ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/2156/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса не з`явився;

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Сітіменд", м. Херсон не з`явився;

від Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса

на рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2023 року, м. Одеса, суддя Литвинова В.В., повний текст рішення складено та підписано 01.02.2023 року

у справі №916/2156/22

за позовом Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Сітіменд", м. Херсон

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса

про стягнення 660 591 грн. 93 коп., -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

У жовтні 2022 року Департамент міського господарства Одеської міської ради, м.Одеса звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сітіменд", м. Херсон, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Південного офісу Держаудитслужби, м.Одеса, в якій просило суд стягнути з відповідача на свою користь збитки у розмірі 660 591 грн. 93 коп., а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати по справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем умов укладених між ним та позивачем договорів від 21.06.2019 року№612 та від 27.09.2018 року №898 щодо капітального ремонту та благоустрою прибудинкових територій, загальна сума завищення Товариством з обмеженою відповідальністю "Сітіменд", м. Херсон договірної ціни становить 660 591 грн. 07 коп., що розцінюється позивачем як збитки, виявлені Департаментом міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса під час ревізії фінансово господарської діяльності Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса за період з 01.01.2018 року по 30.04.2020 року Південним офісом Держаудитслужби у 2020 році.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.01.2023 року (суддя Литвинова В.В.) у справі № 916/2156/22 у задоволенні позовних вимог Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса було відмовлено у повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем належними, допустимими та достовірними доказами не доведено наявності усіх чотирьох складових елементів цивільного правопорушення, що є необхідними для прийняття рішення про відшкодування збитків, що і зумовило відмову у позові у повному обсязі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Департамент міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса з рішенням суду першої інстанції не погодився, тому звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просив суд скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2023 року у справі №916/2156/22 та ухвалити нове, яким позовні вимоги Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м.Одеса задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи.

Зокрема, скаржник, посилаючись на висновки проведеної у 2020 році ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту міського господарства Одеської міської ради за період з 01.01.2018 року по 30.04.2020 року, зазначив, що шляхом завищення кошторисного прибутку та адміністративних витрат, інших витрат при виконання робіт за договорами, відповідачем було безпідставно отримано грошові кошти у зазначеному вище розмірі.

При цьому, на переконання скаржника, Господарським судом Одеської області не прийнято до уваги, що Правила визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.l.l-l:2013) установлюють основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування, які сторони під час укладення договорів зобов`язувалися дотримуватися.

Також, на думку Департаменту, Господарським судом Одеської області не враховано, що оплата Департаментом завищеної вартості робіт, що підтверджується актом Держаудитслужби №06-11/25 від 07.08.2020 року, фактично є втраченим майном, оскільки сума завищення сплачена не в рамках домовленостей та за відсутності підстав для даної оплати. При цьому, як вважає апелянт, Департамент втратив можливість розпоряджатися даними коштами (оскільки вони фактично перебувають у відповідача).

Відтак, скаржник вважає, що у діях відповідача наявні всі чотири складові, необхідні для встановлення наявності збитків.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.03.2023 року у справі №916/2156/22 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2023 року у справі №916/2156/22, справу призначено до судового розгляду.

Відповідач та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача своїм правом згідно ч.1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалися, відзиви на апеляційну скаргу не надали, що відповідно до ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Представник скаржника на розгляд апеляційної скарги до судового засідання не з`явився, про дату, час та місце призначеного у справі судового засідання був повідомлений належним чином.

19.04.2023 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від представника Департамента міського господарства Одеської міської ради М.Ю. Бажори надійшло клопотання (вх. №383/23/Д2), у якому останній просив суд апеляційної інстанції про відкладення судового засідання на іншу дату у зв`язку із тим, що він у цей час перебуває у відділенні організації надання адресної натуральної та грошової допомоги КУ «Територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Київського району міста Одеси».

Представники відповідача та третьої особи в судове засідання також не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи звіти про електронну відправку ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття та призначення справи до розгляду на офіційні електронні адреси сторін.

