ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/2581/20

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І,

суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання: Кияшко Р.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Петрова А.М.

від відповідача: Чукітова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Одесі

апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1

на рішення Господарського суду Одеської області від 22 грудня 2020 року

у справі №916/2581/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Цели

до відповідача: Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1

про стягнення 1 937 637,95 грн

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЦЕЛИ" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" про стягнення заборгованості у розмірі 1 937 637,95 грн та розірвання договору.

Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем грошових зобов`язань за Додатковим договором №2 до договору будівельного підряду №БП-15 від 31.08.2015.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.12.2020 у справі №916/2581/20 (Волков Р.В.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю Цели до Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 про стягнення 1937637,95 грн. та розірвання договору задоволено; стягнуто з Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕЛИ" 1 937 637,95 грн заборгованості та 31 166,57 грн витрат зі сплати судового збору; розірвано Додатковий договір №2 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31.08.2016 від 26.05.2016, укладений між Обслуговуючим Кооперативом "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЦЕЛИ".

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не заперечується виконання робіт на Об`єкті у період березень-квітень 2020 року, та не доведено неналежне виконання таких робіт за Договором підряду у березні та квітні 2020. При цьому, судом встановлено, що мотивована відмова з витребуванням документів за Об`єктом не містить конкретних та чітких, індивідуально-визначених причин відмови від приймання робіт за березень 2020 року та квітень 2020 року та пропозицій по усуненню виявлених недоліків зазначених робіт. З урахуванням зазначеного, суд дійшов до висновку про те, що роботи, зазначені в Актах за березень та квітень 2020 у відповідності до вимог п.8.5. Додаткового договору №2 прийняті Замовником, а Відповідач не скористався своїм правом на доведення неналежного виконання робіт у спірний період, належними та допустимими доказами, зокрема, шляхом проведення експертизи.

Судом встановлено, що Замовником не сплачено у повному обсязі виконані роботи за лютий 2020 року, а також повністю не сплачено роботи, виконані у березні та квітні 2020 року, тому вбачив підстави для розірвання Додаткового договору №2.

Обслуговуючий кооператив Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 з вказаним рішенням не погодився та звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати частково рішення господарського суду Одеської області від 22.12.2020р., та ухвалити нове рішення, яким позов в частині стягнення з ОБСЛУГОВУЮЧОГО КООПЕРАТИВУ ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ МОРСЬКИЙ 1 заборгованості за Актом приймання виконаних робіт за лютий 2020 року у розмірі 319 779,01 грн задовольнити, в іншій частині позову відмовити.

Обґрунтовуючи вимоги та доводи апеляційної скарги відповідач зазначає, що визнає заборгованість за договором підряду за виконані роботи у лютому 2020 року у розмірі 319 779,01 грн, при цьому вказує, що виконав своє зобов`язання, передбачене Додатковим договором №2, та отримавши акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року та квітень 2020 року, надав Позивачу мотивовану відмову від прийняття таких робіт, з мотивуванням причин відмовлення і вказівкою пропозицій по їхньому усуненню. Позивач не вчинив дій запропонованих Відповідачем для усунення причин відмови в прийнятті робіт, що призвело до відстрочення зобов?язання Відповідача по прийняттю виконаних Позивачем робіт до вчинення Відповідачем дій по усуненню причин відмови.

Також, враховуючи той факт, що Позивач надав виконавчу документацію після закриття підготовчого провадження, і суд її прийняв, після надання пояснень сторонами по суті справи, стало очевидним, що ані сторони по справі, ані суд не наділений спеціальними знаннями для встановлення належності та допустимості наданих документів, як доказів по справі. Лише після надання пояснень по справі сторонами можливо було встановити цю обставину. Отримання експертного висновку у підготовчому провадженні будо неможливим з огляду на те, що була відсутні виконавча документація Позивача. Тому відмова суду першої інстанції від отримання експертного висновку вважає такою, що грубо порушує права Відповідача на захист.

Таким чином, враховуючи відсутність істотних порушень Обслуговуючим кооперативом Житлово-Будівельний кооператив Морський 1, умов Додаткового договору №2, а також відсутність завданої шкоди Товариству з обмеженою відповідальністю Цели, тому, на думку скаржника, відсутні підстави для розірвання Додаткового договору №2 в судовому порядку. Не сплата наданих послуг за березень-квітень 2020 зумовлена обгрунтовною відмовою Відповідача від прийняття робіт. Вимога про розірвання договору є похідною від вимоги про стягнення коштів за актами березень-квітень 2020 року у зв?язку із тим, що оскаржуване рішення є безпідставним в частині задоволення вимог про стягнення коштів за актами березень-квітень 2020 року, то і розірвання договору також є безпідставним.

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю Цели вважає апеляційну скаргу безпідставною, а оскаржуване рішення обгрунтованим та таким, що прийняте з дотриманням норм процесуального та матеріального права.

Зокрема, позивач зазначає, що мотивована відмова Замовника від 17.06.2020 не стосується безпосередньо робіт виконаних за Актами приймання виконаних будівельних робіт за березень та квітень 2020 і не містить посилань на наявність суттевих недоліків виконаних робіт у березні та квітні 2020, позивач вважає, що спірні Акти, підписані ним одноосібно є дійсними та спричиняють для відповідача обов`язок оплатити роботи.

Окрім того, позивач звертає увагу, що витребування виконавчої документації кореспондує зобов?язанню повного, якісного і своєчасного ведення документів про виконання Договору та виконання Робіт у відповідності з будівельними нормами і правилами, однак витребування виконавчої документації по Об?єкту взагалі - за всіма трьома будинками по всіх секціях з переліком всіх можливих наявних у Підрядника актів та журналів, - не відповідає визначенню мотивованої відмови, оскільки не містить зауважень щодо недоліків робіт. Більше того, надання виконавчої документації не є тотожним усуненню виявлених недоліків робіт у розумінні п.8.4. Додаткового договору №2.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 на рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020 у справі №916/2581/20.

19.03.2021 року до суду надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу від ОК ЖБК МОРСЬКИЙ 1, в якому просить долучити до матеріалів справи докази висновок Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при МВС України від 17.03.2021 №СЕ-19/116-20/26373-БТ, акти та доповнення до акту від 12.06.2020 та від 15.05.2020 року виявлення недоліків та дефектів будівельно-монтажних робіт за квітень 2020 року та за березень 2020 року.

05.04.2021 року до суду надійшло клопотання ОК ЖБК Морський 1 про призначення експертизи по справі, в якому просить призначити по справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі. На розгляд експерта просить поставити наступні питання: - Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам наведеним у актах приймання виконаних робіт за березень, квітень 2020 р. за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 р.? - Чи відповідає первинна звітна документація ТОВ ЦЕЛИ (форми КБ-2в, КБ-3) надана за березень-квітень 2020 р. з (найменування будівництва та її адреси) - багатофункціонального громадсько-житлового готельного комплексу Південний м.Одеса по вул. Фонтанська дорога, 118-а за порядком складання вимогам, які наведено у ДСТУ Б Д.1.1-1:2013? - Чи відповідає документація ТОВ ЦЕЛИ надана з клопотанням від 19.10.2020 р. вимогам наведеним в ДБН А.З.1-5:2016, що пред`являються до виконавчої документації?

21.04.21 року до суду надійшла заява ТОВ Цели щодо клопотання про призначення експертизи ОК ЖБК Морський1, в якій позивач зазначає, що не заперечує проти проведення експертизи за питанням - Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам наведеним у актах приймання виконаних робіт за березень, квітень 2020 р. за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015?; А також просить переформулювати питання Чи відповідає документація ТОВ ЦЕЛИ надана з клопотанням від 19.10.2020 р. вимогам наведеним в ДБН А.З.1-5:2016, що пред`являються до виконавчої документації? та поставити на вирішення експерта питання - Чи підтверджує обсяги виконаних робіт наведені у актах приймання виконаних робіт за березень, квітень 2020 р. документація надана ТОВ ЦЕЛИ до матеріалів справи №916/2581/20? Заперечує проти питання щодо відповідності первинної звітної документації ТОВ ЦЕЛИ (форми КБ-2в, КБ-3) наданої за березень-квітень 2020 р. з (найменування будівництва та її адреси) - багатофункціонального громадсько-житлового готельного комплексу Південний м.Одеса по вул. Фонтанська дорога, 118-а за порядком складання вимогам, які наведено у ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 року клопотання Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 про призначення експертизи задоволено частково. Призначено у справі №916/2581/20 судову будівельно-технічну експертизу. Доручено проведення судової експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз. Провадження у справі №916/2581/20 зупинено на час проведення судової експертизи.

На вирішення судового експерта поставлено наступні питання:

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ за березень 2020 р та квітень 2020 р обсягам та вартості робіт, наведеним у Актах приймання виконаних робіт за березень 2020 р та квітень 2020 р. та Довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ3 за березень 2020 р та квітень 2020 року за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року?

- Якщо не відповідають, то визначити обсяг та вартість фактично виконаних робіт за березень 2020 року та квітень 2020 р. за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року.

- Чи відповідають виконані Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ будівельні роботи за березень та квітень 2020 року умовам Додаткового договору №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 р., виконавчій документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНіП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

09.06.2021 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання судового експерта Ковальова К.А. про надання додаткових матеріалів та рахунок на оплату вартості судової експертизи від ОНДІСЕ, разом зі справою №916/2581/20 та супровідним листом від 08.06.2021 №21-2700-вих.

