ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2023м. ДніпроСправа № 904/4241/22

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Рудь І.А., за участю секретаря судового засідання Товстоп`ятки В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничої фірми "Сервіс", м. Дніпро

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про визнання недійсним та скасування рішення

Представники:

від позивача: Хандога В.В., адвокат.

від відповідача: Оніщенко В.М., представник.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничої фірми "Сервіс" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом від 11.11.2022 № 13, в якому просить визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 30.09.2022 №54/18 -р/к.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що оспорюване рішення є незаконним та безпідставним, винесено з істотним порушенням прав позивача та без наявності достатніх доказів на підтвердження зазначених у рішенні обставин; при розгляді справи № 54/18-р/к відповідачем допущене неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є недоведеними; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; порушені норми матеріального та процесуального права, що є підставою для визнання недійсним та скасування судом оспорюваного рішення.

Крім того, позивач просить суд призначити по справі комплексну судову комп`ютерно-технічну експертизу та технічну експертизу документів, а також витребувати у відповідача оригінали матеріалів справи № 54/56-21, про що до позову долучене відповідне клопотання.

Ухвалою господарського суду від 21.11.2022 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 20.12.2022.

20.12.2022 відповідач подав до суду відзив на позовну заяву від 19.12.2022 № 54-02/2449 та заперечення на клопотання позивача про призначення експертизи від 19.12.2022 № 54-02/2450.

У запереченнях відповідач зазначає, що проведення комплексної комп`ютерно-технічної та технічної експертизи документів є недоцільним та неможливим.

У відзиві відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог та стверджує, що оскаржуване рішення № 54/18-р/к від 30.09.2022 прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції відповідача, а викладені у рішенні висновки є обґрунтованими і законними.

Ухвалою господарського суду від 20.12.2022 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів за клопотанням відповідача; підготовче засідання відкладене на 02.02.2023.

У підготовчому засіданні 02.02.2023 представник позивача просив задовольнити раніше подане клопотання про призначення експертизи.

Представник відповідача заперечував проти задоволення клопотання позивача.

У підготовчому засіданні 02.02.2023 оголошено перерву до 14.02.2023; клопотання позивача про призначення комплексної судової коп`ютерно-технічної експертизи залишено на розгляді суду.

13.02.2023 позивачем до суду надана відповідь на відзив від 10.02.2023 № б/н, в якій, зокрема, зазначив, що на спростування висновків, викладених у оспорюваному рішенні, необхідне проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи, яка дозволить визначити, чи є електронні документи (файли), які подавались ТОВ ВФ «Сервіс» та ФОП Шашко А.О. в складі їх тендерних пропозицій при проведенні у системі «Прозорро» публічних закупівель подібними, як про це стверджує відповідач, та чи створені ці файли на одному і тому ж комп`ютері, а також чи є ІР-адреса НОМЕР_1 такою, щодо якої застосовується технологія NАТ (Network Address Translation - перевтілювач мережевих адрес), та чи може вона одночасно надаватися у користування невизначеній кількості абонентів, без фіксування ІР-адреси за конкретно визначеним користувачем на певний проміжок часу.

Ухвалою господарського суду від 14.02.2023 судом застосовано розумні строки для розгляду справи у підготовчому провадженні, відкладено підготовче засідання на 09.03.2023.

09.03.2023 відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив від 03.03.2023 № 54-02/419, в яких виклав доводи щодо електронних властивостей файлів, наданих позивачем та ФОП Шашко А.О. у складі тендерних пропозицій за спірними закупівлями; щодо використання однієї ІР-адреси; щодо отримання банківських гарантій тощо, які покладені в основу оскаржуваного позивачем рішення, та зазначив, що вказані факти у їх сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про те, що ТОВ ВФ «Сервіс» та ФОП Шашко А.О. узгодили свою поведінку як до, під час участі так і після участі у спірних закупівлях, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Вважає доводи позивача безпідставними та необґрунтованими, а оскаржуване рішення таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права.

09.03.2023 підготовче засідання не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді Рудь І.А. на лікарняному.

Після усунення вказаних обставин, ухвалою господарського суду від 21.03.20223 підготовче засідання призначено на 30.03.2023.

У підготовчому засіданні 30.03.2023 суд, без виходу до нарадчої кімнати, оголосив протокольну ухвалу про відмову у задоволенні клопотання позивача про призначення комплексної судової коп`ютерно-технічної експертизи.