Розглянувши клопотання представника скаржника про відкладення судового засідання на іншу дату, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для його задоволення, з огляду на наступне.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника (ч. 3 ст. 56 Господарського процесуального кодексу України).

При цьому, апеляційний господарський суд вважає за необхідне роз`яснити скаржнику, що юридична особа не обмежена у кількості представників, які мають право представляти її у суді.

Згідно з ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

За змістом ч. 1-4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

При цьому, стаття 6 Конвенції гарантує не право бути особисто присутнім у судовому засіданні під час розгляду цивільної справи, а більш загальне право ефективно представляти свою справу в суді та нарівні з протилежною стороною користуватися правами, передбаченими принципом рівності сторін. Пункт 1 ст. 6 Конвенції надає Державам можливість на власний розсуд обирати засоби гарантування цих прав сторонам провадження. Отже, питання особистої присутності, форми здійснення судового розгляду, усної чи письмової, а також представництва у суді є взаємопов`язаними та мають аналізуватися у більш ширшому контексті "справедливого суду", гарантованого ст. 6 Конвенції. Суд повинен встановити, чи було надано заявнику, стороні цивільного провадження, розумну можливість ознайомитися з зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, та представити свою справу в умовах, що не ставлять його у явно гірше становище порівняно з опонентом протилежною стороною (рішення у справі "Лопушанський проти України").

Отже, у зв`язку із тим, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника скаржника та представників інших учасників справи.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2023 року у справі №916/2156/22 є правомірним та таким, що не потребує скасування, виходячи з наступного.

Господарським судом Одеської області, Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

21.06.2019 року між Департаментом міського господарства Одеської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сітіменд" (підрядник) укладено договір №612, за умовами п. 1.1. якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт з капітального ремонту та благоустрою прибудинкових територій за адресами: м. Одеси, вул. Маршала Бабаджаняна, 21, 23, 25, 27 згідно ДСТУ БД.1.1-1:2013 («Інші завершальні будівельні роботи» код 45450000-6 за ДК021-2015) та відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Обсяг, характер і перелік робіт визначаються кошторисом і договірною ціною, погодженою сторонами.

За вимогами п. 2.1. договору договірна ціна робіт, доручених для виконання підрядником, складає 1405511 грн. 09 коп.

Як визначено сторонами у п 2.2. договору, договірна ціна визначається на підставі ДСТУ БД.1.1-1:2013.

Договірна ціна тверда (п. 2.3. договору).

Згідно п. 9.1. договору він набирає сили з дня його підписання і діє до 31.12.2019 року або до повного виконання сторонами своїх обов`язків.

Вказаний договір підписано сторонами без зауважень та заперечень та скріплено їх печатками.

В той же час, 27.09.2018 року між Департаментом міського господарства Одеської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сітіменд" (підрядник) укладено договір №898 про закупівлю робіт за державні кошти, за умовами п. 1.1. якого підрядник зобов`язався виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації, а замовник прийняти від підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку замовника.

Пунктом 1.2. вказаного договору визначено найменування робіт: «Капітальний ремонт та благоустрій прибудинкових територій в межах вул. Бреуса 61/5,6/6,61/7, Маршала Бабаджаняна 15,17,17 А. Кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт вказані у проектно-кошторисній документації.

За умовами п. 3.1. договору, його ціна становить 4556877 грн. 66 коп., яка визначається у додатку №1 «Договірна ціна». Погоджена договірна ціна є невід`ємною частиною договору. Погоджена договірна ціна встановлюється на підставі повідомлення про намір укласти договір. Договірна ціна встановлюється тверда.

Також, згідно п. 6.2.2. договору замовник має право контролювати виконання робіт у строки, встановлені цим договором, вимагати проведення додаткових перевірок прихованих робіт, в прийманні яких він не брав участь (п. 6.2.5. договору).

У відповідності до п. 6.3.3. договору підрядник зобов`язаний, зокрема, своєчасно усувати недоліки в роботах, допущені з його вини; для здійснення технічного нагляду і контролю за виконанням робіт підрядник зобов`язаний на вимогу замовника надавати йому необхідні інформацію і документи; відшкодувати відповідно до законодавства і договору заподіяні замовнику збитки, які заподіяні з вини підрядника; виконувати належним чином зобов`язання, передбачені договором, Цивільним і Господарським кодексами України, «Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 року та іншими актами законодавства.