У клопотанні експерт Ковальов К.А. відповідно до ст. 69 ГПК України для проведення судової будівельно-технічної експертизи, просив надати додаткові матеріали: Відомість витрачених ресурсів витрат підрядника до акту приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 р; Локальні кошториси до договірної ціни у печатному вигляді; Локальні кошториси до договірної ціни та акти приймання виконаних будівельних робіт в електронному виді ( форматі IMD, ІМР) відповідної редакції програмного комплексу АВК-5; Виконавчу документацію зі схемами та прив`язками у повному обсязі; Акти прихованих робіт у повному обсязі; Акти здачі-приймання інженерних систем з актами випробувань; Журнал виробництва робіт; Журнал авторського нагляду, Дефектні акти від 15.05.2020 р. та від 12.06.2020 р, щодо фіксації невиконаних робіт за березень 2020 р. та квітень 2020 р. (т.6, а/с 114, абз.2). Також виставлено рахунок на оплату вартості експертизи в сумі 12355,92 грн.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 року поновлено провадження у справі для розгляду клопотання експерта, призначено розгляд клопотання на 30.06.2021, доручено сторонам надати до суду витребувані документи.

В судовому засіданні 06.07.2021 року судом відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю Цели про відвід судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Ковальова К.А. від проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі №916/2581/20, про що винесено відповідну ухвалу.

30.06.2021 року до суду надійшла заява Обслуговуючого кооператива Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 з доданими оригіналами : повідомлень №09/6-20 від 09.06.2020, №12/5-20 від 12.05.2020, наказів №12 від 10.06.2020, №9 від 13.05.2020, актів виявлення недоліків за березень та квітень 2020 року, акту №1 перевірки відповідності систем протипожежного захисту від 30.09.2020 року, доповнень до акту виявлення недоліків та дефектів за квітень від 12.06.2020, до акту за березень від 15.05.2020 року, журналу авторського нагляду під час будівництва.

30.06.2021 року позивачем надано до суду копію відомостей витрачених ресурсів витрат підрядника до акту приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року, оптичний диск із Локальним кошторисом до договірної ціни та актами приймання виконаних будівельних робіт в електронному вигляді , вибіркові копії деяких будівельних схем, копії Актів освідування прихованих робіт, Журналів виробництва робіт, відомостей про об`єми виконаних робіт.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Ковальова К.А. про надання додаткових матеріалів задоволено; долучено до матеріалів справи надані Товариством з обмеженою відповідальністю Цели та Обслуговуючим кооперативом Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 додаткові матеріали; зупинено апеляційне провадження по справі №916/2581/20 за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 на рішення Господарського суду Одеської області від 22 грудня 2020 року на час проведення експертизи; матеріали справи №916/2581/20 разом з витребуваними документами направлено до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз для продовження проведення судової експертизи.

21.01.2022 року до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання судового експерта Ковальова К.А. про надання додаткових матеріалів разом з супровідним листом ОНДІСЕ від 08.12.2021 року №21-2700, та разом зі справою №916/2581/20. Експерт просив надати додаткові матеріали, а саме: Наряд-завдання з переліком робіт та локальні кошториси до них ( з розрахунками загальновиробничих витрат), які відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 та квітень 2020 років.

У зв`язку з тим, що за наявними документами у матеріалах справи не можливо встановити де саме виконувались роботи, а лише з пояснень однієї з сторін, а також, з урахуванням пояснень інженера з технічного нагляду Цимбала А.Г., що перелік та обсяги робіт, які відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 та квітень 2020 років, виконувались іншою підрядною організацією, тому експерт просив надати додаткові матеріали, а саме: Акти приймання виконаних будівельних робіт; Акти прихованих робіт; Виконавчу документацію зі схемами та прив`язками у повному обсязі.

Після надання до суду документів, Південно-західний апеляційний господарський суд супровідним листом від 08.02.2022 направив справу №916/2581/20 для продовження проведення експертизи.

21.12.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експерта №21-2700 судової будівельно-технічної експертизи від 25.11.2022 та матеріали даної справи.

Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи №21-2700 від 25.11.2022 визначити відповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ за березень 2020 року та квітень 2020 року, обсягам та вартості робіт, наведеним у Актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року та квітень 2020 року та Довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ3 за березень 2020 року та квітень 2020 року за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року не надається можливим. Визначити відповідність робіт, які виконані Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ за березень 2020 р та квітень 2020 р за Додатковим договором №52 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року, виконавчій документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНіП, стандартам, технічним умовам тощо) - не представляється можливим, у зв?язку з тим, що виконавча документація та первинно-звітня документація (акти КБ-2в) не відповідають вимогам нормативно-правовим актам у галузі будівництва.

До суду апеляційної інстанції надійшли письмові пояснення Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 щодо висновку експерта, в якому останнє зазначає про те, що експертом були зроблені висновки щодо неможливості визначити вартість та обсяги робіт фактично виконаних Позивачем за березень-квітень 2020 року. Також, було встановлена невідповідність наданих Позивачем документів, що підтверджують виконання ним робіт положенням ДБН та іншим нормам законодавства. На сторінці 9 експертизи зазначено, що усі роботи наведені в актах за березень-квітень 2020 року є прихованими і не можуть бути перевірені за результатами натурного обстеження. Тому для їх перевірки та прийняття необхідна виконавча документація оформлена належним чином. На цій же сторінці експертом встановлено, що наявні в матеріалах справи документи не дають можливості перевірити роботи вказані в актах у зв?язку із неналежним їх оформленням та їх не інформативністю. Сторінки 16-17 експертного дослідження також містять в собі порушення з боку Позивача коло формування вартості робіт одні й ті самі види робіт вказані в березні 2020 року та в квітні 2020 року мають рівну вартість, при цьому суттевість різниці жодним чином не обгрунтована.

Усі зазначені обставини, на думку скаржника, дають підстави вважати позов безпідставним та необгрунтованим. Також зазначений висновок повністю підтверджує обгрунтованість не підписання Відповідачем актів та не оплату ним робіт.

У наданих до суду апеляційної інстанції додаткових письмових поясненнях ТОВ ЦЕЛИ вказало, що експертом не було проведено обстеження всього об`єкту будівництва, експерт не провів обстеження жодної виконаної роботи, зазначеної ТОВ ЦЕЛИ в акті приймання виконаних робіт за березень, квітень 2020, а також позивач зазначає, що експерт не витребував проектно-кошторисну документацію на будівництво, не проаналізував робочі схеми, не здійснив реального обстеження об`єкту будівництва, не відобразив у дослідженні жодного заміру, тому вважає висновок необгрунтованим.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.12.2022 поновлено апеляційне провадження у справі №916/2581/20 за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 на рішення Господарського суду Одеської області від 22 грудня 2020 року та призначено дану справу до розгляду на 14.02.2023 о 12:00. В подальшому у зв`язку з перебуванням головуючого судді Ярош А.І. у відпустці з 09.02.2023 по 21.02.2023 відповідно до Наказу Голови суду №13-в від 06.02.2023, судове засідання, призначене на 14.02.2023 о 12:00, не відбулось, за таких обставин, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку про необхідність призначення справи №916/2581/20 до розгляду на 28.03.2023 о 12:00.

28.03.2023 до суду апеляційної інстанції надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю Цели б/н від 28.03.2023 про відкладення розгляду даної справи на іншу дату та виклик експерта в наступне судове засідання в порядку статті 69 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 28.03.2023 відкладено розгляд справи на 19.04.2023 об 11:30, заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Цели б/н від 28.03.2023 (вх.№524/21/Д19 від 28.03.2023) про виклик експерта задоволено; викликано судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Ковальова Костянтина Андрійовича до Південно-західного апеляційного господарського суду для участі у судовому засіданні у справі №916/2581/20.

У судовому засіданні 19.04.2023 прийняли участь представники сторін, а також експерт Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Ковальов Костянтин Андрійович.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників справи та судового експерта, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийняття оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи 31.08.2015 між Обслуговуючим кооперативом Житлово-будівельний кооператив Морський 1 (далі Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Югстрой-СУ-1 (далі Генпідрядник) укладено Договір будівельного підряду №БП-15 (далі Основний договір).

В основному договорі зазначено, що терміни вживаються в такому значенні, зокрема:

Об`єкт багатофункціональний громадсько-житлово-будівельний комплекс Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одесі (буд.);

Роботи Будівельні роботи, роботи щодо прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом Об`єкту та інші роботи.

Відповідно до п.8.6. Основного договору Замовник має право залучати підрядні організації для виконання Робіт (частини Робіт) за Договором за узгодженням з Генпідрядником, при цьому Замовник зобов`язаний забезпечити виконання Робіт підрядниками, які мають право на їх (робіт) виконання згідно чинного законодавства України та за наявністю відповідних дозволів, ліцензій, сертифікатів тощо на виконання Робіт у відповідності до вимог діючого законодавства України.

31.05.2015 між Замовником, Генпідрядником та Товариством з обмеженою відповідальністю Цели (далі Підрядник, підрядник 2) було укладено Додатковий договір №1, відповідно до якого сторони, керуючись п.8.6 Основного договору, домовились про те, що Фронт будівельних робіт або Фронт робіт частина Комплексу, яка надається відповідному Підряднику для виконання доручених йому Будівельних робіт і є придатною за обсягами та умовами праці.

Пунктом 2.1. Додаткового договору №1 визначено, що координація дій Генпідрядника та Підрядника при провадженні (виконанні) будівельних робіт з будівництва Комплексу здійснюється Замовником та є його обов`язком та відповідальністю. Замовник зобов`язаний негайно повідомляти Генерального підрядника про зміну Фронту робіт Підрядника 2, а також надавати інші відомості, що є суттєвими для виконання Генеральним підрядником доручених йому будівельних робіт.

