ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2023 Справа № 917/1458/22

Господарський суд Полтавської області у складі судді Тимощенко О.М., при секретарі судового засідання Отюговій О.І., за участю представника позивача за зустрічним позовом Плескача Ю. А., представника третьої особи Перетятька В.Є., представник позивача за первісним позовом не з`явився, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЕВМ", вул. Ковпака, 37, м. Полтава, 36007

до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз", вул. В. Козака, 2А, м. Полтава, 36000,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ГАЗ.УА", вул. Олексія Терьохіна, 8А, м. Київ, 04080,

про 1)визнання неправомірним та скасування акту про порушення №4.07 ЯЛ 0/1 від 04.07.2022 року,

2) визнання неправомірним та скасування рішення комісії АТ "Полтавагаз" від 05.07.2022 року,

3) визнання неправомірним дії АТ "Полтавагаз" щодо нарахування додаткових необлікованих обсягів газу,

4) зобов`язання АТ "Полтавагаз" здійснити перерахунок розподілених обсягів газу для Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЕВМ" за червень 2022 року відповідно до фактичних показників коректора (обчислювача) об`ємів газу та визначити їх в розмірі, зафіксованому в Акті розпломбування лічильника №30.06/3ФЛ від 30.06.2022 року з показником 83008 м. куб.,

та за зустрічною позовною заявою

Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз", вул. В. Козака, 2А, м. Полтава, 36000,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЕВМ", вул. Ковпака, 37, м. Полтава, 36007

про стягнення 104 934,72 грн вартості перевищення замовленої потужності, -

встановив:

14.11.2022 року до господарського суду Полтавської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЕВМ" до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" про визнання неправомірним та скасування акту про порушення №4.07 ЯЛ 0/1 від 04.07.2022 року; визнання неправомірним та скасування рішення комісії АТ "Полтавагаз" від 05.07.2022 року; визнання неправомірним дії АТ "Полтавагаз" щодо нарахування додаткових необлікованих обсягів газу; зобов`язання АТ "Полтавагаз" здійснити перерахунок розподілених обсягів газу для Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЕВМ" за червень 2022 року відповідно до фактичних показників коректора (обчислювача) об`ємів газу та визначити їх в розмірі, зафіксованому в Акті розпломбування лічильника №30.06/3ФЛ від 30.06.2022 року з показником 83008 м. куб. (вх. №1576/22).

ТОВ КУА ЕВМ вважає, що представниками АТ Полтавагаз при здійсненні позапланової перевірки ЗВТ споживача та фіксування факту порушення вимог Кодексу газорозподільчих систем допущені грубі порушення процедури фіксації факту порушення та вимог Кодексу до складання відповідних документів та фіксації порушень, а також невірно визначена кваліфікація та відповідальність за встановлене порушення. Контрольний огляд ВОГ відбувся при відсутності уповноваженого представника ТОВ КУА ЕВМ та без повідомлення ТОВ КУА ЕВМ щодо проведення такого огляду. Оператором ГРМ не було складено Акту про розпломбування пакету з ЗВТ, який був вилучений у ТОВ КУА ЕВМ для проведення позапланової повірки після доставки цього пакету до лабораторії АТ Полтавагаз. На думку позивача, враховуючи відсутність інформації щодо неправильної роботи або нероботоздатності коректора газу та відсутності зафіксованих аварійних ситуацій, претензії до роботи коректора газу у Оператора ГРМ відсутні, таким чином наявні в коректорі дані є достатніми для визначення реального обсягу споживання газу на об`єкті Споживача, що, відповідно до п.8 глави 4 розділу 11 Кодексу не призводить до донарахування додаткових обсягів газу. Позивач вважає, що в даному конкретному випадку повністю відсутня вина споживача в позаштатному режимі роботи лічильника газу, що виразилось в перевищенні відносної похибки при постачанні газу за найнижчим тиском. Такий вид несправності лічильника відноситься до метрологічної невідповідності вимогам нормативним документів і споживачем при навіть візуальному огляді не міг бути виявлений. Оператором ГРМ при складанні Акту-перерахунку № 1 від 05.07.2022р допущені грубі порушення вимог п.11, розділу 5, глави 11, а саме: не зазначена вартість (закупівельна ціна газу) за якою здійснювався перерахунок донарахованих обсягів газу, не зазначена інформація щодо сплати споживачем фактично спожитих обсягів газу в періоді порушення та ін. порушення. Позивач стверджує, що незаконні дії відповідача призвели до фактичних збитків постачальника газу - ТОВ «ГАЗ.ЮА», яка на даний час звернулася з позовом до ТОВ «Компанія з управління активами «ЕВМ» щодо стягнення вартості заявленого Відповідачем незаконного обсягу газу.

Ухвалою від 17.11.2022 року позовну заяву по справу №917/1458/22 прийнято до розгляду і відкрито провадження у справі. Ухвалено справу розглядати у порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 13.12.2022 року на 11 год. 00хв. До позовної заяви позивачем було подано клопотання ( арк. справи 57-58, том 1) про витребування доказів: копію чи оригінал договору про розподіл газу № 2389Р від 08.07.2021 року та заяви приєднання до договору № 2389Р від 08.07.2021 року. Вказані докази, на думку позивача, можуть підтвердити наявність господарських взаємовідносин між сторонами. До клопотання позивачем не було додано доказів вжиття заходів для отримання цього доказу самостійно (згідно з ч. 2 ст. 81 ГПК України), а тому суд відклав вирішення цього питання. В подальшому АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" разом із зустрічним позовом подало докази, які позивач просив витребувати у своєму клопотанні ( арк. справи 125-131, том 1), а тому відпала необхідність у вирішенні цього клопотання.