За п. 10.1. договору він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018 року та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

Водночас, п. 11.4.3. договору сторони узгодили, що підрядник виконує роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, будівельних норм, правил і графіка виконання підрядних робіт.

Згідно із п. 11.4.4. замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості об`ємів виконаних робіт проектно-кошторисної документації, будівельним нормам і правилам, а матеріалів, виробів і конструкцій, державним стандартам і технічним умовам. При виявленні відхилень замовник видає підряднику письмове розпорядження про їх усунення, а при необхідності приймає рішення про припинення робіт.

Відповідно до п. 11.5.1. договору, підтвердженням завершення робіт на об`єкті є підписання останнього акта приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати та укладання відповідної додаткової угоди до договору про повне виконання взятих на себе зобов`язань.

При виявленні недоробок в процесі приймання передачі робіт, що не перешкоджають експлуатації об`єкта, складається акт недоробок з встановленням термінів їх усунення (п. 11.5.2 договору).

У разі виявлення в процесі приймання передачі закінченого будівництвом об`єкта недоліків, допущених з вини підрядника, він в 20-денний строк зобов`язаний їх усунути. Якщо підрядник не бажає, або не може усунути такі недоліки, замовник може усунути їх із залученням третіх осіб (п. 11.5.3 договору).

Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені підрядником або третьою особою, замовник має право відмовитися від прийняття такого об`єкта або вимагати відповідного зниження договірної ціни або компенсації збитків (п. 11.5.4. договору).

Підписання останніх актів є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами (п. 44.5.5. договору).

Зазначений договір підписано представниками сторін без заперечень та зауважень і скріплено їх печатками.

З додатків №2, 3 вказаного вище договору, підписаних уповноваженими особами сторін, вбачається, що сума договору за формою КБ 2в становить 4556877 грн. 66 коп.

З додатку №1 до договору вбачається погоджена сторонами договірна ціна на будівництво: Капітальний ремонт та благоустрій прибудинкових територій в межах вул. Бреуса 61/5,6/6,61/7, Маршала Бабаджаняна 15,17,17 А, що здійснюється у 2018 році, яка визначена у розмірі 4556877 грн. 66 коп.

Також, у матеріалах справи наявні:

довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ-3;

акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2В №2 за листопад 2018 року;

акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2В №4 за листопад 2018 року;

довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ-3 №3 за грудень 2018 року;

акт №3 приймання виконаних будівельних робіт КБ-2В за грудень 2018 року;

акт №4 приймання виконаних будівельних робіт КБ-2В за грудень 2018 року;

підсумкова відомість ресурсів кап. ремонтів та благоустрою прибудинкової території вул. Бреуса 61/5,6/6,61/7, Маршала Бабаджаняна 15,17,17 А від 02.11.2018 року;

підсумкова відомість ресурсів об`єктів благоустрою та озеленення території;

довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат №2 за формою КБ 3;

акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року №1 за формою КБ-2В;

підсумкова відомість ресурсів капітальних ремонтів та благоустрою прибудинкової території вул. Бреуса 61/5,6/6,61/7, Маршала Бабаджаняна 15,17,17 А;

підсумкова відомість ресурсів капітальних ремонтів, благоустрою та озеленення вул. Бреуса 61/5,6/6,61/7, Маршала Бабаджаняна 15,17,17 А;

підсумкова відомість ресурсів об`єктів благоустрою та озеленення території;

довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2019 року;

акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року №2/612;

підсумкова відомість ресурсів за адресами Маршала Бабаджаняна 21, 23, 25, 27 за серпень 2019 року;

довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2019 року;

акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року №1/612.

Всі наявні у матеріалах справи акти приймання виконаних будівельних робіт мають підписи та печатки як позивача (замовника), так і відповідача (підрядника), підписані без заперечень та зауважень.

