ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" квітня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/2471/22

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Арнаутова А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (пр.Гузара Любомира, будинок 44, м.Київ, 03065)

до відповідача: Акціонерного товариства "Одесагаз" (вул. Одарія, буд. 1, м. Одеса, 65003)

про стягнення 591 325 247,89 грн

за участю представників сторін:

від позивача: Кисіль Т.В. - довіреність

від відповідача: Ельчібекян І.М. - довіреність

Сметанюк І.М. - довіреність

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України".

23.09.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Одесагаз", в якій просить суд стягнути з відповідача заборгованість зі сплати основного боргу за добовий небаланс природного газу в загальному розмірі 450 817 078,12 грн, пеню в загальному розмірі 45 004 384,17 грн, 3 % річних в загальному розмірі 10 507 045,95 грн та інфляційні втрати в загальному розмірі 84 996 739,65 грн.

2. Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

Разом з позовною заявою позивачем до суду також було подано запитання в порядку ст.90 ГПК України (т.1 а.с.17).

Крім того, у прохальній частині позовної заяви позивач просив суд залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.09.2022 відкрито провадження у справі № 916/2471/22, справу прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання, відмовлено у задоволенні клопотання позивача про залучення до участі у справі третьої особи.

25.10.2022 АТ "Одесагаз" до канцелярії суду було подано відзив на позовну заяву (т.2 а.с.17-22), строк на подання якого судом було поновлено у судовому засіданні 26.10.2022, за наслідком розгляду клопотання відповідача.

18.11.2022 відповідачем подано до суду додаток до відзиву на позовну заяву (т.2 а.с.46-70), а також запитання до позивача в порядку ст. 90 ГПК України (а.с.55).

29.11.2022 відповідачем подано до суду доповнення до відзиву на позовну заяву (т.2 а.с.74-79).

16.01.2023 відповідачем подано до суду пояснення по суті справи (т.2 а.с.99-116).

31.01.2023 позивачем подано до суду заперечення щодо доповнень до відзиву на позовну заяву (т.2 а.с.126-127), в яких наголошено про відсутність у ГПК України такої процесуальної дії як подання до суду доповнень до відзиву на позовну заяву.

Крім того, 31.01.2023 позивачем подано до суду відповідь на відзив (т.2 а.с.140-158), в якій останній, зокрема, зазначив, що запитання до ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" відповідачем викладено у додатку до відзиву на позовну заяву, який подано з порушенням процесуальних строків, без обґрунтування їх поновлення, при цьому відзив на позов не містить жодних запитань, а отже позивач не вбачає за доцільне надавати відповіді на такі питання.

28.02.2023 відповідачем подано до суду заперечення та пояснення на відповідь на відзив (т.2 а.с.166-186).

Протокольною ухвалою від 01.03.2023 судом закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні.

У судовому засіданні 22.03.2023 представник відповідача звернувся до суду з клопотанням про залучення до матеріалів справи документів, що підтверджують правильність застосування мобільних вузлів обліку відповідача, розглянувши яке суд відмовив у його задоволенні, оскільки відповідач, всупереч вимогам ч.8 ст. 80 ГПК України, не подав докази у встановлений строк та не обґрунтував неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від нього.

У судовому засіданні 12.04.2023 представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Представники відповідача проти позову заперечували, просили суд відмовити у задоволенні позову. Після проголошення заключних слів сторін, суд вийшов до нарадчої кімнати та оголосив, що вихід відбудеться 13.04.2023.

13.04.2023 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З приводу запитань сторін в порядку ст. 90 ГПК України суд зазначає, що сторони не навели відповіді на запитання, при цьому відповідач без пояснення причин, а позивач з огляду на те, що вони були викладені у додатку до відзиву, а не у першій заяві по суті справи, якою є відзив на позовну заяву.

Відповідно до ч.6 ст. 90 ГПК України за наявності підстав для відмови від відповіді учасник справи повинен повідомити про відмову іншого учасника та суд у строк для надання відповіді на запитання. Суд за клопотанням іншого учасника справи може визнати підстави для відмови відсутніми та зобов`язати учасника справи надати відповідь.

Враховуючи, що відповідні клопотання сторонами подані не були, суд не надає оцінку позиціям сторін щодо ненадання відповідей.

3. Позиція учасників справи.

3.1 Доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України".

3.1.1. 31.01.2020 між ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" та АТ "Одесагаз" було укладено договір транспортування природного газу № , що відповідає умовам Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2497.

На виконання умов договору та Кодексу газотранспортної системи, позивач за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за вересень, жовтень, грудень 2021 року (складених, зокрема, на підставі інформації, поданої відповідачем до інформаційної платформи згідно форм 2, 3, форм 4, 9, актів приймання-передачі природного газу, інформації з інформаційної платформи) виявив наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме:

- за вересень 2021 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 1509,11058 тис.куб.м. (15619295 кВт*год) всього на загальну суму 53 679 284,33 грн з ПДВ;

- за жовтень 2021 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 9474,09506 тис.куб.м. (98056884 кВт*год) всього на загальну суму 394 451 304,84 грн з ПДВ;

- за грудень 2021 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 536,76760 тис.куб.м. (5555545 кВт*год) всього на загальну суму 19 275 678,43 грн з ПДВ.