Також у позові позивач зазначив, що заявляє клопотання щодо витребування у відповідача документів, що підтверджують відповідність обладнання лабораторії вимогам ДСТУ в сфері метрології, документів, що підтверджують атестацію лабораторії та прав на видачу документів щодо повірки ВОГ. Вказане клопотання також всупереч приписів ст. 81 ГПК України не містило жодних відомостей щодо обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; заходів, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання. З огляду на що суд залишив дане клопотання без задоволення.

09.12.2022 року на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву з додатками (вх. № 9701, арк. справи 71-109, том 1) та зустрічна позовна заява Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЕВМ" про стягнення 104 934,72 грн вартості перевищення замовленої потужності ( з додатками) (вх. № 1732, арк. справи 110-148, том 1).

Зустрічний позов обґрунтований несплатою Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЕВМ" вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу внаслідок виявленого порушення Кодексу Газорозподільних систем.

У зв`язку з перебуванням судді Тимощенко О.М. у відпустці засідання суду 13.12.2022 року не відбулося, про що господарським судом Полтавської області було розміщене оголошення на веб-сторінці офіційного веб-порталу Судова влада у мережі Інтернет (https://court.gov.ua/).

Ухвалою від 03.01.2023 року прийнято зустрічну позовну заяву Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЕВМ" про стягнення 104 934,72 грн вартості перевищення замовленої потужності до розгляду. Суд також ухвалив об`єднати зустрічну позовну заяву з первісним позовом в одне провадження, призначив підготовче засідання у справі на 02.02.2023 року на 09:00 год.

В судовому засіданні 02.02.2023 року оголошено протокольну ухвалу про перерву у підготовчому засіданні до 14.03.2023 року.

14.02.2023 року до суду через систему "Електронний суд" від представника позивача за первісним позовом надійшло клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "ГАЗ.УА" (вул. Олексія Терьохіна, 8А, м. Київ, 04080) (вх. № 1916).

Ухвалою від 15.02.2023 року задоволено клопотання позивача за первісним позовом про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору. Суд ухвалив залучити до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "ГАЗ.УА" (вул. Олексія Терьохіна, 8А, м. Київ, 04080) в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

09.03.2023 року від третьої особи надійшли пояснення стосовно предмету спору за первісним позовом ( арк. справи 1-25, том 2). У поясненнях ТОВ "ГАЗ.УА" заперечувало проти первісного позову, зазначаючи, що Господарським судом Полтавської області по справі №917/805/22 досліджено, що Товариство з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами ЕВМ порушило умови договору поставки природного газу укладеного між ТОВ ГАЗ.УА та ТОВ КУА ЕВМ, порушило вимоги правил постачання природного газу в частині повідомлення Постачальника про фактичні обсяги споживання природного газу. Третя особа вказує, що ТОВ КУА ЕВМ допустив Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" на територію знаходження комерційного вузла обліку; ТОВ КУА ЕВМ вчиняє та заявляє суперечливі дії; відсутні документи, які можуть підтвердити фактичний обсяг проходження природного газу через комерційний вузол обліку, так як надані звіти ТОВ КУА ЕВМ не відносяться до ТОВ КУА ЕВМ, а надруковані з-д бетонних виробів та ТОВ Завод бетон інвест.

27.02.2023 року надійшов відзив на зустрічний позов. Вказаний відзив поданий ТОВ КУА ЕВМ з порушенням встановленого строку, без клопотання про поновлення такого строку, а тому залишається судом без розгляду, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 113 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Статтею 114 ГПК України визначено, що суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій. Строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

Частиною 8 ст. 165 ГПК України врегульовано, що відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 03.01.2023 року відповідачу за зустрічним позовом встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення цієї ухвали для подання відзиву на позов. Вказаний строк є таким, що встановлений судом та відповідає встановленому законом строку. Останній день на подачу відзиву на зустрічний позов 26.01.2023 року, тоді як відзив подано ТОВ КУА ЕВМ лише 27.02.2023 року (через систему Електронний суд).

Клопотань про продовження строку на подачу відзиву, як і клопотання про поновлення пропущеного строку, від ТОВ КУА ЕВМ до суду не надходило.

У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами ( ч. 9 ст. 165 ГПК України).

Право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ст. 118 ГПК України).

Правом на подачу відповіді на відзив, який надійшов від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз", ТОВ КУА ЕВМ також не скористалося.

За приписами ч.ч.4,5 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;3) роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Під час розгляду справи у підготовчому засіданні 14.03.2023 року оголошено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 20.04.2023 року на 09:00 год. Дата слухання справи по суті була узгоджена з представниками учасників справи безпосередньо в судовому засіданні.

В судове засідання 20.04.2023 року представник позивача за первісним позовом не з`явився, подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з участю адвоката позивача в іншому судовому засіданні. Представники третьої особи та відповідача за первісним позовом проти відкладення розгляду справи заперечували.

Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема, з підстав першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Наведені позивачем за первісним позовом обставини в обґрунтування причин неявки представника у судове засідання не можуть бути визнані судом поважними, адже не є об`єктивно непереборними. Позивач, як учасник судового процесу, не позбавлений права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні будь-якого іншого представника, якому доручити виконання функцій щодо представництва інтересів у суді, в тому числі і в порядку самопредставництва. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Причиною неявки представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЕВМ" до суду є надання ним переваги участі у розгляді іншої справи. При цьому ним не подано доказів такої участі (доказів наявності прав представника в іншій справі, виклику в судове засідання саме в цей день і час, неможливості участі в засіданні в режимі відеоконференції тощо), а лише вказано про такі обставини.

Отже, оскільки поважність причин неявки представника судом не встановлена, ТОВ КУА ЕВМ мав можливість реалізувати своє право на викладення відповідних аргументів в заявах по суті, а також можливість призначити іншого представника, зважаючи на строки розгляду справи в суді, підстави для відкладення слухання справи відсутні.

В судовому засіданні представник позивача за зустрічним позовом підтримав свої позовні вимоги, просив суд відмовити у задоволенні первісного позову з підстав, наведених у відзиві на нього.

Представник третьої особи в режимі відеоконференції проти первісного позову також заперечував з мотивів, викладених у своїх письмових поясненнях.

Під час розгляду справи по суті судом були досліджені всі докази, що містяться в матеріалах справи.

У судовому засіданні 20.04.2023 суд проголосив вступну та резолютивну частини рішення згідно з ч. 6 ст. 233, ст. 240 ГПК України та повідомив коли буде виготовлено повне рішення, роз`яснив порядок та строки оскарження рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються первісний та зустрічний позови, оцінивши подані докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс), який затверджено постановою №2494 від 30.09.2015 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

У відповідності до пункту 3 глави, 1 розділу 1 Кодексу ГРС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Порядок обліку природного газу, що передається споживачу передбачений у розділі V Договору. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

08.07.2021 р. між АТ Полтавагаз та ТОВ КУА ЕВМ укладено №2389 Р договір розподілу природного газу ( арк. справи 125-130, том 1).

Заявою - приєднання №2389 Р до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) визначено величину річної замовленої потужності ТОВ КУА ЕВМ у розмірі 36.000м3 на 2021р. та 36.000 м3 на 2022р. ( арк. справи 131, том 1).

Предметом доказування у даній справі є встановлення наявності/відсутності порушень положень Кодексу ГРМ при складанні Акту про порушення № 4.07 ЯЛО/1 від 04.07.2022р та прийнятті рішення комісії АТ Полтавагаз від 05.07.2022р. з розгляду Акту про порушення № 4.07 ЯЛО/1 від 04.07.2022р, згідно з якими Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЕВМ" здійснено перерахунок (донарахування) вартості природного газу за перевищення замовленої потужності.

Суд зазначає, що в силу необхідності дотримання принципів розумності, добросовісності і задля уникнення проявів надмірного формалізму, можливі несуттєві недоліки самі по собі не є визначальними для суду при вирішенні спору, не може вплинути на дійсність акту про порушення, свідчити про автоматичну його недійсність чи невідповідність вимогам законодавства.

Як докази позивачем за первісним позовом подано копії : Акту про порушення № 4.07 ЯЛО/1 від 04.07.2022р.; Довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 13-Т3/І0132 від 04.07.2022р.; Акту № 30.06/ЗФЛ від 30.06.2022р. про розпломбування лічильника на чергову повірку; Акту № 24.06/Л1 від 24.06.2022р. про проведення контрольного огляду ВОГ; Довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 13-Т1/1717 від 21 липня 2022р.; Протоколу повірки 21.07.2022/№ 13-Т1/1717; листа ТОВ ГАЗ.УА № вих. 08/07/2022 від 08.07.2022р. щодо компенсації збитків; Акту № 22.02/22 від 22.02.2022р. обстеження та опломбування вузла обліку газу; Акту № ОУВІ-010406/06-22 від 01.07.2022р. надання послуг з розподілу природного газу ГРМ відповідно заяви-приєднання до договору на розподіл № 2389 Р від 08.07.2021р.; витягу з протоколу № 20/22 засідання комісії з розгляду актів правопорушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу) від 05.07.2022р.; Акту-перерахунку № 1 від 05.07.2022р; виписки з наказу ТОВ Полтавський завод бетонних виробів ЕВМ № 1-л від 30.09.2020р. Про прийом на роботу Бідного О.Г.; виписки з наказу ТОВ Полтавський завод бетонних виробів ЕВМ № 3-л від 30.06.2022р. Про звільнення з роботи Бідного О.Г.; роздруківка звіту обчислювача Універсал-02 за контрактний місяць (01.06.2022-01.07.2022); роздруківка звіту обчислювача Універсал за період 01.05.2022 -01.06.2022р; роздруківка звіту обчислювача Універсал за період 01.04.2022 - 01.05.2022р; роздруківка звіту обчислювача Універсал за період 01.03.2022 -01.04.2022р. Також позивачем додано Постанови Верховного суду від 02.12.2020р. у справі № 906/962/18 та від 05.07.2022 у справі № 914/570/20.