Також з матеріалів справи вбачається, що у 2020 році Південним офісом Держаудитслужби проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності Департаменту міського господарства Одеської міської ради за період з 1 січня 2018 року по 30 квітня 2020 року, за результатами якої складено акт ревізії від 07.08.2020 року №06-11/25.

Зокрема, вказаною ревізією встановлено наступне: договір від 21.06.2019 року №612. Капітальний ремонт та благоустрій прибудинкових територій за адресами: м. Одеса, вул. Маршала Бабаджаняна, 21, 23, 25, 27. Вартість робіт становить 1 405 511,09 гривні. Договірна ціна тверда. Виконано робіт на суму 1 405 511,09 гривні. Встановлені розбіжності на загальну суму 217 511,87 гривні. Договір від 27.09.2018 року № 898. Капітальний ремонт та благоустрій прибудинкових територій за адресами: м. Одеса, вул. Бреуса, 61/5, 61/6, 61/7. Вартість робіт становить 4 556 877,66 гривні. Договірна ціна тверда. Виконано робіт на суму 4 556 877,66 гривні. Встановлені розбіжності на загальну суму 440 321,93 гривні.

За актом ревізії загальна сума завищення Товариством з обмеженою відповідальністю «СІТІМЕНД» становить 660 591,07 гривні.

Поряд з цим, за висновками ревізії зазначено, що в акті ф. КБ-2в за серпень 2019 року на суму 596 590,42 грн по об`єкту «Капітальний ремонт та благоустрій прибудинкових територій за адресами: м. Одеса, вул. Маршала Бабаджаняна 21, 23, 25, 27», відповідно до договору від 21.06.2019 № 612, враховано загальну товщину основ із щебню та відсіву під тротуарну плитку товщиною 30 см, тоді як проведеним обстеженням встановлено реальну товщину 15 см. Аналогічно проведеним обстеженням по об`єктам встановлено невідповідність кількості кущів самшиту. Крім того, підрядною організацією помилково включено до актів ф. № КБ-2в кошти на утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд) та вартість експертизи проектної документації. Детальніше наведено у розрахунку завищення вартості робіт. Розрахунок завищення вартості робіт Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІМЕНД» у додатку 43б.

Під час ревізії з метою документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків з Департаментом Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області було здійснено вихід на юридичну адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІМЕНД» для проведення зустрічної звірки. Проте, як зазначено у висновку ревізії, під час виходу 22 червня 2020 року для проведення зустрічної звірки за адресою: м. Херсон, вул. Ливарна, будинок 8, встановлено, що за зазначеною адресою вивіски або таблички, що інформують про знаходження Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІМЕНД», відсутні. Акт про неможливість проведення зустрічної звірки від 23.06.2020 року в Товаристві з обмеженою відповідальністю «СІТІМЕНД» наведено у додатку 45б.

Ревізією використання коштів Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІМЕНД» на проведення ремонтно-будівельних робіт по об`єктах Департаменту на загальну суму 11 448 221,22 грн, а саме: вибірковою перевіркою фактичних виконаних робіт, відповідності умовам укладених договорів, правильності розрахунків, правильності визначення показників прибутку, адміністративних та інших витрат, застосування одиничних розцінок по актах ф. № КБ-2в, встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 660 591,93 гривні, що є порушенням вимог статей 175, 193 Господарського кодексу України, ст. 629 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в України», п. 6 ДСТУ Б Д. 1.1- 1:2013, п. 3 Договорів підряду та п. 4.2, 4.3, 4.5, 5.1.1, 5.1,3, 6.1.4, 6.2.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Інших письмових доказів щодо наявних між позивачем та відповідачем правовідносин, як то листування з приводу якості виконаних робіт, завищеної вартості робіт тощо, матеріали господарської справи не містять.

Предметом спору у даній справі є встановлення обставин на підтвердження або спростування підстав для стягнення з відповідача на користь позивача збитків у розмірі 660 591 грн. 93 коп. у зв`язку із завищенням Товариством з обмеженою відповідальністю "Сітіменд", м. Херсон договірної ціни за договорами підряду, укладеними між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та відповідачем.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Відповідно до положень ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, ст. 15, 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України підставою для захисту прав (охоронюваних законом інтересів) є їх порушення, невизнання або оспорення. Відтак, задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) зазначеного права відповідачем з урахуванням належності обраного способу судового захисту.

За положеннями п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У ч. 3 ст. 203 Цивільного кодексу України закріплено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України).

Тобто, у даному випадку, законодавець забезпечив контрагентам свободу укладення договору.

Згідно зі ст. 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі належить вчиняти: 1) правочини між юридичними особами; 2) правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених ч. 1 ст. 206 цього Кодексу; 3) правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених ч. 1 ст. 206 цього Кодексу; 4) інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.

Відповідно до вимог ст. 638 Цивільного кодексе України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За змістом ч. 1- 3 ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

У ст. 641 Цивільного кодексу України визначено, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна зі сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

В той же час, відповідно до ч. 1, 3 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Умова про предмет договору підряду є істотною. Предметом договору підряду є індивідуалізований результат праці підрядника на який спрямована узгоджена воля сторін.

Умова щодо предмета договору підряду уточнюється ціною підрядних робіт.

Ціна договору підряду - це грошова сума, належна підрядникові за виконане замовлення. За ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається або конкретна ціна роботи, або способи її визначення. Отже, ціна може бути визначена в тексті договору підряду безпосередньо, або у договорі підряду може зазначатися спосіб визначення ціни. Крім того, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі, який містить постатейний перелік затрат на виконання робіт, є додатком до договору та його невід`ємною частиною.

За відсутності цих умов ціну може встановити суд на основі звичайно застосовуваних за аналогічні роботи цін з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

Таким чином, закріплене у Цивільному кодексі України визначення договору підряду дає підстави для висновку про те, що це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір. Водночас, консенсуальність договору підряду означає, що він визнається укладеним у момент одержання особою, що направила оферту, акцепту.

Вказаний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 року у справі № 523/6003/14-ц.

Колегією суддів з наявних у матеріалах справи письмових доказів встановлено, що між позивачем та відповідачем виникли правовідносини у сфері підряду, що не заперечується позивачем у справі та підтверджується укладеними між Департаментом міського господарства Одеської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сітіменд" договорами від 21.06.2019 року №612 та від 27.09.2018 року №898.

Зокрема, за договором від 21.06.2019 року №612 сторони погодили, що договірна ціна робіт, доручених для виконання підрядником, складає 1405511 грн. 09 коп. та є твердою, а за договором від 27.09.2018 року №898 його ціна становить 4556877 грн. 66 коп., та також встановлюється як тверда.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

При цьому, згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Так, оскільки судами у даній справі встановлено, що правовідносини між сторонами даної справи виникли у сфері підряду, колегія суддів зазначає, що ст. 849 Цивільного кодексу України передбачені права замовника під час виконання роботи, а саме: замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Більш того, за умовами договору від 27.09.2018 року №898 сторони погодили, що у відповідності до п. 6.2.2. договору замовник має право контролювати виконання робіт у строки, встановлені цим договором, вимагати проведення додаткових перевірок прихованих робіт, в прийманні яких він не брав участь (п. 6.2.5. договору), підрядник зобов`язаний, зокрема, своєчасно усувати недоліки в роботах, допущені з його вини; для здійснення технічного нагляду і контролю за виконанням робіт підрядник зобов`язаний на вимогу замовника надавати йому необхідні інформацію і документи; відшкодувати відповідно до законодавства і договору заподіяні замовнику збитки, які заподіяні з вини підрядника; виконувати належним чином зобов`язання, передбачені договором, Цивільним і Господарським кодексами України, «Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 року та іншими актами законодавства (п. 6.3.3. договору) та те, що згідно із п. 11.4.4. договору замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості об`ємів виконаних робіт проектно-кошторисної документації, будівельним нормам і правилам, а матеріалів, виробів і конструкцій, державним стандартам і технічним умовам. При виявленні відхилень замовник видає підряднику письмове розпорядження про їх усунення, а при необхідності приймає рішення про припинення робіт.