3.1.2. Обставина виникнення негативних небалансів підтверджується звітами АТ "Одесагаз" про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків, в тому числі за вересень, жовтень, грудень 2021 року, наданими НКРЕКП на запит ТОВ "Оператор ГТС України". Зокрема з форми 8в чітко вбачається, що у самостійно підписаних уповноваженими посадовими особами та поданих до НКРЕКІ звітах АТ "Одесагаз" у повному обсязі визнає наявність у нього негативних щодобових небалансів за вересень, жовтень, грудень 2021 року та визнає наявність боргу з врегулювання негативних щодобових небалансів перед ТОВ "Оператор ГТС України" за відповідні періоди.

3.1.3. Негативні щодобові небаланси відповідача виникли внаслідок безпідставного відбору останнім у вересні, жовтні, грудні 2021 року з газотранспортної системи природного газу без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи у зазначені періоди; несанкціонованого відбору природного газу споживачами з газорозподільної системи у грудні 2021 року.

3.1.4. Положеннями договору встановлено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів , в якому зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси.

На виконання положень п.2.8., 11.4 договору позивачем через інформаційну платформу направлено відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів: № 09-2021- за вересень 2021 року; №10-2021- за жовтень 2021 року; №12-2021- за грудень 2021 року. На виконання положень п.2.8.,9.3. договору позивачем через інформаційну платформу направлено відповідачу рахунки: № 09-2021- від 30.09.2021 на загальну суму 53 679 284,33 грн з ПДВ; № 10-2021- від 31.10.2021 на загальну суму 394 451 304,84 грн з ПДВ; № 12-2021- від 31.12.2021 на загальну суму 19 275 678,43 грн з ПДВ. Проте, у строки, встановлені п. 9.3. договору, відповідач в повному обсязі не оплатив на користь позивача щодобові негативні небаланси за вересень, жовтень, грудень 2021 року в загальній сумі 467 406 267,60 грн.

3.1.5. Наявність заборгованості за договором за щодобові негативні небаланси підтверджується також актами звірки розрахунків, підписаними бухгалтерами товариств.

3.1.6. Так за межами строків оплати, визначених умовами договору, відповідачем було частково проведено оплату за негативний щодобовий небаланс за вересень 2021 року в загальній сумі 16 589 189,48 грн. Таким чином, відповідачем станом на 30.08.2022 в повному обсязі не виконано свої зобов`язання з оплати за негативні щодобові небаланси за вересень, жовтень, грудень 2021 року на загальну суму 450 817 078,12 грн.

3.1.7. У зв`язку з простроченням виконання відповідачем зобов`язань з оплати щодобових небалансів за вересень, жовтень, грудень 2021 року позивачем на підставах п.13.1.,13.5. договору, ст. 536, ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, ч. 3 ст. 198 Господарського кодексу України нараховано Відповідачу пеню в розмірі 45 004 384,17 грн, три відсотки річних від простроченої суми в розмірі 10 507 045,95 грн та інфляційні втрати в розмірі 84 996 739,65 грн.

3.1.8. Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги положеннями договору, абз.2 п.2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, п.1,5 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС, абз. 2 п. 6 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, абз. 2 п.7 глави 6 розділу XII Кодексу ГТС, п.18 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС та зазначає, що у випадку наявності у Оператора газорозподільної системи щодобових негативних небалансів, до нього застосовується плата за добовий небаланс та у нього виникає цивільний обов`язок з оплати таких щодобових небалансів.

3.1.9. Враховуючи, що відповідач є замовником послуги транспортування згідно умов договору, частиною якого обов`язок сплати небалансів, він є належним відповідачем. В обґрунтування своєї правової позиції щодо належного відповідача позивач також посилається на встановлені обставини при розгляді справи №916/1157/21.

3.1.10. За умовами п.7 гл.6 розділу XII Кодексу ГТС у разі несанкціонованого відбору природного газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - оператора газотранспортної системи.

Таким чином АТ "Одесагаз" здійснив безпідставний відбір природного газу у період вересня, жовтня, грудня 2021 року без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи у зазначені періоди, а у грудні 2021 року наявний несанкціонований відбір природного газу споживача з ЕІС-кодом споживача 56ХО0000PIFО800D- внесено в алокацію Оператора ГРМ - АТ "Одесагаз".

3.1.11. Твердження відповідача, що оскільки позивачем не здійснювалась закупівля природного газу, то відповідно не здійснювалося і балансування газотранспортної системи, є нерелевантними, з огляду на те, що Оператор має можливість здійснювати таке балансування як і шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів, так і шляхом використання послуг балансування, тобто Кодекс ГТС не зобов`язує позивача здійснювати балансуючі дії виключно у спосіб, про який зазначає відповідач.

При цьому Оператор ГТС здійснює балансування не по кожному споживачу, а по системі в цілому.