Ухвалою господарського суду від 30.03.2023 закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 20.04.2023.

У судовому засіданні 20.04.2023 оголошено перерву до 21.04.2023.

У судовому засіданні 21.04.2023 представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві та заявах по суті справи, просив позов задовольнити; представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві та заявах по суті справи, просив у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Предметом доказування у даній справі є обставини, пов`язані з наявністю підстав для визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2022 № 54/18-р/к у справі № 54/56-21.

Господарський суд зазначає, що за приписами ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відтак, оскільки позивачем не надано доказів наявності у нього представництва інтересів ФОП Шашко Андрія Олександровича щодо якого Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято спірне рішення № 54/18-р/к від 30.09.2022, господарський суд здійснює розгляд справи виключно у частині порушення цим рішенням саме прав позивача у справі - ТОВ «Сервіс».

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, а відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", а також п. 7 ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України розглядаються господарськими судами.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 238 Господарського кодексу України за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб`єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб`єкта господарювання та ліквідацію його наслідків. Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 30.09.2022 прийнято рішення № 54/18-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу", відповідно до якого визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс" та Фізична особа-підприємець Шашко Андрій Олександрович вчинили порушення передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження дій під час підготовки та участі в закупівлях за державні кошти за ідентифікаторами закупівель в системі: UA-2017-11-09-000057-а, UA-2017-08-03-002409-b, UA-2017-06-06-002106-b, UA-2017-08- 19-000842-а, UA-2017-06-07-002816-b, UA-2017-07-26-000340-с, UA-2017-10-31-000519-b, UA-2017-10-11-002071-а, UA-2017-11-01-003365-а; на Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс" накладено штраф у загальному розмірі 75 400 грн 00 коп.; Фізична особа-підприємець Шашко Андрій Олександрович припинив діяльність.

Відповідачем досліджені матеріали 9 процедур закупівель, розміщені на сайті prozorro.gov.ua, та встановлено, що ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. протягом червня, серпня, жовтня, листопада 2017 приймали участь в наступних процедурах закупівлі:

Закупівля UA -2017-11-09-000057-а (далі - Закупівля 1):

Головним територіальним управлінням юстиції у Дніпропетровській області у листопаді 2017 року проводились закупівлі «Багатофункціональні пристрої ДК 021:2015: 30121300-6 - Копіювально-розмножувальне обладнання», 220 шт., очікуваною вартістю закупівлі 1 582 400,00 грн з ПДВ. Замовником було передбачено тендерне забезпечення (у вигляді банківської гарантії, яка подається в електронному форматі разом з тендерною пропозицією) у розмірі 3% від очікуваної вартості закупівлі.

Свої пропозиції у Закупівлі 1 надали: ФОП Шашко А.О. 24 листопада 2017 року о 13:43

ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 24 листопада 2017 року о 14:24

Первинні і остаточні пропозиції учасників Закупівлі 1 склали: ФОП Шашко А.О. - 1 582 376,40 грн з ПДВ/ 1 574 464,00 грн з ПДВ, ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" - 1 582 284,00 грн з ПДВ/ 1 574 364,00 грн з ПДВ.

За результатами проведеного аукціону ТОВ Виробничу фірму "Сервіс" визнано переможцем, з яким укладено договір від 11.12.2017 № БП-2017 на суму 1 574 364,00 грн. з ПДВ.

Закупівля UA-2017-08-03-002409-b (далі - Закупівля 2):

Управлінням інформаційних технологій Дніпровської міської ради у серпні 2017 року проводились закупівлі «Сервери ДК 021:2015: 48820000-2», 30 шт., очікуваною вартістю закупівлі 1 057 200,00 грн з ПДВ. Замовником не було передбачено тендерне забезпечення.

Свої пропозиції у Закупівлі 2 надали: ФОП Шашко А.О. 17 серпня 2017 року о 12:01

ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 17 серпня 2017 року о 11:55

ТОВ «Навігатор Корпорейшн» 18 серпня 2017 року о 19:08.

Первинні і остаточні пропозиції учасників Закупівлі 2 склали: ФОП Шашко А.О. - 1 056 996,00 грн з ПДВ, ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" - 1 055 286,00 грн з ПДВ/1 049 976,00 грн з ПДВ, ТОВ «Навігатор Корпорейшн» - 941 220,00 грн з ПДВ.