Проте, ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції позивачем не надано на підтвердження контролю виконуваних підрядником робіт або перевірок прихованих робіт жодних письмових доказів.

Так, згідно із ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

При цьому, ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Проте, на виконання умов спірних договорів підряду, замовником було прийнято виконані роботи підрядником, про що свідчать наявні у матеріалах справи: акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2В №2 за листопад 2018 року; акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2В №4 за листопад 2018 року; акт №3 приймання виконаних будівельних робіт КБ-2В за грудень 2018 року; акт №4 приймання виконаних будівельних робіт КБ-2В за грудень 2018 року; акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року №1 за формою КБ-2В; акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року №2/612; акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року №1/612, які підписано як з боку позивача, так і з боку відповідача без застережень та зауважень, а саме без застережень про наявність відступів або недоліків після перевірки виконаної роботи.

Таким чином, фактично погодившись з обсягом виконаних робіт підрядником, їх якістю, замовник, підписавши вказані акти, підтвердив виконання підрядником належним чином його господарських зобов`язань за договорами підряду.

Більш того, обґрунтовуючи свою правову позицію, викладену у позовній заяві наявністю довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3, позивач підтвердив той факт, що роботи підрядником проводилися поступово, а також те, що замовник не скористався правом на контролювання виконуваних виконавцем робіт, оскільки наявні у матеріалах довідки форми КБ 3 останній також підписував без застережень та зауважень.

Так, у 2020 році Південним офісом Держаудитслужби було проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності Департаменту міського господарства Одеської міської ради за період з 1 січня 2018 року по 30 квітня 2020 року, за результатами якої складено акт ревізії від 07.08.2020 року №06-11/25 і за актом такої ревізії загальна сума завищення Товариством з обмеженою відповідальністю «СІТІМЕНД» робіт становить 660 591,07 гривні.

Проте, як зазначено Верховним Судом у постанові від 07.12.2021 року у справі №922/3816/19, сам по собі акт контролюючого органу, а також виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови, укладеного між позивачем та відповідачем договору та не змінюють їх. Виключно договір (пункт договору), а не акт контролюючого органу є підставою для відшкодування відповідачем на користь позивача суми коштів, зазначеної в акті (вимозі) контролюючого органу та яка заявлена до стягнення у справі.

У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.10.2018 року у справі № 917/1064/17 зауважено, що акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. Акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2020 року у справі № 910/17984/16 акт ревізії Державної фінансової інспекції України не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки виявлені таким органом порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Акт ревізії не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідним актами здачі-приймання наданих послуг. Акт ревізії Державної фінансової інспекції України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору. Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася. Акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Отже, зважаючи на те, що роботи, виконані підрядником за спірними договорами, прийняті замовником без зауважень, а загальна вартість виконаних робіт не перевищує договірну ціну і доказів зворотнього під час розгляду цієї справи позивачем до суду надано не було, договорами підряду встановлено тверду ціну за виконані роботи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що у даному випадку відсутні підстави вважати доведеним позивачем факт порушення відповідачем його договірних зобов`язань, оскільки акт ревізії, наданий позивачем на підтвердження підстав позову, не породжує обов`язкових юридичних наслідків для відповідача у цій справі, а обставини, викладені в акті, підлягають доведенню нарівні з іншими обставинами, якими обґрунтовані вимоги та заперечення учасників справи.

Щодо предмету позовних вимог, у яких позивач вважає, що у даному разі наявні підстави для стягнення на його користь з відповідача суми коштів саме у якості збитків замовника, судова колегія зазначає таке.

За змістом положень ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

За приписами ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Статтею 218 Господарського кодексу України встановлено, що підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин, у т.ч. у вигляді відшкодування збитків, є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; податкові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною (ст. 225 Господарського кодексу України).

