наданими в справу доказами у вигляді копій платіжних доручень про оплату газу підтверджується, що Позивачем на рахунок Відповідача за спожитий по Договору № 1 від 21.01.2020 сплачено 581 784,52 грн.

Це не заперечено та не спростовано учасниками справи і не надано доказів про сплату більшої суми за газ, ніж вказано прокурором у позові.

Отже з розрахунків сторони позивача вбачається, що внаслідок укладення Сторонами до Договору додаткових угод №1 від 24.02.2020, № 2 від 25.02.2020, № 3 від 28.09.2020, № 4 від 02.10.2020, № 5 від 15.10.2020, № 7 від 18.12.2020, ціну за 1000 куб. м газу збільшено з 4220,00 грн до 7083,82 грн за 1000 куб. м., тобто на 2863,82 грн, що складає майже 60% від первинної ціни газу по Договору. При цьому відповідно зменшився обсяг закупівлі газу з 229 880 куб. м. до 136 944,982 куб. м.

З додаткових угод до Договору вбачається, що сторони Договору при обґрунтуванні зміни ціни посилалася або на зміну ціни на газ на ринку України з певного місяця 2021 року або на цінові довідки Львівської ТПП від 04.02.2020 №19-09/114, Харківської ТПП від 20.11.2020 №1479/20.

Прокурор вказав, що ці довідки не містять необхідної інформації про коливання ціни на природний газ на ринку, оскільки у них не вказано відомості про попередню ціну природного газу та його ціну станом на певну дату. В самих довідках зазначено, що довідка носить фактографічно-інформаційний характер та не враховує умов договорів та контрактів.

При цьому, додаткові угоди № 3 від 28.09.2020, № 4 від 02.10.2020, № 5 від 15.10.2020, № 7 від 18.12.2020, ціну за 1000 куб. м. взагалі не містять підстави для збільшення ціни та посилання на вказані довідки.

Прокурор слушно звертає увагу у своїх доводах на те, що на момент укладення Договору № 1 від 21.01.2020 ТОВ «КАСТУМ» взяв на себе зобов`язання постачати газ за остаточною ціною, з урахуванням ПДВ та тарифів на транспортування у розмірі 4 220 грн. з урахуванням ПДВ за 1 000 куб. м. (3516,67 грн. + ПДВ 20%). З наданих прокурором доказів вбачається, що ця пропозиція відповідача на дату укладення Договору вже була нижчою за офіційну ринкову ціну на газ, що відповідач не міг не враховувати, беручи на себе зобов`язання весь період договору постачати природний газ за визначеною в Договорі ціною.

Доказами у справі підтверджується, що за даними ТБ «Українська енергетична біржа», середньозважена ціна за 1000 куб. м. природного газу з урахуванням ПДВ з січня становила 5763,78 грн., а з березня по вересень 2020 року взагалі спостерігається зниження ціни з 5303,24 до 4702,90 грн. Максимальна ціна у грудні 2020 року становила 6329,75 грн. (а.с. 83)

При цьому в листі від 25.08.2022 ТБ «Українська енергетична біржа» пояснено, що вказані цінові показники за результатами біржових торгів це ще не остаточна ціна на газ, яка для кінцевих споживачів формується шляхом збільшення на додаткові цінові витрати постачальників.

Сторонами не заперечується, що законодавством не визначено орган, який може надавати інформацію про коливання ціни товару на ринку (газ у даному випадку). Однак не виключено, що таким органом може бути Державна служба статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; Торгово-промислову палату України, що у межах власних повноважень надає послуги з приводу цінової інформації на ринку окремих товарів.

У відповідності до ст. 73,74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами;2) висновками експертів;3) показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Отже прокурором надано належні і допустимі докази, що в період укладення додаткових угод до Договору, якими його сторонами постійно збільшувалася ціна за 1000 куб.м. газу, коливання ціни на ринку газу у бік її збільшення не відбувалося. Мала місце ситуація, що сторони Договору в різні місяці збільшували ціну на газ щоб підняти її до ринкової, або все ще піднімали ціну в той час, коли ціна на газ на ринку вже падала і була меншою, ніж її вказували сторони у додаткових угодах.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що у сторін Договору не було належних підстав для збільшення ціни за Додатковими угодами до Договору, оскільки в справі немає належних і допустимих доказів, що в період укладення додаткових угод до Договору № 1-5,7 відбулося коливання ціни на ринку газу в бік її збільшення. Навпаки, докази у справі підтверджують динаміку зменшення ціни на газ у І-ІІ кварталі 2020 року.