3.1.12 Враховуючи, розбіжності щодо вартості щодобових небалансів не були передані на розгляд суду, відповідач згідно до п.9.6. договору має сплатити вартість добових небалансів, яка визначається за даними Оператора.

3.2. Доводи Акціонерного товариства "Одесагаз".

Приймаючи до уваги, що заявами по суті, відповідно до положень ст..161 ГПК України, є: позовна заява, відзив на позовну заяву, заперечення, суд не приймає до уваги доводи АТ "Одесагаз", викладені у додатку та доповненні до відзиву.

3.2.1. На законодавчому рівні встановлено обов`язок для ТОВ "Оператор ГТС України" та АТ "Одесагаз" діяти виключно в інтересах третіх осіб (замовників, споживачів), а не своїх, що свідчить про те, що в межах здійснення ліцензованої (господарської) діяльності боржниками ТОВ "Оператор ГТС України" та АТ "Одесагаз" можуть виступати виключно треті особи (замовники, споживачі). АТ "Одесагаз" не може бути боржником перед ТОВ "Оператор ГТС України» та відповідно і відповідачем у даній справі.

3.2.2. АТ "Одесагаз" не може фізично відбирати газ з газопроводів оператора ГТС, натомість фактично оператор ГТС подає (закачує) газ у розподільні газопроводи з власної волі за власним рішенням за наявності права та обов`язку за певних умов такі дії не вчиняти. В процесі здійснення господарської діяльності право власності на природний газ, який надходить до газорозподільної системи, АТ "Одесагаз" не переходить. Відповідач тільки виконує функції з контролю, регулювання, приладового обліку природного газу, спожитого кінцевими споживачами. Позивач самостійно закачував газ у газорозподільчі мережі відповідача і не обмежував його транспортування, а отже відповідач не міг здійснювати безпідставного та/або несанкціонованого відбору природного газу.

3.2.3. Балансування газотранспортної системи, в тому числі врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу, є складовою частиною передбачених технічним регламентом робіт по експлуатації. Балансування не є самостійним об`єктом правовідношення з надання послуг транспортування газу. Витрати Оператора ГТС на балансування входять у вартість надання послуг транспортування газу, передбачених договором.

3.2.4. АТ "Одесагаз" ніколи не погоджувалось з встановленими позивачем обсягами добових небалансів та обсягами переданого газу, про що є відповідна відмітка у актах, наданих суду позивачем.

3.2.5. Позивач не надав первинних документів та інших доказів, які б підтвердили відхилення у функціонуванні ГТС останнього у вересні-грудні 2021 року від її звичайного рівня, власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, інформацію про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в газотранспортній системі, тобто докази, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділу XII та розділу XIV Кодексу ПС.

3.2.6. Оператор ГТС не надав документу, з якого можна встановити процедуру алокації для визначення обсягів небалансу, та який би підтверджував поділ за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об?єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між усіма замовниками послуги транспортування. Оскільки загрози цілісності ГТС не було, і в газотранспортній системі було достатньо природного газу, то у позивача була відсутня потреба у закупівлі природного газу для балансування.

3.2.7. Позивачем не надано доказів на підтвердження понесення витрат на закупівлю транспортування та зберігання природного газу та його одержання саме АТ "Одесагаз."

3.2.8. Більш того позивач у період вересня, жовтня грудня 2021 року продавав з газотранспортної системи надлишки природного газу ТОВ "Газопостачальна" Нафтогаз Трейдинг", що підтверджується актами надання послуг балансування.

3.2.9. АТ "Одесагаз" наголошує на невідповідності метрологічних характеристик приладів обліку, якими позивач встановлював наявність та обсяг заявлених небалансів.

3.2.10. Акти звірки розрахунків були ініційовані позивачем та підписані відповідачем лише для виконання вимог та умов Закону України №1639-IX від 14.07.2021 для проведення відповідних розрахунків.

3.2.11. Договір є неукладеним, оскільки не укладалися додатки 1, 2 до договору та технічна угода замість додатку 3.

4. Фактичні обставини, встановлені судом.

4.1. Щодо умов договору.

31.01.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (Оператор) та Акціонерним товариством "Одесагаз" (Замовник) було укладено договір транспортування природного газу № (т.1 а.с.44-50), відповідно до якого Оператор надає Замовнику послугу транспортування природного газу (далі - Послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Також між сторонами було укладено ряд додаткових угод до договору (т.1 а.с.56-59).

Відповідно до п. 2.2. договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ Замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті Оператора. Підписанням цього договору Замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті Оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до Оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування Оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю Замовника.

Обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п.2.3. договору).

За умовами п. 2.4. договору приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюються відповідно до вимог кодексу.

Згідно п. 2.5. договору Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.

У відповідності до п.2.7. договору додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли Замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли Замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку коли Замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.

Відповідно до п. 2.8. договору (в редакції додаткової угоди №2) взаємовідносини між Замовником та Оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу Оператора та аукціонні платформи (у частині розподілу потужності на міждержавних з`єднаннях) відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим Замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи та/або до аукціонної платформи Замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою та/або аукціонною платформою, визначеного Кодексом.