Згідно з п.2.2. Додаткового договору №1 Замовник зобов`язаний координувати дії Генерального підрядника, Підрядника 2 та інших учасників будівництва Комплексу між собою, в тому числі технологічно відокремити Фронт Робіт кожного з учасників будівництва Комплексу один від одного для запобігання суперечок, а також для дотримання та унеможливлення порушень державних будівельних норм, стандартів та правил, вимог щодо технічної і пожежної безпеки, вимог щодо цілісності огорожі, санітарних вимог, вимог щодо складування будівельних матеріалів і розташування техніки та інших вимог, виконання яких необхідно на будівельному майданчику Комплексу. Для виконання цього зобов`язання Замовник, в тому числі, зобов`язаний забезпечити коригування Фронту Робіт, складу, об`єму, порядку та строків виконання будівельних робіт відповідних учасників будівництва Комплексу на будівельному майданчику Комплексу.

Правовідношення між Генеральним підрядником та Підрядником 2 з питань будівництва Комплексу не встановлюються та не регулюються Основним договором та цим Договором (п.2.3.).

Відповідно до п.2.5 Додаткового договору №1 зобов`язання, що виникають з Основного договору для Підрядника 1 та Замовника цим Договором змінюються (зменшуються) в частині, що стосується Робіт, які виконує Підрядник 2 (в тому числі в частині зміни обсягу, складу, вартості, строків тощо, у зв`язку із виконанням частини Робіт Підрядником 2). Зобов`язання, що виникли з Основного договору для Замовника та Підрядника 1, які не врегульовані цим Договором, не породжують зобов`язань та відповідальності Підрядника 2 ані перед Замовником, ані перед Підрядником, ані перед третіми особами.

Згідно з п.2.5. Додаткового договору №1 зобов`язання, що виникають між Замовником та Підрядником 2 із Основного договору з приводу виконання та оплати будівельних робіт, що виконуються Підрядником 2, в тому числі Фронт Робіт, склад, об`єм, порядок та строки їх виконання встановлюються та регулюються додатковими договорами до Основного договору, що укладаються між Замовником та Підрядником 2 без участі Генерального підрядника, але з його обов`язковим негайним повідомленням.

26.05.2016 між Замовником та Підрядником укладено Додатковий договір №2 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31.08.2015 (далі Додатковий договір №2).

Вказаним Додатковим договором №2 визначено, що Роботи частина будівельних робіт, необхідних для будівництва Комплексу, що включає будівельні роботи за Будинком №1 Комплексу, склад, об`єм, порядок та строки виконання яких визначений додатками до цього Договору. Фронтом робіт для Підрядника за цим Договором є Будинок №1 Комплексу та територія будівельного майданчику Комплексу, необхідна для виконання Підрядником відповідних робіт.

Згідно з п.2.1. Додаткового договору №2 Підрядник зобов`язується в порядку та строки, передбачені цим Договором, відповідно до документації, що є невід`ємною частиною цього Договору, виконати Роботи, а Замовник зобов`язується в порядку та строки, передбачені цим Договором надати Підряднику Фронт Робіт, здійснювати всі залежні від нього організаційні та правові дії, необхідні для виконання Робіт, приймати виконані Роботи та оплачувати Роботи у встановлені строки.

Договірна ціна за Договором (Вартість робіт) визначається Сторонами на підставі кошторисної документації на Роботи, є приблизною (динамічною) та викладена Сторонами у додатку до цього Договору Договірна ціна (п.3.1.).

Пунктом 3.2. Додаткового договору №2 встановлено, що остаточна Договірна ціна (Вартість Робіт) за Договором визначається по сукупності вартості всіх Робіт, виконаних відповідно до цього Договору та відповідно до Актів приймання виконаних робіт, оформлених відповідно до вимог цього Договору.

Сторони домовились, що приблизна (динамічна) Договірна ціна, встановлена Сторонами в додатку до Договору, підлягає уточненню за домовленістю (п.3.3. Додаткового договору №2).

Згідно з п.5.1. Додаткового договору №2 в загальному випадку розрахунки за цим Договором здійснюються Замовником в грошовій формі протягом п`яти робочих днів від дати підписання акту приймання виконаних робіт. Допускається передплата Робіт або розстрочення платежів за виконані Роботи, в тому числі без письмового узгодження умов попередньої оплати.

Відповідно до п.6.1. Додаткового договору №2 Замовник надає Підряднику на період Робіт придатний для виконання Робіт Фронт Робіт з документами, необхідними для виконання таких Робіт. Фронт Робіт повинен бути технологічно відокремлений Замовником від інших частин Комплексу для запобігання будь-яких суперечок, що можуть виникнути з приводу будівництва Комплексу між Генеральним підрядником, Підрядником та іншими учасниками будівництва Комплексу в цілому.

Підрядник несе відповідальність за події та обставини, що знаходяться в межах його контролю, відповідно до законодавства України, в тому числі: дотримання технічної і пожежної безпеки, цілісність огорожі, дотримання санітарних та інших вимог, складування будівельних матеріалів і розташування техніки (п.6.2.).

П.7.1. Додаткового договору №2 встановлено, що Підрядник виконує Роботи у відповідності з будівельними нормами і правилами, відповідно до умов цього Договору та додатків до нього.

Підрядник має право залучати субпідрядні організації для виконання Робіт (частини Робіт) за Договором без узгодження із Замовником, при цьому Підрядник зобов`язаний забезпечити виконання Робіт особами (субпідрядниками), які мають право на їх виконання згідно чинного законодавства України та за наявністю відповідних дозволів, ліцензій, сертифікатів, тощо на виконання Робіт у відповідності до вимог діючого законодавства України (п.7.3.). Підрядник самостійно забезпечує координацію діяльності субпідрядників та несе відповідальність перед Замовником за неналежне виконання Робіт з даного Договору. Приймання та оплату Робіт за договорами субпідряду здійснює Підрядник (п.7.4.).

Згідно з п.7.11. Додаткового договору №2 Підрядник забезпечує відповідність якості будівельних матеріалів, конструкцій, устаткування, що постачаються ним, специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам. Підрядник разом з Замовником здійснюють періодичні перевірки і випробування якості робіт, матеріалів і конструкцій. Результати перевірок і випробувань оформлюються відповідними актами, підписаними з обох Сторін, які зберігаються у Сторін. Сертифікати якості на матеріали, які використовувалися при Роботах, Підрядник передає Замовнику після завершення Робіт або за його вимогою в період виконання Робіт.

Підрядник забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення документів про виконання Договору (п.7.15).

Відповідно до умов Додаткового договору №2 (п.8.2.) приймання Робіт (частини Робіт) Замовником від Підрядника здійснюється на підставі окремих Актів приймання виконаних робіт, підписаних й наданих Підрядником.

У загальному випадку, якщо Замовник не ухиляється від приймання Робіт, факт приймання або відмовлення від приймання виконаних Робіт (або їхньої частини) підтверджується Актом приймання виконаних робіт, підписаним Замовником та Підрядником, або мотивованою відмовою від прийняття Робіт (п.8.3.).

Відповідно до п.8.4. Додаткового договору №2 приймання Робіт повинне бути зроблене Замовником протягом п`яти робочих днів від дати отримання від Підрядника підписаного з його боку Акта приймання виконаних робіт. Акт приймання виконаних робіт направляється Замовнику цінним листом з повідомленням або вручається під розписку. Відмова від прийняття Робіт або підписання Акта приймання виконаних робіт з боку Замовника оформляється в письмовому виді з мотивуванням причин відмовлення і вказівкою пропозицій по їхньому усуненню. Відмова вручається Підряднику виключно нарочним, або відправляється телеграмою з повідомленням про вручення чи цінним листом у строк п`яти робочих днів з моменту одержання Акта приймання виконаних робіт Замовником від Підрядника.

Згідно з п.8.5. Додаткового договору №2 якщо протягом зазначеного терміну Замовник не забезпечить приймання Робіт, підписання Акту приймання виконаних робіт або не надасть Підряднику мотивоване відмовлення, то вважається, що Роботи, зазначені в Акті приймання виконаних робіт, підписаному Підрядником, прийняті Замовником у повному обсязі і без зауважень у день надання Акта приймання виконаних робіт Замовнику Підрядником.

Додатком №1 до Додаткового Договору №2 є Договірна ціна (т.1 а.с.34).

Додатком №2 до Додаткового Договору №2 є Графік виконання частини будівельних робіт, необхідних для будівництва багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одесі (т.1 а.с.35).

26.05.2016 між Замовником та Підрядником підписано Акт приймання-передачі фронту робіт (т.1 а.с.36).

Також 26.05.2016 між Генпідрядником та Підрядником було підписано Договір про співробітництво, відповідно до п.1.1. якого сторони встановили, що за своїм правовим змістом цей Договір є договором про спільну діяльність без створення юридичної особи для досягнення мети, що зазначена в цьому Договорі та не суперечить законові. Метою спільної діяльності Сторін відповідно до цього Договору є сумісно скоординоване здійснення будівельних робіт на Об`єкті, як підрядників будівельних робіт (п.2.1.).

Надалі до Додаткового договору №2 було укладено Додаткову угоду від 31.07.2017 (т.1 а.с.40). Відповідно до Додаткової угоди, укладеної між Замовником та Підрядником, сторонами внесено зміни у абзац 6 п.1. Додаткового договору №2 та викладено його у наступній редакції:

- Роботи частина будівельних робіт, необхідних для будівництва Комплексу, що включає будівельні роботи за Будинками №1, №2 та №3 Комплексу, склад, об`єм, порядок та строки виконання яких визначений додатками до цього Договору.

