РІШЕННЯ

Іменем України

12 квітня 2023 року справа № 927/33/23
Господарський суд Чернігівської області у складі судді Демидової М.О., за участю секретаря судового засідання Хіловської І.Д., розглянувши матеріали справи за позовом Керівника Козелецької окружної прокуратури, вул. Євгена Лоскота, 1, смт. Козелець, 17000, e-mail: , в інтересах держави в особі позивача: Олишівської селищної ради Чернігівської області, вул. Чернігівська, буд. 3, смт. Олишівка, Чернігівська область, 15575, e-mail:

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів", пр. Перемоги, 126Б, м. Чернігів, 14013, e-mail:

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 54837,83 грн.

Представники сторін:

від позивача: не прибув;

від відповідача: Бузина Н.В., адвокат;

від прокуратури: Ходико О.Є., прокурор;

В С Т А Н О В И В:

Керівник Козелецької окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Чернігівської області в інтересах держави в особі Олишівської селищної ради Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" про визнання недійсними додаткових угод:

- №2 від 30.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3204002ВЦ від 24.02.2021, укладеного між Олишівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів";

- №3 від 30.09.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3204002ВЦ від 24.02.2021, укладеного між Олишівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів";

- №5 від 29.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3204002ВЦ від 24.02.2021, укладеного між Олишівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів";

- №6 від 05.11.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3204002ВЦ від 24.02.2021, укладеного між Олишівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів";

- №7 від 22.11.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3204002ВЦ від 24.02.2021, укладеного між Олишівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів";

- №8 від 07.12.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3204002ВЦ від 24.02.2021, укладеного між Олишівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів";

- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на користь Олишівської селищної ради грошових коштів у сумі 54837,83 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення, збільшення ціни за одиницю товару та, як наслідок, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 06.01.2023 відкрите загальне позовне провадження у справі № 927/33/23, підготовче засідання призначено на 31.01.2023, 12:20.

У зв`язку з оголошенням повітряної тривоги на усій території України судове засідання 31.01.2023 (12:20) не відбулось, про що складено акт щодо оголошення повітряної тривоги від 31.01.2023.

Ухвалою суду від 31.01.2023 підготовче засідання відкладено на 07.03.2023, 12:50.

У судове засідання 07.03.2023 прибули повноважні представники сторін, проте у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги на усій території України судове засідання 07.03.2023 не відбулось.

09.02.2023 від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву від 07.02.2023 та заява про поновлення строку на подання відзиву від 07.02.2023, у зв?язку із неотриманням ухвали суду про відкриття провадження у справі №927/33/23, направленої судом на електронну пошту відповідача, внаслідок відключення електропостачання на території підприємства.

У відзиві на позовну заяву відповідач щодо позовних вимог заперечив, посилаючись на відсутність підстав для здійснення прокурором самостійного представництва інтересів держави в суді у даній справі, оскільки прокурор звернувся в інтересах особи, яка не має статусу позивача у справах щодо оскарження процедури закупівлі. Відповідач вважає, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України позовна заява прокурора підлягає залишенню без розгляду; спірні додаткові угоди укладені відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", спірні грошові кошти сплачені позивачем-1 відповідачу на підставі договору та додаткових угод, які не є нікчемними та не визнанні судом недійсними, а, отже, не можуть вважатись безпідставно набутими.

Приписами ч. 1 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

Відповідно до частини 2 статті 119 Господарського процесуального кодексу України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Відповідно до частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

З метою забезпечення принципу змагальності, реалізації прав сторін на повне та об`єктивне встановлення усіх обставин справи суд доходить висновку про доведеність поважність причини пропуску відповідачем строку для подання відзиву на позовну заяву, вважає за необхідне задовольнити заяву відповідача про поновлення строку для надання відзиву на позовну заяву, відзив на позовну заяву прийняти до розгляду та залучити до матеріалів справи.

09.02.2023 від відповідача на адресу суду надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до ухвалення рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №905/1907/21 у подібних правовідносинах. Клопотання обґрунтоване тим, що для досягнення єдності практики колегія суддів Верховного Суду у справі №905/1907/21 вважає за необхідне уточнення висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 шляхом зазначення того, що прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування та некомерційного комунального підприємства з вимогою про визнання недійсним правочину, укладеного комунальним підприємством та про стягнення коштів на користь такого комунального підприємства (як частини двосторонньої реституції) або на користь держави (у разі, якщо це передбачено законом), та передала справу №905/1907/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду (ухвала Верховного Суду від 21.12.2022 у справі №905/1907/21).

