ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" березня 2023 р. Справа№ 910/5290/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Станіка С.Р.

за участю секретаря судового засідання Сабалдаш О.В.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 16.03.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фес Укр» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 (повний текст рішення складено 11.11.2022)

у справі № 910/5290/22 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фес Укр»

до Акціонерного товариства «Комерційний індустріальний банк»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Приватне підприємство «Оптивинторг»

про стягнення 3 213 141,80 грн.

ВСТАНОВИВ:

У червні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фес Укр» (далі - ТОВ «Фес Укр», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Комерційний індустріальний банк» (далі - АТ «Комінбанк», відповідач) про стягнення з АТ «Комінбанк» на користь ТОВ «Фес Укр» грошову суму у розмірі 3 213 141,80 грн за банківською гарантією № G8046/20 від 17.08.2020, грошову суму у розмірі 71 400 грн витрат на професійну правничу допомогу та грошову суму у розмірі 49 268,13 грн судового збору.

Також просив зобов`язати відповідача, протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва перерахувати грошові суми у розмірі 3 213 141,80 грн, 71 400 грн та 49 268,13 грн на наступний банківський рахунок ТОВ «Фес Укр», ідентифікаційний код: 36774242: № НОМЕР_1 в АТ «Райффайзен банк».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що АТ «Комерційний індустріальний банк» (Гарант) відмовив ТОВ «Фес Укр» (Бенефіціару, Продавцю) у виплаті коштів за Гарантією №G8046/20 від 17.08.2020, якою забезпечено виконання платіжних зобов`язань Приватного підприємства «Оптивинторг» (Принципал, Покупець) за Договором купівлі-продажу №56МК від 16.07.2020, з огляду на що позивач просив суд стягнути з відповідача на користь позивача грошові кошти у розмірі 3 213 141,80 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.07.2022 зокрема, залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Приватне підприємство «Оптивинторг» (далі - третя особа, ПП «Оптивинторг»).

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує, оскільки ПП «Оптивинторг» не є таким, що прострочив/порушив зобов`язання забезпечене гарантією та, що у ТОВ «Фес Укр» не виникло відповідного права вимагати, а у ПП «Оптивинторг» відповідного обов`язку сплатити суму коштів за банківською гарантією, оскільки, прострочення/порушення зобов`язання, забезпеченого з боку третьої особи не настало.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у позові відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем не було доведено факт здійснення позивачем поставки за договором, оскільки, останнім не було надано первинних документів на підтвердження самої поставки. У зв`язку з чим, на думку суду, відсутні підстави стверджувати про порушення третьою особою зобов`язань з оплати поставленого товару, а тому гарантійний випадок за гарантією не настав.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фес Укр» 01.12.2022 звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить суд поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі №910/5290/22 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги, позивач зазначив, що місцевий господарський суд, не повно та не об`єктивно з`ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав правової оцінки наявним у матеріалах справи доказам, а тому, на думку скаржника, рішення суду про відмову у задоволенні позову прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню. За доводами позивача, позовні вимоги слід задовольнити повністю.

Скаржник звернув увагу суду на те, що факт здійснення позивачем поставки товару за договором на користь третьої особи не заперечувався ані банком, ані третьою особою як на стадії досудового врегулювання спору, так і протягом всього часу розгляду справи в суді першої інстанції, що у відповідності до приписів ч.1 ст.75 ГПК України такі обставини, (ті які визнаються учасниками справи), не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Позивач зазначив, що факт здійснення поставки визнавався банком та третьою особою, підтвердженням чого слугують відзив банку на позовну заяву від 25.07.2022 за вих. № 04.1/2354, а також пояснення третьої особи щодо позову від 23.06.2022, які містяться у матеріалах справи.

Крім того, апелянт просив долучити до матеріалів справи засвідчені копії видаткових накладних до Договору купівлі-продажу №56МК від 16.07.2020, а саме: №2753 від 20.12.2021, №2851 від 26.12.2021, №104 від 25.01.2022, 248 від 13.02.2022, №355 від 23.02.2022.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/5290/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Шаптала Є.Ю., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/5290/22. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фес Укр» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі №910/5290/22.

18.01.2023 матеріали справи надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Зі змісту клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження у даній справі вбачається, що з рішенням суду від 01.11.2022 (повний текст підписано 11.11.2022) апелянт зміг ознайомитися після оприлюднення рішення в Єдиному реєстрі судових рішень 14.11.2022.

Враховуючи дату складання повного тексту оскаржуваного рішення та дату звернення з даною апеляційною скаргою, колегія суддів зазначає, що строк на апеляційне оскарження пропущено не було, отже відсутні підстави для його поновлення та задоволення відповідного клопотання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фес Укр» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі №910/5290/22, розгляд справи призначено на 16.02.2023.

У відзиві на апеляційну скаргу, АТ «Комінбанк» проти задоволення скарги заперечило, мотивуючи тим, що доводи викладені у апеляційній скарзі не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях позивача, а рішення місцевого суду від 01.11.2022 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з чим, відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.

16.02.2023 по справі оголошено перерву до 16.03.2023.

У судове засідання до Північного апеляційного господарського суду 16.03.2023 з`явилися представники позивача та відповідача.

Третя особа у судове засідання 16.03.2023 не з`явилася. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, Приватне підприємство «Оптивинторг» повідомлялося шляхом направлення ухвали засобами електронного зв`язку.

Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники сторін, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні, тому розгляд справи відбувається за відсутності представників що не з`явилися у судове засідання.