Замовником тендерна пропозиція ТОВ «Навігатор Корпорейшн» була відхилена. Як зазначено у звіті тендерна пропозиція Учасника не відповідає умовам, встановленим тендерною документацією та переможцем визнано ТОВ Виробничу фірму "Сервіс", з яким укладено договір від 18.09.2017 № 1809 на суму 1 049 976,00 грн з ПДВ.

Закупівля UA-2017-06-06-002106-b (далі - Закупівля 3):

Управлінням інформаційних технологій Дніпровської міської ради у червні 2017 року проводились закупівлі «Сервери ДК 021:2015: 48820000-2», 30 шт., очікуваною вартістю закупівлі 1 057 200,00 грн з ПДВ. Замовником не було передбачено тендерне забезпечення.

Свої пропозиції у Закупівлі 3 надали:

ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 21 червня 2017 року о 17:18

ФОП Шашко А.О. 21 червня 2017 року о 17:05

ТОВ «Фірма Валтек» 21 червня 2017 року о 14:57

ТОВ «РИМ2000» 21 червня 2017 року о 09:51

ПП «Мастер Груп» 21 червня 2017 року о 18:37

Первинні і остаточні пропозиції учасників Закупівлі 3 склали: ФОП Шашко А.О. 1 056 996,00 грн з ПДВ, ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 1 055 286,00 грн з ПДВ/1 039 428,00 грн з ПДВ, ТОВ «Фірма Валтек» 945 000,00 грн з ПДВ, ТОВ «РИМ2000» 1 056 600,00 грн з ПДВ/1 042 695,00 грн з ПДВ, ПП «Мастер Груп» 1 057 080,00 грн з ПДВ/ 1 042 700,00 грн з ПДВ.

Замовником тендерна пропозиція ТОВ «Фірма Валтек» була відхилена. Як зазначено у звіті тендерна пропозиція Учасника не відповідає умовам, встановленим тендерною документацією та переможцем визнано ТОВ Виробничу фірму "Сервіс", з яким укладено договір від 19.07.2017 № 19071 на суму 1 039 428,00 грн з ПДВ.

Закупівля UA-2017-08-19-000842-а (далі - Закупівля 4):

Управлінням інформаційних технологій Дніпровської міської ради у серпні 2017 року проводились закупівлі «Сервери ДК 021:2015: 48820000-2», 1 шт., очікуваною вартістю закупівлі 585 000,00 грн з ПДВ. Замовником не було передбачено тендерне забезпечення.

Свої пропозиції у Закупівлі 4 надали:

ФОП Шашко А.О. 30 серпня 2017 року о 11:37

ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 30 серпня 2017 року о 12:35

ТОВ «РКІ Консалтинг» 30 серпня 2017 року о 15:50

Первинні і остаточні пропозиції учасників Закупівлі 4 склали: ФОП Шашко А.О. 584 799,60 грн з ПДВ/581 874,00 грн з ПДВ, ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 584 700,00 грн з ПДВ/ 581 775,00 грн з ПДВ, ТОВ «РКІ Консалтинг» 419 421,60 грн з ПДВ,

Замовником тендерна пропозиція ТОВ «РКІ Консалтинг» була відхилена. Як зазначено у звіті тендерна пропозиція Учасника не відповідає умовам, встановленим тендерною документацією та переможцем визнано ТОВ Виробничу фірму "Сервіс", з яким укладено договір від 22.09.2017 № 2209 на суму 581 775,00 грн з ПДВ.

Закупівля UA-2017-06-07-002816-b (далі - Закупівля 5):

Управлінням інформаційних технологій Дніпровської міської ради у червні 2017 року проводились закупівлі «Джерела безперебійного живлення ДК 021:2015: 31150000-2 - Баласти для розрядних ламп чи трубок», 30 шт., очікуваною вартістю закупівлі 210 000,00 грн з ПДВ. Замовником не було передбачено тендерне забезпечення.

Свої пропозиції у Закупівлі 5 надали:

ФОП Шашко А.О. 20 червня 2017 року о 16:26

ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 20 червня 2017 року о 15:24

ТОВ «Український папір» 22 червня 2017 року о 12:03

Первинні і остаточні пропозиції учасників Закупівлі 5 склали: ФОП Шашко А.О. 209 995,20 грн з ПДВ, ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 209 952,00 грн з ПДВ/ 195 480,00 грн з ПДВ, ТОВ «Український папір» 203 610,60 грн з ПДВ/ 198 999,00 грн з ПДВ.

За результатами проведеного аукціону ТОВ Виробничу фірму "Сервіс" визнано переможцем, з яким укладено договір від 19.07.2017 № 19072 на суму 195 480,00 грн. з ПДВ.