Відносини сторін за Договором врегульовані положеннями ЗУ «Про публічні закупівлі», яким визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, як замовників закупівель. Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Процедури закупівель базуються на принципах економії коштів, ефективності їх використання, конкуренції підприємницького середовища при виборі виконавця і постачальника.

Відповідач у справі став переможцем публічної закупівлі за єдиним критерієм вибору - ціна, а тому тендерні пропозиції інших учасників замовником не розглядались.

Оскільки доказами у справі підтверджується свідома пропозиція відповідачем ціни газу, яка не відповідала ринковим, бо була заниженою, то подальше укладення додаткових угод заради підняття рівня ціни на газ після укладення Договору безперечно є прямим порушенням вимог законодавства та порушенням конкуренції на ринку публічних закупівель. За результатами виконання Договору, протягом строку дії якого додатковими угодами ціна на газ змінилася у бік збільшення порівняно із ціною, за якою було укладено Договір, було повністю знецінено мету інституту публічних закупівель, які здійснюються заради отримання пропозицій, що є кращими (нижчими) за ринкові на весь період виконання зобов`язання.

Тим самим також завдається шкода майновим інтересам держави чи територіальних громад, оскільки закупівля товарів та послуг фінансується а рахунок бюджетних асигнувань. Збільшення ціни за одиницю товару автоматично тягне за собою зменшення обсягів поставленої продукції.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

За правилами ст. 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до вимог ст.ст. 632, 638 Цивільного кодексу України «ціна» є істотною умовою та установлюється за домовленістю сторін.

За правилами ч. 3,5 ст. 13 ЦК України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідач є суб`єктом підприємницької діяльності, яка здійснюється ним заради отримання прибутку. За правилами ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний страх і ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно із ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладання додаткових угод № 1 від 24.02.2020 та № 2 від 25.02.2020) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Аналогічні положення закріплені у п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», чинного на момент укладання додаткових угод № 3 від 28.09.2020, № 4 від 02.10.2020, № 5 від 15.10.2020, № 7 від 18.12.2020 до Договору між сторонами.

Відповідач, достовірно знаючи, що ним запропоновано занижену (проти ринкової) ціну на газ, не відмовився від укладення Договору та не скористався визначеними законом підставами для розірвання цього Договору у відповідності до ст. 652 ЦК України.

Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма про зміну ціни на газ у бік збільшення застосовується за умови, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Тобто, обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни по кількості підписаних додаткових угод (п. 124 постанови Верхового Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19).

Суд погоджується із доводами прокурора про те, що застосований для укладення Додаткових угод до Договору зі збільшенням ціни на газ, доказ про підтвердження факту коливання ціни на газ повинен містити вказівку на діючу ринкову ціну на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку у бік збільшення (тобто наявності коливання). Такі відомості повинні враховуватися разом із даними про попередні зміни до Договору. Обґрунтованим є також і заперечення про те, що кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Згідно із ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або Законом.

Отже сторони Договору вправі змінити його умови щодо збільшення ціни лише у відповідності до імперативної норми про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» на момент укладання відповідних договорів.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 по справі № 927/491/19 притримується позиції, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45 % (у справі, що розглядалася) шляхом так званого «каскадного» укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 127).

Згідно із положеннями ч. 1 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Положенням про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, визначено, що вказане Міністерство є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

Згідно із роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку торгівлі України, як уповноваженого органу щодо формування державної політики у сфері публічних закупівель, від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору», внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, при дотриманні вимог Закону "Про публічні закупівлі" сторони Договору можуть вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від первісної ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним належними доказами і щоразу документально підтвердженим.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (п. 134 постанови Верхового Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19).