Судом апеляційної інстанції врахована правова позиція Верховного Суду викладена у постанові від 20.01.2023 у справі №465/6147/18 де суд касаційної інстанції зазначив, що якщо учасник надав суду електронну адресу (хоча міг цього і не робити), зазначивши їх у заяві (скарзі), то слід припустити, що учасник бажає, принаймні не заперечує, щоб ці засоби комунікації використовувалися судом. Це, в свою чергу, покладає на учасника справи обов`язок отримувати повідомлення і відповідати на них.

З огляду на це, суд, який комунікує з учасником справи за допомогою повідомлених ним засобів комунікації, діє правомірно і добросовісно. Тому слід виходити з «презумпції обізнаності»: особа, якій адресовано повідомлення суду через такі засоби комунікації, знає або принаймні повинна була дізнатися про повідомлення.

Попри те, що конституційне право на суд є правом, його реалізація покладає на учасників справи певні обов`язки. Практика Єврорпейського суду з прав людини визначає, що сторона, яка задіяна у ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. Як зазначено у рішенні цього суду у справі «Пономарьов проти України» від 03 квітня 2008 року, сторони мають вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Аліментарія Сандерс С. А. проти Іспанії» від 07 липня 1989 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 759/14068/19.

Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасників судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

Представник ТОВ «Фес Укр» у судовому засіданні надав суду апеляційної інстанції свої пояснення по справі в яких, підтримав вимоги апеляційної скарги на підставі доводів, зазначених у ній, просив її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник АТ «Комінбанк» у судовому засіданні також надав суду свої пояснення по справі в яких, заперечив проти доводів, викладених у апеляційній скарзі, на підставі доводів, зазначених у відзиві на скаргу та просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Так, колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга позивача в межах викладених скаржником доводів та вимог підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фес Укр» (бенефіціар, продавець, позивач) та Приватним підприємством «Оптивинторг» (принципал, покупець, третя особа) укладено Договір купівлі-продажу №56М від 16.07.2020 (Договір) відповідно до п. 1.1. якого продавець зобов`язується поставляти (передавати у власність), а покупець зобов`язується отримувати (приймати та оплачувати) продукцію (надалі - «Продукція») в строки, кількості, асортименті та за цінами, вказаними в накладних, заповнених відповідно до Пропозиції асортименту (Специфікації), яка є невід`ємною частиною даного Договору.

Відповідно до п. 2.3. Договору покупець оплачує вартість продукції в національній валюті України в безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок продавця. У випадку поставки продукції за попередньою оплатою, оплата має бути здійснена покупцем до відвантаження продукції. На власний розсуд продавець може здійснити відвантаження продукції на умовах часткової оплати.

Продавець може надати Покупцю товарний кредит (надалі - Товарний кредит) на суму, що не перевищує гривень. У даному випадку забезпечення оплати поставленої Продукції банківською гарантією або банківськими гарантіями (надалі - «Гарантія»), відповідно до умов якої банк або банки (надалі - Банк) гарантує перед Продавцем виконання Покупцем свого обов`язку з оплати Продукції, що постачатиметься, не потребується (п. 2.5 Договору).

Згідно п. 2.6. Договору Продавець може надати Покупцю Товарний кредит у більшій сумі ніж передбачено умовами п. 2 5 Договору. Сума Товарного кредиту зазначеного в п. 2.5. та 2.6. Договору не може перевищувати - 4 000 000,00 гривень. Ліміт Товарних кредитів, зазначених в п. 2.5., п. 2.6. Договору може змінюватися Сторонами, шляхом укладання Додаткових угод до даного Договору.

За змістом абз. 1 та 2 п. 2.7. Договору оплата поставленої продукції, згідно погодженою Сторонами у п. 2.6. Договору суми Товарного кредиту, за вирахуванням суми Товарного кредиту зазначеною у п. 2.5. Договору, повинна бути забезпечена Гарантією, відповідно до умов якої Банк гарантує перед Продавцем виконання Покупцем обов`язку з оплати Продукції, що постачатиметься. Зміст та умови Гарантії, а також банк, що має видати Гарантію, обов`язково повинні бути узгоджені Покупцем з Продавцем в письмовій формі. Покупець зобов`язаний перед поставкою Продукції отримати в Банку Гарантію на загальну суму покриття не меншу суми Товарного кредиту, визначеного п. 2.6. Договору, за вирахуванням суми Товарного кредиту зазначеного у п. 2.5. Договору, та передати оригінал Гарантії Продавцю. Термін дії Гарантії повинен складати до 31 грудня 2021 року. Оригінал Гарантії повинен бути наданий Покупцем Продавцю не пізніше 2 (двох) місяців з моменту укладання Договору. Після спливу зазначеного строку, поставка Продукції на умовах Товарного кредиту, визначеного п. 2.6. Договору, здійснюється лише після надання Покупцем Продавцю оригіналу Гарантії, складеної відповідно до умов, визначених цим пунктом або після письмового узгодження з Продавцем можливості такої поставки.

За умовами п. 2.9. Договору Покупець оплачує вартість Продукції, отриманої на умовах Товарного кредиту, на протязі 35 (тридцяти п`ять) календарних днів з дати її отримання.

На підтвердження поставки продукції та прийняття її покупцем, сторони підписують видаткову накладну та товарно-транспортну накладну на передачу продукції. Видаткова накладна та товарно-транспортна накладна на передачу продукції має містити інформацію, передбачену діючим законодавством України, в тому числі наступні пункти: місце та дату складання; найменування сторін; назва та кількість продукції; вартість продукції та П.І.Б. осіб уповноважених на підписання товарно-транспортної накладної, видаткової накладної та відтиски печаток. Разом з видатковою накладною та товарно-транспортною накладною продавець має право надати «Якісне посвідчення» на партію продукції (п. 3.2. Договору).

За своєю правовою природою даний правочин є договором поставки.

Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України).