Позивачем за зустрічним позовом до позову та відзиву подано наступні докази: копії виписки з ЄДР, витягу зі статуту, заяви-приєднання до договору на розподіл № 2389 Р від 08.07.2021р., договору на розподіл № 2389 Р від 08.07.2021р., Акту № 24.06/Л1 від 24.06.2022р., Акту № 29.06/ЯЛ1 від 29.06.2022р., Акту № 30.06/ЗФЛ від 30.06.2022р., Довідки № 13-Т3/І0132 від 04.07.2022р., Акту про порушення № 4.07 ЯЛО/1 від 04.07.2022р.; витягу з протоколу засідання комісії з розгляду актів правопорушення № 20/22 від 05.07.2022р., Акту-перерахунку № 1 від 05.07.2022р., рахунку-акту №У від 30.06.2022 року з доказами його направлення, перерахунку вартості перевищення замовленої потужності за лютий-вересень 2022 року, акту звірки № 1263 та Постанови НКРЕ КП та доказів їх направлення.

Третьою особою ( Товариством з обмеженою відповідальністю "ГАЗ.УА") до письмових пояснень подано : копії рішення від 09.11.2022 року та ухвали від 17.08.2022 року у справі №917/805/22, витяг з ЄДРПОУ, відомості щодо отримання третьою особою листа від відповідача.

За приписами частини 1 статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі ( ч.2 ст. 2 ГПК України).

Згідно з ч. 4 ст. 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Натомість згідно з ч. 1, 4 ст. 13 цього Кодексу судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч. 1 ст. 14 ГПК України).

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17 та від 23.10.2019 у справі №917/1307/18.

Судом досліджено всі докази, наявні в матеріалах справи.

Оцінюючи подані учасниками справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача за первісним позовом не підлягають задоволенню, а зустрічний позов є обґрунтованим з наступних підстав.

Відповідно до ст.1 Закону "Про забезпечення комерційного обліку природного газу":

1) ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведеного до стандартних умов, що складається з одного або кількох вимірювальних комплексів та / або: лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу, вимоги до якого встановлюються нормативно-правовими і нормативно-технічними документами;

2) комерційний (приладовий) облік природного газу - визначення за допомогою ВОГ обсягу споживання та / або реалізації природного газу, на підставі якого проводяться взаєморозрахунки між споживачами природного газу та суб`єктами господарювання, що здійснюють постачання природного газу.

Главою 6 розділу X Кодексу ГРМ визначено порядок експлуатації комерційного вузла обліку. Так, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах.

Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу);перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності). Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

Власники комерційних ВОГ протягом всього строку їх експлуатації повинні мати, зберігати та надавати на вимогу представника Оператора ГРМ при проведенні перевірок ВОГ чи передбачених пунктом 2 цієї глави заходів оригінали документів, які пред`являлися при введені комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені главою 4 цього розділу.

Експлуатація комерційного ВОГ та його складових без наявності визначених в главі 4 цього розділу документів не допускається. У разі втрати будь-якого з документів власник комерційного ВОГ зобов`язаний їх відновити.

За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного вузла обліку газу (ВОГ), здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ встановлено главою 11 розділу X Кодексу ГРМ. Якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку.

Якщо ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися на місці їх монтажу, власник комерційного ВОГ має забезпечити уповноваженим представникам Оператора ГРМ або метрологічної організації та їх устаткуванню (включаючи транспортний засіб) доступ на власну територію, де знаходиться комерційний ВОГ, та безпосередньо до комерційного ВОГ.

Така повірка здійснюється в присутності Оператора ГРМ та споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). За необхідності Оператор ГРМ забезпечує зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття окремих елементів та складових комерційного ВОГ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує Оператор ГРМ.

Сторони мають право на ознайомлення з документами на пересувну повірочну лабораторію, якими підтверджується повноваження на проведення вимірювань.

За підсумками проведення позачергової чи експертної повірки на місці її проведення уповноважений представник метрологічної організації оформлює відповідний висновок.

Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує Оператор ГРМ.

Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:

найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ;

сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Позачергова або експертна повірка має бути проведена протягом не більше десяти робочих днів з дати складання протоколу про направлення на позачергову чи експертну повірку, або з дати отримання споживачем (суміжним суб`єктом ринку газу) листа Оператора ГРМ про проведення повірки (якщо ініціатором був Оператор ГРМ), або з дати отримання Оператором ГРМ заяви споживача (суміжного суб`єкта ринку газу), якщо ініціатором був споживач.

Відповідно до підпункту 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

До відновлення роботи комерційного ВОГ або його складових в нормальному режимі за бажанням споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути припинено газопостачання на його об`єкт.

Матеріали справи свідчать, що 24.06.2022 року комісією в складі представників Полтавського УЕГС АТ Полтавагаз інженера ДОСГ СОРПГ та ОС Лісової Л.В. та представника споживача, відповідального за газове господарство ТОВ «КУА ЕВМ» Бідного О.Г. проведено контрольний огляд ВОГ (вузла обліку газу) та систем газопостачання, перевірено цілісність пломбуючих засобів, архів аварійних ситуацій. За результатами перевірки зафіксовано показники лічильника газу GMS-G-100-80 № 07 м3, показники обчислювача об`єму газу Універсал -02 №11585 82911 м3; виявлено розбіжність показів між лічильником та обчислювачем, що викликало сумнів щодо достовірності обчислення спожитих об`ємів газу. У відповідності до розділу ІІ п.15 Порядку проведення повірки законодавчо-регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та оформлення її результатів, затвердженого наказом №193 від 08.02.2016 року Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, лічильник газу GMS-G-100-80 № 07092 та обчислювач об`єму газу Універсал -02 №11585 підлягають проведенню позачергової держповірки. АТ Полтавагаз запропоновано провести повірку в лабораторії підприємства 29.06.2022р. з 9:00 години за адресою м. Полтава, вул. Козака 2а, про що складено відповідний Акт обстеження № 24.06/Л1 від 24 червня 2022 року ( арк. справи 19, том 1).