Також внесено зміни у абзац 7 п.1 Додаткового договору №2 та викладено його в наступній редакції:

- Фронт робіт частина комплексу, яка надається Підряднику для виконання доручених йому Робіт і є придатною за обсягами та умовами праці.

Таким чином, після укладення Додаткової угоди від 31.07.2017 позивач почав виконувати роботи на всіх трьох будинках Комплексу.

У матеріалах справи міститься довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за лютий 2020 (КБ-3) (т.1 а.с.41) від 29.02.2020 на суму 982 147,12 грн.

Вказана довідка КБ-3 за лютий підписана Замовником і Підрядником без зауважень.

Також у матеріалах справи наявний Акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2020 року (форма КБ-2в) (т.1 а.с.42-81).

Зазначений Акт за лютий на суму 982 147,12 грн підписаний сторонами без зауважень 29.02.2020.

Позивач вказує, що роботи за лютий були оплачені частково, на момент звернення до суду заборгованість складає 319 779,01 грн. Зазначена заборгованість визнається відповідачем.

У матеріалах справи міститься Довідка (форма КБ-3) про вартість виконаних робіт та витрати за березень 2020 року на суму 959172,08 грн. (т.1 а.с.82), яка підписана лише підрядником. Крім того, позивачем надано копію Акту приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року форма КБ-2в (т.1 а.с.83-114) на суму 959172,08 грн., який підписано лише Підрядником.

На підтвердження виконання робіт Підрядником також надано копію відомостей витрачених ресурсів витрат підрядника за березень 2020 року (т.1 а.с.115-170).

На підтвердження виконання робіт у квітні 2020 року надано копію Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за квітень 2020 року (т.1 а.с.171) на суму 658 686,86 грн. Вказана довідка підписана лише Підрядником 30.04.2020.

Крім того, позивачем разом із позовом надано копію Акту приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року (т.1 а.с.172-199) у неповному вигляді. При цьому, як зазначає суд першої інстанції та встановлено в суді апеляційної інстанції, відповідач не заперечує наявності у нього повної копії Акту за квітень 2020.

До суду повну копію Акту форми КБ-2в надано разом із клопотанням від 17.12.2020 за вх.№33745/20. Вказаний Акт підписано лише Підрядником 30.04.2020.

Також між сторонами договору велось листування з приводу виконання умов договору підряду.

30.04.2020 Підрядником було направлено Замовнику лист за вих.№25 (т.1 а.с.200), який містить відмітку про отримання 04.05.2020. У вказаному листі Підрядник вказує, що у зв`язку з припиненням виконання будівельних робіт планує з 04.05.2020 по 08.05.2020 вивезення будівельної техніки, обладнання, інструментів і матеріалів та іншого майна, яке належить Підряднику або взято в оренду Підрядником, а також майна субпідрядних організацій.

04.05.2020 Замовником було направлено Підряднику пропозицію (вих.№53) звіряння виконання Підрядником умов Додаткового договору №2 (т.1 а.с.201), у зв`язку з чим провести наступні дії:

- за період з початку виконання Підрядником Робіт по 01.05.2020 провести перевірку і випробування якості Робіт, матеріалів і конструкцій. Результати перевірки і випробувань оформити відповідними актами;

- передати Замовнику Сертифікати якості на матеріали, які використовувалися при Роботах;

- передати Замовнику документацію, що велася Підрядником з початку дії Договору по 01.05.2020 відповідно до вимог ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва, в тому числі виконавчу документацію;

- надати повний перелік залишків невикористаних матеріалів та інших ресурсів, що були передані Замовником Підряднику станом на 01.05.2020 із зазначенням їх кількості, якості, вартості та дати прийняття від Замовника щодо кожного найменування матеріалу та/або ресурсу;

- надати повний перелік субпідрядників, постачальників та інших контрагентів, що були залучені Підрядником до виконання Договору із зазначенням реквізитів кожного контрагенту, типу встановлених правовідносин (підряд, поставка, купівлі-продаж, послуги, інше), їх змісту, відомостей про виконання договорів, укладених із зазначеними контрагентами (вид, об`єми (кількість) та якість виконаних робіт, поставлених матеріалів (ресурсів), наданих послуг тощо);

- надати Замовнику технічний Опис будівельного майданчику станом на 01.05.2020. На графічному додатку до опису обов`язково зазначити місця розміщення будівельної та іншої техніки та обладнання, залишків матеріалів та інших невикористаних ресурсів;

- не період проведення звіряння, передбаченого цією Пропозицією, утриматися від укладення нових договорів (угод тощо) з контрагентами для виконання Договору, а також не виконувати Роботи за договором власними силами або із залученням контрагентів.

05.05.2020 Підрядник направив Замовнику лист за вих.№27 (т.1 а.с.202), який отримано 05.05.2020. У вказаному листі зазначив, що у зв`язку з припиненням виконання будівельних робіт планує з 06.05.2020 по 15.05.2020 вивезення будівельної техніки, обладнання та інструментів з відповідним переліком.

Листом від 06.05.2020 за вих.№54 (т.1 а.с.203) Замовник повідомив Підрядника про надіслання пропозиції за вих.№53 щодо проведення звіряння виконання Підрядником умов Договору, однак відповіді не отримано. Вказано, що у зв`язку із зазначеним Замовник не може прийняти рішення про вивезення будь-яких матеріальних цінностей до моменту з`ясування можливості подальших договірних відносин або визначення умов їх припинення. Повторно зазначено про пропозицію звіряння. Зазначений лист містить відмітку про отримання 08.05.2020.

Підрядником було надалі направлено лист за вих.№32 від 15.05.2020 Замовнику (т.1 а.с.204), в якому просить посприяти у вирішенні проблемної ситуації, повідомлено про недопуск на Об`єкт співробітників Підрядника та служби охорони, що не дає можливості проведення будівельних робіт на Об`єкті. Зазначено про наявність великої заборгованості, неможливість продовжувати роботи, просить надати можливість вивезти майно. Відповідачем підтверджено отримання вказаного листа.

Також 21.05.2020 Підрядником направлявся лист за вих.№34 (т.1 а.с.205-206), де зазначено про те, що з 06.05.2020 співробітники Підрядника не мають доступу на об`єкт будівництва, на території якого знаходиться будівельна техніка, обладнання, матеріали, залишки тощо. Вказано, що співробітники допускаються на Об`єкт лише у виняткових випадках. Зазначено, що невідомі особи використовують будівельну техніку Підрядника. Також вказано, що 16.05.2020 склад, де знаходиться майно Підрядника, був опломбований, а надалі 18.05.2020 протиправно відкритий, наразі Підрядник не має доступу до складу. Просить надати можливість вивезти майно, вимагає забезпечити його схоронність. Відповідач підтверджує отримання цього листа 29.05.2020.

25.05.2020 інженер технічного нагляду Цимбал А.Г. направив Підряднику листа за вих. №73 (отримано 30.05.2020) (т.1 а.с.207-216). У вказаному листі інженер просить відповідно до Додаткового договору №2 передати виконавчу документацію у відповідності до ДБН А.3.1-5:2016.

Вказаний лист містить перелік витребуваної виконавчої документації:

- по будинку №1 секція А: геодезичні роботи; бетонні роботи; монтаж легких огороджувальних конструкцій; зведення кам`яних конструкцій; ізоляційні роботи; послуги із влаштування підлог; внутрішні санітарно-технічні системи; вентиляція/димовидалення; водопостачання/каналізація; електричні мережі силового струму; електротехнічні пристрої; мережі (слабкострумові мережі); технологічне обладнання та технологічні трубопроводи; інші види робіт) з подальшими розширеними списками за кожним видом робіт;

- по будинку №1 секція Б: геодезичні роботи; бетонні роботи; монтаж легких огороджувальних конструкцій; зведення кам`яних конструкцій; ізоляційні роботи; послуги із влаштування підлог; внутрішні санітарно-технічні системи; вентиляція/димовидалення; водопостачання/каналізація; електричні мережі силового струму; електротехнічні пристрої; мережі (слабкострумові мережі); теплові мережі; технологічне обладнання та технологічні трубопроводи; інші види робіт) з подальшими розширеними списками за кожним видом робіт;

- по будинку №1 секція В: геодезичні роботи; бетонні роботи; монтаж легких огороджувальних конструкцій; зведення кам`яних конструкцій; ізоляційні роботи; послуги із влаштування підлог; внутрішні санітарно-технічні системи; вентиляція/димовидалення; водопостачання/каналізація; електричні мережі силового струму; електротехнічні пристрої; мережі (слабкострумові мережі); технологічне обладнання та технологічні трубопроводи; інші види робіт) з подальшими розширеними списками за кожним видом робіт;

- по будинку №2 секція А: геодезичні роботи; земляні роботи; улаштування основ і фундаментів; бетонні роботи, з подальшими розширеними списками за кожним видом робіт;

- по будинку №2 секція Б: геодезичні роботи; земляні роботи; улаштування основ і фундаментів; бетонні роботи; монтаж збірних залізобетонних і бетонних конструкцій, з подальшими розширеними списками за кожним видом робіт;

- по будинку №2 секція В: геодезичні роботи; земляні роботи; улаштування основ і фундаментів; бетонні роботи, з подальшими розширеними списками за кожним видом робіт;

- по будинку №3 секція А: геодезичні роботи; бетонні роботи; монтаж легких огороджувальних конструкцій; зведення кам`яних конструкцій; ізоляційні роботи; з подальшими розширеними списками за кожним видом робіт;

- по будинку №3 секція Б: геодезичні роботи; бетонні роботи; монтаж легких огороджувальних конструкцій; зведення кам`яних конструкцій; ізоляційні роботи; з подальшими розширеними списками за кожним видом робіт;

- по будинку №3 секція В: геодезичні роботи; бетонні роботи; монтаж легких огороджувальних конструкцій; зведення кам`яних конструкцій; ізоляційні роботи; з подальшими розширеними списками за кожним видом робіт;

- загальні документи: завірені копії журналів по ОП та ТБ; журнал реєстрації перевірок; сертифікати відповідності на матеріали та вироби (підкладаються під акти прихованих робіт); паспорта на обладнання; акт про герметизацію вводів і випусків інженерних мереж; спеціальні журнали по будинках із розширеним переліком.