За умовами п. 3.1. договору (в редакції додаткової угоди №1 від 12.05.2020) Оператор зобов`язаний, зокрема, своєчасно надавати послуги належної якості, розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг з врегулювання добового небалансу, типовий договір транспортування природного газу та інше.

Згідно положень п.4.1. договору замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.

Відповідно до п.7.1., 7.2. договору вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.tsoua.com.

Розділом 9 договору сторони погодили порядок визначення вартості щодобових небалансів та порядок розрахунків за них.

Так у п.9.1. договору сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у Замовника добового небалансу Оператор здійснює купівлю/продаж природного газу Замовника в обсягах добового небалансу.

У разі виникнення у Замовника негативного добового небалансу Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.

У разі виникнення у Замовника позитивного добового небалансу Оператор здійснює купівлю у Замовника, а Замовник продаж природного газу Оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу (п.9.2.договору).

Згідно п.9.3. договору у випадку, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.

Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

Відповідно до п.9.6. договору розбіжності щодо вартості щодобових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку Замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього договору, визначається за даними Оператора.

За умовами п.11.1. (в редакції додаткової угоди №1 від 12.05.2020) послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг з врегулювання добового небалансу, оформлюються Оператором і Замовником актами наданих послуг.

Згідно п.11.4. договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

За умовами п.13.1. договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.

Згідно п.17.1. договору цей договір набирає чинності з дати його укладення, поширює дію на відносини, що склались між сторонами з 01 січня 2020 року та діє до 31 грудня 2022 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодної із сторін не буде

Додатковою угодою №2 від 10.07.2020 сторони погодили доповнити п.2.2. договору текстом наступного змісту:

"Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою розподілу потужності у точках міждержавного з`єднання є доступ Замовника до аукціонної платформи згідно з інструкцією з порядку доступу та роботи аукціонної платформи, розміщеною на веб-сайті Оператора. Підписанням цього Договору Замовник підтверджує, що він ознайомлений з інструкцією з порядку доступу та роботи аукціонної платформи, розміщеною на веб-сайті Оператора, та надає згоду на її застосування та дотримання. Замовник визнає, що потужність у точках міждержавного з`єднання, розподілена йому за результатами проведених аукціонів на аукціонних платформах, є його договірною потужністю і буде ним оплачена на умовах цього Договору".

4.2. Як встановлено судом з пояснень представників сторін, взаємовідносини між АТ "Одесагаз" та ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" за вказаним договором здійснюються останніми через інформаційну платформу, право доступу до якої АТ "Одесагаз" набуто з моменту підписання договору.

4.3. Із змісту наданих позивачем актів приймання-передачі природного газу (т.1 а.с.150-152) судом встановлено, що на пунктах приймання-передачі природного газу Миколаївське ЛВУМГ передало а АТ "Одесагаз" прийняло у вересні 2021 року 52 480 411,62 м3 природного газу, у жовтні 2021 року 43 275 946,70 м3, у грудні 2021 року 159 645 508,68 м3. Всі три акти містять відмітку про їх підписання зі сторони АТ "Одесагаз" із зауваженнями.

4.4. У листах від 05.10.2021 №04/1224, від 04.11.2021 №04/1471, від 05.01.2022 №04/008 (т.2 а.с.56-58), адресованих заступнику головного інженера Миколаївського ЛВУ МГ ТОВ "ОГТСУ", АТ "Одесагаз" було означено наступні заперечення щодо актів, складених у вересні, жовтні та грудні 2021: "невідповідність конструкції вимірювальних трубопроводів на АГРС вимогам ДСТУ ГОСТ 8:586.1,2:2009, що може призводити до некоректного обліку газу, отриманого від Миколаївського ЛВУМГ ТОВ "ОГТСУ; вузли обліку природного газу, зазначені в акті приймання-передачі природного газу, не є комерційними та не належать АТ "Одесагаз". На підтвердження невідповідності вузлів обліку відповідачем надано суду звіти про інспектування монтажу автоматизованої вимірювальної системи та протоколи інспектування монтажу вимірювальної системи (вузла обліку газу) (т.2 а.с.59-70).

4.5. Також між сторонами було підписано акти наданих послуг (т.1 а.с.147-149), якими зафіксовано отримання АТ "Одесагаз" послуг перевищення замовленої (договірної) потужності в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи у вересні 2021 року на суму 448 845,64 грн (перевищення замовленої потужності 3 012,54858 м3), у жовтні 2021 року на суму 1 415 914,93 грн (перевищення замовленої потужності 9 503,29506 м3) та у грудні 2021 року на суму 79 974,08 грн (перевищення замовленої потужності 536,76760 м3). Вартість перевищення договірної потужності визнається та відповідачем сплачена (т.1 а.с.171-180).