Закупівля UA-2017-07-26-000340-с (далі - Закупівля б):

Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради у серпні 2017 року проводились закупівлі «Машини для обробки даних (апаратна частина) (комп`ютерна техніка) ДК 021:2015: 30210000-4», 16 шт., очікуваною вартістю закупівлі 349 275,00 грн з ПДВ. Замовником було передбачено тендерне забезпечення (у вигляді банківської гарантії, яка подається в електронному форматі разом з тендерною пропозицією) у розмірі 10 478,25 грн.

Свої пропозиції у Закупівлі 6 надали:

ФОП Шашко А.О. 10 серпня 2017 року о 15:35

ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 10 серпня 2017 року о 14:02

Первинні і остаточні пропозиції учасників Закупівлі 6 склали: ФОП Шашко А.О. 349 269,60 грн з ПДВ, ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 347 970,00 грн з ПДВ.

За результатами проведеного аукціону ТОВ Виробничу фірму "Сервіс" визнано переможцем, з яким укладено договір від 29.08.2017 № 1/17 на суму 347 970,00 грн. з ПДВ.

Закупівля UA-2017-10-31-000519-b (далі - Закупівля 7):

Департаментом гуманітарної політики Дншровської міської ради у листопаді 2017 року проводились закупівлі «Телевізійне й аудіовізуальне обладнання (мультимедійне обладнання) ДК 021:2015: 32320000-2», 16 шт., очікуваною вартістю закупівлі 192 991,00 грн з ПДВ. Замовником було передбачено тендерне забезпечення (у вигляді банківської гарантії, яка подається в електронному форматі разом з тендерною пропозицією) у розмірі 2 728,05 грн.

Свої пропозиції у Закупівлі 7 надали:

ФОП Шашко А.О. 15 листопада 2017 року о 18:25

ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 15 листопада 2017 року о 15:29

Первинні і остаточні пропозиції учасників Закупівлі 7 склали: ФОП Шашко А.О. 192 898,00 грн з ПДВ, ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 191 938,30 грн з ПДВ.

За результатами проведеного аукціону ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" визнано переможцем, з яким укладено договір від 04.12.2017 № 127-ТМЦ на суму 191 938,30 грн. з ПДВ.

Закупівля UA-2017-10-11-002071-а (далі - Закупівля 8):

Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради у жовтні 2017 року проводились закупівлі «Комп`ютерне обладнання (багатофункціональний пристрій) ДК 021:2015: 30230000-0», 9 шт., очікуваною вартістю закупівлі 48 560,00 грн з ПДВ. Замовником було передбачено тендерне забезпечення (у вигляді банківської гарантії, яка подається в електронному форматі разом з тендерною пропозицією) у розмірі 1456,80 грн.

Свої пропозиції у Закупівлі 8 надали:

ФОП Шашко А.О. 25 жовтня 2017 року о 14:37

ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 25 жовтня 2017 року о 14:05

Первинні і остаточні пропозиції учасників Закупівлі 8 склали: ФОП Шашко А.О. 48 520,00 грн з ПДВ, ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 47 249,88 грн з ПДВ.

За результатами проведеного аукціону ТОВ Виробничу фірму "Сервіс" визнано переможцем, з яким укладено договір від 13.11.2017 № 83-ТМЦ на суму 47 249,88 грн. з ПДВ.

Закупівля UA-2017-11-01-003365-а (далі - Закупівля 9):

Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради у листопаді 2017 року проводились закупівлі «Комп`ютерне обладнання (багатофункціональний пристрій та приладдя) ДК 021:2015: 30230000-0», 7 шт., очікуваною вартістю закупівлі 12 222,94 грн з ПДВ. Замовником не було передбачено тендерне забезпечення.

Свої пропозиції у Закупівлі 9 надали:

ФОП Шашко А.О. 16 листопада 2017 року о 17:04

ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 16 листопада 2017 року о 17:00

ФОП Нальота В.В. 03 листопада 2017 року о 12:48

Первинні і остаточні пропозиції учасників Закупівлі 8 склали: ФОП Шашко А.О. 12 222,00 грн з ПДВ, ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" 12 201,48 грн з ПДВ/12 140,00 грн з ПДВ, ФОП Нальота В.В. 12 200,00 грн з ПДВ/12 13 8,00 грн з ПДВ.