16.02.2023 від прокуратури на адресу суду надійшла відповідь на відзив від 13.02.2023, у якій прокурором зазначено про те, що обставини, викладені відповідачем у відзиві на позов, є необґрунтованим та спростовуються викладеними у позовній заяві доводами та поданими доказами.

16.02.2023 від прокуратури на адресу суду надійшли заперечення, у яких прокурором викладена позиція щодо клопотання відповідача про зупинення провадження у справі. Прокурор проти зупинення провадження у даній справі заперечив, посилаючись на те, що правовідносини у справах 927/33/23 та 905/1907/21 є різними, а тому підстави для зупинення провадження у справі відсутні.

Щодо наявності підстав для зупинення провадження у справі суд вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Підставою для передачі справи № 905/1907/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду є необхідність уточнення висновку, наведеного у п. 9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, про те що "заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. У контексті засадничого положення частини другої статті 19 Конституції України відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави".

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.04.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій чи аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).

Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). До того ж, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 № 925/3/7; пункт 40 постанови від 25.04.2018 № 910/24257/16).

У справах №905/1907/21 та №911/2169/20 прокурор звертався до суду в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради, Комунального закладу "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради" та в особі Кабінету Міністрів України, Міністерства захисту довкілля та природних ресурсів України, Державного підприємства "Київське лісове господарство", відповідно, тобто одним із позивачів прокурор визначив комунальний заклад та державне підприємство.

У даній справі прокурор звернувся до суду із позовом в інтересах держави в особі Олишівської селищної ради Чернігівської області та Північного офісу Державної аудиторської служби.

За таких обставин справи № 927/33/23 та №905/1907/21 не є подібними за суб`єктним складом сторін спору.

З урахуванням викладеного суд доходить висновку про необхідність відмови у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.

22.02.2023 від відповідача на адресу суду надійшли заперечення на відповідь на відзив від 21.02.2023, у яких відповідач щодо позовних вимог заперечував.

02.03.2023 від прокуратури на адресу суду надійшли письмові пояснення від 27.02.2023.

06.03.2023 від відповідача на адресу суду надійшло клопотання від 03.03.2023, у якому відповідач заперечує "проти приєднання пояснень на заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву Позивача", оскільки такі пояснення не передбачені нормани Господарського процесуального кодексу України.

Подане клопотання судом залишено без розгляду, оскільки відповідачем не конкретизовано, які саме "заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву Позивача" відповідач просить суд не приєднувати до матеріалів справи, не конкретизовано реквізити вказаного документа.

Ухвалою суду від 10.03.2023 підготовче засідання відкладено на 21.03.2023, 11:40.

У судове засідання 21.03.2023 прибув предстаник прокуратури.

Представник позивача та відповідача у судове засідання не прибули, про час та дату судового засідання повідомлені належним чином.

Через систему "Електронний суд" надійшла заява позивача про розгляд справи без участі представника Олишівської селищної ради.

21.03.2023 від відповідача на адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв?язку із перебуванням представника на лікарняному.

Розглянувши клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, суд відмовив у його задоволенні, оскільки зазначені відповідачем причини щодо відкладення розгляду справи не є поважними, а представництво інтересів в суді, зокрема, відповідача, не обмежено певним колом осіб. Судом враховано, що відповідач реалізував своє процесуальне право на захист, подавши до суду відзив на позовну заяву. Підстави для відкладення розгляду справи по стуі відсутні.

У судовому засіданні 21.03.2023 суд постановив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі №927/33/23 та призначення справи до судового розгляду по суті на 12.04.2023, 12:15.

У судове засідання 12.04.2023 прибули представники відповідача та прокурора.

Представник позивача у судове засідання не прибув, про чат та дату судового засідання повідомлений належним чином.

Через систему "Електронний суд" позивачем подавалась заява про розгляд справи без участі представника Олишівської селищної ради.