Суд погоджується із доводами прокурора, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі визначених преамбулою та ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже у сторін Договору відсутні належні і допустимі докази коливання ціни товару на ринку в бік збільшення кожного разу при укладенні додаткових угод до договору на 10%, у зв`язку з чим, ними не дотримано вимоги п.2 ч.4 ст, 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що призвело до безпідставної зміни істотних умов Договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладання додаткових угод № 1 від 24.02.2020 та № 2 від 25.02.2020) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Отже додаткова угода № 1 від 24.02.2020 є нікчемною в силу вимог ЗУ "Про публічні закупівлі", що не потребує визнання її недійсною.

Як наслідок, додаткова угода № 2 від 25.02.2022 по в чергове збільшеній ціні на газ перевищує 10% поріг відносно первісної ціни Договором, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» для збільшення ціни.

При нікчемності додаткових угод № 1 та № 2 правовідносини сторін повинні регулюватися нормами Договору в його первинній редакції.

Відповідно до п. 5, 6. Прикінцевих та Перехідних положень ЗУ "Про публічні закупівлі" у нині чинній редакції, процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

З цих підстав, Додаткові угоди № 1 від 24.02.2020 та № 2 від 25.02.2020 до Договору суперечать вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент їх укладання), тому є нікчемними в силу Закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

У свою чергу, з урахуванням Прикінцевих та Перехідних положень ЗУ "Про публічні закупівлі" додаткові угоди № 3 від 28.09.2020, № 4 від 02.10.2020, № 5 від 15.10.2020, № 7 від 18.12.2020 до Договору також оцінюються судом як нікчемні за тими ж правилами, що і Додаткові угоди № 1 та № 2.

Згідно з ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

За приписами ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до вимог ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Прокурор просить застосувати наслідки нікчемного правочину, що є належним та ефективним способом захисту порушеного права.

Договір між сторонами за своєю правовою природою є договором постачання. Згідно ч.2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, у відповідача виникає обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, що врегульовано нормами Глави 54 ЦК (правова позиція Об`єднаної палати Верховного Суду, викладена у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

За розрахунками прокурора, що не заперечно та не спростовано сторонами, у січні 2020 року ТОВ «КАСТУМ» виконавчому комітету Набутівської сільської ради Корсунь-Шевченківського району Черкаської області реалізовано 13,20737 тис. куб. м. газу на суму 55 735,15 грн за ціною тендерної пропозиції та відповідно до п. 3.1. укладеного договору, а саме 4 220,00 грн (акт № РН-0000120 від 19.02.2020).

У лютому на підставі додаткової угоди №1 від 24.02.2020 ТОВ «КАСТУМ» підвищено ціну на газ до 4 642,00 грн ( За даною додатковою угодою закупівля не проводилася).

Додатковою угодою №2 від 25.02.2020 ТОВ «КАСТУМ» підвищено ціну на газ до 5106,20 грн.

У березні 2020 року ТОВ «КАСТУМ» виконавчому комітету Набутівської сільської ради Корсунь-Шевченківського району Черкаської області реалізовано 38,66132 тис. куб. м. газу на суму 197 412,59 грн за ціною 5 106,20 грн, замість 4 220,00 грн (акт № РН-0000335 від 20.03.2020).

Отже в результаті підняття ціни на газ ТОВ «КАСТУМ» від позивача отримано на 34261,82 грн більше ніж за умови реалізації газу по ціні тендерної пропозиції та первісної редакції Договору, виходячи з такого розрахунку:

38,66132 тис. куб .м. х 5106,20 грн = 197 412,59 грн (за підвищеними цінами)

38,66132 тис. куб. м. х 4220,00 грн. = 163 150,77 грн (має бути за ціною договору)

197 412,59 грн. - 163150,77 = 34 261,82 грн (різниця)

Таким же чином на підставі додаткової угоди №2 від 25.02.2020 до Договору відбувалась реалізація та оплата сторонами природного газу у березні та квітні.