Замовником тендерна пропозиція ФОП Нальота В.В. була відхилена. Як зазначено у звіті пропозиція Учасника не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації замовника та переможцем визнано ТОВ Виробничу фірму "Сервіс", з яким укладено договір від 04.12.2017 № 126-ТМЦ на суму 12 140,00 грн з ПДВ.

На підставі змісту матеріалів вищевказаних закупівель та інформації, викладеної в листах ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Трайфл", ТОВ Науково-виробничого підприємства "Інформаційні технології", АТ КБ "Приватбанк", відповідач встановив:

1) Спільне використання ТОВ ВФ "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. однієї ІР - адреси під час подання тендерної пропозиції та участі у закупівлях.

Згідно з листом ТОВ Науково-виробничого підприємства "Інформаційні технології" №297 від 12.06.2018 ТОВ "Сервіс Протекшн Сістемс" та ТОВ ВФ "Сервіс" подавали тендерні пропозиції у закупівлях 1-3 та 5-9 з ІР - адреси НОМЕР_1 , у закупівлях 2, 4 також з ІР-адреси НОМЕР_2 .

За інформацією ДП «Прозорро» (лист від 02.04.2018 № 206/763/03) ФОП Шашко А.О. заходив в аукціон у Закупівлі 1,4 та 7 та ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" заходило в

аукціони у Закупівлях 1-5, 7, 9 з ІР-адреси НОМЕР_1 (у закупівлях 6 та 8 ІР-адреса учасників ФОП Шашко А.О. та ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузерах учасників або учасники не заходили в аукціон).

В листі ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Трайфл" №18.05 від 19.05.2020 вказано, що ІР-адресою НОМЕР_1 користувався абонент ТОВ ВФ «Сервіс» (директор Жукова Наталія Леонідівна, адреса: м. Дніпро, Донецьке шосе 7, оф. 226, тел. НОМЕР_3 ), який отримував послуги доступу до мережі Інтернет безперервно починаючи з 07.02.2012 року і до часу надання відповіді на вимогу за адресою м. Дніпро, вул. Гагаріна, буд. 21.

2) Використання однієї ІР-адреси під час подання податкової електронної звітності.

Згідно з інформацією ГУ ДФС у Дніпропетровській області (лист від 23.08.2019 № 98188/10/04-36-08-06-10) ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. надсилали електронні документи (у тому числі податкову звітність) протягом 2016-2017 років до ГУ ДФС у Дніпропетровській області із використанням спільної ІР-адреси НОМЕР_1.

3) Синхронність дій у часі.

ТОВ ВФ "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. свої початкові пропозиції для участі у закупівлях 1-9 подавали з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz (ТОВ Науково-виробничого підприємства "Інформаційні технології").

З огляду на інформацію, викладену в листі ТОВ Науково-виробничого підприємства "Інформаційні технології", ФОП Шашко А.О. та ТОВ ВФ "Сервіс" подавали свої тендерні пропозиції у закупівлях 1-9 в один день та з невеликим проміжком часу.

Згідно з інформацією ДП «Прозорро», ФОП Шашко А.О. та ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" синхронно та завчасно заходили в аукціони у Закупівлях 1, 4, 7.

4) Узгодженість поведінки при отримання банківських гарантій.

У закупівлях 1, 6, 7, замовником було передбачено надання банківських гарантій.

Згідно з інформацією, наданою АТ КБ "Приватбанк (лист від 30.08.2021 № 20.1.0.0.0/7-210828/1413), майже в усіх заявках, що подавалися ТОВ «ВФ «Сервіс» та ФОП Шашко А.О., крім заявки G 1117/0537 від ФОП Шашко А.О., у Закупівлі 1, контактна особа від підприємства, що подає заявку зазначена «Лена» та вказаний номер телефону « НОМЕР_4 ».

Крім того, номер телефону « НОМЕР_4 » зазначений і в заявці G 1117/0537 від ФОП Шашко А.О. у Закупівлі 1.

Таким чином, в усіх заявках щодо отримання банківської гарантії Закупівлях 1, 6-7, де замовниками було передбачено надання учасниками такої банківської гарантії, зазначений однаковий номер телефону контактної особи від суб`єкта господарювання, що дає підстави вважати, що заявки на отримання банківських гарантій у Закупівлях 1, 6-7 від ТОВ «ВФ «Сервіс» та ФОП Шашко А.О. подавала одна й та ж особа.

За інформацією оператора телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар» абонентський номер телефону НОМЕР_4 обслуговувався на умовах передплаченого зв`язку, телекомунікаційні послуги за яким надаються знеособлено.