4.6. За результатом поданої АТ "Одесагаз" до інформаційної платформи інформації (т.1 а.с.81-120), позивачем за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за вересень, жовтень, грудень 2021 року було виявлено наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснено розрахунок остаточних обсягів щодобового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначено його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме: за вересень 2021 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 1509,11058 тис.куб.м. (15619295 кВт х год.); за жовтень 2021 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 9474,09506 тис.куб.м. (98056884 кВт х год); за грудень 2021 року було виявлено остаточні обсяги негативних щодобових небалансів в розмірі 536,76760 тис.ку0.м. (5555545 кВт х год.).

4.7. У зв`язку з виявленням добових небалансів через інформаційну платформу позивачем було направлено відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів та рахунки №09-2021-190000190 за вересень 2021 року на суму 53 679 284,33 грн з ПДВ, №10-2021- за жовтень 2021 року на суму 394 451 304,84 грн з ПДВ; №12-2021- за грудень 2021 року на суму 19 275 678,43 грн з ПДВ (т.1 а.с.65-70).

4.8. У підтвердження надсилання рахунків позивачем надано суду реєстри файлів, завантажених до інформаційної платформи АТ "Одесагаз" (т.1 а.с.71).

4.9. У підтвердження наявності негативних небалансів позивачем також надано суду:

- звіти про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків (т.1 а.с.183-191), підписані представником суб`єкта господарювання Мітюченко І.В., головним бухгалтером Бондаренко Р.Є. та виконавцем Люта Є.А. Відповідні звіти містять відомості щодо сум нарахованої плати за добові негативні/позитивні небаланси, а також відомості щодо розміру заборгованості за добові негативні/позитивні небаланси;

- акти звірки розрахунків (т.2 а.с.151-158), підписані від позивача заступником головного бухгалтера та від відповідача головним бухгалтером, які містять графи "зміст операції закриття небалансу", в яких зазначено: 09.2021 сума 53 679 284.33 грн (акт за період з 01.07.2021 по 30.09.2021), 10.2021 сума 394 451 304,84 грн та 12.2021 сума 19 275 678,43 грн (акт звірки розрахунків за період з 01.10.2021 по 31.12.2021).

4.10. Також на підтвердження своєї правової позиції позивачем разом з позовною заявою було подано до суду договір про надання послуги балансування № від 19.01.2021 (т.1 а.с.156-160), укладений між ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" (Оператор) та ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" (Виконавець) (т.1 а.с.156-160), відповідно до п.2.1.1. якого протягом періоду надання послуги балансування Виконавець зобов`язується надати Оператору послуги балансування, які полягають в тому, що Виконавець зобов`язаний за дорученням Оператора у визначену Оператором газову добу подати природний газ в газотранспортну систему Оператора або відібрати природний газ з газотранспортної системи Оператора.

Згідно п. 2.1.2. договору Оператор зобов`язується прийняти послуги балансування та оплатити їх на умовах, визначених цим договором.

Послуги балансування надаються на добовій основі. Газова доба, в якій надаються послуги балансування, визначається дорученням оператора (п.2.3. договору).

За умовами п.3.1. договору для отримання послуги балансування Оператор надсилає Виконавцю доручення Оператора не пізніше 18:00 за київським часом газової доби надання послуг балансування, за формою, яка визначена додатком 1 до цього договору.

Надання послуг балансування на газовий місяць, згідно п.3.3. договору, оформлюється актом надання послуг, форма якого встановлена в додатку 2 до цього договору.

Відповідно до п.5.1. договору у випадку, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості послуг балансування має позитивне значення (більше нуля), Оператор здійснює оплату послуг балансування шляхом перерахування грошових коштів на рахунок Виконавця на підставі акту надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування.

У випадку, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості послуг балансування має від`ємне значення (менше нуля), то Виконавець здійснює перерахування грошових коштів на рахунок Оператора на підставі акту надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування.

Згідно наданих позивачем актів надання послуг балансування (т.1 а.с.166-168), підписаних між ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" та ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг", вартість відібраного газу з газотранспортної системи Оператора з ПДВ у вересні 2021 року склала 192 036 492 грн, у жовтні 2021 року 2 033 349 948 грн, у грудні 2021 року 736 483 536 грн.

4.11. Крім того в матеріалах справи також наявна інформація щодо ціни продажу природного газу, придбання природного газу, маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання за період з 01.04.2021 по 31.12.2021, оформлена у вигляді таблиці, підписаної представником ТОВ "Оператор ГТС України".

5. Позиція суду.

Визначаючи предмет доведення по зазначеній справі, суд зазначає, що дослідженню підлягає наявність негативного небалансу відповідача за вересень, жовтень та грудень 2021року, а також визначення плати за такий небаланс та наявність підстав для її стягнення

Відповідно до частини першої статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з частиною першою статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Специфіка правового оформлення господарських відносин з приводу аспектів функціонування ринку природного газу, а також підстав виникнення та змісту господарських зобов`язань, які виникають на ринку природного газу, полягає у тому, що в окресленій сфері відносин застосовуються приписи спеціального законодавства, умови типових договорів. Відповідно сторони у договорі не можуть відступити від положень актів законодавства та врегулювати на власний розсуд відносини, щодо яких існують нормативна заборона такого відступу, а також умови, передбачені типовим договором.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2497 затверджено Типовий договір транспортування природного газу та встановлено обов`язок відповідних суб`єктів господарювання привести свої договірні відносини у відповідність із положеннями Типового договору.