Заявники зобов`язані подавати ЗВТ на періодичну повірку з дотриманням міжповірочних інтервалів, установлених наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження міжповірочних інтервалів законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями» від 13 жовтня 2016 року № 1747, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 листопада 2016 року за № 1417/29547 (п. 15 розділу ІІ Порядку проведення повірки законодавчо-регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та оформлення її результатів, затвердженого наказом №193 від 08.02.2016 року Міністерства економічного розвитку і торгівлі України).

Для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам, оформлюють довідку про непридатність ЗВТ за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку (п.п. 18 п. 3 розділу ІV Порядку проведення повірки законодавчо-регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та оформлення її результатів, затвердженого наказом №193 від 08.02.2016 року Міністерства економічного розвитку і торгівлі України).

Суд також встановив, що 29.06.2022 р. комісією в складі представників Полтавського УЕГС АТ Полтавагаз начальника ДОСГ СОРПГ та ОС В. Яненка, провідного інженера ДОСГ СОРПГ та ОС Ю. Лебедя складено акт № 29.06./ЯЛ1 про те, що здійснено виїзд на об`єкт ТОВ «КУА ЕВМ» за адресою м. Полтава, вул. Ковпака, 37 з метою зняття на позачергову державну повірку лічильника газу GMS G-100-80 № 070920 згідно акту №24.06/Л1 від 24.06.2022 р.

АТ «Полтавагаз» зазначає, що на об`єкті відповідальної особи представника споживача ТОВ «КУА ЕВМ» на місці не було. У телефонному режимі було досягнута домовленість про зняття на позачергову державну повірку вищевказаного ЗВТ (засобу вимірювальної техніки) на 30.06.2022 р. та її проведення 04.07.2022 р.

Як вбачається з Акту № 30.06./3ФЛ від 30.06.2022 року (арк. справи 18, том 1) у зв`язку з виявленням розбіжностей між показниками лічильника та коректором відповідно до акту №24.06/Л1 від 24.06.2022р., комісією у складі представників Полтавського УЕГС АТ Полтавагаз інженера ДОСГ СОРПГ та ОС Лебідя Ю.В. та Федоренко О.А., представника споживача Бідного О.Г. на підприємстві ТОВ КУА ЕВМ, що знаходиться за адресою м. Полтава, вул. Ковпака, 37, розпломбовано лічильник газу GMS-G-100-80 № 07092, корпус коректора, встановлена та опломбована глушка за номером R 35433718. Лічильник поміщено в пакет та опломбовано пломбою R 35433728.

30.06.2022 р. АТ «Полтавагаз» виконало розрахунок вартості перевищення замовленої потужності ТОВ «КУА ЕВМ» згідно умов п. 6.5 договору розподілу природного газу у сумі 115 428,19 грн. та надіслало його разом із рахунком № У від 30.06.2022 р. листом з описом вкладення на адресу ТОВ «КУА ЕВМ» (арк. справи 139-141, том 1).

За результатами повірки ДП Полтавським регіональним науково-технічним центром стандартизації, метрології та сертифікації складено довідку № 13-Т3/10132 від 04 липня 2022 року, згідно якої лічильник газу GMS-G-100-80-1.0-У2-НЧ № 07092 засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 9034:2020, є непридатним: п.11.2 лічильник є нероботоздатним (арк. справи 96 том 1).

Відповідно до п.2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень (п. З глави 5 розділу XI Кодексу).

Відповідно до н. 8 гл. 5 Розділу XI Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Відповідно до п. 11 гл. 5 Розділу XI Кодексу ГРМ за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Враховуючи викладене, підставою для нарахування (донарахований) об`єму природного газу, який пред`являється до сплати споживачу є факт задоволення акту про порушення.

04.07.2022 року начальником ДОСГ СОРПГ та ОС Яненко В.П. посвідчення №383, провідним інженером ДОСГ СОРПГ та ОС Лебідь Ю.В. посвідчення №357, заступником начальника служби ПРПП ЛГ Олефіром В.І. посвідчення №2987 в присутності представника споживача ТОВ «КУА ЕВМ» Бідного О.Г. складено акт про порушення № 4.07 ЯЛО/1, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем , а саме розділу ХІ глави 2. П. 3 п.п 1 - робота комерційного ВОГ чи його складових частин в позаштатному режимі внаслідок чого витрати природного газу комерційний ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. За виявленими порушеннями споживачу необхідно з`явитися на засідання комісії з розгляду даного акту 05.07.2022 року за адресою м. Полтава, вул. Козака, 2а (арк. справи 16, том 1).

Акт від 04.07.2022 року не містить зауважень з боку представника первісного позивача.