Згідно з інформацією АТ КБ «Приватбанк» банківські гарантії ТОВ «ВФ «Сервіс» та ФОП Шашко А.О. на Закупівлі 6 отримували на електронну пошту еvр@рf-sеrvісе.соm. Також, на електронну пошту еvр@рf-sеrvісе.соm ТОВ «ВФ «Сервіс» отримував банківські гарантій на Закупівлях 1 та 7.

Таким чином, банківські гарантії у Закупівлях 1, 6-7, де замовниками було передбачено надання учасниками такої банківської гарантії, на електронну адресу еvр@рf-sеrvісе.соm отримували або обидва учасника (ТОВ «ВФ «Сервіс» та ФОП Шашко А.О.) або один із них.

5) Узгодженість цінової поведінки.

Відповідно до тендерної документації замовників закупівель 1-9 єдиним критерієм вибору переможця визначено ціну (100%).

3 аналізу поданих ФОП Шашко А.О. та ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" цінових пропозицій можна дійти висновку, що у Закупівлях 1 -9 ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" пропонувало нижчу цінову пропозицію та було обране переможцем, а ФОП Шашко А.О. виступав технічним учасником з вищою ціновою пропозицією.

3 аналізу цінових пропозицій учасників Закупівель з`ясовано, що цінові пропозиції технічного учасника у Закупівлях 2, 3, 5-9 мінімально відрізняються від очікуваної вартості, а саме на 204 грн - 0,94 грн, або на 0,02 -0,01%.

У Закупівлях 1, 4 остаточна цінова пропозиція ФОП Шашко А.О. більша від цінової пропозиції ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" на 99 грн - 100 грн, або на 0,02-0,01%.

Наведене свідчить про те, що вказані Учасники на стадії подання своїх цінових пропозицій та під час участі в аукціонах у Закупівлях 1-9 діяли не самостійно, були обізнані щодо цінових пропозицій один одного; ФОП Шашко А.О. розміром своїх цінових пропозицій забезпечував перемогу ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" у Закупівлях 1-9.

6) Наявність господарських відносин.

В ході розгляду справи відповідачем встановлена наявність взаєморозрахунків між ФОП Шашко А.О. та ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" у період часу, близький до підготовки та участі у закупівлях 1-9.

7) Спільні властивості електронних файлів.

При аналізі властивостей документів, наданих ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. у складі тендерних пропозицій у Закупівлях 1-9 встановлено, що особою, яка здійснювала роботу з файлами використовуючи ім`я користувача «Таnуа» із використанням однакової програми (Місrоsоft® Word 2013) та із збереженням файлів в одній версії РDF (версія РDF-1.5) було підготовлено: проекти договору про закупівля від ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. у Закупівлі 1; реєстр документів від ТОВ ВФ «Сервіс» та ФОП Шашко А.О. у Закупівлі 1; тендерну пропозицію від ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. у Закупівлях 1, 2, 4, 7; витяг з ЄДР для ФОП Шашко А.О. у Закупівлі 5; інші документи для ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" у закупівлях 1-9 (витяги з ЄДР, довідки, тощо).

Особою, яка здійснювала роботу з файлами, використовуючи ім`я користувача «Таnуа» із використанням однакової програми (Місrоsоft® Word 2016) та із збереженням файлів в одній версії РDF (версія РDF-1.5) було підготовлено довідки для торгів на тендерні пропозиції від ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. у Закупівлі 7.

Особою, яка здійснювала роботу з файлами, використовуючи ім`я користувача «Користувач Windows» із використанням однакової програми (Місrоsоft® Word 2016) та із збереженням файлів в одній версії РDF (версія РDF-1.5) було підготовлено порівняльну таблицю від ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. у Закупівлі 7.

Подання ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. у складі тендерних пропозицій у Закупівлях електронних файлів з однаковими параметрами «Автор», «Програма», «Виробник РDF» та «Версія РDF» при поданні аналогічних документів (тендерних пропозицій, витягів з реєстраційних документів, проектів договорів тощо), використання в одних і тих саме закупівлях однакових програм, свідчить про єдине електронне джерело цих файлів, про обізнаність щодо дій іншого учасника закупівель, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. своїх тендерних пропозицій під час участі у Закупівлях.

З огляду на вищевикладені обставини відповідач дійшов висновку, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" у Закупівлях 1-9.