Отже, основою правового регулювання відносин з транспортування природного газу є передусім положення Закону України "Про ринок природного газу", Кодексу ГТС, у тому числі щодо питань ціноутворення, яким має відповідати також договірне регулювання.

Як встановлено з матеріалів справи, ТОВ "Оператор ГТС України" є оператором ГТС, який відповідно до ч.1 ст. 20 Закону України "Про ринок природного газу" на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію ГТС з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.

Пунктами 7, 45 ч.1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої ГТС, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

В силу приписів ч.1,2 ст.32 Закону України "Про ринок природного газу", транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор ГТС має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Регламентом функціонування ГТС України є Кодекс ГТС, затверджений постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України.

Згідно ч.4 глави 3 розділу І Кодексу експлуатацію ГТС здійснює виключно оператор ГТС.

Відповідно до п.2 глави 1 розділу IV Кодексу ГТС правовідносини між оператором ГТС та оператором установки LNG / оператором газосховища / газовидобувним підприємством / оператором газорозподільної системи / прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП №2497 від 30.09.2015 року.

Згідно з абз.36 п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС договір транспортування - це договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).

Згідно п.1 глави 1 Розділу VIII Кодексу ГТС України одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор ГТС не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.

Судом встановлено, що правовідносини сторін виникли в силу договору транспортування природного газу № від 31.12.2020 і врегульовані відповідними положеннями Господарського та Цивільного кодексів України, Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи України.

З огляду на доводи відповідача стосовно того, що з правової точки зору договір транспортування природного газу є неукладеним, суд вважає за необхідне наголосити про те, що не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови ВП ВС від 05.06.208 у справі №338/180/17).

Надання номінацій, надання та отримання послуг транспортування природного газу, часткова оплата наданих послуг, жодної із сторін не заперечується, що виключає можливість кваліфікації договору, на положеннях якого ґрунтуються позовні вимоги, таким, що неукладений, з огляду на що заперечення відповідача, вказані у п.3.2.11 рішення, не можуть бути взяті судом до уваги.

Так, підставою заявленого ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" позову є неналежне виконання АТ "Одесагаз" зобов`язань з оплати за добові негативні небаланси за період вересень, жовтень, грудень 2021 року згідно укладеного сторонами договору транспортування природного газу.

Пунктами 1, 2 розділу XIІІ Кодексу ГТС визначено, що замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.

Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Пунктом 1 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС визначено, що Оператор газотранспортної системи здійснює балансуючі дії для: підтримання тиску в газотранспортній системі з метою виконання вимог цілісності газотранспортної системи та вимог щодо експлуатації газотранспортної системи; досягнення певної кількості природного газу у газотранспортній системі на кінець доби, що може відрізнятися від кількості, що очікується відповідно до передбачених подач та відборів для такої газової доби, але яка буде сумісна з економічною, ефективною та безпечною експлуатацією газотранспортної системи.

Відповідно до Глави 1 розділу І Кодексу ГТС небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Пунктами 1, 2 та 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС встановлено, що Оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).

У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування за газову добу дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу відсутній добовий небаланс за цю газову добу.

У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс, і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

Оператор газотранспортної системи на підставі попередніх алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу (з урахуванням обсягів природного газу, відчужених чи набутих на віртуальній торговій точці) щодобово не пізніше ніж о 15:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 14:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D) надає кожному замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його попередній добовий небаланс та розрахунок попередньої вартості за добовий небаланс.

Відповідно до частин 1- 3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За змістом статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, як письмові, речові та електронні докази.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини 1, 3 статті 74 цього Кодексу).

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Проаналізувавши зміст наданих позивачем доказів, а саме копій: інформації щодо підтверджених торгових сповіщень набуття/відчуження прав власності на природний газ, актів приймання-передачі газу; реєстрів файлів завантаження до Інформаційної платформи, форми 2, 3, 4, 9; реєстрів файлів, відправлених з Інформаційної платформи; актів наданих послуг перевищення замовленої (договірної) потужності, реєстрів платежів на користь ТОВ "Оператор ГТС України", що свідчать про часткову оплату добових небалансів за вересень 2021 року, суд дійшов висновку про те, що вони є належними, допустимими та підтверджують факт перевищення відповідачем розміру договірних потужностей у спірному періоді.

Заперечуючи щодо обсягів небалансу, відповідач, перш за все, посилається на невідповідність вузлів обліку метрологічним нормам (п.3.24, 3.29 рішення), натомість суд зазначає про недоведеність відповідних посилань.