05.07.2022 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу, розглянуто акт про порушення № 4.07.ЯЛО/1 від 04.07.2022р споживача, що не є побутовим ТОВ КУА ЕВМ м. Полтава, вул. Ковпака, 37. Комісією встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем Розділ ХІ, глава 2, пункт 3, п.п. 1 робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати природного газу не обліковується або обліковуються некоректно. Прийнято рішення акт про порушення № 4.07 ЯЛО/1 від 04.07.2022р. задовольнити, скласти акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості згідно п.4 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ. Витяг з протоколу засідання комісії №20/22 від 05.07.2022 року в залучено до матеріалів справи (арк. справи 26, 137 том 1).

Відповідно до підпункту 1 глави 3 розділу XІ Кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Положеннями пп.1 п.4 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ встановлено порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, а саме, при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Пунктом 6.5. Типового договору розподілу природного газу встановлено У випадку якщо Споживач, що не є побутовим, в установленому Кодексом ГРМ порядку самостійно здійснив замовлення величини річної потужності по всіх його об`єктах (об`єкту) в газорозподільній зоні відповідного Оператора ГРМ на розрахунковий календарний рік та фактичний обсяг використання потужності (протягом календарного року) буде перевищувати замовлену споживачем річну потужність, Споживач, що не є побутовим, зобов`язаний з моменту перевищення фактичного обсягу над заявленим здійснювати оплату вартості перевищення річної замовленої потужності, велична якої визначається за формулою:

дек = 1,1-у випадку замовлення річної потужності (на період до завершення повного календарного року споживання природного газу) новим Споживачем, що не є побутовим, та/або для потреб нового об`єкта споживача;
к = 1,5-у випадку замовлення річної потужності Споживачем, що не є побутовим;
Т-тариф на розподіл природного газу Оператора ГРМ, встановлений Регулятором;
-при розрахунку оплати вартості перевищення річної замовленої потужності у першому місяці, в якому було допущено таке перевищення;
-при розрахунку оплати вартості перевищення річної замовленої потужності у місяцях, наступних за місяцем, в якому було вперше у календарному році допущено перевищення;
-фактичний обсяг використання потужності (протягом календарного року), що визначається виходячи із фактичного обсягу споживання природного газу з початку календарного року до місяця надання послуг (включно);
-фактичний обсяг використання потужності (протягом календарного року), що визначається виходячи із фактичного обсягу споживання природного газу з початку календарного року до місяця, що передує місяцю надання послуг (включно);
-річна замовлена потужність Споживачем.
Визначення фактичного обсягу використання потужності (протягом календарного року) та замовленої Споживачем річної потужності здійснюється сумарно по всіх об`єктах Споживача, що не є побутовим, що знаходяться в газорозподільній зоні відповідного Оператора ГРМ, крім випадків, передбачених главою 6 розділу VI Кодексу газорозподільних систем.

За підсумками місяця, за умови перевищення фактичного обсягу використання потужності над обсягом замовленої Споживачем річної потужності, Оператор ГРМ до 12 числа місяця, наступного за місяцем надання послуг розподілу, здійснює нарахування вартості перевищення та разом із рахунком про сплату вартості перевищення (або в рахунку) надає Споживачеві, що не є побутовим, звіт про фактичне використання потужності та розрахунок вартості перевищення річної замовленої потужності.

Споживач, що не є побутовим, зобов`язаний здійснити оплату величини вартості перевищення річної замовленої потужності протягом 10 робочих днів з дня надання Оператором ГРМ рахунку на оплату.

У випадку якщо річна замовлена потужність об`єкта (об`єктів) споживача на розрахунковий календарний рік визначається Оператором ГРМ виходячи з фактичного обсягу споживання природного газу цим об`єктом за газовий рік, що передував розрахунковому календарному року, нарахування Оператором ГРМ вартості перевищення річної замовленої потужності не здійснюється.

Розбіжності щодо вартості перевищення річної замовленої потужності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість перевищення річної замовленої потужності, яку Споживач зобов`язаний сплатити у строк, визначений у цьому пункті, визначається за даними Оператора ГРМ.

Згідно акту-перерахунку № 1 від 05.07.2022р. комісія в складі представників: начальника дільниці по обслуговуванню суб`єктів господарювання служби обліку розподілу природного газу та обслуговування споживачів Полтавського УЕГС Яненко В.П., провідного інженера дільниці по обслуговуванню суб`єктів господарювання служби обліку розподілу природного газу та обслуговування споживачів Лебідь Ю.В., директора ТОВ Компанії з управління активами ЕВМ Сидоренко В.М., відповідального за газове господарство ТОВ Компанії з управління активами ЕВМ Бідного О.Г. склали акт про те, що на об`єкті ТОВ Компанії з управління активами ЕВМ згідно акту 24.06Л1 від 24.06.2022р та довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки № 13-Т3/10132 від 04.07.2022р. лічильник газу GMS-G-100-80-1.0-У2-НЧ заводський 070920 визнано непридатним, лічильник не відповідає вимогам ДСТУ 9034:2020, а саме є нероботоздатним. Виконано розрахунок об`єму спожитого природного газу згідно пп.1 п.4 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ (арк. справи 27, 138 том 1 ).

01.11.2022 р. відповідно до Постанови НКРЕ КП № 1371 від 01.11.2022 р. «Про застосування коефіцієнтів за перевищення річної замовленої потужності об`єкта (об`єктів) споживача природного газу в період дії воєнного стану у 2022 р.», АТ «Полтавагаз» виконало перерахунок вартості перевищення замовленої потужності за лютий-вересень 2022 р. ТОВ «КУА ЕВМ», зменшивши її на 10493,47 грн., яка в результаті складає 104 934,72 грн. та надіслало його разом із актом звірки № 1263 та копією постанови листом з описом вкладення на адресу ТОВ «КУА ЕВМ» (арк. справи 142-145, том 1 ). ТОВ «КУА ЕВМ» оплату не провів.