За змістом Гарантії №G8046/20 від 17.08.2020 (Гарантії) ПП «Оптвинторг» поінформував АТ «Комерційний індустріальний банк» (Гарант, банк, відповідач) про те, що між ним та ТОВ «Фес Укр» укладено Договір купівлі-продажу №56 МК від 16.07.2020. Гарант зобов`язується безумовно та безвідклично виплатити Бенефіціару повну суму 4 000 000,00 грн, після одержання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги Бенефіціара, у якій Бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав свої зобов`язання за договором щодо здійсненого забезпеченого цією гарантією платежу в повному обсязі та в строки, як це передбачено умовами договору з посиланням на номери відповідних пунктів договору.

Гарант протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту отримання письмової вимоги Бенефіціара з доданими до неї документами розглядає та перевіряє її на відповідність умовам даної Гарантії та: або перераховує на рахунок Бенефіціара суму визначену в вимозі, яка не повинна перевищувати суми цієї Гарантії, або повідомляє Бенефіціара про відмову задовольнити його вимогу.

Відповідно до умов Зміни №1 від 29.11.2021 та Зміни №2 від 15.12.2021 до Гарантії продовжено термін дії Гарантії по 31.12.2022 та збільшено суму Гарантії до 5 000 000,00 грн відповідно.

Як вбачається з листа від 21.03.2022, копія якого містяться в матеріалах справи, ПП «Оптвинторг» повідомлено ТОВ «Фес Укр» та АТ «Комерційний індустріальний банк» про неможливість виконання встановлених Договором зобов`язань, у зв`язку з наявними форс-мажорними обставинами (військовою агресією російської федерації, оголошенням військового стану 24.02.2022, що засвідчено листом ТПП України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 та перебуванням складських приміщень підприємства з товарами в окупації).

Відповідно до акту звірки взаємних розрахунків за період 01.01.2022-31.03.2022 між позивачем та принципалом за договором станом на 31.03.2022 заборгованість на користь позивача становила 3 404 217,49 грн

ТОВ «Фес Укр» звернулось до АТ «Комерційний індустріальний банк» з вимогою про сплату заборгованості ПП «Оптвинторг» у розмірі 3 404 217,49 грн, що вбачається з вимоги №190 від 31.03.2022 про сплату боргу за Гарантією №G8046/20 від 17.08.2020.

У зв`язку з пред`явленням Бенефіціаром вимоги відповідно до гарантії, Банк просив ПП «Оптвинторг» надати підтверджуючі документи щодо виконання підприємством умов договору та оплати продукції або перерахувати кошти у сумі 3 404 217,49 грн згідно з умовами банківської гарантії.

З листа від 22.04.2022 вбачається, що ПП «Оптвинторг» у відповідь на вимогу гаранта повідомило АТ «Комерційний індустріальний банк», що на даний час частина раніше поставленого товару ТОВ «Фес Укр» перебуває у складських приміщеннях, розташованих за адресами: Запорізька обл., м. Бердянськ, Вроцлавська, 70 та Запорізька обл., м. Василівка, вул. Чекістів, 2. Ці населені пункти в даний момент окуповані військами російської федерації, що виключає можливість реалізації товару, який перебуває у згаданих вище складських приміщеннях. У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану та окупацією військами російської федерації територій, на яких розташовані складські приміщення з раніше поставленими товарами, можливість ПП «Оптвинторг» розпоряджатися такими товарами неможлива.

Відповідно до відповіді на вимогу №05.3.2-1214 від 25.04.2022, АТ «Комерційний індустріальний банк» відмовило ТОВ «Фес Укр» у задоволенні вимоги, оскільки, на переконання Банку, Принципал не є таким, що порушив зобов`язання, забезпечене гарантією та звільняється від відповідальності за повне чи часткове невиконання зобов`язань, забезпечених гарантією, оскільки воно пов`язане з форс-мажорними обставинами (обставини непереборної сили), які не залежать від волі Принципала, та виключає вину Принципала. Крім цього, строки виконання зобов`язань, передбачені Договором купівлі-продажу №56 МК від 16.07.2020, відповідно відсуваються на час дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Додатково, разом із листом № 05.3.2.-1214 від 25.04.2022, Гарант надав Бенефіціару а) лист Принципала на адресу Бенефіціара від 21.03.2022, яким Принципал повідомляв Бенефіціара про неможливість виконання власних зобов`язань за Договором у зв`язку з форс-мажорними обставинами, а саме: військовою агресією Російської Федерації проти України, що стало підставою для введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану», посилаючись на те, що відповідні форс-мажорні обставини підтверджені Торгово-промисловою палатою України; Принципал обґрунтовував порушення строків оплати поставлених товарів через дію форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) та просив Позивача з розумінням віднестись до можливих прострочень оплати поставлених Позивачем товарів у зв`язку з розташуванням складських приміщень Принципала в тимчасово окупованих Російською Федерацією населених пунктах - містах Бердянськ та Василівка, б) лист Принципала Гаранту від 22.04.2022 із подібними доводами.

При цьому, як зазначає скаржник, вказані листи позивач жодним із передбачених Договором способів не отримував.

Крім того, в матеріалах справи міститься скарга №239 від 04.05.2022 у якій ТОВ «Фес Укр» просило Національний банк України, зокрема, при виявлені порушень АТ «Комерційний індустріальний банк» законодавства надіслати вимогу про усунення порушень та застосувати до банку санкції адміністративного чи фінансового характеру.

У листі про розгляд скарги №20-0006/37725 від 31.05.2022 Національний банк України зазначив, що банк-гарант має діяти відповідно до вимог законодавства України та умов укладених ним договорів. У разі якщо ТОВ «Фес Укр» вважає, що банк порушив його майнові права та законні інтереси, то керуючись нормами статті 16 ЦК України товариство може звернутись до суду за їх захистом.