При цьому суд виходить з того, що відповідачем жодних дій, направлених на приведення таких вузлів обліку у відповідність, в тому числі, в судовому порядку, вжито не було, контррозрахунку спожитого обсягу газу не надано, клопотання про проведення експертизи заявлено не було, з огляду на що суд бере до уваги відомості, зазначені у звітності, що подавалася через інформаційну платформу.

Доводи відповідача стосовного того, що АТ "Одесагаз" не може бути боржником у зобов`язанні щодо оплати за щодобові небаланси (п.3.2.1-3.2.2 рішення), спростовуються умовами договору, за яким Оператор надає послуги транспортування природного газу саме АТ "Одесагаз", яке в свою чергу сплачує означену договором вартість такої послуги, а також інші плати (за їх наявності), які виникають при виконанні договору.

Суд також не приймає до уваги посилання відповідача на те, що балансування є фактично послугою та має бути врегульовано відповідними положеннями Цивільного кодексу України, натомість позивачем жодних послуг відповідачу не надавалось, оскільки за змістом Кодексу газотранспортної системи балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. При цьому обставина виникнення між сторонами правовідносин транспортування на підставі договору є встановленою судом.

Суд також зазначає, що посилання відповідача про неможливість застосування окремих положень договору та кодексу ГТС жодним чином не обґрунтовані та не можуть бути враховані судом.

З огляду на вищевикладене, обставину наявності негативного небалансу у заявленому позивачем розмірі суд вважає встановленою, а відповідні доводи позивача (3.1.2-3.1.3 рішення) обґрунтованими.

Водночас, вирішуючи питання визначення плати за щодобовий небаланс та підстав її стягнення, суд вказує наступне.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС плата за добовий небаланс - це сума коштів, яку замовник послуг транспортування сплачує або отримує відповідно до розміру добового небалансу».

За пунктом 6 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс застосовується таким чином:

- якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс;

- якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.

Для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8-11 цієї глави. Оператор газотранспортної системи до 08:00 UTC (10:00 за київським часом) години для зимового періоду та 07:00 UTC (10:00 за київським часом) години для літнього періоду газової доби (D+1) оприлюднює на власному вебсайті остаточні ціни газової доби (D), які визначаються відповідно до пунктів 8-11 цієї глави (п. 6 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС).

Згідно пункту 8 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується (крім випадку обсягів небалансу, який виник у рамках виконання спеціальних обов`язків, в установленому порядку покладених Кабінетом Міністрів України на суб`єктів ринку природного газу на підставі статті 11 Закону України «Про ринок природного газу»), визначається як:

- маржинальна ціна продажу природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним (тобто коли подачі замовника послуг транспортування природного газу протягом газової доби перевищують його відбори);

- маржинальна ціна придбання природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним (тобто коли відбори замовника послуг транспортування протягом газової доби перевищують його подачі).

Пункт 10 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС установлює, що з метою визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни оператором газотранспортної системи використовується інформація про операції, що відбуваються на торговій платформі, вибір якої погоджений Регулятором.

У випадку непогодження Регулятором відповідно до пункту 10 цієї глави торгової платформи маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання розраховуються для кожної газової доби відповідно до пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу:

- маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування;

- маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування.

Як встановлено судом, торгова платформа у спірному періоді 2021 року погоджена не була, а тому позивач визначав маржинальну ціну продажу / придбання природного газу відповідно до пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС.

На підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць (п. 16 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС).

Слід зауважити, що положення Кодексу ГТС як підзаконного нормативного акта мають відповідати нормам Закону України "Про ринок природного газу" і тлумачитися в його контексті. Відповідно, визначені Кодексом ГТС правила розрахунку маржинальної ціни для цілей визначення плати за небаланси мають відповідати засадам розрахунку плати за небаланси замовників, визначеним законом.

Згідно із частиною другою статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" розмір плати за небаланси замовників визначається, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

При цьому, надаючи оцінку твердженням позивача про порушення відповідачем обов`язку з оплати добових небалансів, суд враховує висновки ВП ВС, наведені у постанові від 02.11.2022 при розгляді справи №910/11273/20.

Так у п.105 названої постанови суд вказав, що "Системний аналіз статті 35 Закону України "Про ринок природного газу", пунктів 3, 6, 8, 10, 11, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС дає підстави для таких висновків:

- оператор газотранспортної системи доводить до відома замовника інформацію про його попередній добовий небаланс та вартість природного газу в обсязі добового небалансу (пункт 3 Глави 6 Кодексу ГТС);

- добовий небаланс замовника може бути позитивним (замовник надав оператору більше газу, ніж отримав) або негативним (навпаки). У випадку позитивного небалансу вважається, що замовник продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і має право на отримання грошових коштів від оператора. У випадку негативного небалансу вважається, що замовник придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс (пункти 6, 11 глави 6 Кодексу ГТС);

- вартість добового небалансу, попередньо доведена оператором газотранспортної системи замовнику, підлягає уточненню. Остаточно плата за добовий небаланс розраховується на підставі маржинальної ціни природного газу, яка визначається на підставі вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи для балансуючих дій, з урахуванням величини коригування (пункти 3, 9, 13 глави 6 Кодексу ГТС).

У пункті 98 постанови вказано: "Таким чином, у разі застосування пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, основою для розрахунку маржинальної ціни продажу / придбання у всіх випадках є вартість природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи.".

Згідно з висновком Верховного суду щодо застосування норм права, наведеним у п. 130 названої постанови, заявлена оператором газотранспортної системи попередня вартість газу в обсязі добового небалансу корегується для визначення остаточної плати за добовий небаланс, яку сплачує оператор замовнику або навпаки, оскільки така плата остаточно встановлюється за наслідками визначення витрат оператора газотранспортної системи на купівлю природного газу для надання послуг балансування.

Системний аналіз викладених обов`язкових висновків Верховного Суду свідчить про те, що визначення остаточної плати за небаланс пов`язується із нормами ст.35 Закону України "Про ринок природного газу", якими визначено, що розмір плати за небаланси замовників визначається, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

При цьому, аналізуючи правову природу правовідносин, суд вказує, що фактично позивач не є постачальником газу, тобто власником, якому мають відшкодовуватись збитки, пов`язані з несанкціонованим отриманням газу.

Натомість відповідні норми Кодексу ГТС направлені в цілому на відшкодування витрат оператора газотранспортної системи, які були понесені внаслідок вимушених дій щодо балансування газотранспортної системи.

В обґрунтування своєї позиції позивачем надано суду виключно договір про надання послуг балансування, акти надання послуг балансування, а також інформацію щодо маржинальної ціни.

Натомість, позивач не надав належних доказів здійснення ним реальних витрат на балансування системи, зокрема, доказів на підтвердження купівлі природного газу для врегулювання негативного небалансу, платіжних доручень на підтвердження сплати послуг балансування, доказів здійснення оплати за позитивний небаланс, тощо.

При цьому, як встановлено судом, за вересень, жовтень та грудень 2021 року в цілому в системі мав місце фактично позитивний небаланс, та мало місце відповідно відбирання природного газу з газотранспортної системи.

За таких обставин, посилання відповідача щодо недоведення позивачем обґрунтованих та реальних витрат (п.3.2.6-3.2.8 рішення) є такими, що знайшли своє підтвердження при розгляді справи.

Стосовно посилань позивача на підписані бухгалтерами товариств акти звірки, як на доказ визнання відповідачем заборгованості за щодобові негативні небаланси, суд зазначає, що акт звірки розрахунків у сфері бухгалтерського обліку та фінансової звітності не є зведеним обліковим документом, а є технічним (фіксуючим) документом, за яким бухгалтерії підприємств звіряють бухгалтерський облік операцій. Акт відображає стан заборгованості та в окремих випадках - рух коштів у бухгалтерському обліку підприємств та має інформаційний характер, тобто має статус документа, який підтверджує тотожність ведення бухгалтерського обліку спірних господарських операцій обома сторонами спірних правовідносин. Сам по собі акт звірки розрахунків не є належним доказом факту здійснення будь-яких господарських операцій: поставки, надання послуг тощо, оскільки не є первинним бухгалтерським обліковим документом.

Слід зауважити, що акт звірки може вважатися доказом у справі в підтвердження певних обставин, зокрема в підтвердження наявності заборгованості суб`єкта господарювання, її розміру, визнання боржником такої заборгованості тощо, однак, за умови, що інформація, відображена в акті підтверджена первинними документами та акт містить підписи уповноважених на його підписання сторонами осіб.

При цьому, суд не погоджується з твердженнями позивача (п.3.1.12 рішення), з посиланням також на рішення суду у справі №916/1157/21, стосовно того, що вартість добових небалансів має бути сплачена на підставі односторонніх актів, з урахуванням відсутності розбіжностей щодо вартості, оскільки в даному випадку предметом спору є як раз визначення плати за небаланс, що свідчить про наявність між сторонами розбіжностей з цього питання, які і були поставлені на вирішення суду в рамках даної справи

При цьому суд зауважує, що при розгляді справи №916/1157/21 питання щодо врегулювання розбіжностей щодо вартості добових небалансів на розгляд суду не передавалось у зв`язку зі сплатою такою вартості відповідачем, а отже судом до спірних правовідносин було застосовано положення п.9.6. договору та надавалась оцінка виключно строкам виконання зобов`язання. Отже висновки судів у справі №916/1157/21 не є релевантними.

За таких обставин, оскільки позивачем належним чином не доведено обставин понесення витрат на закупку природного газу та послуг балансування, від наявності яких, відповідно до положень ст.35 Закону України "Про ринок природного газу", залежить встановлення остаточної плати за небаланс, з урахуванням встановлення судом обставини відібрання природного газу із газотранспортної системи у спірний період, суд вважає, що у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі, в тому числі і щодо вимог про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат як похідних.

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позовних вимог, підстави для покладення на відповідача судових витрат у вигляді судового збору відсутні.

Керуючись ст.129,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повний текст рішення складено 24 квітня 2023 р.

Суддя Ю.М. Щавинська