На підставі інформації, отриманої від Головного управління ДПС у Дніпропетровській області та з огляду на те, що дії ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. призвели до усунення конкуренції між цими суб`єктами господарювання під час участі у закупівлях 1-9; багатоепізодичність антиконкурентних узгоджених дій, вчинених ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О., відповідач розрахував суми штрафів за порушення ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" законодавства про захист економічної конкуренції на загальну суму 75 400 грн 00 коп.

Не погоджуючись з висновками, викладеними в Рішенні щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівель 1-9, ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" звернулось з позовом про визнання недійсним та скасування Рішення.

Позивач вказує на неправильне зазначення відповідачем адреси позивача, тому позивач тривалий час не міг отримати оспорюване рішення. При цьому, позивач не ознайомлювався з документами, на які містяться посилання в тексті Рішення (лист від провайдера, який надавав позивачу послуги з доступу до мережі Інтернет, листи банків щодо отримання банківських гарантій); відповідач не витребовував від позивача пояснення; представники позивача не запрошувались на розгляд справи; відповідач не повідомляв позивача про хід розгляду справи №54/56-21, не викликав у встановленому порядку позивача на розгляд матеріалів справи №54/56-21 для наведення своїх доказів та заперечень.

Позивач стверджує, що викладені в Рішенні висновки є припущеннями та не підтверджуються документально належним чином.

Також позивач посилався на відсутність в системі Prozorro закупівлі UA-2017-11-09-000057-а, та невідповідність інформації про закупівлю UA-2017-10-11-002071-а у системі «Прозорро» інформації, зазначеній в оскаржуваному рішенні.

Крім того, вказує, що твердження відповідача про використання позивачем разом з ФОП Шашко А.О. однієї ІР-адреси спростувються листом провайдера ТОВ "Мега Лінк" (ТМ Фрегат), в якому провайдер повідомляє, що ІР-адреса НОМЕР_1 є такою, щодо якої застосовується технологія NAT (Network Address Translation - перетворювач мережевих адрес). Тобто така адреса одночасно надається у користування невизначеній кількості абонентів без фіксування ІР-адреси за конкретно визначеним користувачем на певний проміжок часу. Територія дії ІР-адреси - м. Дніпро.

Посилання відповідача на подібність властивостей файлів та схожість в оформленні документів, що надавались у складі тендерних пропозицій, наявність господарських відносин між ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. вважає безпідставними та не доведеними.

Позивач заперечує вчинення ним зазначених у Рішенні анти конкурентних дій та стверджує про відсутність достовірних даних, на підставі яких відповідачем зроблені висновки, викладені у Рішенні.

З огляду на викладене, позивач вважає, що вищезазначене рішення ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів, а відтак, оспорюване рішення, не відповідає припи сами чинного законодавства України та підлягає скасуванню, проти чого заперечує відповідач. Вказане і є причиною даного спору.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з таких підстав.

За приписами ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених.

Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до п.п. 1 - 5 ч. 1 ст. 7 цього Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

За змістом п.п. 1, 2 ч. 5 ст. 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (ч. 1 ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-ІІІ зі змінами та доповненнями (далі - Закон № 2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 6 цього Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ).

Згідно зі ст. 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що підстави для скасування оскаржуваного рішення адміністративної колегії відсутні з огляду на таке.

Вирішуючи питання правової оцінки оскаржуваного позивачем рішення адміністративної колегії, суд враховує висновки Верховного Суду, який звертає увагу на те, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, господарським судам належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 28.05.2020 у справі № 910/7490/19).

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Здійснений судом аналіз та оцінка поведінки позивача та ФОП Шашко А.О., а саме: подання ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. своїх тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси, яка була надана в користування ТОВ "ВФ "Сервіс" (Закупівлі 1-9); входження ФОП Шашко А.О. в аукціон з ІР-адреси, яка була надана в користування ТОВ "Виробнича фірма "Сервіс" (Закупівлі 1,4 та 7); використання однієї ІР-адреси під час подання податкової електронної звітності; синхронне подання ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. своїх тендерних пропозицій (Закупівлі 1- 9); подання ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. у складі тендерних пропозицій у Закупівлях електронних файлів з однаковими параметрами при поданні аналогічних документів (закупівлі 1-34); узгоджена цінова поведінка (Закупівлі 1-9); зазначення у заявках на отримання банківських гарантій ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. однакового номера телефону контактної особи від суб`єкта господарювання (Закупівлі 1, 6-7); отримання ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" від АТ КБ "Приватбанк" банківської гарантії електронну адресу, на яку також надсилались банківські гарантії та ФОП Шашко А.О. у закупівлях (Закупівлі 1, 6-7) дозволяє дійти висновку про підтвердження узгодженості поведінки ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. (обміну інформацією та координації діяльності).