ТОВ «КУА ЕВМ» в обґрунтування своєї позиції посилається на постанови Верховного Суду у справі № 906/962/18 від 02.12.2020 р., у справі № 914/570/20 від 05.07.2020 р. ( яка враховує висновки ВС, наведені у справі № 906/962/18).

Суд зазначає, що висновки судів у вказаних вище справах є висновками щодо оцінки обставин порушень, встановлених у цих справах, які не є аналогічними обставинам порушень, встановлених у даній справі, що розглядається.

Суд звертає увагу позивача за первісним позовом на те, що Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18 листопада 2022 року у справі № 914/993/21 уточнила висновок, що міститься у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18 щодо застосування положень абз.9 п.6 гл.6 розд.X, п.4 та абз.2 п. 8 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ шляхом доповнення таким висновком:

"За умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ.

Якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз.9 п.6 гл.6 розд.X, пп.1 п.4 гл.4 розд.XІ Кодексу ГРМ. Підпункт 2 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають".

Судом також встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ГАЗ.УА" (третя особа) звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЕВМ" про стягнення 3 581 488, 73 грн заборгованості за договором постачання природного газу № 17 від 01.12.2021 (справа № 917/805/22).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач у справі № 917/805/22 посилався на неналежне виконання відповідачем умов договору постачання природного газу № 17 від 01.12.2021 в частині своєчасного та в повному обсязі здійснення розрахунків за фактично отриманий природний газ у червні 2022 року.

Рішенням суду від 09.11.2022 року у справі № 917/805/22 задоволено позовні вимоги і стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «ЕВМ» (місто Полтава, вулиця Ковпака, будинок 37, поштовий індекс 36007, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.УА» (місто Київ, вулиця Олексія Терьохіна, будинок 8 А, поштовий індекс 04080, ) 3 581 488,73 грн боргу, 53 722,34 витрат на сплату судового збору.

У рішенні суду у справі № 917/805/22 встановлено, що на виконання умов договору Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАЗ.УА» поставило в червні 2022 року Товариству з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «ЕВМ» природний газ в обсязі 4 800 кубічних метрів природного газу на загальну суму 142 866,66 грн з ПДВ. Крім того, відповідач самостійно відібрав газу, що належить позивачеві, в кількості 7 564 кубічних метрів на загальну суму 2 374 562,98 грн з ПДВ. Всього відповідач у червні 2022 року отримав газу в кількості 84 240 кубічних метрів на загальну суму 2 507 309,93 грн (два мільйони п`ятсот сім тисяч триста дев`ять гривень 93 копійки) з ПДВ. Відповідач за отриманий газ розрахувався частково, сума боргу становить 2 394 207,16 грн з ПДВ. Також, позивач відповідно до пункту 1 глави VII Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) № 2496 від 30.09.2015 виставив вимогу відповідачеві про відшкодування збитків у розмірі 1 187 281,57 грн (один мільйон сто вісімдесят сім тисяч двісті вісімдесят одна гривня 57 копійок) за перевищення об`єму (обсягу) природного газу.

Позивач відповідно до пункту 11.2 договору № 17 направив відповідачеві акт № 2214 на суму 2 507 309,93 грн від 30.06.2022, акт № Н - 274, рахунок на оплату № Н - 274 на суму 1 187 281,57 від 08.07.2022 та інформаційний лист від 08.07.2022 щодо нарахування компенсації збитків. В обґрунтування викладених обставин позивач надав суду наступні докази: договір постачання природного газу № 17 від 01.12.2021, додаткову угоду № 6 до договору № 17, акт № 2214 на суму 2 507 309,93 грн від 30.06.2022, акт № Н - 274, відтворення на папері Інформації з інформаційної платформи (електронна платформа Оператора ГТС у вигляді вебдодатка в мережі Інтернет) про фактичне відібрання природного газу в червні 2022 року.

ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» 30.06.2022 виставило позивачеві рахунок № 06-2022- на оплату за добовий небаланс за червень 2022 на загальну суму 2 356 221,40 грн.

Задовольняючи позовні вимоги у справі № 917/805/22 суд також зазначив, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що відповідач у строки, визначені договором, звертався до позивача із вимогою про перегляд та коригування замовлених Споживачем обсягів природного газу в спірний період (з 01.06.2022 до 30.06.2022). Крім того, відсутні докази того, що відповідач після отримання актів приймання - передачі надавав позивачеві свої заперечення стосовно обсягів постачання газу.

Рішення суду від 09.11.2022 року у справі № 917/805/22 набрало законної сили 13.12.2022 року, Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «ЕВМ» рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувало, отже погодилось з таким рішенгям.

Згідно п.4 ст.75 ГПК України - обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, яке набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Суд критично оцінює твердження позивача стосовно того, що Акти № 24.06/JI1 від 24.06.2022р та від 04.07.2022 року підписані від імені ТОВ «Компанія з управління активами «ЕВМ» Бідним О.Г., який до ТОВ «КУА «ЕВМ» не має жодного відношення, на підприємстві не працює, а відповідальним за газове господарство ТОВ КУА «ЕВМ» є ОСОБА_1 .