Виходячи з приписів ст.22 Цивільного кодексу України, ст.ст.224, 225 Господарського кодексу України, суд констатує, що збитки мають правову природу, яка не ототожнюється з будь-якими сумами, які особа повинна сплатити у зв`язку з виконанням умов договору, оскільки під збитками слід розуміти реальну втрату матеріальних цінностей, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, або втрата доходів, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідною є наявність чотирьох елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності шкоди; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

При цьому обов`язок доведення в суді факту протиправної поведінки відповідача, розміру завданої шкоди, а також прямого причинного зв`язку між ними покладається на позивача з документальним підтвердженням обґрунтованого розрахунку суми, що стягується на відшкодування заподіяної шкоди. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Водночас, відсутність або ж недоведеність хоча б одного елементів складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування шкоди (збитків).

Як раніше було зазначено колегією суддів за текстом постанови, в відповідності до ст. 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

При цьому, за вимогами процесуального закону протиправною є поведінка, яка не відповідає вимогам закону, тягне за собою порушення (зменшення, обмеження) майнових прав (благ) і законних інтересів іншої особи.

Відтак, враховуючи наявні у матеріалах господарської справи письмові докази та встановлені судами обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами протиправної поведінки відповідача у вигляді порушення договірного зобов`язання, яка спричинила шкідливий результат для зобов`язаного контрагента, а відтак не може вважатися доведеним причинний зв`язок між заподіяною шкодою та поведінкою особи.

З огляду на вказане, твердження апелянта, зазначені в апеляційній скарзі про те, що оплата Департаментом завищеної вартості робіт, що підтверджується актом Держаудитслужби №06-11/25 від 07.08.2020 року, фактично є втраченим майном не приймається колегією суддів до уваги, оскільки сума, сплачена позивачем відповідачу, здійснена саме в рамках домовленостей між контрагентами, яким визначено тверду ціну договорів підряду.

Також, колегія суддів зазначає, що доводи скаржника про неприйняття судом першої інстанції до уваги порушень підрядником Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.l.l-l:2013) відхиляються колегією суддів, з огляду на те, що саме за умовами договору від 27.09.2018 року №898 сторони погодили, що у відповідності до п. 6.2.2. договору замовник має право контролювати виконання робіт у строки, встановлені цим договором, вимагати проведення додаткових перевірок прихованих робіт, в прийманні яких він не брав участь (п. 6.2.5. договору), підрядник зобов`язаний, зокрема, своєчасно усувати недоліки в роботах, допущені з його вини; для здійснення технічного нагляду і контролю за виконанням робіт підрядник зобов`язаний на вимогу замовника надавати йому необхідні інформацію і документи; тощо. Проте, ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції позивачем не надано жодних письмових доказів на підтвердження здійснення такого контролю виконуваних підрядником робіт, дотримання підрядником вимог щодо оформлення фінансових документів, розрахунків або перевірок таких розрахунків.

Більш того, судова колегія зазначає, що посилання скаржника у даному разі на «Правила визначення вартості будівництва» (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), затверджені Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року № 293, відповідно до якого, незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків, при виявленні у кошторисах виконаних робіт (примірні форми № КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" та № КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати", які були оформлені та оплачені у попередні періоди) безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок з урахуванням термінів позовної давності згідно з законодавством України, є необґрунтованим, оскільки Департаментом не було надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належних та допустимих доказів письмового звернення до Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІМЕНД» щодо коригування відповідних сум вартості виконаних робіт, інших належних та допустимих доказів факту спричинення збитків відповідачем, зокрема, його протиправної поведінки, причинного зв`язку, що встановлені, зокрема, правоохоронними органами або вироком суду тощо.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною 1 ст. 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

При цьому, слід зазначити, що доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Відтак, з огляду на викладене, судова колегія вважає висновок суду першої інстанції про те, що в діях відповідача відсутні наявні всі обов`язкові елементи складу правопорушення, правомірним, а твердження скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, фактично зводяться до незгоди зі встановленими обставинами судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, та не можуть бути підставою для його скасування, оскільки такі доводи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду господарської справи.

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м. Одеса не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2023 року у справі №916/2156/22 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту міського господарства Одеської міської ради, м.Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2023 року у справі №916/2156/22 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2023 року у справі №916/2156/22 залишити без змін.

Постанова суду є остаточною і не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 25 квітня 2023 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
А.І. Ярош