Звертаючись з позовом у даній справі, позивач вказав на те, що АТ «Комерційний індустріальний банк» (Гарант) відмовив ТОВ «Фес Укр» (Бенефіціару, Продавцю) у виплаті коштів за Гарантією №G8046/20 від 17.08.2020, якою забезпечено виконання платіжних зобов`язань Приватного підприємства «Оптивинторг» (Принципал, Покупець) за Договором купівлі-продажу №56МК від 16.07.2020, з огляду на що позивач просив суд стягнути з відповідача на користь позивача грошові кошти у розмірі 3 213 141,80 грн.

Відповідно до частини першої статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Відповідно до статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно із статтею 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Згідно із статтею 610 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), є порушенням зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно зі ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ст. 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання (ст. 562 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Відповідно до ч. 1 ст. 568 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Згідно з ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 Господарського кодексу України).

Відповідно до Положень про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджених Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, зареєстрованих Міністерством юстиції України 13.01.2005 за №41/10321, безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; бенефіціар - особа, на користь якої надається гарантія; вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією. Вимога складається бенефіціаром і подається за довільною письмовою формою (в якій має зазначатися причина порушення принципалом основного зобов`язання, забезпеченого гарантією) або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту/банку-контргаранту; гарантійний випадок - факт порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією, у зв`язку із настанням якого банк-гарант одержує вимогу бенефіціара на сплату коштів відповідно до виданої гарантії з урахуванням умов наданої гарантії та протягом строку дії гарантії.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд, послався на правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №910/20306/17, у відповідності до яких, суд касаційної інстанції зазначив, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта платити за гарантією, в предмет доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції вказав, що позивачем не було доведено факт здійснення поставки за договором, оскільки, останнім не було надано первинних документів на підтвердження самої поставки. У зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав стверджувати про порушення третьою особою зобов`язань з оплати поставленого товару, а тому гарантійний випадок за гарантією не настав.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитися не може, враховуючи при цьому, також правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №910/20306/17.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження позовних вимог позивачем до позовної заяви було надано суду, зокрема: Договір купівлі-продажу від 16.07.2020 № 56МК і додаток № 1 до нього; Гарантію від 17.08.2020 № G8046/20, видана банком зі Зміною від 29.11.2021 № 1 та Зміною від 15.12.2021 №2; Лист третьої особи що адресований позивачу від 21.03.2022 про неможливість виконання зобов`язань у зв`язку з форс-мажорними обставинами; Акт звірки взаємних розрахунків станом на 31.03.2022 за період: 01.01.2022 - 31.03.2022 між позивачем та третьою особою за договором; Акт звірки взаємних розрахунків станом на 10.05.2022 за період: 01.01.2022 - 10.05.2022 між позивачем та третьою особою за договором; Акт звірки взаємних розрахунків станом на 15.06.2022 за період: 01.01.2022 - 15.06.2022 між позивачем та третьою особою за договором; Лист банку від 25.04.2022 № 05.3.2.-1214 про відповідь на вимогу з додатками; Лист третьої особи від 21.03.2022 що адресований позивачу та банку про повідомлення можливої прострочки оплати за поставлений товар; Лист третьої особи від 22.04.2022 що адресований банку про неможливість вчасно оплатити поставлений позивачем товар.

Отже, з вказаних документів та листування між сторонами у даній справі підтверджується та визнається факт здійснення позивачем поставки товару за договором на користь третьої особи, що не заперечувався, ані банком, ані третьою особою як на стадії досудового врегулювання спору, так і під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 75 ГПК України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Факт здійснення позивачем поставки визнавався як банком так третьою особою. Зазначене підтверджується поданим банком відзивом на позовну заяву від 25.07.2022 за вих. № 04.1/2354 (а.с. 97-102), а також пояснення третьої особи щодо позову від 15.08.2022 за вх. № 01-37/36081/22 від 16.08.2022 (а.с. 130-135), які містяться у матеріалах справи.

Зокрема, банк у своєму відзиві на позовну заяву зазначає, що підставою для відмови у виплаті коштів за гарантією є запровадження у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації з 24 лютого 2022 року воєнного стану, що є форс-мажорними обставинами. В обгрунтування відмови банк посилається на лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 за вих. № 2024/02.0-7.1. Таким чином, на думку банку гарантійний випадок не настав, оскільки станом на дату виконання зобов`язань третьою особою існували обставини непереборної сили, що звільняли принципала від виконання зобов`язань за договором.

При цьому, факт здійснення позивачем поставки за договором не заперечується та фактично визнається банком на другій сторінці відзиву на позовну заяву, де зазначено, що підставою для звернення позивача до банку з вимогою про сплату коштів за гарантією стало несвоєчасне виконання третьою особою зобов`язань з оплати поставленого товару.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що саме на підставі вимоги позивача, банк в подальшому звернувся до третьої особи листом від 20.04.2022 № 05.3.3/1177, долучивши вимогу позивача про сплату коштів за гарантією, в якій була зазначена інформація щодо здійснених поставок за договором, суми заборгованості, реквізити та засвідчені копії відповідних видаткових накладних.

Колегія суддів звертає увагу на те, що листом від 22.04.2022 третя особа надала банку відповідь, згідно з якою третя особа не лише не заперечує факту поставки товару за договором, а й підтверджує існування заборгованості та зазначає про неможливість здійснення оплати у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації, окупацією територій місцезнаходження складських приміщень та неможливості реалізації товару.

Крім того, третя особа в своїх поясненнях на позовну заяву підтверджує, що підставою невиконання власних зобов`язань з вчасної оплати поставленого товару за договором стали форс-мажорні обставини, що унеможливили доступ до складських приміщень та реалізацію товару третім особам.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що факт поставки позивачем товару за договором на користь третьої особи не заперечувався, та визнавався сторонами у справі, що є підставами для звільнення від доказування згідно зі статтею 75 ГПК України.