Жодних доказів, що саме ОСОБА_1 є відповідальним за газове господарство ТОВ КУА «ЕВМ», останнім, всупереч приписів ст. 74 ГПК України, не подано.

Надані ТОВ «КУА «ЕВМ» виписки з наказів №1-л від 30.09.2020 «Про прийом на роботу» та №3-к від 30.06.2022 року (арк. справи 28-29, том 1), в яких зазначено, що ОСОБА_2 прийнятий на роботу за сумісництвом до ТОВ «Полтавський завод бетонних виробів «ЕВМ» та звільнений, жодним чином не підтверджують тверджень позивача, що ОСОБА_2 не був відповідальним за г/г у ТОВ «КУА «ЕВМ», а лише свідчать, що ОСОБА_2 працював за сумісництвом в іншій юридичній особі.

У своїх поясненнях третя особа зазначила, що з аналізу наданих доказів позивачем за первісним позовом можна зробити висновок, що основне місце роботи особи ОСОБА_2 є ТОВ «КУА «ЕВМ», і працював за сумісництвом на ТОВ «Полтавський завод бетонних виробів «ЕВМ». Крім іншого проаналізувавши дані наявні в єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ТОВ «КУА «ЕВМ» та ТОВ «Полтавський завод бетонних виробів «ЕВМ» вбачається, що керівником ТОВ «КУА «ЕВМ» є ОСОБА_3 він же є бенефіциарним власником та засновником ТОВ «КУА «ЕВМ» і ТОВ «Полтавський завод бетонних виробів «ЕВМ». Ці два підприємства знаходяться за однією адресою: АДРЕСА_1 .

Вказані обставини підтверджуються наданими третьою особою витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (арк. справи 22-25, том 2).

При цьому, в матеріалах справи наявний наданий самим позивачем за первісним позовом Акт №22.02/22 від 22.02.2022 року обстеження та пломбування вузла обліку газу, який підписаний з боку ТОВ КУА «ЕВМ» як відповідальною за г/г особою ОСОБА_2 ( арк. справи 24, том 1). Зазначення в цьому Акті ОСОБА_2 як відповідальної особи позивачем за первісним позовом не заперечується.

Саме ОСОБА_2 від імені позивача отримав і Акт перерахунок від 05.07.2022 року. Отже, позиція позивача за первісним позовом є суперечливою в цій частині.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 (провадження № 61-22315сво18) розтлумачено застосування доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), що ґрунтується ще на римській максимі non concedit venire contra factum proprium (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі цієї доктрини лежить принцип добросовісності користування цивільними правами. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка особи, що не відповідає її попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Правом на подачу заяви свідка ОСОБА_2 первісний позивач не скористався.

Таким чином, твердження позивача за первісним позовом про відсутність його представника при проведенні перевірки і складанні Актів спростовується вищенаведеним.

Надані первісним позивачем копії звітів обчислювача «Універсал» за контрактний місяць (01.06.2022-01.07.2022); за період 01.05.2022 - 01.06.2022; за період 01.04.2022 -01.05.2022; за період 01.03.2022 - 01.04.2022 підписані невідомою особою та стосуються інших юридичних осіб - завод бетонних виробів та ТОВ «Завод бетон інвест».

Суд вважає, що складений відповідачем за первісним позовом акт про порушення відповідає вимогам Кодексу ГРМ, які ставляться до такого акту, і є таким, що містить всі необхідні відомості.

Запроваджений у пункті 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснює несанкціонованого втручання, водночас може виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ охоплює ситуації, які споживач може виявити.

ТОВ «КУА ЕВМ» не спростовано недораховування лічильником газу 2000 м.куб. (показник лічильника 0080981 м3) у порівнянні із показником лічильника в коректорі 82911 м3), про що ним не було повідомлено АТ Оператор газорозподільної системи Полтавагаз.

Враховуючи те, що внаслідок зазначеного позаштатного режиму роботи лічильника, відбулось недораховування лічильником газу 2000 м.куб., що зафіксовано проведеними АТ Оператор газорозподільної системи Полтавагаз перевірками, і по суті ТОВ «КУА ЕВМ» не спростовано суд дійшов висновку, що заявлені вимоги за зустрічним позовом є правомірними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Стандарт доказування "вірогідності доказів" підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто необхідним є не надання доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 16.02.2021 у справі № 927/645/19.

Тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що ця стаття покладає на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

З урахуванням вказаного, суд зазначає, що інші доводи, міркування первісного позивача судом почуті і розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

За результатами розгляду справи суд дійшов висновку, що вимоги позивача за первісним позовом не підлягають задоволенню, а зустрічний позов є обґрунтованим.

Судові витрати розподіляються відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 232-233,237-238,240 ГПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. Відмовити в задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЕВМ".

2. Зустрічний позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" задовольнити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЕВМ" ( вул. Ковпака, 37, м. Полтава, 36007, ідентифікаційний код 43852025) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" (вул. В. Козака, 2А, м. Полтава, 36000, ідентифікаційний код 03351912) 104 934,72 грн. вартості перевищення замовленої потужності та 2481 грн. витрат по сплаті судового збору.

Видати наказ із набранням цим рішенням законної сили.

Повне рішення складено 01.05.2023 року

Суддя Тимощенко О.М.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1,2 ст.241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст.ст.257 ГПК України). Відповідно до п.17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.