Так, у березні ТОВ «КАСТУМ» виконавчому комітету Набутівської сільської ради Корсунь-Шевченківського району Черкаської області реалізовано 16,72016 тис. куб. м. газу на суму 85 376,35 грн за ціною 5 106,20 грн замість 4 220,00 грн (акт № РН-0000383 від 08.04.2020 ).

Отже в результаті підвищення ціни на газ ТОВ «КАСТУМ» отримано на 14 817,27 грн. більше ніж за умови реалізації газу по первісній ціні Договору, виходячи з такого розрахунку:

16,72016 тис. куб .м. х 5106,20 грн = 85 376,35 грн (оплачено за підвищеними цінами) - акту № РН-0000383 від 08.04.2020 та платіжні доручення №157 від 09.04.2020 та №125 від 09.04.2020.

16,72016 тис. куб. м. х 4220,00 грн. = 70 559,08 грн (нарахування за ціною договору).

85 376,35 грн - 70 559,08 грн = 14 817,27грн. (різниця).

У квітні ТОВ «КАСТУМ» виконавчому комітету Набутівської сільської ради Корсунь- Шевченківського району Черкаської області реалізовано 2,6242 тис. куб. м. газу на суму 13 399,70 грн за ціною 5 106,20 грн замість 4 220,00 грн (акт № РН-0000558 від 13.05.2020).

Таким чином через збільшення ціни ТОВ «КАСТУМ» отримано на 2325,58 грн. більше ніж за умови реалізації газу по ціні тендерної пропозиції.

2,6242 тис. куб. м. х 5106,20 грн = 13 399,70 грн. (оплачено за новими цінами) ------відповідно до акту № РН-0000558 від 13.05.2020 та платіжного доручення №157 від 14.05.2020.

2,6242 тис. куб. м. х 4220,00 грн = 11 074,12 грн. (нарахування за ціною договору).

13 399,70 грн. - 11 074,12 = 2 325,58 грн. (різниця).

На підставі додаткових угод №3 від 28.09.2020 ціну газу підвищено до 5 616,82 грн, №4 від 02.10.2020 ціну газу підвищено до 6 178,50 грн. (За даними додатковими угодами закупівля газу не здійснювалася).

На підставі додаткової угоди №5 від 15.10.2020 ціну газу підвищено до 6 796,35 грн.

На підставі вказаної додаткової угоди ТОВ «КАСТУМ» виконавчому комітету Набутівської сільської ради реалізовано 0,12627 тис. куб. м. газу на суму 858,18 грн за ціною 6 796,35 грн, замість 4 220,00 грн. (акт №РН-0001076 від 16.11.2020).

Отже за збільшеними цінами ТОВ «КАСТУМ» отримано на 325, 32 грн більше ніж за умови реалізації газу по ціні тендерної пропозиції.

0,12627 тис. куб. м. х 6796,39 грн = 858,18 грн (оплачено за новими цінами) ----- по акту №РН-0001076 від 16.11.2020 та платіжного доручення №428 від 17.11.2020.

0,12627 тис. куб. м. х 4220,00 грн = 532,86 грн (нарахування за ціною договору).

858,18 грн - 532,86 грн = 325,32 грн (різниця).

На підставі додаткової угоди №7 від 18.12.2020 піднято ціну на газ до 7083,82 грн.

Так, ТОВ «КАСТУМ» виконавчому комітету Набутівської сільської ради реалізовано 32,32757 тис. куб. м. газу на суму 229 002,55 грн за ціною 7083,82 грн замість 4220,00 грн (акт №РН-00001194 від 18.12.2020).

Отже в результаті підняття ціни ТОВ «КАСТУМ» отримано на 92580,20 грн більше ніж за умови реалізації газу по ціні тендерної пропозиції.

32,32757тис. куб. м. х 7083,82 грн - 229 002,55 грн (оплачено за новими цінами) - згідно платіжних доручень №453 від 22.12.2020 та №515 від 22.12.2020.

32,32757тис. куб. м. х 4220,00 грн = 136 422,35 грн (нарахування за ціною договору)

229 002,55 грн - 136 422,35 грн = 92 580,20 грн (різниця).

Сукупно, в результаті укладення та виконання сторонами додаткових угод № 1 від 24.02.2020 та № 2 від 25.02.2020, № 3 від 28.09.2020, № 4 від 02.10.2020, № 5 від 15.10.2020, № 7 від 18.12.2020 до Договору місцевому бюджету Набутівської сільської ради заподіяні збитки у виді надмірно сплачених грошових коштів 144 310,19 грн., які відповідач отримав за непоставлений ним товар.

Згідно ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, на яку, крім іншого, покладено обов`язок представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За правилами ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. При цьому прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у складі колегії судців Касаційного господарського суду у справі № 910/18770/17, Великою Палатою Верховного Суду у справі № 925/2385/18.

Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 сформульовано правову позицію про те, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Виконкому Набутівської сілсьької ради листом від 28.12.2022 № 1163 (а.с. 91) повідомив прокурора про те, що ним не буде подаватися позов про стягнення спірних коштів, але не заперечує проти представництва прокуратурою інтересів територіальної громади (а.с. 91).

Згідно із оголошенням про проведення відкритих торгів 11А-2019-11-27-000521-ь джерелами фінансування закупівлі є кошти місцевого бюджету (загальний фонд).

Вказане також підтверджується інформацією виконавчого комітету Набутівської сільської ради листом за №1163 від 28.12.2022.

Відповідно до ч. 5 ст. 13 Цивільного кодексу України не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до Регламенту роботи виконавчого комітету Набутівської сільської ради Черкаської області, затвердженого рішенням виконавчого комітету від 23.12.2020 № 102, виконавчий комітет є виконавчим органом сільської ради, їй підконтрольним та підзвітним, а з питань здійснення ним повноважень органів виконавчої влади підконтрольний та підзвітний відповідним органам виконавчої влади.

Отже, виконавчий комітет Набутівської сільської ради Черкаської області є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах і стороною Договору.

Крім цього, виконавчий комітет Набутівської сільської ради Черкаської області є головним розпорядником коштів та з його рахунків було виділено кошти на оплату за Договором, а тому, безпідставно та незаконно витрачені бюджетні кошти у розмірі 144 310,19 гри. підлягають поверненню саме на його користь.

На виконання вимог п. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Смілянською окружною прокуратурою на адресу виконавчого комітету Набутівської сільської ради направлено повідомлення за № 52/3-5951вих-22 від 28.12.2022 про намір вжиття заходів представницького характеру в межах повноважень, наданих ст. ст. 23, 24 Закону України «Про прокуратуру» (а.с. 101).

Заперечень проти позову, доводів та розрахунків прокурора відповідачем суду не подано.

Отже позов слід задовольнити повністю і примусово стягнути з відповідача на користь позивача 144 310,19 грн. як застосування наслідків нікчемності додаткових угод до договору № 1 постачання природного газу від 21.01.2020.

У відповідності до ст. 129 ГПК України, при задоволенні позову з відповідача на користь Черкаської обласної прокуратури слід стягнути також і 2481,00 грн. на відшкодування сплаченого судового збору повністю.

Керуючись ст. 238, 240 ГПК України, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кастум" ( код 41087491, м. Львів, проспект Чорновола, 63 фактична адреса: м. Львів, площа Міцкевича, 8 поверх 5) на користь Виконавчого комітету Набутівської сільської ради Черкаського району Черкаської області (код 41066136, с. Набутів, Черкаський район, Черкаська область, вул. Центральна, 190/1) -- 144 310,19 грн. як застосування наслідків нікчемності додаткових угод до договору № 1 постачання природного газу від 21.01.2020.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кастум" ( код 41087491, м. Львів, проспект Чорновола, 63 фактична адреса: м. Львів, площа Міцкевича, 8 поверх 5) на користь Черкаської обласної прокуратури (код 02911119, бул. Шевченка, 286, м. Черкаси) - 2481,00 грн. на відшкодування сплаченого судового збору.

Наказ видати.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 днів.

Повне судове рішення складено 24 квітня 2023 року

Суддя Н.М. Спаських