09.06.2020 Підрядником за вих.№39 направлено листа (т.1 а.с.217-218), в якому вказує, що Замовник має велику заборгованість - 1 937 637,95 грн перед Підрядником, своєчасно не оплачує виконані роботи, зазначає про наявність заборгованості Підрядника перед контрагентами, просить погасити заборгованість, посилаючись на умови Договору. У матеріалах справи докази направлення та/або вручення цього листа відповідачу відсутні.

10.06.2020 Замовником направлено Підряднику вимогу за вих.№82 (т.1 а.с.219), в якій нагадує про те, що звертався до Підрядника вже тричі із клопотанням провести звіряння виконання умов Договору, в тому числі надати відповідні відомості та документацію. Вказує, що з боку Підрядника дій щодо передання відомостей та документації не відбувалось. Зазначає, що підрядник ухиляється від виконання умов Договору, замість цього надаючи суперечливі листи, заяви. Вказує, що не звертався до Підрядника з вимогою про передачу Об`єкта іншому Підряднику. Вимагає надати Акт приймання виконаних робіт за квітень 2020 року.

Підрядником разом із листом за вих.№40 від 10.06.2020 (т.1 а.с.220) надано Замовнику Акти приймання виконаних робіт за березень та квітень 2020 року. Зазначена обставина визнається сторонами.

17.06.2020 Замовником за вих.№90 було надано Мотивовану відмову (т.1 а.с.221-222), в якій міститься посилання на умови договору, попереднє листування між сторонами. Вказує, що у зв`язку із ненаданням Замовнику всіх відомостей та необхідної документації, яка засвідчує особливості виконання будівельних робіт на Об`єкті та яка підтверджує фактичні параметри результатів робіт, Замовник на теперішній час позбавлений можливості перевірити об`єм фактично виконаних робіт Підрядником ні у березні 2020, ні у квітні 2020 року.

Вказав, що Замовник з метою організації та здійснення прийняття робіт за останній час неодноразово звертався до Підрядника з проханням та вимогами за період з початку виконання Підрядником робіт по 01.05.2020 провести перевірку і випробування якості Робіт, матеріалів і конструкцій, результати перевірки і випробувань оформити відповідними актами; передати Замовнику Сертифікати якості на матеріали, які використовувалися при будівельних роботах на об`єкті, передати Замовнику документацію, що велася Підрядником з початку дії Договору по 01.05.2020 відповідно до вимог ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва, в тому числі виконавчу документацію; надати повний перелік залишків невикористаних матеріалів та інших ресурсів, що були передані Замовником Підряднику станом на 01.05.2020 із зазначенням їх кількості, якості, вартості та дати прийняття від замовника щодо кожного найменування матеріалу та/або ресурсу, надати повний перелік субпідрядників, постачальників та інших контрагентів, що були залучені Підрядником до виконання Договору із зазначенням реквізитів кожного контрагенту, типу встановлених правовідносин (підряд, поставка, купівля-продаж, послуги, інше), їх змісту, відомостей про виконання договорів, укладених із зазначеними контрагентами (вид, об`єми (кількість) та якість виконаних робіт, поставлених матеріалів (ресурсів), наданих послуг тощо); надати Замовнику технічний опис будівельного майданчику станом на 01.05.2020, на графічному додатку до опису обов`язково зазначити місця розміщення будівельної та іншої техніки та обладнання, залишків матеріалів та інших невикористаних ресурсів та ін.

Зазначив, що до цього часу з боку Підрядника не були виконані прохання та вимоги Замовника щодо надання відомостей та документації. Таким чином, Замовник позбавлений Підрядником можливості організувати приймання робіт на Об`єкті, в том числі, але не виключно, за відсутності в розпорядженні Замовника виконавчої документації на скриті роботи, що велися Підрядником. Зазначає, що Замовник не може оцінити в повній мірі достовірність відомостей, зазначених Підрядником в Акті приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 і квітень 2020 і підписати ці акти. У зв`язку з цим Замовник не може оцінити коректність даних щодо будь-яких матеріальних цінностей, залишків невикористаних матеріалів та інших ресурсів, що були передані Замовником Підряднику, у зв`язку з чим підписати Акти прийому-передачі ТМЦ.

Вказав, що у зв`язку із зазначеним та відповідно до ст. 613 ЦК України обов`язок з організації приймання робіт Замовником відстрочується на час до надання Підрядником Замовнику виконавчої документації згідно ДБН А.3.1-5:2016, перелік якої був надісланий Замовником Підряднику Листом від 25.05.2020.

У Мотивованій відмові вимагав в строк до 25.06.2020 надати виконавчу документацію відповідно до переліку, зазначеному в Листі вих.№73 від 25.05.2020 та вважати цей лист письмовою відповіддю з мотивуванням причин відмовлення від підписання Актів приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року і за квітень 2020 року з вказівкою пропозицій по їхньому усуненню.

Листом №42 від 12.06.2020 Підрядник просив Замовника призначити осіб, відповідальних за прийняття від Підрядника репера та геодезичних марок (т.1 а.с.223). На вказаний лист було отримано відповідь від Замовника за вих.№95 від 23.06.2020 (т.1 а.с.224), в якій зазначено, що пропозиція є нечіткою, просив надіслати 2 екземпляри проекту акту приймання-передачі геодезичних робіт при будівництві будівель (споруд) з додатками за формою додатку Д до ДБН В.1.3-2:2020.

23.06.2020 Підрядник у листі №45 (т.1 а.с.225) повідомив, що робить все можливе для проведення звіряння виконання сторонами умов договору та надання інформації та документації. Вказано, що Підрядник готовий передати акти перевірки і випробування якості матеріалів та конструкцій; сертифікати якості; документацію відповідно до ДБН А.3.1-5:2016; акти приймання-передачі ТМЦ за квітень-травень 2020 та акти повернення залишків ТМЦ; перелік субпідрядників, постачальників та контрагентів; технічний опис будівельного майданчику та графічний опис до нього. У вказаному листі просив визначитись з датою, часом та місцем передачі документації та призначити відповідальних осіб.

Листом Підрядник (т.1 а.с.226) повторно надіслав Акти приймання виконаних робіт за березень 2020, актів звіряння взаємних розрахунків за період 01.01.2020 по 01.01.2020.

Листом від 08.07.2020 за вих.№106 (т.1 а.с.227) Замовник вимагав негайно відповісти на Мотивовану відмову і надати виконавчу документацію.

В подальшому Листом за вих.№121 від 17.07.2020 підряднику повідомили про вимогу надіслати відомості та документи (у т.ч. виконавчу документацію).

В матеріалах справи також наявна заява свідка ОСОБА_1 , в якому останній надає пояснення, що відомості обсягів виконаних робіт, які зазвичай підписуються на будівельному майданчику за результатами візуального (попереднього) огляду, не підтверджують факт виконання робіт за об`ємом, кількістю та якістю, а є чорновими записами, які носять виключно інформаційно-ознайомчий характер, створюються для нагадування та не є документом, який можна віднести до виконавчої документації. Такі записи не засвідчують особливості виконання будівельних робіт, не відображають методи та умови їх виконання та не підтверджують фактичні параметри будівельних робіт. Вказує, що для приймання робіт не достатньо тільки візуального (попереднього) контролю, а необхідно також здійснення цілого комплексу заходів, в тому числі, пов`язаних із перевіркою наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва, оцінкою результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів, вивченням документів та інших відомостей, пов`язаних із якістю використаних будівельних матеріалів та інше. Також у заяві свідка надано приклади підтвердження виконання робіт (у тому числі робіт, які зазначені в актах за спірний період).

Отже, з урахуванням визнання відповідачем заборгованості за договором підряду за виконані роботи у лютому 2020 року у розмірі 319 779,01 грн, зважаючи на наявність також у матеріалах справи документів, які підтверджують виконання та прийняття будівельних робіт у лютому 2020 року, колегія суддів зазначає, що предметом апеляційного розгляду є з`ясування наявності факту виконаних робіт підрядником за період березень-квітень 2020.

Таким чином, існує спір про обсяг та вартість виконаних робіт за актами приймання виконаних робіт за березень, квітень 2020 за Додатковим договором №2 до договору будівельного підряду №БП-15 від 31.08.2015 року.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що роботи, зазначені в Актах за березень та квітень 2020 у відповідності до вимог п.8.5. Додаткового договору №2 прийняті Замовником, а Відповідач не скористався своїм правом на доведення неналежного виконання робіт у спірний період, належними та допустимими доказами.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком Господарського суду Одеської області з огляду на наступне.

Згідно ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків..

Відповідно до ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

За змістом положень статей 626, 627, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання Глави 61 ЦК України.

Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.1 ст.842 ЦК України ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування) матеріалу до настання строку здачі підрядником визначеної договором підряду роботи несе сторона, яка надала матеріал, а після настання цього строку - сторона, яка пропустила строк, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 846 ЦК України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

За змістом статті 847 ЦК України підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника: 1) про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; 2) про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; 3) про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Відповідно до ч.1 ст.848 ЦК України якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків.

Згідно з ст.849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до ст.850 ЦК України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов`язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв`язку з невиконанням замовником договору.

Статтею 851 ЦК України визначено, що підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Згідно з ч.ч.1, 6 ст.853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.

Статтею 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частинами першою та третьою статті 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Частиною першою статті 854 ЦК України унормовано, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

За приписами частини четвертої статті 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно з частиною першою статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до частин першої та другої статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За доводами позивача, на виконання умов договору, ним було виконано роботи загальною вартістю 1 937 637,95 грн., проте відповідачем невмотивовано не підписано акти приймання виконаних будівельних робіт на вказану суму.

Як було встановлено колегією суддів, в матеріалах справи міститься довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за лютий 2020 (КБ-3) (т.1 а.с.41) від 29.02.2020 на суму 982 147,12 грн. Вказана довідка КБ-3 за лютий підписана Замовником і Підрядником без зауважень, роботи за лютий були оплачені частково, на момент звернення до суду заборгованість складає 319 779,01 грн. Зазначена заборгованість визнається відповідачем.

Також у матеріалах справи наявна:

- Довідка (форма КБ-3) про вартість виконаних робіт та витрати за березень 2020 року на суму 959 172,08 грн. (т.1 а.с.82), яка підписана лише підрядником та Акт приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року форма КБ-2в (т.1 а.с.83-114) на суму 959 172,08 грн, який підписано лише Підрядником.

-Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за квітень 2020 року (т.1 а.с.171) на суму 658 686,86 грн. Вказана довідка підписана лише Підрядником 30.04.2020 та Акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року, який підписано лише Підрядником.

Відповідно до частин 1, 2 статті 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття; замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 4 статті 882 ЦК України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Також відповідно до п.8.2. Додаткового договору №2 приймання Робіт (частини Робіт) Замовником від Підрядника здійснюється на підставі окремих Актів приймання виконаних робіт, підписаних й наданих Підрядником.

Згідно з п. 8.3. Додаткового договору №2 у загальному випадку, якщо Замовник не ухиляється від приймання Робіт, факт приймання або відмовлення від приймання виконаних Робіт (або їхньої частини) підтверджується Актом приймання виконаних робіт, підписаним Замовником та Підрядником, або мотивованою відмовою від прийняття Робіт.

Пунктом 8.4. Додаткового договору №2 передбачено, що приймання Робіт повинне бути зроблене Замовником протягом п`яти робочих днів від дати отримання від Підрядника підписаного з його боку Акта приймання виконаних робіт. Акт приймання виконаних робіт направляється Замовнику цінним листом з повідомленням або вручається під розписку. Відмова від прийняття Робіт або підписання Акта приймання виконаних робіт з боку Замовника оформляється в письмовому виді з мотивуванням причин відмовлення і вказівкою пропозицій по їхньому усуненню. Відмова вручається Підряднику виключно нарочним, або відправляється телеграмою з повідомленням про вручення чи цінним листом у строк п`яти робочих днів з моменту одержання Акта приймання виконаних робіт Замовником від Підрядника.

У відповідності з п.8.5. Додаткового договору №2 якщо протягом зазначеного терміну Замовник не забезпечить приймання Робіт, підписання Акту приймання виконаних робіт або не надасть Підряднику мотивоване відмовлення, то вважається, що Роботи, зазначені в Акті приймання виконаних робіт, підписаному Підрядником, прийняті Замовником у повному обсязі і без зауважень у день надання Акта приймання виконаних робіт Замовнику Підрядником.

У судовій практиці стосовно акту виконаних робіт, підписаного однією стороною, сталою є правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду України від 02.10.2012 у справі №23/236, у пункті 6.3 постанови об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі №910/7446/18, постановах Верховного Суду від 14.07.2021 у справі №911/1981/20, від 20.04.2021 у справі №905/411/17, від 17.03.2021 у справі №910/11592/19 та інших. Вона полягає в тому, що "передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором".

Верховний Суд у своїй постанові від 31.05.2022 у справі №916/693/21 зазначив про передчасність висновків судів щодо неправомірної відмови замовника від прийняття робіт та підписання актів, яких вони дійшли надавши оцінку такій відмові лише з точки зору процедурного критерію (порушення порядку прийняття робіт) та з точки зору невідповідності формі (нестворення робочої комісії, у встановлені строки), однак суди не надали належної оцінки запереченням відповідача стосовно фактичного виконання всього погодженого договором обсягу робіт та доводів на підтвердження обґрунтованості своєї відмови у підписанні актів виконаних робіт.

Статтю 882 ЦК України треба розглядати у системному зв`язку з іншими положеннями ЦК України, які регулюють правовідносини підряду, зокрема з положеннями частини 1 статті 853 ЦК України, яка визначає, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник у порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 ЦК України, ст.193 ГК України (аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі №910/2184/18, від 16.09.2019 у справі №921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18).

Таким чином, для встановлення наявності підстав для оплати робіт за договором підряду, які оформлені актом прийняття - передачі робіт, підписаним однією стороною договору (підрядником), необхідним є встановлення та оцінка таких істотних обставин для цього, як обґрунтованість відмови замовника від підписання актів виконаних робіт та реального/фактичного виконання робіт за договором підряду. Отже, встановлення наведених обставин входить до предмету доказування у цій справі.

Суд зазначає, що акт виконаних підрядних робіт, підписаний однією стороною, не має доказової сили за умов встановлення обґрунтованості мотивів відмови замовника від підписання акту, і відповідно має доказову силу (є дійсним) у разі встановлення необґрунтованості відмови замовника від підписання акту та прийняття робіт.

Цивільний кодекс України не визначає критеріїв та умов щодо обґрунтованості відмови від підписання акту приймання - передачі робіт, а відтак обґрунтованість відмови замовника є оціночним поняттям та в кожному конкретному випадку повинна оцінюватися з урахуванням конкретних обставин справи та спірних правовідносин сторін.

Так, у даній справі суд першої інстанції дійшов висновку, що відмова замовника від підписання акту та прийняття робіт є необґрунтованою, що є безумовною підставою для стягнення оплати за виконані роботи на підставі підписаних підрядником актів.

Таку оцінку відмови відповідача у підписанні актів суд надав на підставі того, що мотивована відмова від 17.06.2020 з витребуванням документів за Об`єктом, не містить конкретних та чітких, індивідуально-визначених причин відмови від приймання робіт за березень 2020 року та квітень 2020 року та пропозицій по усуненню виявлених недоліків зазначених робіт. Таким чином, на думку суду першої інстанції, зазначений лист від 17.06.2020 не може вважатися таким, що відповідає вимогам п.8.4. Додаткового договору №2.

Також суд на підставі матеріалів справи встановив, що відомості витрачених ресурсів витрат підрядника за березень 2020 (т.1 а.с.115-170), підписані інженером з технічного нагляду, відомості обсягів виконаних робіт за березень та квітень 2020 (т.1 а.с.230-248), серед іншого, підтверджують те, що роботи за Договором підряду у спірний період виконувались.

При цьому, судом першої інстанції вірно встановлено, що надані відомості обсягів виконаних робіт не можуть вважатися підтвердженням виконання робіт, і також не можуть слугувати первинними документами у розумінні договірних відносин сторін.

Разом з тим, місцевий господарський суд зазначив, що вказані відомості слугують доказом наявності технічного нагляду зі сторони Замовника при виконанні Договору підряду, і не спростовують виконання робіт Підрядником, а оцінюються судом у сукупності з іншими доказами з метою встановлення вірогідності наданих позивачем доказів, з чим не погоджується апеляційний господарський суд з огляду на наступне.

Як встановлено колегією суддів, відповідач зазначав, що до цього часу з боку Підрядника не були виконані прохання та вимоги Замовника щодо надання відомостей та документації. Таким чином, Замовник позбавлений Підрядником можливості організувати приймання робіт на Об`єкті, в том числі, але не виключно, за відсутності в розпорядженні Замовника виконавчої документації на скриті роботи, що велися Підрядником. Зазначав, що Замовник не може оцінити в повній мірі достовірність відомостей, зазначених Підрядником в Акті приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 і квітень 2020 і підписати ці акти. У зв`язку з цим Замовник не міг оцінити коректність даних щодо будь-яких матеріальних цінностей, залишків невикористаних матеріалів та інших ресурсів, що були передані Замовником Підряднику, у зв`язку з чим підписати Акти прийому-передачі ТМЦ.

Наведене підтверджує наявність заперечень відповідача стосовно фактичного виконання всього погодженого договором обсягу робіт та доводів на підтвердження обґрунтованості своєї відмови у підписанні актів виконаних робіт.

Однак суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не надав оцінки змісту заперечень відповідача, зокрема щодо фактичного невиконання підрядником всього обсягу робіт, наявності недоліків робіт. Відповідна експертиза судом не призначалась.

Відповідно до статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 73 ГПК України висновок експертизи є одним із засобів доказування.

Згідно з положеннями статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З наведеного вбачається, що встановлення та дослідження заперечень замовника стосовно факту виконання підрядником робіт (та доказів, на які він при цьому посилається) має важливе значення для правильного вирішення спору у цій справі, однак вказане не було враховано судами попередніх інстанцій.