За наслідком дослідження оскаржуваного рішення адміністративної колегії, суд доходить висновку, що виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

При цьому, щодо доводів позивача про недоведеність тверджень відповідача на використання ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О. однієї ІР-адреси, які обґрунтовані посиланням на лист провайдера ТОВ "Мега Лінк" (ТМ Фрегат) (а.с. 42), господарський суд зазначає, що в листі Інтернет - провайдера ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Трайфл» №18.05 від 19.05.2020 вказано, що його абонент (ТОВ ВФ «Сервіс») отримує послуги доступу до мережі Інтернет безперервно, починаючи з 07.02.2012 і до часу надання відповіді на вимогу відповідача. Абонент користувався ІР - адресою НОМЕР_1 . Місце надання послуги доступу до мережі Інтернет - 49000, м. Дніпро, пр. Гагаріна, буд. 21 (а.с. 76).

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази того, що ТОВ «Мега Лінк» надавало позивачу послуги доступу до мережі Інтернет протягом спірного періоду. Тому лист ТОВ «Мега Лінк» не є належним доказом помилковості висновків відповідача про узгодженість дій ТОВ ВФ «Сервіс» та ТОВ «Сервіс Протекшн Сістемс» внаслідок використання однієї ІР - адреси НОМЕР_1 .

Крім того, як встановлено судом, доводи позивача про порушення відповідачем його прав під час розгляду справи № 54/56-21, а саме: неповідомлення позивача про хід розгляду справи, відсутність викликів позивача на розгляд матеріалів справи для надання доказів та заперечень, спростовуються наданими відповідачем доказами направлення на адресу позивача копії розпорядження адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.09.2021 № 54/63-рп/к про початок розгляду справи № 54/56-21 (а.с. 71-72), та копії подання про попередні висновки від 28.12.2021 № 54-03/183п у справі № 54/56-21 (а.с. 73-74).

Отже, позивач був належним чином повідомлений про перебування на розгляді відповідача справи № 54/56-21, проте не скористався правом на ознайомлення з матеріалами справи, надання заперечень та доказів на спростування встановлених відповідачем обставин.

Не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи доводи позивача про відсутність в системі Prozorro закупівлі UA-2017-11-09-000057-а, та невідповідність інформації про закупівлю UA-2017-10-11-002071-а у системі «Прозорро» інформації, зазначеній в оскаржуваному рішенні (а.с. 75).

За таких обставин суд погоджується з рішенням адміністративної колегії про узгодженість поведінки ТОВ Виробнича фірма "Сервіс" та ФОП Шашко А.О., які призвели до спотворення результатів торгів під час підготовки та участі в закупівлях, що свідчить, у свою чергу, про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність пропонування кожним з учасників кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише поданими пропозиціями, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, 23.01.2020 у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019 у справі №910/3095/19).

Вирішуючи питання правомірності застосування відповідачем до позивача штрафу, суд враховує, що за порушення, які передбачені, зокрема, п. 4 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 цього Закону.

Так, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до ч. 5 ст. 52 цього Закону якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Накладений на позивача штраф відповідає нормативним положенням ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивачем, у свою чергу, не спростовано фактів, встановлених в рішенні № 54/18-р/к від 30.09.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та не надано доказів у підтвердження обґрунтованості позовних вимог.

Згідно із ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із положеннями ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

У рішенні ЄСПЛ від 19.12.1997 у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18).

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("Benderskiy v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Отже, дослідивши надані сторонами докази по справі, господарський суд доходить висновку, що зібрані відповідачем при розгляді справи № 54/56-21, на підставі яких прийнято оскаржуване рішення є більш вірогідними, ніж докази надані позивачем під час розгляду даної справи.

У ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до ч. ч. 3-4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Проте, доводи позивача у даній справі полягають лише у переоцінці доказів, покладених на Адміністративну колегію Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в основу оскаржуваного рішення.

На підставі викладеного рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/18-р/к від 30.09.2021 відносно Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничої фірми "Сервіс" є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави для його скасування.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судових рішеннях у справі, питання вичерпності висновків судів, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що інші доводи, міркування сторін, судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничої фірми "Сервіс" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 30.09.2022 №54/18 -р/к - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 01.05.2023

Суддя І.А. Рудь