Проте, всупереч нормам процесуального права суд першої інстанції не звернув на це увагу та помилково дійшов висновку про недоведеність факту поставки товару за договором. До того ж, місцевим господарським судом не було зазначено в будь-якій формі і сумніви в достовірності обставин здійснення поставки товару за договором, що визнавались сторонами у справі як то передбачено приписами ч. 1 ст. 75 ГПК України.

Крім зазначеного та встановленого судом апеляційної інстанції, апеляційний суд звертає увагу на те, що скаржник, враховуючи підстави відмови у задоволенні позовних вимог, разом з апеляційною скаргою надав суду та просив долучити до матеріалів справи та врахувати при прийнятті рішення, засвідчені копії видаткових накладних до Договору купівлі-продажу №56МК від 16.07.2020, а саме: №2753 від 20.12.2021 на суму 216 583,20 грн, №2851 від 26.12.2021 на суму 797 795,17 грн, №104 від 25.01.2022 на суму 905 568,83грн, № 248 від 13.02.2022 на суму 819 123,05 грн, №355 від 23.02.2022 на суму 835 619,05 грн. Всього на суму 3 574 689,30 грн.

Відповідно до ч.2 та 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно з ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

Відповідно до висновку щодо застосування статей 80, 269 ГПК України, викладеного Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі №909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку - позивача).

Отже, при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен письмово обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає. В той же час, у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

У апеляційній скарзі апелянт зазначає про те, що причиною неподання таких доказів до суду першої інстанції було те, що, як під час досудового врегулювання спору, так і під час розгляду справи у суді першої інстанції у сторін та суду не виникало сумнівів та питань щодо поставки товару. Та взагалі, під час розгляду справи у суді першої інстанції обставини поставки товару визнавалися як відповідачем так і третьою особою. Видаткові накладні були наявні у відповідача, що також не заперечується.

Враховуючи вказані доводи скаржника, та те, що суд апеляційної інстанції, як зазначалося вище вже дійшов висновку, що факт поставки позивачем товару за договором на користь третьої особи не заперечувався, та визнавався сторонами у справі, що є підставами для звільнення від доказування згідно зі статтею 75 ГПК України, колегія суддів приймає додані скаржником видаткові накладні, як додаткові докази у даній справі.

Отже, враховуючи вищевикладене, вказані порушення норм процесуального права (не застосування судом ч.1 ст. 75 ГПК України) призвело до неправильного вирішення справи, неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недослідження доводів щодо дії форс-мажорних обставин у зв`язку з воєнним станом та їх впливу на виникнення гарантійного випадку, що мало наслідком прийняття незаконного рішення про відмову у задоволенні позову.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що факт порушення принципалом своїх обов`язків за договором, зокрема підтверджується актами звірки взаємних розрахунків за періоди: 01.01.2022-31.03.2022 та 01.01.2022-10.05.2022 та не заперечується принципалом. Оскільки принципал порушив свої зобов`язання за договором, у гаранта виник обов`язок сплатити позивачу (бенефіціару) грошову суму відповідно до умов Гарантії.

Згідно зі ст. 617 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. У ч. 2 ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» військові дії віднесено до форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які є надзвичайними та невідворотними обставинами, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами. Відповідно до п. 6.2. Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) (далі - Регламент), форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за заявою зацікавленої особи по кожному окремому договору, контракту, угоді тощо, а також по податкових та інших зобов`язаннях/обов`язках, виконання яких настало згідно з законодавчим чи іншим нормативним актом або може настати найближчим часом і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.

У Листі від 28 лютого 2022 року №2024/02.0-7.1 Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», та підтверджує що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Як зазначає позивач, у вказаному листі від 28 лютого 2022 року №2024/02.0-7.1, який призначено невизначеному колу суб`єктів, міститься констатація факту військової агресії Російської Федерації проти України та введення воєнного стану із 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення як форс-мажорної обставини (обставини непереборної сили). Цей Лист від 28 лютого 2022 року №2024/02.0-7.1 не звільняє сторону по договору від обов`язку доведення факту невиконання зобов`язання саме через введення воєнного стану чи проведення військових дій, а може стати лише підставою для засвідчення форс-мажорних обставин по кожному окремому договору, контракту, угоді тощо. Принципал має довести той факт, що прострочення виконання зобов`язання відбулося саме у зв`язку з обставинами непереборної сили в порядку, передбаченому законом та договором.

У ч. 1 ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» міститься положення, згідно якого Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Регламент встановлює єдиний порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) в системі ТПП України. Згідно п.6.1. Регламенту, підставою для засвідчення форс-мажорних обставин є наявність однієї або більше форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), перелічених у ст. 3.1 Регламенту, визначених як непереборний вплив на виконання відповідного зобов`язання таким чином, що унеможливлює його виконання у термін, що настав (наявність причинно-наслідкового зв`язку між обставиною та неможливістю виконання зобов`язання в термін, передбачений відповідно законодавством, відомчими нормативними актами, договором, контрактом, угодою, типовим договором тощо). Наступні пункти розділу 6 Регламенту містять процедурні вимоги до заяви на засвідчення форс-мажорних обставин, порядок її подання та отримання за результатами розгляду сертифікату про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили).

Відповідно до п.7.2 договору (розділ «Форс-мажор»), сторона, для якої виникла неможливість виконання зобов`язань за цим договором, зобов`язана негайно, не пізніше 5 (п`яти) календарних днів з моменту настання вищевказаних обставин, письмово повідомити іншу сторону, та надати обов`язкове офіційне підтвердження державного компетентного органу.

Як вбачається з матеріалів справи третя особа (принципал) надіслала лист від 21.03.2022, яким повідомила позивача про неможливість виконання своїх зобов`язань за договором у зв`язку з форс-мажорними обставинами.

Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що на виконання п.7.2 договору, принципал мав надіслати лист із попередженням про неможливість виконання обов`язків за договором не пізніше 01.03.2022. Лист від 21.03.2022, який було отримано позивачем у якому принципалом не було зазначено про знаходження складів на тимчасово окупованих територіях, а тільки містилося посилання на лист ТПП України про визнання агресію Російської Федерації форс-мажорною обставиною непереборної сили, є порушенням як вимог п.7.2. укладеного принципалом договору, так і законодавства про ТПП України, яке передбачає засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) по кожному окремому договору, контракту, угоді сертифікатом про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили).

Згідно п.3.3 договору, продукція поставляється на умовах DDP склад покупця: м. Запоріжжя, вул. Гребельна, 5. Доставка продукції до складу покупця здійснюється за рахунок та силами продавця.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції, за вказаною у п.3.3 договору адресою у м. Запоріжжя здійснювалася поставка продукції продавцем. Продавець виконав всі свої зобов`язання за договором належним чином.

Судом апеляційної інстанції враховано, що як на момент виникнення зобов`язання третьої особи розрахуватися по договору, так і на час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, м. Запоріжжя не відноситься до тимчасово окупованих територій України. Перевезення продукції до інших складів у інших містах та населених пунктах не передбачене договором, не відноситься до зони відповідальності позивача та здійснювалося принципалом на власний розсуд з огляду на власну господарську необхідність. Товар був поставлений позивачем принципалу до початку бойових дій та оголошення воєнного стану. За більшу частину продукції поставленої ще у грудні 2021 року принципал мав достатньо часу для реалізації та її оплати (на протязі 35 календарних днів з дати її отримання, п. 2.9 договору).

За таких обставин, на переконання колегії суддів, принципал залишається відповідальним за збереження продукції та розрахунку за поставлений товар. Умова поставки продукції DDP означає, що продавець здійснює постачання покупцю товару, який пройшов митне очищення для імпорту, без розвантаження з будь-якого прибулого транспортного засобу в названому місці призначення (м. Запоріжжя, вул. Гребельна, 5), при цьому, продавець несе всі витрати та ризики, пов`язані з доставкою товару лише до цього місця призначення (Інкотермс-2010).

Відповідно до ч. 2 ст. 564 Цивільного кодексу України гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії. Відповідно до п. 36 глави 5 Положення, банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення (представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії).

Згідно з п. 37 глави 5 Положення одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.

Відповідно до п. 38 глави 5 Положення, банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі.

Згідно п.62 глави 10 Положення, бенефіціар для отримання платежу за гарантією подає до банку-гаранта безпосередньо або через банк бенефіціара (залежно від того, як це визначено умовами гарантії) вимогу за гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено).

На виконання п. 64 глави 10 Положення, банк бенефіціара (резидент) після отримання від банку-гаранта платежу за гарантією: 1) зараховує кошти на поточний або розподільчий рахунок бенефіціара, якщо в банку відкрито рахунок, або 2) здійснює переказ коштів за реквізитами, отриманими від бенефіціара, або банку бенефіціара, або іншого авізуючого банку, якщо бенефіціару відкрито рахунок в іншому банку, при цьому, зобов`язання банку-гаранта зменшуються на суму, сплачену за гарантією, у разі здійснення банком-гарантом часткової сплати коштів за гарантією (п. 65 глави 10 Положення).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач направив позивачу відповідь № 05.3.2.-1214 від 25.04.2022, в якій відмовив у задоволенні вимоги щодо сплати гарантії. Підставами, на які відповідач посилався для відмови у виплаті грошових коштів за гарантією, були форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), які не залежали від волі принципала та які виключають вину принципала, та через які принципал не мав змоги виконати зобов`язання, передбачені договором купівлі-продажу №56 МК від 16.07.2020.

Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає таку відмову відповідача необґрунтованою та безпідставною та такою, що спростовуюється з мотивів викладених у даній постанові.

Судова колегія звертає увагу на те, що умовою виплати гарантії є порушення принципалом зобов`язань за договором, яке у даному випадку мало місце, через невиконання принципалом умов договору про письмове повідомлення сторони про неможливість виконання зобов`язань, а також умов Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» та Регламенту в частині не подання заяви на засвідчення форс-мажорних обставин та не отримання сертифікату про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили).

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню в частині стягнення з Акціонерного товариства «Комерційний індустріальний банк» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фес Укр» грошової суми у розмірі 3 213 141,80 грн за банківською гарантією G8046/20 від 17.08.2020.

Що стосується позовної вимоги про зобов`язання відповідача, протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва перерахувати грошову суму у розмірі 3 213 141,80 грн на банківський рахунок ТОВ «Фес Укр», ідентифікаційний код: 36774242: № НОМЕР_1 в АТ «Райффайзен банк», колегія суддів відмовляє, оскільки належним способом захисту у даній справі є позовна вимога саме про стягнення грошових коштів за банківською гарантією.

Оскільки, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла до висновку про скасування рішення суду першої інстанції у справі №910/5290/22 та задоволення позову про стягнення з відповідача на користь позивача грошової суми у розмірі 3 213 141,80 грн за банківською гарантією G8046/20 від 17.08.2020, та позивачем, у своїй позовній заяві було заявлено про відшкодування витрати позивача на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 71400,00 грн понесених позивачем під час розгляду справи у суді першої інстанції, такі витрати враховуючи приписи ст. 129 ГПК України належить покласти на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Частиною 3 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, ст. 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

За приписами ч.ч. 3 - 5 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Частиною 8 ст.129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

В обґрунтування розміру заявленої суми витрат на професійну правничу допомогу адвоката, понесених під час розгляду справи у Господарському суді міста Києва, позивач надав суду договір № 220614 від 14.06.2022 про надання правової допомоги укладений між ТОВ «Фес Укр» та Адвокатським об`єднанням «ОМП», за умовами якого адвокатське об`єднання бере на себе зобов`язання надавати правову допомогу в обсязі та на умовах, передбачених цим договором, а клієнт зобов`язаний сплатити винагороду (гонорар) та витрати, необхідні для виконання його доручень, у порядку та строки обумовлені сторонами у договорі.

Крім того, позивач надав додаткову угоду №1 від 14.06.2022 до договору про надання правової допомоги № 220614 від 14.06.2022 за умовами якої, сторони погодили, що адвокатське об`єднання надає клієнту правову допомогу з питань, пов`язаних з представництвом прав та інтересів клієнта в Господарському суді міста Києва щодо стягнення з Акціонерного товариства «Комерційний індустріальний банк» грошової суми за банківською гарантією G8046/20 від 17.08.2020.

Відповідно до п.2 додаткової угоди ціна (вартість) правової допомоги адвокатського об`єднання складає 71400,00 грн. Ціна (вартість) правової допомоги є сталою та зміні не підлягає.

Відповідно до п.4 додаткової угоди сторони погодили, що клієнт сплачує ціну (вартість) правової допомоги протягом п`яти банківських днів, починаючи з дати виставлення відповідного рахунку.

На підтвердження оплати за надання юридичних послуг позивачем надано суду платіжне доручення № 4320 від 21.06.2022 на суму 71400,00 грн. та банківську виписку по рахунку за період з 21.06.2022 по 21.06.2022.

Також до справи позивачем надано копію ордеру СА № 1031776 на представництво позивача в Північному апеляційному господарському суді.

Отже, наведеними документами підтверджується понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 71400,00 грн.

На думку суду апеляційної інстанції, такі витрати відповідають критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) та критерію розумності їхнього розміру і ці витрати є співрозмірні з виконаною адвокатом роботою.

При цьому, відповідачем до суду першої інстанції було подано клопотання про відмову у стягнення витрат на професійну правничу допомогу, а у разі задоволення позову відповідач просив зменшити розміру витрат на професійну правничу допомогу, у якому останній зазначав про те, що заявлений розмір витрат відповідача на професійну правничу допомогу є завищеним, не відповідає принципам розумності та співрозмірності.

Отже, врахувавши доводи відповідача щодо неспівмірності та завищення розміру заявлених адвокатських витрат, перевіривши матеріали справи, судова колегія наголошує, що належних доказів або обґрунтувань, які свідчили б про неправильність розрахунку витрат на послуги адвоката у справі, позивач не надав, що у свою чергу свідчить про недоведення неспівмірності витрат на оплату правничої допомоги адвоката складності справи відповідно до ч. 6 ст. 126 ГПК України.

При цьому, самі лише посилання на неспівмірність витрат та незгода із сумою понесених витрат на професійну правничу допомогу не можуть бути підставою для відмови у задоволенні заяви позивача про розподіл судових витрат (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15.05.2020 року по справі № 910/5410/19).

Колегія суддів звертає увагу на те, що розмір понесених стороною судових витрат на професійну правничу допомогу встановлюється судом, зокрема на підставі договору про надання правничої допомоги та відповідних доказів щодо вартості наданих послуг (виконаних робіт).

Відповідно до статті 26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (стаття 1 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність»).

За змістом частини третьої статті 27 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Отже, надання адвокатом правничої допомоги в порядку представництва у суді здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Згідно зі статтею 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Системний аналіз наведених вище норм законодавства дозволяє зробити такі висновки:

(1) договір про надання правової допомоги є підставою для надання адвокатських послуг та, зазвичай, укладається в письмовій формі (виключення щодо останнього наведені у частині другій статті 27 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність»);

(2) за своєю правовою природою договір про надання правової допомоги є договором про надання послуг, крім цього, на такий договір поширюються загальні норми та принципи договірного права, включаючи, але не обмежуючись главою 52 Цивільного кодексу України;

(3) як будь-який договір про надання послуг, договір про надання правової допомоги може бути оплатним або безоплатним. Ціна в договорі про надання правової допомоги встановлюється сторонами шляхом зазначення розміру та порядку обчислення адвокатського гонорару;

(4) адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплату гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв;

(5) адвокатський гонорар (ціна договору про надання правової допомоги) зазначається сторонами як одна із умов договору при його укладенні. Вказане передбачено як положеннями цивільного права, так і Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;

(6) відсутність в договорі про надання правової допомоги розміру та/або порядку обчислення адвокатського гонорару (як погодинної оплати або фіксованого розміру) не дає як суду, так і іншій стороні спору, можливості пересвідчитись у дійсній домовленості сторін щодо розміру адвокатського гонорару;

Тобто, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити із встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з положеннями статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

У разі відсутності у тексті договору таких умов (пунктів) щодо порядку обчислення, форми та ціни послуг, що надаються адвокатом, суди, в залежності від конкретних обставин справи, інших доказів, наданих адвокатом, використовуючи свої дискреційні повноваження, мають право відмовити у задоволенні заяви про компенсацію судових витрат, задовольнити її повністю або частково.

Аналогічні правові висновки Верховного Суду викладені у постановах від 06 березня 2019 року у справі № 922/1163/18, від 07 вересня 2020 року у справі № 910/4201/19.

Як встановлено судом, відповідно до п.2 додаткової угоди ціна (вартість) правової допомоги адвокатського об`єднання складає 71400,00 грн. Ціна (вартість) правової допомоги є сталою та зміні не підлягає.

Отже, проаналізувавши умови укладеного між позивачем та Адвокатським об`єднанням «ОМП» договору та додаткової угоди до договору, суд апеляційної інстанції встановив, що розмір винагороди за надання правової допомоги визначений у п. 2 додаткової угоди у вигляді фіксованої суми.

З огляду на наведене, судова колегія зазначає про те, що у разі погодження між адвокатом (адвокатським бюро/об`єднанням) та клієнтом фіксованого розміру гонорару такий гонорар обчислюється без прив`язки до витрат часу адвоката на надання кожної окремої послуги. Фіксований розмір гонорару не залежить від витраченого адвокатом (адвокатським бюро / об`єднанням) часу на надання правничої допомоги клієнту. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 02.02.2023 у справі № 915/606/21, від 19.11.2021 у справі № 910/4317/21.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що у контексті цієї справи фіксований розмір гонорару, погоджений між відповідачем та Адвокатським об`єднанням «ОМП» у договорі про надання правничої (правової) допомоги та додатковій угоді до цього договору свідчить про те, що у разі настання визначених таким договором умов платежу - конкретний склад дій адвоката, що були вчинені на виконання умов договору та призвели до настання цих умов, не має жодного значення для визначення розміру адвокатського гонорару у цих конкретних правовідносинах, що склалися між відповідачем і його адвокатом у цій справі № 910/5290/22, як і не має значення витрачений адвокатом відповідача час на надання послуг правничої допомоги та зазначення кількості витрат такого часу.

У зв`язку з цим, також відсутні підстави і для надання оцінки у контексті цієї справи співмірності розміру понесених відповідачем витрат на послуги правничої допомоги із часом, витраченим адвокатом на надання позивачу таких послуг.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що вартість послуг з надання правничої допомоги була погоджена між позивачем та Адвокатським об`єднанням «ОМП» в договорі про надання правничої допомоги №220614 від 14.06.2022 та додатковій угоді до цього договору у фіксованому розмірі, який не змінюється в залежності від обсягу наданих послуг та витраченого адвокатом часу, а отже, є чітко визначеним.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оскільки позивачем доведено належними доказами заявлений розмір витрат на професійну правничу допомогу, то з відповідача на користь скаржника підлягає стягненню 71400,00 грн витрат на професійну правничу допомогу у відповідності до ст.ст.126, 129 Господарського процесуального кодексу України.

Заперечення відповідача щодо розміру заявлених витрат на професійну правничу допомогу відповідача колегія суддів відхиляє та не вбачає підстав для задоволення клопотання відповідача про зменшення таких витрат.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

Згідно з статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїс-Матеос проти Іспанії» від 23.06.1993).

Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

У Рекомендаціях R (84) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, що направлені на удосконалення судової системи, наголошується на тому, що суд повинен, принаймні в ході попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом всього розгляду, відігравати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, в тому числі і їх право на неупередженість. Зокрема, він повинен володіти повноваженнями proprio motu, щоб вимагати від сторін пред`явлення таких роз`яснень, які можуть бути необхідними; вимагати від сторін особистої явки, піднімати питання права; вимагати показань свідків, принаймні в тих випадках, коли мова йде не тільки про інтереси сторін, що беруть участь у справі, тощо. Такі повноваження повинні здійснюватися в межах предмета розгляду.

Обов`язок доказування, встановлений статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до статті 2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п. 33 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» від 27.10.1993).

У відповідності до статті 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи користуються рівними процесуальними правами. Учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

У відповідності до приписів статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що викладені Товариством з обмеженою відповідальністю «Фес Укр» доводи в обґрунтування апеляційної скарги є обґрунтованими. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі №910/5290/22 підлягає скасуванню, а позов про стягнення з Акціонерного товариства «Комерційний індустріальний банк» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фес Укр» грошової суми у розмірі 3 213 141,80 грн за банківською гарантією G8046/20 від 17.08.2020 - задоволенню. Вимога про зобов`язання відповідача, протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва перерахувати грошові кошти на відповідний банківський рахунок, задоволенню не підлягає.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст.ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фес Укр» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі №910/5290/22 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі №910/5290/22 скасувати.

3. Прийняти нове рішення суду, яким позов задовольнити частково.

4. Стягнути з Акціонерного товариства «Комерційний індустріальний банк» (04053, місто Київ, вулиця Бульварно-Кудрявська, будинок 6, ідентифікаційний код 21580639) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фес Укр» (19700, Черкаська область, місто Золотоноша, вулиця Шевченка, будинок 235А, ідентифікаційний код 36774242) грошову суму у розмірі 3 213 141 (три мільйона двісті тринадцять тисяч сто сорок одну) грн 80коп за банківською гарантією G8046/20 від 17.08.2020.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

5. Стягнути з Акціонерного товариства «Комерційний індустріальний банк» (04053, місто Київ, вулиця Бульварно-Кудрявська, будинок 6, ідентифікаційний код 21580639) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фес Укр» (19700, Черкаська область, місто Золотоноша, вулиця Шевченка, будинок 235А, ідентифікаційний код 36774242) 48 197 (сорок вісім тисяч сто дев`яносто сім) грн 13 коп судового збору за розгляд справи у суді першої інстанції, 71 400 (сімдесят одну тисячу чотириста) грн витрат на професійну правничу допомогу під час розгляду справи у суді першої інстанції та 72295 (сімдесят дві тисячі двісті дев`яносто п`ять) грн 69 коп судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

6. Видачу наказів по справі №910/5290/22 доручити Господарському суду міста Києва.

7. Матеріали справи №910/5290/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст підписано 28.04.2023.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді Є.Ю. Шаптала

С.Р. Станік