Враховуючи достатність часу, наданого сторонам для подачі доказів в обґрунтування своїх позиції у справі, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, господарським судом в межах наданих йому повноважень, сторонам створені усі належні умови для надання доказів.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно дослідивши надані докази, суд встановив такі фактичні обставини.

Олишівською селищною радою 16.02.2021 на веб-порталі публічних закупівель розміщено оголошення про застосування переговорної процедури закупівлі електроенергії обсягом 149830 кВт/год за бюджетні кошти на суму 374575,00 грн (а.с. 38-41).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій визначено переможцем процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" (а.с. 42).

За результатом переговорної процедури закупівлі 24.02.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" (постачальник, відповідач) та Олишівською селищною радою Чернігівської області (споживач, позивач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №3204002ВЦ від 24.02.2021 (а.с.47-50).

Відповідно до п. 1.1 договору цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання споживача до умов цього договору.

Згідно із п. 2.1, 2.2 договору постачальник продає електричну енергію за ДК 021:20-5 - Електрична енергія споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Обсяги - 149830 кВт/год.

У п. 3.1 договору встановлено, що початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до договору.

За умовами п. 5.1 договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. У разі надання у встановленому порядку постачальником споживачу повідомлення про зміни умов договору (у тому числі зміни ціни), що викликані змінами регульованих складових цін (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії ) та/або зміни в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, цей договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж черех 20 днів від дня надання споживачу повідомлення): 1) розірвання 9без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - у разі надання постачальнику письмвої заяви споживача про незгоду/неприйняття змін; 2) зміненим та запропонованих постачальником умовах - якщо споживач не подав постачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін. Сума договору складає 374575,00 грн з ПДВ.

Відповідно до п. 5.2 договору спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника.

Відповідно до п. 13.4 договору істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 ЗаконуУкраїни «Про публічні закупівлі».

У пункті 14.1 договору сторони визначили, що договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього договору, та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника.

24.02.2021 споживач підписав заяву-приєднання до договору (Додаток №1) (а. с. 51).

За доводами прокурора, фактично датою постачання електричної енергії є 01.02.2021.

Відповідно до умов Комерційної пропозиції, що є додатком №2 до договору, ціна електричної енергії - 2,50 грн за 1 кВт/год; термін дії договору на умовах пролонгації: діє до 31.12.2021 і може бути пролонгований на 20% від його суми на початок 2022 року (а.с. 52).

Згідно п. 5.7 договору оплата рахунка постачальника за цим договором має бути здійснена споживачем у строк не підніше 20 числа наступного місяця.

У подальшому за ініціативою ТОВ "Енера Чернігів" між відповідачем та позивачем було укладено додаткові угоди, що стосувалися зміни ціни за одиницю товару та обсягів постачання електричної енергії, а саме:

- №1 від 19.08.2021, за умовами якої змінено умови договору з 01.08.2021 в частині збільшення ціни за 1 тис. кВт/год до 2,714512 грн. з ПДВ та зменшено обсяг постачання електроенергії до 137989вКт/год (а.с. 54);

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі експертного висновку Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021 (а.с. 56), у якому наведено середньозважену ціну «на добу наперед» РДН в ОУС України за липень -1444,05 грн мВт/год (без ПДВ) та середньозважену ціну на РДН в ОЕС України станом на 05.08.2021 - 1988,79 грн. мВт/год (без ПДВ) та відсоток зміни ціни +37,72%. У примітці до висновків вказано про те, що інформація вказана у експертному висновку має виключно інформаційний характер.

- №2 від 30.08.2021, за умовами якої змінено умови договору з 05.08.2021 в частині збільшення ціни за 1 тис. кВт/год до 2,950456 грн. з ПДВ та зменшено обсяг постачання електроенергії до 127293 вКт/год (а.с. 57);

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі експертного висновку Харківської торгово-промислової палати №1934/21 від 18.08.2021 (а.с. 59), у якому наведено середньозважену ціну «на добу наперед» РДН в ОЕС України станом на 05.08.2021 - 1988,79 грн за мВт/год.(без ПДВ) та середньозважену ціну на РДН в ОЕС України станом на 09.08.2021- 2240,53 грн за мВт/год. (без ПДВ) та відсоток зміни ціни +12,65%. У примітці висновків вказано про те, що інформація вказана у експертному висновку має виключно інформаційний характер.

- №3 від 30.09.2021, якою змінено умови договору з 01.09.2021 в частині збільшення ціни за 1 тис. кВт/год до 3,20997 грн. з ПДВ та зменшено обсяг постачання електроененргії до 116691 вКт/год (а.с. 60);

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі цінової довідки Харківської торгово-промислової палати №2277-4/21 від 21.09.2021 (а.с. 62), у якій наведено середньозважену ціну «на добу наперед» РДН в ОЕС України станом на 06.09.2021 - 2261,59 грн за мВт/год.(без ПДВ) та середньозважену ціну на РДН в ОЕС України станом на 14.09.2021 - 2596,47 грн за мВт/год. (без ПДВ) та відсоток зміни ціни +14,81%. У примітці висновків вказано про те, що інформація вказана у експертному висновку має виключно інформаційний характер.

- №5 від 29.10.2021, якою змінено умови договору з 01.10.2021 в частині збільшення ціни за 1 тис. кВт/год до 3,477980 грн. з ПДВ та зменшено обсяг постачання електроененергії до 107699 вКт/год (а.с. 63);

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі експертного висновку Харківської торгово-промислової палати №2631/21 від 21.10.2021 (а.с. 65), у якому наведено середньозважену ціну «на добу наперед» РДН в ОЕС України станом на 14.09.2021 - 2596,47 грн за мВт/год.(без ПДВ) та середньозважену ціну на РДН в ОЕС України станом на 19.10.2021- 2840,05 грн за мВт/год. (без ПДВ) та відсоток зміни ціни +9,38%. У примітці висновків вказано про те, що інформація вказана у експертному висновку має виключно інформаційний характер.

- №6 від 05.11.2021, якою змінено умови договору з 04.10.2021 в частині збільшення ціни за 1 тис. кВт/год до 3,778631 грн. з ПДВ та зменшено обсяг постачання електроененергії до 99129,8171 вКт/год (а.с. 66);

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі експертного висновку Харківської торгово-промислової палати №2710/21 від 29.10.2021 (а.с. 68), у якому наведено середньозважену ціну «на добу наперед» РДН в ОЕС України станом на 03.10.2021 - 2535,12 грн за мВт/год.(без ПДВ) та середньозважену ціну на РДН в ОЕС України станом на 19.10.2021- 2840,05 грн за мВт/год. (без ПДВ) у відношенні на середньозважену ціну на РДН в ОЕС України станом на 28.10.2021 - 3113,44 грн за мВт/год. (без ПДВ) та відсоток зміни ціни. У примітці до висновків вказано про те, що інформація вказана у експертному висновку має виключно інформаційний характер.

- №7 від 22.11.2021, якою змінено умови договору з 01.11.2021 в частині збільшення ціни за 1 тис. кВт/год до 4,110944 грн. з ПДВ та зменшено обсяг постачання електроененергії до 91116,541 вКт/год (а.с. 69);

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі експертного висновку Харківської торгово-промислової палати №2849/21 від 10.11.2021 (а.с. 71), у якому наведено середньозважену ціну «на добу наперед» РДН в ОЕС України станом на 28.10.2021 - 3113,41 грн за мВт/год.(без ПДВ) та середньозважену ціну на РДН в ОЕС України станом на 06.11.2021 - 3415,42 грн за мВт/год. (без ПДВ) та відсоток зміни ціни +9,70%. У примітці висновків вказано про те, що інформація вказана у експертному висновку має виключно інформаційний характер.

- №8 від 07.12.2021, якою змінено умови договору з 02.11.2021 в частині збільшення ціни за 1 тис. кВт/год до 4,48639 грн. з ПДВ та зменшено обсяг постачання електроененергії до 83491,40 вКт/год (а.с. 72);

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни внесено сторонами на підставі експертного висновку Харківської торгово-промислової палати №2985/21 від 25.11.2021 (а.с. 74), у якому наведено середньозважену ціну «на добу наперед» РДН в ОЕС України станом на 07.11.2021 та за 09.11.2021та відсоток зміни ціни +16,20%. У примітці висновків вказано про те, що інформація вказана у експертному висновку має виключно інформаційний характер.

Як зазначив прокурор у позовній заяві, внаслідок укладання усіх додаткових угод ціна виросла з 2,50 грн до 4,48639 грн. (на 1,98639 грн або на 79,46%).Укладення між сторонами такої кількості додаткових угод про збільшення ціни за товар та зменшенням його кількості жодним чином не відповідає принципам публічних закупівель, максимальної економії та ефективності.

Прокурором вказано, що укладення додаткових угод про зміну істотних умов договору закупівлі шляхом збільшення ціни на електроенергію свідчить про недобросовісність дій відповідача після перемоги на аукціоні та порушення принципів закупівель, визначених Законом. Таким чином, відповідач під час укладення додаткових угод всупереч вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" збільшено ціну електричної енергії без належного підтвердження наявності коливання ціни. Замовником, дійснено оплату товару значно за вищою ціною, ніж вони розраховували під час укладення договору. Такі недобросовісні дії відповідача роблять результат закупівлі невизначеним та тягнуть за собою неефективне використання бюджетних коштів. Сторонами договору на час звернення прокурора до суду, не вжито жодних заходів щодо приведення ціни електроенергії за договором до економічно обгрунтованої.

Враховуючи, що внесення змін до спірного договору здійснено з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто, належним чином не обґрунтовано та порушує інтереси суспільства та держави в особі Олишівської селищної ради, прокурор звертається до суду з вимогою про визнання додаткових угод №2 від 30.08.2021, №3 від 30.09.2021, №5 від 29.10.2021, №6 від 05.11.2021, №7 від 22.11.2021, №8 від 07.12.2021 недійсними.

На виконання умов договору між позивачем та відповідачем підписано Акти приймання-передачі товарної продукції-активної електричної енергії №3204002ВЦ/32090/1 від 10.03.2021 на суму 39527,50 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/48439/1 від 12.04.2021 на суму 29395,00 грн з ПДВ, №3204002ВЦ64890/1 від 13.05.2021 на суму 28357,50 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/81786/1 від 11.06.2021 на суму 22847,50 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/97395/1 від 12.07.2021 на суму 12335,00 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/111551/1 від 06.08.2021 на суму 18475,00 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/129018/1 від 15.09.2021 на суму 16321,91 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/144947/1 від 12.10.2021 на суму 27220,55 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/157729/1 від 05.11.2021 на суму 66050,47 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/175938/1 від 09.12.2021 на суму 85367,04 грн з ПДВ (а.с. 75, 80, 85, 90, 95,100,105,110,115,120).

Позивач повністю розрахувався за поставлену відповідачем на підставі перерахованих вище актів електричну енергію, що підтвердено платіжними документами, наявними у матеріалах справи.

Як зазначає прокурор, внаслідок укладення з порушенням вимог закону додаткових угод №2 від 30.08.2021, №3 від 30.09.2021, №5 від 29.10.2021, №6 від 05.11.2021, №7 від 22.11.2021, №8 від 07.12.2021, якими незаконно збільшено ціну на електричну енергію, з місцевого бюджету Олишівською селищною радою безпідставно та у надмірній сумі сплачено відповідачу бюджетні кошти у сумі 54837,83 грн (342897,4І7 грн - 288059,640 грн) за недопоставлений товар в обсязі 20203,7374 кВт/год (131098,9374 кВт/год- 110895 кВт/год), чим порушено інтереси держави. Таким чином, у разі визнання недійсними спірних додаткових угод, грошові кошти у сумі 54837,83 грн підлягають стягненню з відповідача на користь позивача та поверненню до бюджету на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Обрахунок здійснено виходячи з з первісної ціни у договорі №3204002ВЦ від 24.02.2021 за 1 кВт/год - 2,50 грн. (з ПДВ) та з урахування додаткової угоди №1 від 19.08.2021, згідно якої ціна за 1 кВт/год збільшилась з 01.08.2021 до 2,714512 грн, без урахування додаткових угод №№2-3, та №№5-8. Отже, різниця між сумою коштів, які фактично перераховано TOB «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» (342897,47 грн) за електроенергію за ціною, визначеною з урахуванням додаткових угод та сумою за електроенергію за ціною відповідно до договору № 3204002ВЦ від 24.02.2021 та додаткової угоди № 1 від 19.08.2021 без урахування додаткових угод №№2-3, №№5-8, становить 54837,83 грн з ПДВ (342897,47 грн - 288059,640 грн = 54837,83 грн).

Реалізуючи конституційну функцію, прокуратура звернулась до суду з позовом в інтересах держави в особі Олишівської селищної ради Чернігівської області.

У відзиві на позовну заяву відповідач щодо позовних вимог заперечив.

Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та необхідність задоволення позову у повному обсязі з таких підстав.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру". Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

У підтвердження здійснення повідомлення в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до позовної заяви додано повідомлення про підготовку позову в інтересах держави в особі Олишівської селищної ради, що підтверджено листом №2830вих-22 від 11.11.2022 (а.с. 139). Позивачем не оспорюється факт отримання зазначеного повідомлення прокуратури.

Враховуючи викладене, прокурором вказані вимоги ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" виконано в повному обсязі.

Водночас враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь Олишівської селищної ради, розпорядника коштів місцевого бюджету, суд дійшов висновку, що зазначення Олишівської селищної ради, як органу, в особі якого подано позов в інтересах держави, також є виправданим.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено в постановах Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19 та від 07.04.2021 у справі №917/273/20.

З матеріалів справи вбачається, що прокурор звертався до Олишівської селищної ради з листом №2594вих-22 від 20.10.2022 (а.с. 36), у якому повідомив про виявлені порушення законодавства при укладенні між позивачем та відповідачем додаткових угод щодо зміни ціни електричної енергії, а також просив зазначити інформацію щодо проведення моніторингу процедури закупівлі та про вжиття відповідних заходів щодо усунення цих порушень.

У відповіді на вказаний запит Олишівська селищна рада (№743 від 25.10.2022 ) (а.с. 37) повідомила прокуратуру про те, що селищною радою не вживались заходи щодо повернення надмірно сплачених коштів за спірним договором, до суду з позовом про повернення коштів не зверталась та звертатися не будуть.

За доводами прокурора, вищезазначена відповідь свідчить про неналежне здійснення Олишівською селищною радою дій щодо захисту власних інтересів, оскільки нею не вжито належних заходів до повернення надмірно сплачених коштів, зокрема шляхом звернення досуду з відповідним позовом.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб організаційна-правова форма Олишівської селищної ради - орган місцевого самоврядування.

Одним із основних принципів місцевого самоврядування за статтею 4 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" є судовий захист прав місцевого самоврядування.

Відповідно до положень статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування" орган місцевого самоврядування має право звертатись до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Водночас, попри виявлені порушення вимог законодавства про публічні закупівлі органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави в спірних правовідносинах, в особі Олишівської селищної ради, не вжито належних заходів до повернення надмірно сплачених коштів за спірним договором, у тому числі шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

З урахуванням наведеного суд дійшов висновку про те, що прокурор правильно визначив позивача у даній справі, оскільки Олишівська селищна рада є стороною спірного правочину, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України.

У постанові Верховного Суду від 08.02.2019 у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (пункт 7. 23). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 914/225/18.

Такого висновку дотримується Верховний суд і у постанові від 07.09.2022 у справі №927/1058/21.

З викладеного вбачаються наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом у даній справі з огляду на незаконне використання бюджетних коштів шляхом укладення оспорюваних додаткових угод на підставі яких сплачено кошти у надмірній сумі, і невжиттям уповноваженими органами у спірних правовідносинах, заходів щодо усунення таких порушень.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для звернення прокурора з даним позовом до суду в інтересах держави в особі Олишівської селищної ради, тому заперечення відповідача у цій частині є безпідставними та відхиляються судом. Посилання відповідача на те, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України позовна заява прокурора має бути залишена без розгляду спростовується викладеним вище.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

В частині першій ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

У даній справі сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

У абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю що надає сторонам право змінювати умови договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Як встановлено судом, сторони у п. 13.4 договору погодили, що істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 ЗаконуУкраїни «Про публічні закупівлі».

Таким чином, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни наринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).

Судом встановлено, що станом на момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини 3 статті 180 Господарського кодексу країни та Закону України "Про публічні закупівлі".

Матеріалами справи, її фактичними обставинами підтверджено факт укладення між відповідачем та позивачем додаткових угод до договору, якими було збільшено ціну на електричну енергію більш ніж на 10 %, а саме: №2 від 30.08.2021, №3 від 30.09.2021, №5 від 29.10.2021, №6 від 05.11.2021, №7 від 22.11.2021, №8 від 07.12.2021.

Обґрунтуванням укладання додаткових угод послугували надані відповідачем експертні висновки Харківської торгово-промислової палати №1934/21 від 18.08.2021, №2277-4/21 від 21.09.2021, №2631/21 від 21.10.2021, №2710/21 від 29.10.2021, №2849/21 від 10.11.2021, №2985/21 від 25.11.2021.

Суд, дослідивши зазначені документи, погоджується з доводами прокурора про те, що експертні висновки Харківської торгово-промислової палати №1934/21 від 18.08.2021, №2277-4/21 від 21.09.2021, №2631/21 від 21.10.2021, №2710/21 від 29.10.2021, №2849/21 від 10.11.2021, №2985/21 від 25.11.2021 не містять інформації щодо коливання ціни на електричну енергію в бік її збільшення. У висновках Харківської торгово-промислової палати наведені діні, які фактично не містить жодного підтвердження коливання вартості електричної енергії з дати укладання договору (24.02.2021) до моменту підписання додаткових угод та не є документальним обґрунтуванням зростання ціни вказаного товару. У висновках не наведено розрахунок вартості електроенергії станом на попередні календарні дати, у тому числі на дати укладення додаткових угод та дані про коливання ціни електроенергії на ринку у вказані періоди, а лише наведено середньозважену ціну «на добу наперед» РДН в ОЕС України, середньозважену ціну на РДН в ОЕС України та відсоток зміни ціни. Крім того, у примітці наведених висновків вказано про те, що інформація вказана у експертному висновку має виключно довідковий характер.

За таких обставин суд дійшов висновку про те, що наведені документи не можуть вважатися належним обґрунтуванням для зміни істотних умов договору, не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

Вказані обставини відповідачем у справі не спростовано.

Суд зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04.08.2021 у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Враховуючи вищенаведене суд дійшов висновку, що при укладенні Олишівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» спірних додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу №3204002ВЦ від 24.02.2021, сторони не дотримали вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінили істотні умови договору, при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни електроенергії в період виконання умов договору. Сторонами договору не підтверджено належними доказами коливання ціни природного газу і під час розгляду даної справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 Господарського кодексу України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Згідно ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У той же час ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього кодексу.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності) згідно із ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або частково.

Враховуючи те, що додаткові угоди №2 від 30.08.2021, №3 від 30.09.2021, №5 від 29.10.2021, №6 від 05.11.2021, №7 від 22.11.2021, №8 від 07.12.2021 укладено з порушенням вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі, то відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.

За таких обставин суд дійшов висновку про те, що вимога прокурора про визнання недійсними додаткових угод №2 від 30.08.2021, №3 від 30.09.2021, №5 від 29.10.2021, №6 від 05.11.2021, №7 від 22.11.2021, №8 від 07.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №№3204002ВЦ від 24.02.2021 є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Суд зазначає, що недійсність додаткових угод №2 від 30.08.2021, №3 від 30.09.2021, №5 від 29.10.2021, №6 від 05.11.2021, №7 від 22.11.2021, №8 від 07.12.2021 не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Відповідно ч.6 ст.56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням, правил роздрібного ринку (надалі - ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 1.2.7 ПРРЕЕ постачання електричної енергії здійснюється електропостачальником на підставі договору про постачання електричної енергії споживачу, який розробляється електропостачальником на основі Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток 5 до цих Правил) та укладається в установленому цими Правилами порядку.

Положенням п. 3.2.1. ПРЕЕ передбачно, що споживач перед укладанням договору про постачання електричної енергії споживачу має ознайомитись з умовами постачання електричної енергії, правами та обов?язками, обрати відповідну комерційну пропозицію та зазначити її у заяві-приєднані до умов договору. Обрана споживачем комерційна пропозиція є додатком до укладеного відповідним електропостачальником та споживачем договору.

У ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 695 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Приписами ст. 699 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".

Як встановлено судом та не спростовано відповідачем у справі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на виконання умов договору поставило замовнику (Олишівській селищній раді ) електричну енергію згідно актів приймання-передачі товарної продукції-активної електричної енергії №3204002ВЦ/32090/1 від 10.03.2021 на суму 39527,50 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/48439/1 від 12.04.2021 на суму 29395,00 грн з ПДВ, №3204002ВЦ64890/1 від 13.05.2021 на суму 28357,50 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/81786/1 від 11.06.2021 на суму 22847,50 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/97395/1 від 12.07.2021 на суму 12335,00 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/111551/1 від 06.08.2021 на суму 18475,00 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/129018/1 від 15.09.2021 на суму 16321,91 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/144947/1 від 12.10.2021 на суму 27220,55 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/157729/1 від 05.11.2021 на суму 66050,47 грн з ПДВ, №3204002ВЦ/175938/1 від 09.12.2021 на суму 85367,04 грн з ПДВ (а.с. 75, 80, 85, 90, 95,100,105,110,115,120).

Позивач повністю розрахувався за поставлену відповідачем на підставі перерахованих вище актів електричну енергію, що підтверджено платіжними документами, наявними у матеріалах справи.

Судом враховано те, що внаслідок укладення з порушенням вимог закону спірних додаткових угод з місцевого бюджету селищною радою безпідставно сплачено відповідачу бюджетні кошти у сумі 54837,83 грн (342897,4І7 грн - 288059,640 грн) за недопоставлений товар в обсязі 20203,7374 кВт/год (131098,9374 кВт/год- 110895 кВт/год), що і складає ціну даного позову.

Обрахунок здійснено виходячи з з первісної ціни у договорі №3204002ВЦ від 24.02.2021 за 1 кВт/год - 2,50 грн. (з ПДВ) та з урахування додаткової угоди №1 від 19.08.2021, згідно якої ціна за 1 кВт/год збільшилась з 01.08.2021 до 2,714512 грн, без урахування додаткових угод №№2-3, та №№5-8. а тому отримана відповідачем оплата у сумі 54837,83 грн (за товар, який не був поставлений відповідачем) підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Вказані обставини відповідачем у справі не спростовано.

Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного суду №917/1062/21 від 22.06.2022.

За наведених фактичних обставин суд доходить висновку про те, що позовні вимоги прокурора обгрунтовані та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Згідно з частиною 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається в спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Разом з тим, частиною 9 даної статті передбачено, що в випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Оскільки за висновком суду додаткові угоди були підписані внаслідок неправомірних дій обох сторін в однаковій мірі, тобто як управління освіти Чернігівської міської ради, так і Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів", судові витрати мають бути покладені на позивача та відповідача у рівних частинах у сумі 8683,50 грн на кожного.

Керуючись статтями 129, 232, 236-241, 252 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними додаткові угоди №2 від 30.08.2021, №3 від 30.09.2021, №5 від 29.10.2021, №6 від 05.11.2021, №7 від 22.11.2021, №8 від 07.12.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу №3204002ВЦ від 24.02.2021, укладеного між Олишівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів".

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" (код 41823846, проспект Перемоги, буд. 126Б, м. Чернігів, 14013) на користь Олишівської селищної ради Чернігівської області (вул. Чернігівська, буд. 3, смт. Олишівка, Чернігівська область, 15575, код 41823846) грошові кошти у сумі 54837 грн. 83 коп.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" (код 41823846, проспект Перемоги, буд. 126Б, м. Чернігів, 14013) на користь Чернігівської обласної прокуратури (14000, м. Чернігів, вул. Князя Чорного, 9, код 02910114) 8683 грн. 50 коп. судового збору.

7. Стягнути з Олишівської селищної ради Чернігівської області (вул. Чернігівська, буд. 3, смт. Олишівка, Чернігівська область, 15575, код 41823846) на користь Чернігівської обласної прокуратури (14000, м. Чернігів, вул. Князя Чорного, 9, код 02910114) 8683 грн. 50 коп. судового збору.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

В судовому засіданні 12.04.2023 оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Рішення набирає законної сили у строк та впорядку, встановленому ст.241 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в строк, встановлений ст.256 Господарського процесуального кодексу України.

З повним текстом рішення можна ознайомитись у Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою:http://reyestr.court.gov.ua/.

Повне рішення підписано 24.04.2023.

Суддя Демидова М.О.