Верховний Суд у постанові від 25.05.2021 у справі №906/764/20 за позовом підрядника до замовника про стягнення боргу за договором підряду на підставі актів, які були підписані лише підрядником, в якій було встановлено обставини відмови замовника від договору, зазначив, що "суд апеляційної інстанції, задовольняючи вимоги про стягнення боргу як оплати за виконані роботи, послався на акти виконаних будівельних робіт примірної форми КБ-2в і КБ-3, які були підписані лише підрядником, тобто беззаперечно та в односторонньому порядку прийняв визначену підрядником вартість виконаних ним робіт, без встановлення того, чи відповідає вартість робіт, яка вказана в актах, фактично виконаній роботі. При цьому у разі необхідності суд не був позбавлений права призначити відповідну судову експертизу для вирішення питання щодо вартості виконаних підрядником робіт, враховуючи, що відповідно до частини 4 статті 849 ЦК України право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду кореспондується з обов`язком виплатити підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору".

Суд в оскаржуваному рішенні, зокрема зазначав, що роботи виконані підрядником належним чином, він негайно пред`явив їх замовнику шляхом надіслання відповідних актів, а замовник не надав належних та допустимих доказів на спростування факту виконання спірних робіт, тому відмова від прийняття робіт та підписання актів є неправомірною.

Проте судом не зазначено, на підставі яких доказів суд дійшов висновку про виконання робіт "належним чином" та в повному обсязі на заявлену вартість.

Колегія суддів вважає, що висновок місцевого господарського суду у цій справі щодо відмови замовника від прийняття робіт за договором та підписання актів виконаних робіт як невмотивованої без повного та всебічного дослідження доказів та заперечень замовника щодо виконання підрядником всього обсягу робіт, є передчасним.

За таких обставин, з метою повного та всебічного розгляду справи, згідно приписів ст. 99 ГПК України ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 було призначено судову будівельно-технічну експертизу; проведення судової експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, а на вирішення судового експерта було поставлено наступні питання:

Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ за березень 2020 р та квітень 2020 р обсягам та вартості робіт, наведеним у Актах приймання виконаних робіт за березень 2020 р та квітень 2020 р. та Довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ3 за березень 2020 р та квітень 2020 року за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року?; Якщо не відповідають, то визначити обсяг та вартість фактично виконаних робіт за березень 2020 року та квітень 2020 р. за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року; Чи відповідають виконані Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ будівельні роботи за березень та квітень 2020 року умовам Додаткового договору №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 р., виконавчій документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНіП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

Попереджено судового експерта, до початку проведення судової експертизи, про відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

За змістом ч. 1 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012p. №4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

За результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи висновком №21-2700 від 25.11.2022 судового експерта Ковальова К.А. зазначено:

- визначити відповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ за березень 2020 року та квітень 2020 року, обсягам та вартості робіт, наведеним у Актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року та квітень 2020 року та Довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ3 за березень 2020 року та квітень 2020 року за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року не надається можливим;

- визначити відповідність робіт, які виконані Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ за березень 2020 р та квітень 2020 р за Додатковим договором №52 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року, виконавчій документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНіП, стандартам, технічним умовам тощо) - не представляється можливим, у зв?язку з тим, що виконавча документація та первинно-звітня документація (акти КБ-2в) не відповідають вимогам нормативно-правовим актам у галузі будівництва. т.14 а.с. 10-11.

Як вбачається зі змісту вищевказаного висновку, за результатом обстеження, зокрема, було встановлено, що майже всі види робіт, які вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року та квітень 2020 року належать до прихованих робіт та супутніх робіт і не можуть бути перевірені за результатами натурного обстеження.

У мотивувальній частині висновку експерт вказав, що при виконанні обстеження об?єкту дослідження використовувались виконавчі схеми (креслення), які наявні в матеріалах справи (Том 3, а.с. 211-232, Том 5, а.с. 151 - 205), за якими встановити обсяги виконаних робіт не надається можливим, оскільки на схемах вписані обсяги робіт без вказання конкретних розмірів та прив?язок місць виконання самих робіт.

Експерт зазначає, що виконавчі схеми (креслення) мають складатись відповідно до ДБН В.1.3-2:2010 Система забезпечення точності геометричних параметрів у будівництві. Геодезичні роботи у будівництві. В виконавчих схемах (кресленнях) мають міститься інформація щодо локальних місць виконання робіт, умовні позначення, данні про об?єкт будівництва, та данні про особу яка склала та інше. Перелік виконавчих схем, які повинні виконуватись при будівництві наведено у п.7.11 ДБН В.1.3-2:2010. Також, відповідно до п. 8.4.3 та п.8.4.3.1 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва приймання робіт, що відносяться до прихованих, виконується безпосередньо перед виконанням наступних робіт, що їх закривають.

Окрім того, акт на закриття прихованих робіт - документ, шо складається представниками замовника, підрядника, та суб?єкта авторського нагляду, після приймання виконаних робіт, що в подальшому будуть приховані іншими роботами. Даний документ свідчить про те, що ці роботи (які будуть приховані) виконані відповідно до якісних вимог, що ставляться до робіт такої категорії.

Згідно Методики встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних робіт за звітною документацією: За неможливістю обстеження в натурі окремих видів будівельно монтажних робіт, тобто визначення обсягів та якості виконаних робіт, що належать до категорії прихованих, останні визначаються згідно з документами, які мають бути складені під час будівництва у відповідності з законодавством - чинними державними будівельними нормами.

Відповідно до п.4.8. ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва: За результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об?єкті будівництва, має бути наведений у ПВР. До виконавчої документації належать: загальний журнал робіт (додаток А); спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт (додаток Б); журнал авторського нагляду відповідно до [19] та звітна документація щодо виконання робіт з науково-технічного супроводу (за наявності на об???єкті будівництва науково-технічного супроводу) відповідно до ДБН В.1.2-5; акти на закриття прихованих робіт (додаток В): акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій (додтог Г); виконавчі схеми відповідно до ДБН В.1.3-2; документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій; акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання; інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт.

Як зазначено у висновку експерта, в матеріалах справи містяться документи (мовою оригіналу) акт освидетельствования скрытых работ, цей акт був передбачений Додатком 9 ДБН А. 3.1-5-96 Організація будівельного виробництва, який втратив чинність 01.01.2012 року.

Відповідно до ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва діючого на момент проведення робіт ТОВ ЦЕЛИ, на приховані роботи складається акт на закриття прихованих робіт.

Тобто, акты о свидетельствовании скрытых работ, які складені та підписані тільки представником будівельно-монтажної організації Бурлаковим С.В. та Омельяном А.С., та відсутні підписи Представників технічного нагляду Цимбала А.Г. та авторського нагляду Гоменюка В.В., не входять до переліку виконавчої документації ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва.

Також, відповідно до Таблиці А.2 Перелік актів проміжного прийняття відповідальних конструкцій і актів на закриття прихованих робіт, додатку А ДБН А.3.1 -5:2016 Організація будівельного виробництва, акти на закриття прихованих робіт повинні бути внесені у загальний журнал робіт.

У наявних в матеріалах справи загальний журнал робіт (Том 7, а.с. 92-104) не заповнений титульний аркуш, сам загальний журнал робіт починається з таблиці А.5, відсутні записи щодо прийняття відповідальних конструкцій та актів приймання виконаних будівельних робіт, тобто відсутня значна частина журналу, виходячи з цього, даний документ не відповідає вимогам Додатку А ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва, тому не може розглядатись як документ, який має вимоги та ознаки виконавчої документації.

У мотивувальній частині висновку експертом також встановлено, що в ході проведення обстеження інженером з технічного нагляду Цимбалом А. Г. надавались пояснення, щодо виконаних робіт, з яких вбачається, що перелік та обсяги робіт, які відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року та квітень 2020 року, виконувались іншою підрядною організацією та дані про невиконання робіт, занесені до актів виявлення недоліків та дефектів будівельно-монтажних робіт виконаних відрядною організацією ТОВ ЦЕЛИ від 15.05.2020 та 12.06.2020 (том 7, а.с. 134-148).

Тому, до суду було скеровано клопотання експерта з супровідним листом від 08.12.2021 №21-2700 про надання додаткових матеріалів, а саме: ??Наряд-завдання з переліком робіт та локальні кошториси до них (з розрахунками загальновиробничих витрат), які відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року та квітень 2020 року; ??Акти приймання виконаних будівельних робіт; Акти прихованих робіт; Виконавчу документацію зі схемами та прив?язками у повному обсязі.

За результатами вивчення наданих додаткових матеріалів, експертом було встановлено, що перелік робіт, який вказано в акті приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 Генпідрядною організацією ТОВ Югстрой СУ-1 подібний тому, що вказаний в акті приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020.

Також виконавчі схеми та акти на закриття прихованих робіт, підписані всіма представниками будівельної організації, технічним наглядом та авторським надзором. При зіставлені виконавчої документації ТОВ Югстрой-СУ-1 та виконавчої документації ТОВ ЦЕЛИ встановлено наступне: - акт прийому виконаних робіт з монтажу системи вентиляції зі схемами (Том 13, a.c. 7-9), в якому зазначено: 1. До огляду пред?явлені роботи по монтажу системи вентиляції будинку №l с. А. та с. Б а саме:

1. Прокладання повітроводів з оцинкованої сталі класу Н товщино 0,9 мм, периметром 3700 мм, від 4100 до 4500 мм - 49,35 м2;

2. Прокладання повітроводів з оцинкованої сталі класу Н товщиною 0,7 мм, периметром від 1100 до 1600 мм - 0,33 м2;

3.Установлення вентиляторів осьових масою до 0,025 т - 2 шт;

4 Установлення клапанів зворотних діаметром до 800 мм - 1 клапан;

5. Установлення клапанів зворотних діаметром до 1000 мм - 1 клапан;

6. Установлення вентиляторів дахових масою до 0,1 т - 1 шт;

Тіж самі роботи з монтажу системи вентиляції та устаткування, зазначені в пп.30-35 акта приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року.

Акт на закриття прихованих робіт Влаштування цементно-піщаної стяжки в житлових нежитлових приміщеннях виконаних на об?єкті Будівництво багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу південний, за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 118-а, Будинок №1, секція Б, 8-13 поверхи зі схемами (том 13, a/c 48-51, 75-78).

Тіж самі роботи з улаштування стяжок, зазначені у п.20 акту приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року, п. 11 акту приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року, а також наведені у виконавчих схемах (том 2, а.с. 191-196).

За результатами аналізу наданих на дослідження актів приймання виконаних будівельних робіт за березень та квітень 2020 років експертом встановлено зміна заробітної плати в єдиничних розцінках.

Відповідно до Індексу зміни цін на будівельно-монтажні роботи, (Індекс цін на будівельні роботи - показник, що характеризує зміни цін у часі в будівництві (при виконанні будівельно-монтажних робіт)) у період з лютого 2020 року по квітень 2020 року становили:

Лютий 2020 - 100,5;

Березень 2020 - 99,7;

Квітень 2020 - 100,7;

Тобто, у вказаний період, ціна на виконання будівельно-монтажних робіт майже не змінювалась.

Таким чином, вартість одиничних розцінок (поточна ціна за одиницю виміру), які зазначені в актах приймання виконаних будівельних робі за березень 2020 року та квітень 2020 року не відповідають ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва з урахуванням змін цін на будівельно-монтажні роботи.

На момент огляду об?єкта дослідження перелік робіт, який зазначено в актах приймання виконаних будівельних робіт ТОВ ЦЕЛИ та ТОВ Югстрой-СУ-1 були виконані.

Експерт зазначає, що технологічно кінцевий вигляд робіт, які зазначено в актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року та квітень 2020 року, подібний тому що виконано на об?єкті дослідження, але встановити обсяги робіт не надається можливим, у зв?язку з тим, що обсяги робіт, які виконані на об?єкті Будівництво багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу південний, за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 118-а значно перевищує ті обсяги, які зазначені актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року та квітень 2020 року.

Проаналізувавши матеріали справи та висновки експертизи, колегія суддів зазначає, що вказаним вище висновком експерта було встановлено, що виконавча документація та первинно-звітня документація (акти КБ-2в) не відповідають вимогам нормативно-правовим актам у галузі будівництва, що не надає можливості встановити остаточні обсяги робіт, які виконані Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ за березень 2020 року та квітень 2020 року за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, щовизначити відповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ за березень 2020 року та квітень 2020 року, обсягам та вартості робіт, наведеним у Актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року та квітень 2020 року та Довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ3 за березень 2020 року та квітень 2020 року за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року не надається можливим.

Колегією суддів не приймаються доводи позивача про те, що вказаний вище висновок експерта є недопустимим доказом, оскільки останнім не доведено, що висновок, складений експертом від №21-2700 від 25.11.2022, є невірним, неповним чи недостовірним.

Висновок був складений на підставі фактичних даних та наявних матеріалів в справі, отриманих в процесі проведення експертизи, експертом було досліджено весь об`єм документів, який було надано сторонами, було здійснено виїзд на будівельний майданчик, витребуванні додаткові пояснення у сторін по справі, жодних даних, які б свідчили про необґрунтованість висновку експертизи, матеріали справи не містять.

При цьому, позивачем не заявлялось клопотання про проведення повторної чи додаткової будівельно-технічної експертизи та не надано ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції іншого висновку, який би спростовував наявний у справі висновок експерта.

Таким чином, даний висновок експерта від №21-2700 від 25.11.2022 вважається належним та допустимим доказом у справі, який узгоджується з іншими долученими до справи доказами як окремо, так і у їх сукупності в розумінні ст.ст.73,74, 76 ГПК України.

Окрім того, за клопотанням Позивача було викликано у судове засідання експерта Ковальова К.А., в якому останній відповів на поставлені йому запитання та надав додаткові пояснення щодо висновку будівельно-технічної експертизи №21-2700 від 25.11.2022.

Частиною 1 ст. 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Враховуючи вищевикладене, та той факт, що висновок експерта, складений за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою суду Південно-західного апеляційного господарського суду у даній справі, не підтверджує обсяг виконаних підрядником робіт, колегія суддів доходить висновку про те, що наявні у матеріалах справи докази, надані на підтвердження встановлення факту виконання Підрядником робіт за березень квітень 2020, є неналежними доказами, а відтак суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обсяги робіт є вірними, виконані Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ за березень 2020 року та квітень 2020 року за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року.

З урахуванням того, що виконавча документація, надана ТОВ ЦЕЛИ, не відповідає вимогам нормативно-правовим актам у галузі будівництва, зокрема, вимог ДБН А.3.1-5:2016, а саме: п.п. 3.2.4. 7.14 ДБН А.3.1-5:2016 (щодо особливостей виконання будівельних робіт, фактичних параметрів результатів виконаних та відповідності будівельної продукції вимогам проектної та нормативної документації), п.6.3.5. ДБН А.3.1-5:2016 (щодо розроблення підрядником ПВР на види та етапи робіт, які він виконує), п. 8.4.3 та п.8.4.3.1 ДБН А.3.1-5:2016 (щодо приймання робіт, що відносяться до прихованих, які виконуються безпосередньо перед виконанням наступних робіт, що їх закривають), Додатку А ДБН А.3.1-5:2016 (щодо оформлення загального журналу робіт), а також оскільки не надається за можливе встановити остаточні обсяги робіт, які виконані Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ за березень 2020 року та квітень 2020 року за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року, що підтверджено наведеними вище висновками судового експерта, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні позовних вимог в частині стягнення заборгованості за актами приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 та квітень 2020 з огляду на недоведеність належного виконання за актами приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 та квітень 2020.

Отже, рішення місцевого суду в цій частині підлягає частковому скасуванню та судова колегія ухвалює нове рішення про задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача суми боргу за актом приймання виконаних робіт за лютий 2020 в сумі 319 779,01 грн.

Щодо розірвання Додаткового договору №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно ч. 2 та 3 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі розірвання договору зобов?язання сторін припиняються; у разі зміни або розірвання договору зобов?язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов?язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Положенням ст. 654 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору зчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Підставами для виникнення юридичного спору про внесення змін до договору чи про його розірвання, який підлягає вирішенню судом, є обставини, наведені у частині другій статті 651 ЦК України, і ці обставини виникають в силу прямо наведених у зазначеній нормі фактів та подій, що зумовлюють правову невизначеність у суб?єктивних правах чи інтересах.

За імперативними приписами як статті 651 ЦК України, так і статті 188 Господарського кодексу України, якою визначено, зокрема, порядок розірвання господарських договорів, зміна (розірвання) договору можлива лише за згодою сторін або у виняткових випадках за рішенням суду у зв?язку з істотним порушенням стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, установлених частиною 2 статті 651 ЦК України. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні з?ясувати не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у виді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, ї розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати. Ці висновки узгоджуються з правовими висновками, викладеними у постанові Верховного Суду України від 18.09.2013 у справі №6-75цс13, постанові Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №910/21148/17, постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №913/422/18.

Також, п. 11.4. Додаткового договору №2 передбачено, що кожна із сторін має право відмовитися від Договору у разі порушення (невиконання / неналежне виконання) впродовж більш ніж трьох місяців однією із сторін свого зобов??язання, що виникають зі змісту цього договору.

Позивач в якості підстави для розірвання судом Додаткового договору №2 посилається на істотні порушення Відповідачем умов Додаткового договору №2, а саме: порушення строків оплати та безпідставний не допуск на будівельний майданчик, що позбавило можливості Позивача виконувати роботи, передбачені Додатковим договором №2.

3 наданих позивачем доказів не можливо встановити наявність шкоди, завданої порушенням ОК ЖБК МОРСЬКИЙ 1 умов Додаткового договору №2, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

Вимога про розірвання договору є похідною від вимоги про стягнення коштів за актами березень-квітень 2020 року. У зв?язку із тим, що оскаржуване рішення в частині задоволення вимог про стягнення коштів за актами березень-квітень 2020 року не підлягає задоволенню, тому колегія суддів не вбачає підстав для розірвання Додаткового договору №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року.

Таким чином, враховуючи відсутність істотних порушень OK БК МОРСЬКИЙ 1, умов Додаткового договору №2, а також відсутність завданої шкоди ТОВ ЦЕЛИ, тому відсутні підстави для розірвання Додаткового договору №2. Не сплата наданих послуг за березень-квітень 2020 р. зумовлена обґрунтованою відмовою Відповідача від прийняття робіт.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Колегія суддів з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Відповідно до приписів ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 253, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020 у справі №916/2581/20 скасувати частково.

Резолютивну частину рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020 у справі №916/2581/20 викласти в наступній редакції:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕЛИ" до Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" про стягнення 1 937 637,95 грн та розірвання договору задовольнити частково.

Стягнути з Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕЛИ" 319 779,01 грн заборгованості.

В решті позову відмовити.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 26.04.2023.

Головуючий суддя А.І. Ярош

судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська