ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" квітня 2023 р. м. Житомир Справа № 906/1337/20

Господарський суд Житомирської області у складі судді Прядко О.В.,

за участю секретаря судового засідання: Рисухіна Д.Б.,

за участю представників сторін:

від позивача: Омельчук С.О., ордер серії КС №250846 від 15.12.2020 (в режимі

відеоконференції);

від відповідача: Вірьовкін О.І., ордер серії ЖТ №057343 від 26.11.2020,

Білобровенко С.А. - керівник, витяг з ЄДР;

від третьої особи: Кожушко Н.В., витяг з ЄДР (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом "Сіногідро Корпорейшн Лімітед", що діє в Україні через Представництво "Сіногідро Корпорейшн Лімітед"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Север-сталь конструкція"

за участю у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо

предмета спору, на стороні відповідача - Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України

про стягнення 8853649,78 грн

Процесуальні дії по справі.

"Сіногідро Корпорейшн Лімітед", що діє в Україні через Представництво "Сіногідро Корпорейшн Лімітед", звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Север-сталь конструкція" грошових коштів, що безпідставно перебувають у володінні відповідача, у розмірі 8853649,78 грн, які становлять різницю між сплаченою на виконання умов договору субпідряду №UKR-ZTMR-FBHT-006 від 30.04.2019 сумою та вартістю виконаних робіт.

Ухвалою господарського суду від 17.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання на 18.12.2020.

27.11.2020 на поштову адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву від 26.11.2020, згідно з яким останній просив відмовити у задоволенні позову повністю (т.1, а.с.129-170).

17.12.2020 до суду від представника позивача надійшло клопотання від 17.12.2020 про долучення доказів: відповіді №15/10 від 15.10.2020 на претензію відповідача і докази її надіслання останньому (т.1, а.с.175-183).

18.12.2020 у засіданні суду представник позивача подав клопотання про забезпечення позову від 17.12.2020 (вх.№02-44/2045/20 від 18.12.2020), відповідно до якого просив накласти арешт на грошові суми ТОВ "Северсталь-Конструкція" в межах розміру позовних вимог - 8853649,78грн на банківському рахунку: № НОМЕР_1 в АТ "УКРГАЗБАНК", м. Київ, МФО 320478 та на інших банківських рахунках відповідача (копія клопотання у т.1, а.с.191-193).

Ухвалою господарського суду від 18.12.2020 клопотання позивача від 17.12.2020 про забезпечення позову повернуто заявнику.

Протокольною ухвалою суду від 18.12.2020 оголошено перерву до 22.01.2021, згідно з ч.5 ст.183 ГПК України.

На розгляд господарського суду надійшла зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Север-сталь конструкція" до "Сіногідро Корпорейшн Лімітед", що діє через зареєстроване в Україні представництво "Сіногідро Корпорейшн Лімітед", про стягнення фактично понесених витрат у розмірі 230190,70грн (копія зустрічної позовної заяви з копіями її додатків у т.1, а.с.204-213).

Ухвалою суду від 14.12.2020 зустрічну позовну заяву ТОВ "Север-сталь конструкція" залишено без руху у зв`язку із виявленими недоліками, а ухвалою від 22.01.2021 - повернуто заявнику на підставі ч.4 ст.174 ГПК України.

22.01.2021 у засіданні суду представник позивача подав клопотання про долучення до матеріалів справи доказів повноваження голови представництва на підписання позовної заяви (т.1: а.с.223-243; т.2: а.с.3-5).

Ухвалою суду від 22.01.2021 продовжено строк підготовчого провадження до 24.03.2021 на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та відкладено підготовче засідання на 24.03.2021 в режимі відеоконференції (з урахуванням ухвали від 22.03.2021).

Протокольною ухвалою суду від 24.03.2021 продовжено строк підготовчого провадження на підставі ч.1 ст.6 Конвенції та оголошено перерву до 21.04.2021.

21.04.2021 через діловодну службу суду представник позивача подав відповідь на запитання відповідача, поставлені у відзиві (т.2, а.с.10-11).

Протокольною ухвалою суду від 21.04.2021 продовжено строк підготовчого провадження на підставі ч.1 ст.6 Конвенції та оголошено перерву до 13.05.2021.

Протокольною ухвалою суду від 13.05.2021 продовжено строк підготовчого провадження на підставі ч.1 ст.6 Конвенції та оголошено перерву до 01.06.2021.

17.05.2021 до суду від представника відповідача надійшли додаткові пояснення від 17.05.2021 щодо сум фактично понесених витрат (т.2, а.с.20).

Ухвалою суду від 01.06.2021 продовжено строк підготовчого провадження до 15.06.2021 на підставі ч. 1 ст. 6 Конвенції та відкладено підготовче засідання на 15.06.2021.

07.06.2021 засобами електронного зв`язку від представника відповідача надійшли додаткові пояснення з додатками (т.2, а.с.26-36).

15.06.2021 до суду представником відповідача подано клопотання про долучення додаткових письмових доказів до матеріалів справи (т.2, а.с.37-38), а також заяву про залучення до участі у справі третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Державного агентства автомобільних доріг України, оскільки за наявними у відповідача відомостями позивач здав Державному агентству автомобільних доріг України роботи, які виконав відповідач (т.2, а.с.39).

Ухвалою суду від 15.06.2021 продовжено строк підготовчого провадження до 09.07.2021 на підставі ч. 1 ст. 6 Конвенції та відкладено підготовче засідання на 09.07.2021, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державне агентство автомобільних доріг України.

05.07.2021 на електронну пошту суду та 08.07.2021 засобами поштового зв`язку від третьої особи надійшли письмові пояснення (т.2, а.с.53-75, 76-115).

09.07.2021 представник позивача подав заяву від 08.07.2021 про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - компанії IRD Engineering S.r.l., яка виступала інженером при виконанні умов договору субпідряду, а службові особи інженера неодноразово наголошували на неналежному виконанні робіт відповідачем, що останнім заперечується (т.2, а.с.116).

09.07.2021 представник позивача у засіданні суду подав клопотання про долучення до матеріалів справи нотаріально засвідчених письмових пояснень (т.2, а.с.120-121).

Ухвалою суду від 09.07.2021 продовжено строк підготовчого провадження до 02.08.2021 на підставі ч. 1 ст. 6 Конвенції та відкладено підготовче засідання на 02.08.2021.

Протокольною ухвалою від 02.08.2021 за клопотанням представника позивача залишено без розгляду заяву позивача про залучення третьої особи від 08.07.2021.

Ухвалою суду від 02.08.2021 продовжено строк підготовчого провадження до 08.09.2021 на підставі ч.1 ст.6 Конвенції та відкладено підготовче засідання на 08.09.2021.

02.08.2021 до суду засобами електронного зв`язку (04.08.2021 засобами поштового зв`язку) від третьої особи надійшли письмові пояснення (додаткові) від 27.07.2021 (т.2., а.с.139-171, 172-205).

17.08.2021 на електронну пошту суду від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення щодо обґрунтованості заперечень на позовну заяву та пояснення стосовно пояснень третьої особи (т.2, а.с.207-210, 212).

Ухвалою господарського суду від 08.09.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/1337/20 до судового розгляду по суті на 22.09.2021.

У засіданні 22.09.2021 для огляду суду були надані оригінали акта звіряння взаєморозрахунків між сторонами за договором субпідряду та проміжних платіжних сертифікатів, копії яких суд долучив до матеріалів справи (т.2, а.с.223-231).

Ухвалою суду від 22.09.2021 відкладено розгляд справи по суті на 12.10.2021.

Представники сторін в процесі розгляду справи по суті здійснювали посилання на докази, які не надавалися сторонами до матеріалів справи, у зв`язку з чим виникла необхідність повернення до стадії підготовчого засідання, про що сторони не заперечували.

Ухвалою господарського суду від 12.10.2021 постановлено перейти зі стадії розгляду справи по суті до стадії підготовчого провадження і призначити підготовче засідання на 17.11.2021; зобов`язано сторін надати суду додаткові докази.

26.10.2021 до суду від представника відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи письмових доказів, а саме: проміжних платіжних сертифікатів по роботам та акта проміжного прийняття відповідальних конструкцій (т.3, а.с.1-28).

Ухвалою суду від 17.11.2021 продовжено строк проведення підготовчого провадження на підставі ч.1 ст.6 Конвенції та відкладено підготовче засідання на 19.01.2022.

18.01.2022 на електронну пошту суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення додаткових письмових пояснень від 18.01.2022 щодо розрахунку з додатками: додаток №1 - примірний розрахунок обсягів робіт по км 143+627 та додаток №2 - примірний розрахунок обсягів робіт по км 136+803,72 (т.3, а.с.34-39).

Ухвалою суду від 19.01.2022 продовжено строк підготовчого провадження до 21.02.2022 на підставі ч.1 ст.6 Конвенції та відкладено підготовче засідання на 21.02.2022.

18.02.2022 на електронну пошту суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових письмових пояснень від 18.02.2022 щодо переліку робіт, виконання яких позивач не заперечує в обсягах, заявлених відповідачем в межах справи. До цих пояснень приєднано додаток №1 км 143+627 і додаток №2 км 136+803,72 (т.3, а.с.46-49).

Протокольною ухвалою від 21.02.2022 продовжено строк підготовчого провадження до 18.03.2022 на підставі ч.1 ст.6 Конвенції та оголошено перерву в підготовчому засіданні до 18.03.2022, згідно з ч.5 ст.183 ГПК України.

У зв`язку з введенням воєнного стану в Україні та перебуванням судді Прядко О.В. з 14.03.2022 по 18.03.2022 у відпустці, справа №906/1337/20 18.03.2022 о 10:00 не розглядалася (т.3, а.с.56).

Ухвалою суду від 24.03.2022 призначено підготовче засідання на 20.05.2022.

Ухвалою суду від 20.05.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 22.06.2022.

Ухвалою суду від 22.06.2022 відкладено розгляд справи по суті за заявою представника відповідача від 20.06.2022 (т.3, а.с.66, 75) на 20.07.2022 в режимі відеоконференції (з урахуванням ухвали від 19.07.2022).

20.07.2022 у засіданні суду представником відповідача подано заяву від 20.07.2022 про часткове визнання позовних вимог на суму 3500000,00 грн (т.3, а.с.80).

Ухвалою суду від 20.07.2022 відкладено розгляд справи по суті на 04.08.2022 в режимі відеоконференції (з урахуванням ухвали від 02.08.2022).

25.07.2022 на електронну пошту суду від відповідача надійшла заява від 22.07.2022 про визнання частково позовних вимог у сумі 5182741,71 грн, оскільки металоконструкції не прийняті позивачем, а також тому, що позивач не передав у власність металоконструкції генеральному замовнику - Державному агентству автомобільних доріг України (т.3, а.с.87).

04.08.2022 до суду електронним зв`язком від представника позивача надійшло клопотання від 04.08.2022 про долучення до матеріалів справи копії видаткової накладної №РН-0000003 від 03.09.2020 (т.3, а.с.92).

У судовому засіданні 04.08.2022 представник відповідача надав для долучення до матеріалів справи копію листа Служби автомобільних доріг у Житомирській області від 07.07.2022 вих.№862/06/06 (т.3, а.с.93-94).

Ухвалою суду від 04.08.2022 відкладено розгляд справи по суті на 19.08.2022 в режимі відеоконференції (з урахуванням ухвал від 15.08.2022, 18.08.2022).

08.08.2022 через підсистему «Електронний суд» від представника відповідача надійшло клопотання від 05.08.2022 про долучення до матеріалів справи копії листа №826/06-06 від 07.07.2022 та копії листа №01 від 04.07.2022 (т.3, а.с.105-111);

12.08.2022 до суду від відповідача надійшли письмові пояснення від 10.08.2022 до заяви про визнання частково позовних вимог (т.3, а.с.112-113).

17.08.2022 на електронну пошту суду (23.08.2022 поштовим зв`язком) від третьої особи надійшли письмові пояснення від 17.08.2022 з додатками (т.3, а.с.133-143, 153-164).

Ухвалою суду від 19.08.2022 відкладено розгляд справи по суті на 21.09.2022 в режимі відеоконференції.

20.09.2022 електронним зв`язком (26.09.2022 поштовим зв`язком) від третьої особи надійшли письмові пояснення від 19.09.2022 (т.3, а.с.165-166, 173-177).

Протокольною ухвалою від 21.09.2022 оголошено перерву в судовому засіданні до 09.11.2022 для надання достатнього часу третій особі подати експертний звіт.

28.10.2022 до суду від представника відповідача надійшли пояснення від 27.10.2022, у яких останній відкликав раніше подану заяву про визнання позову (т.3, а.с.178-180).

07.11.2022 на електронну пошту суду (14.11.2022 поштовим зв`язком) від представника третьої особи супровідним листом від 03.11.2022 надійшла копія експертного звіту щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом: «Реконструкція автомобільної дороги М-06 Київ-Чоп (на Будапешт через Львів, Мукачеве, Ужгород) на ділянці км 129,6 - км 151,73, Житомирська область. Коригування» №APS-0013-21/ПРОЕКСП від 26.11.2021) (т.3, а.с.181-194, 201-215).

Ухвалою суду від 09.11.2022 відкладено судове засідання на 23.11.2022 в режимі відеоконференції.

Протокольною ухвалою від 23.11.2022 оголошено перерву в судовому засіданні до 22.12.2022.

02.12.2022 до суду від представника відповідача надійшло клопотання від 01.12.2022 про долучення в доповнення до письмових пояснень від 27.11.2022 таблиць №1, 2.1, 2.2 щодо виконання робіт відповідачем, прийняття робіт позивачем, прийняття робіт третьою особою та їх оплата (т.3, а.с.222-226).

Ухвалою суду від 22.12.2022 відкладено розгляд справи по суті на 25.01.2023 в режимі відеоконференції.

У зв`язку з оголошеною повітряною тривогою на території м.Житомира та Житомирської області та з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів, працівників суду та суддів, 25.01.2023 о 14:30 судове засідання у справі №906/1337/22 не відбулося (т.3, а.с.232).

Ухвалою суду від 26.01.2023 призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 28.02.2023 в режимі відеоконференції.

28.02.2022 на електронну пошту суду від представника третьої особи надійшла заява від 28.02.2022 про перейменування Державного агентства автомобільних доріг України на Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України (т.3, а.с.235-238).

Протокольною ухвалою від 28.02.2023 суд прийняв до розгляду заяву про перейменування третьої особи від 28.02.2022 та постановив вважати третьою особою у справі - Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України. В судовому засіданні 28.02.2023 розпочато розгляд справи по суті та оголошено перерву в судовому засіданні до 23.03.2023.

Протокольною ухвалою від 23.03.2023 продовжено строк розгляду справи по суті та оголошено перерву в судовому засіданні до 20.04.2023.

Під час розгляду справи представник позивача підтримав позовні вимоги за предметом та підставами позову, просив задовольнити їх у повному обсязі. Представник відповідача проти позову заперечив та просив відмовити у його задоволенні з підстав, викладених у відзиві та його поясненнях по суті спору. Представник третьої особи зазначив, що єдиним контрагентом останньої є позивач, детальної інформації щодо відносин між позивачем та відповідачем третя особа не має.

У засіданні 20.04.2023 проголошено вступну та резолютивну частини рішення, відповідно до ст.240 ГПК України.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору субпідряду №UKR-ZTMR-FBHT-006 від 30.04.2019, а саме порушення графіку виконання робіт, виконання робіт з істотними недоліками (дефектами) та без додержання затверджених технічних вимог до виконання робіт. З моменту розірвання договору в односторонньому порядку грошові кошти у розмірі 8853649,78 грн, які становлять різницю між сплаченою на виконання умов договору сумою та вартістю виконаних робіт, безпідставно перебувають у володінні відповідача, а відтак підлягають стягненню з останнього (т.1, а.с.1-8).

У відзиві на позовну заяву відповідач підтвердив, що договір субпідряду є розірваним у результаті односторонньої відмови замовника та зазначив, що станом на 01.09.2020 поніс витрати на роботи, які фактично були виконані, але не були прийняті замовником на загальну суму 13674354,01 грн; до розірвання договору позивач прийняв виконані роботи на суму 8730446,30 грн; позивач відмовився приймати і оплачувати виготовлені на його замовлення металоконструкції та їх зберігання. З наведеного та змісту додаткових пояснень відповідача від 17.05.2021 слідує, що загальна сума фактично виконаних ним робіт, металоконструкцій та понесених витрат складає 25835405,44 грн: 22404800,43 грн (фактично понесені витрати), 3144126,77 грн (металоконструкції), 193598,24 грн (2% компенсація на зварювальні шви), 92880,00 грн (зберігання металоконструкції), позивач сплатив кошти відповідачу на суму 25605214,09 грн, борг позивача складає 230190,70 грн, відтак у задоволенні позову слід відмовити за його безпідставністю (т.1: а.с.129-131; т.2: а.с.20).

У додаткових поясненнях від 04.06.2021 відповідач також зазначив, що відмова позивача прийняти роботи і підписати проміжні платіжні сертифікати №5.1 і №5.2 є безпідставною і свідчить про неналежну господарську поведінку позивача, яка спрямована на уникнення виконання зобов`язань щодо оплати відповідачу фактично виконаних робіт та понесених витрат (т.2, а.с.26-28).

Позивач надав суду письмову відповідь від 21.04.2021 на питання, поставлені відповідачем у відзиві на позовну заяву, у якій, зокрема, зазначив, що не звертався до відповідача з проханням перенести строки виконання робіт, але неодноразово звертався з прохання усунути недоліки в роботах, неодноразово зазначав про повільний темп виконання робіт, очікував, що відповідач виконає роботи у строк, обумовлений договором, а саме до 31.05.2020; сплатив на користь відповідача 25605214,09 грн, визнав та підтвердив роботи, виконані відповідачем на суму 16751564,31 грн, відповідач надав акти тільки на 8730445,50 грн з ПДВ, а акти здачі-прийняття робіт на суму 8021118,80 грн позивачу не надавалися; позивачу не зрозуміло, про які металоконструкції запитано відповідачем (т.2, а.с.10-11).

Представник позивача подав до справи нотаріально засвідчені додаткові пояснення голови Представництва від 07.07.2021, у яких останній наголосив на тому, що дії відповідача (подача відзиву на позову заяву через 6 місяців після відкриття провадження у справі, поставлені у відзиві питання) є зловживанням процесуальними правами з боку останнього (т.2, а.с.121).

Відповідач у додаткових письмових поясненнях від 16.08.2021 вказав, що правова природа, підстави виникнення і доведення наявності підстав для стягнення збитків або повернення безпідставно набутого майна є відмінними і такими, що врегульовані різними нормами матеріального права, позивачем не надано доказів, крім власних листів, що позивач порушив строки виконання робіт та не виконував вимоги позивача про усунення недоліків, тобто, на думку відповідача, позивач не довів наявність у нього права на відмову від договору та стягнення коштів (з різних правових підстав) з відповідача (т.2, а.с.207-210).

Третя особа у своїх письмових поясненнях від 05.07.2021, 27.07.2021, 17.08.2022 повідомила, що 30.10.2020 у зв`язку з порушенням підрядником контрактних зобов`язань дію контракту від 28.11.2017 було припинено; у межах контракту єдиним контрагентом Укравтодору є підрядник, а тому взаємовідносини між підрядником та субпідрядними організаціями, залученими останнім до виконання частини контрактних робіт, не перебувають у площині відповідальності чи ризиків замовника; після розірвання контракту окремі роботи, виконані підрядником, не були остаточно прийняті через неналежне їх виконання, споруди на км 136+803,72 та км 143+627 також не були завершені, прийняті та оплачені в повному обсязі, зокрема, через порушення технології робіт при їх виконанні; відповідно до умов субпідрядного договору, оплаті підлягають обсяги робіт, прийняті замовником - Укравтодором. Окрім того, третя особа зазначила, що частина робіт з влаштування балки металевої конструкції пішохідного мосту була оплаченою, лише влаштування балки металевої прогонової будови через порушення технології виконання робіт по її збірці та монтажу не було прийнято та засертифіковано інженером (т.2: а.с.53-54, 172-176; т.3: а.с.153-155).

Позивач надав додаткові письмові пояснення від 18.01.2022 щодо розрахунку, у яких зазначив, що курс співвідношення гривні до євро для розрахунку еквіваленту вартості робіт у гривні застосовується таким чином: 1. під час здійснення передоплати - курс на момент здійснення оплати; 2. під час здійснення оплати за виконані роботи - курс на момент здійснення оплати; 3. гривневий еквівалент відрахування 5% гарантії - курс на дату підписання акта. Загальний розмір фінансування, що було здійснено підрядником на користь субпідрядника, становить 25605214,09 грн, у тому числі ПДВ, а вартість виконаних робіт, як зазначено вище, становить 8730445,49 грн, отже різниця між оплатою та виконаними роботами складає 16874768,60грн, у тому числі ПДВ. У той же час позивачем заявлено не всю суму, що пояснено наступним. Обсяг робіт, що виконані належним чином субпідрядником та прийняті підрядником, становить 8730445,49 грн, в т.ч. ПДВ, що є еквівалентом суми 300916,09 євро. При цьому загальний обсяг оплат в еквіваленті євро становить 791911,57 євро. Вартість робіт, виконаних субпідрядником, і які не оспорюються підрядником, незважаючи на те, що вони не є належно переданими та прийнятими, становить 230954,53 євро без ПДВ, крім того ПДВ - 46190,91 євро, що в сумі становить 277145,44 євро, але в даних розрахунках також включено 126 паль (одинична розцінка за палю відповідно до додатку №1 до договору встановлена у розмірі 400 євро), щодо яких підписано видаткову накладну №РН-0000003 від 03.09.2020 вартістю 50400,00 євро без ПДВ, крім того ПДВ - 10080,00 євро, що в сумі становить 60480,00 євро. Відтак кінцева вартість таких робіт становить 277145,44 євро - 60480,00 євро = 217265,44 євро, у т.ч. ПДВ (т.3, а.с.35-36).

20.07.2022 відповідач подав заяву про визнання частково позовних вимог у розмірі 3500000,00 грн, оскільки позивач відмовився прийняти металоконструкції та міст залишився у власності відповідача (т.3, а.с.80).

25.07.2022 відповідач подав заяву про визнання частково позовних вимог від 22.07.2022, відповідно до якої та з урахуванням письмових пояснень від 10.08.2022, визнав позов в частині 5182741,71 грн, що визначено таким чином: 8853649,78 грн (ціна позову, кошти, які залишені у відповідача після відмови від договору позивачем) - 5182741,71 грн = 3670878,07 грн (вказаний залишок не підлягає задоволенню, оскільки кошти понесені відповідачем під час виконання умов договору до односторонньої відмови від правочину). Відповідач визнав частково позовні вимоги, оскільки металоконструкції (пішохідний міст) на 143+627 км автодороги Київ-Чоп не прийняті позивачем і позивач не передав у власність металоконструкції генеральному замовнику - Державному агентству автомобільних доріг України (т.3, а.с.87, 112).

Третя особа у поясненнях від 19.09.2022 зазначила, що демонтаж частини металевих конструкцій пішохідного мосту на км 143+627 передбачено проектно-кошторисною документацією по реконструкції автомобільної дороги загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп на ділянці км 129+600 - км 151+730; скорегована проектна документація об`єкта реконструкції пройшла комплексну експертизу ТОВ «Проспект» та затверджена наказом Укравтодору від 19.01.2022 №23 з техніко економічними показниками, визначеними у експертному звіті (т.3, а.с.173-175).

28.10.2022 відповідач подав до суду пояснення від 27.10.2022, за змістом яких відкликав раніше подану заяву про часткове визнання позову, пояснюючи це наступним. Згідно проміжного платіжного сертифікату №5.2, відповідачем на момент розірвання договору було виконано роботи загальною вартістю 255401,80 євро без ПДВ, позивач відмовився їх прийняти та оплатити, оскільки ці роботи не прийняв у них Укравтодор. Однак згідно наданих Укравтодор документів, роботи на суму 145120,64 євро без ПДВ, виконані відповідачем, були прийняті та оплачені представництву позивача; іншу частину робіт на суму 110281,16 євро без ПДВ Укравтодор не прийняв, так як позивач не подавав ці роботи на оплату. Відповідач зазначив, що у проміжок часу з 31.01.2020 по 31.08.2020 виконав відповідно до умов договору роботи, включені ним до проміжних платіжних сертифікатів №5.1 та №5.2: проміжний платіжний сертифікат №5.1 - 39375.94 євро без ПДВ та проміжний платіжний сертифікат №5.2 -255401.80 євро без ПДВ; на загальну суму 353733.29 євро з ПДВ (11578893,27 грн з ПДВ, згідно курсу НБУ 32,7334 грн / 1 євро станом на 31.08.2020). Отже, за даними відповідача, позивач відмовився оплачувати виконані роботи, оскільки такі не оплачено йому Службою автомобільних доріг, що не відповідає дійсності. Відповідач стверджує, що навіть без урахування відшкодування завданих одностороннім розірванням договору збитків у розмірі 3430605,01 грн з ПДВ, позивач повинен був виплатити 2725243,49 грн з ПДВ (16751564,31 + 11578893,27 - 25605214,09 = 2725243,49) за виконані відповідачем роботи; загальний борг позивача становить 6155848,50 грн з ПДВ (3430605,01 + 2725243,49 - 6155848,50) (т.3, а.с.178-179).

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.11.2017 між Державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор» (наразі - Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України) (замовник, третя особа) та компанією «Сіногідро Корпорейшн Лімітед» (КНР) (підрядник) укладено контрактну угоду, відповідно до якої підрядник в обмін на оплату зі сторони замовника бере на себе зобов`язання виконати роботи з реконструкції автомобільної дороги М06 Київ-Чоп на ділянці км 129+600 - км 151+730 (обхід м.Житомир), а також усунути будь-які дефекти у них, відповідно до умов контракту. Замовник бере на себе зобов`язання виплатити підряднику за виконання і завершення робіт та усунення будь-яких дефектів у них ціну контракту і будь-які інші суми, які можуть будуть віднесені до оплати, згідно умов контракту, в такі строки і таким чином, як прописано у контракті (т.1, а.с.19, 20).

З метою виконання даної контрактної угоди 30.04.2019 між «Сіногідро Корпорейшн Лімітед», що діє через зареєстроване в Україні Представництво (підрядник, позивач), та Товариством з обмеженою відповідальністю «Север-сталь конструкція» (субпідрядник, відповідач) укладено договір субпідряду №UKR-ZTMR-FBHT-006 (далі - договір) (т.1, а.с.98-109), відповідно до п.п.1, 3 розд.І якого, предметом цього договору є будівельні роботи по двом пішохідним мостам з металевими прогоновими будовами на Проекті реконструкції автомобільної дороги М06 Київ-Чоп на ділянці км 129+600 - км 151+730 обхід м.Житомир. Межа проекту: всі будівельні роботи по вказаним пішохідним мостам.

Пунктом 4 розд.1 договору передбачено, що субпідрядник зобов`язаний виконати всі роботи по двом пішохідним мостам з металевими прогоновими будовами (км 136+803,7, км 143+627), у тому числі проектування, будівництво і здавання виконаних робіт:

1) субпідрядник зобов`язується своїми силами виконати проектування робочих креслень по двом пішохідним мостам сталевої конструкції і подати креслення інженеру і замовнику, а також у відповідні органи, щоб отримати затвердження робочих креслень;

2) субпідрядник зобов`язується надати робочий план кожного мосту підряднику й

інженеру та отримати погодження від інженера;

3) субпідрядник відповідає за закупівлю і перевірку арматур, бетону, металевих

матеріалів та всіх інших матеріалів, що використовуються для будівництва, і подає їх інженеру на затвердження, а також відповідає за якість закуплених матеріалів;

4) субпідрядник використовує власне обладнання, персонал і матеріали для виконання роботи нижньої конструкції (сваї, ростверки, опори, ригелі тощо) і верхньої конструкції (перила, будівництво допоміжних споруд, таких як гідроізоляції мостів);

5) субпідрядник несе відповідальність за всі допоміжні роботи, необхідні для

завершення будівництва за власний рахунок, наприклад: 1. Контакт з відповідними місцевими агентствами і оформлення відповідних дозволів на будівництво; 2. Будівництво необхідних під`їзних доріг для завершення виконання робіт мостів. Під`їзні дороги, збудовані субпідрядником, повинні забезпечити відповідний транспортний потік, у той же час під`їзні дороги повинні бути затверджені відповідними департаментами, такими, як: інженери, місцевий автодор і поліція;

6) після завершення роботи субпідрядник прибирає майданчик, де проводились роботи, демонтує всі тимчасові споруди і виконує всі відновлюючі роботи (наприклад, засипка землі, ремонт зіпсованої дороги тощо);

7) під час виконання договору на основі практичного стану виконання робіт по будівництву субпідрядник зобов`язується надати допомогу підряднику у здаванні виконаних робіт на випробування і записати об`єм робіт. Після завершення всіх робіт на будівництві субпідрядник повинен скласти звітні схеми і подати їх інженеру на погодження.

Відповідно до п.п.1,2 розд.ІІ договору, строк будівництва двох монолітних мостів - з дати підписання договору до 30.10.2019, детальний графік у Додатку 2: План-графік.

Субпідрядник повинен цілеспрямовано організувати роботу за вказаним строком, забезпечити робочий темп і строк роботи. Робота не затримується з причин вихідних днів і погоди.

За умовами п.п.1,2 розд.ІІІ договору, ціна за одиницю, зазначена у п.4.1, відсилається на додаток 1: тобто ціна за одиницю у Відомості об`єму робіт, у цю ціну входять витрати на всі роботи, необхідні для завершення даного проекту, наприклад: витрати на в`їзд і виїзд будівельної команди, тимчасові технічні витрати, витрати на робочу сили, витрати на матеріали, витрати на обладнання, витрати на управління, прибутки, всі види необхідних податків (без ПДВ) тощо і всі витрати, пов`язані із зобов`язаннями субпідрядника, відповідальністю і ризиком. Об`єми робіт зазначені у додатку 1. Відомість об`єму робіт є невід`ємною частиною договору. Остаточним об`ємом виконання робіт субпідрядника є погоджений замовником об`єм робіт, ціна за одиницю, зазначена у відомості об`єму робіт (додаток 1 до договору) є пріоритетною.

Згідно з п.п.1,2 розд.IV договору, субпідрядник зобов`язується виконати об`єкт за кресленням проекту та будівельними нормами і правилами. Якщо субпідрядник не може виконати об`єкт за будівельними нормами і правилами, то замовник не оплачує за виконану роботу.

У розд.V договору сторонами погоджено робочий темп. Так, у п.1 розд.V договору визначено, що субпідрядник повинен скласти детальний план-графік (додаток 2) у відповідності до дати завершення, досягнутої обома сторонами, і забезпечити хід будівництва згідно з графіком під час будівництва.

Субпідрядник не може змінювати дату і графік виконання без письмової згоди підрядника (п.2 розд.V договору).

Субпідрядник зобов`язаний завершити роботу не пізніше дати закінчення виконання роботи, вказаної у плані-графіку (п.3 розд.V договору).

Як тільки усі роботи будуть виконані, субпідрядник повинен відразу письмово повідомити підрядника. Не пізніше 7 днів з моменту отримання повідомлення про закінчення робіт підрядник разом із субпідрядником повинні провести перевірку належного і повного виконання і після цього скласти відповідний акт (п.4 розд.V договору).

Згідно з п.7 розд.V договору, у випадку, якщо затримка будівництва виявиться з вини підрядника, то після підтвердження підрядником можна відповідно продовжити строк виконання роботи, але при цьому субпідрядник не повинен звертатися до підрядника з приводу компенсації чи врегулювання ціни за одиницю (чи загальної вартості) договору.

Після закінчення усіх робіт субпідрядник зобов`язується подати виконавчу документацію по виконанню робіт і отримати погодження від інженера (п.8 розд.V договору).

Відповідно до п.1 розд.VI договору, проміжна платіжка: А. Умови оплати: підрядник по фактичному об`єму робіт, погодженому інженером, виплачує суми на виконання робіт за місяць, 1) сума на гарантію якості: за дійсним договором підрядник має право відраховувати суму у розмірі 5% від розрахункової суми кожного етапу як сума на гарантію якості, але після того, як строку гарантії виповниться 1 рік, підрядник зобов`язаний повністю повернути суму на гарантію якості субпідряднику. В. У процесі розрахунку кожного етапу після відрахування суми у розмірі 5% від вартості виконання робіт як сума на гарантію якості, інші суми будуть виплачені після отримання підрядником сертифіката від замовника протягом 5 банківських днів.

Згідно з п.2 розд.VI договору, спосіб платежу: платіж здійснюється перерахуванням через банк у національній валюті України (тобто гривні), розрахунковим курсом валюти вважається курс валюти у той момент, коли замовник розрахується з підрядником за сертифікатом проміжного платежу.

Пунктом 5 розд.VI договору визначено, що у випадку, якщо субпідрядник зі своєї вини не може закінчити виконання робіт по точкам завершення роботи, зазначеним у плані-графіку (додаток 2 до договору), підрядник має право по строку, вказаному точками завершення роботи, накладати на субпідрядника штраф у розмірі 0,5% від ціни договору за кожний день затримки. Максимальна сума штрафу, викликана затримкою, становить не більше 20% від суми контракту. Якщо затримка перевищує 30 календарних днів, підрядник має право анулювати договір без згоди субпідрядника.

Згідно з положеннями розд.VII договору, підрядник зобов`язується вчасно прийняти об`єм виконання робіт субпідрядника і оплатити вартість виконання робіт субпідряднику на основі погодженого інженером об`єму виконання робіт (п.1.2). Субпідрядник виконує роботу по технічним специфікаціям договору, усі будівельні матеріали перевіряються інженерами і відповідають стандартам (п.2.1).

Відповідно до п.п.1,2 розд.IX договору, з метою забезпечення якості роботи субпідрядник повинен повідомляти підряднику замість перевірити і прийняти закриті роботи перед закриттям. І після підтвердження інженером можна проводити закриті роботи, у протилежному випадку підрядник має право вказати субпідряднику переробку і перевірку, викликані витрати на рахунок субпідрядника, це не повинно бути приводом претензії по строку роботи і витратам. Після завершення роботи і наявності умови здачі-приймання субпідрядник повинен подати підряднику заяву про здачу-приймання об`єкта, і підрядник організує відповідні відділи на перевірку і приймання. І потім після прийому інженером і замовником можна проводити розрахунок.

Додатками до договору є: BOQ, План-графік та План засобів (т.1, а.с.21-26, 114-117, 118-121).

Сторонами підписано додаткову угоду №UKR-ZTMR-FBHT-006-1 (без зазначення її дати) до договору (т.1, а.с.110-113), якою дійшли згоди внести зміни до шостого пункту: умови оплати субпідрядного договору та погодили такі умови:

1. Проміжна платіжка: А. Сума передоплати за цим договором визначається графіком надання авансових платежів (відповідно до додатку №3 до договору субпідряду). Підрядник оплатить субпідряднику передоплату як витрати для закупівлі будівельних матеріалів, субпідрядник зобов`язаний гарантувати передоплату на закупівлю будівельних матеріалів, тому: 1. Під час закупівлі будівельних матеріалів субпідрядник повинен зазначити у відповідних договорах закупівлі про те, що право володіння матеріалами надається «Сіногідро». 2. Після закупівлі матеріалів протягом 10 днів субпідрядник повинен не лише пред`явити рахунок-фактури і акти підряднику, але і написати підряднику про те, що право володіння матеріалами надається «Сіногідро».

В. Умови оплати: підрядник по фактичному об`єму робіт, погодженому інженером, виплачує суми на виконання робіт за місяць,

1) Початок і кінець повернення передоплати: після того, як сума, яку підрядник виплачує субпідряднику, перевищує 10 % від договірної вартості.

2) Пропорція повернення передоплати кожного етапу: після того, як сума, яку підрядник виплачує субпідряднику, перевищує 10 % від договірної вартості, відраховувати суму у розмірі 70 % від розрахункової суми як повернення передоплати, така процедура продовжується до того часу, доки передоплата буде повністю повернена.

С. Під час розрахунку кожного етапу після відрахування суми у розмірі 70 % від вартості виконання робіт як повернення передоплати і відрахування суми у розмірі 5 % від вартості виконання робіт як суми на гарантію якості, інші суми у розмірі 25 % від вартості виконання робіт будуть виплачені після отримання підрядником сертифіката від замовника протягом 5 банківських днів.

2. Спосіб платежу: платіж здійснюється перерахуванням через банк у національній валюті України (тобто гривні), розрахунковим курсом валюти вважається курс валюти у той момент, коли замовник розрахувався з підрядником по сертифікату проміжного платежу.

5. У випадку, якщо субпідрядник зі своєї вини не може закінчити виконання робіт по точкам завершення роботи, зазначеним у плані-графіку (додаток 2 до договору), підрядник має право по строку, вказаному точками завершення роботи, накладати на субпідрядника штраф у розмірі 0,5% від ціни договору за кожний день затримки. Максимальна сума штрафу, викликана затримкою, становить не більше 20% від суми контракту. Якщо затримка перевищує 30 календарних днів, підрядник має право анулювати договір без згоди субпідрядника.

Окрім того, 30.04.2019 між субпідрядником та підрядником підписано додатковий договорів до субпідрядного договору (т.1, а.с.96-97), у якому сторони дійшли згоди внести зміни в частину А підпункту А пункту 1 розділу VI основного договору і викласти його у такій редакції: Сума на гарантію якості: за даним договором підрядник має право відрахувати суму у розмірі 5% від розрахункової вартості кожного етапу як суму на гарантію якості, але після того, як строку гарантії виповниться 1 рік, підрядник зобов`язаний повернути повністю суму на гарантію якості субпідряднику. Сума на гарантію якості повертається підрядником субпідряднику у гривні по курсу НБУ на день платежу. З урахуванням змісту ч.2 ст.524 і ч.2 ст.533 Господарського кодексу України сторони домовились, що сума гарантії якості, погоджена у підписаних сторонами актах прийому-передачі робіт, корегується у випадку збільшення чи зменшення курсу валют НБУ на дату оплати суми гарантії якості по рахунку, який є невід`ємною частиною договору.

Також у цьому додатковому договорі від 30.04.2019 сторони дійшли згоди внести зміни в пункт 2 розділу VI основного договору і викласти його у такій редакції: Спосіб платежу: платіж здійснюється перерахуванням через банк у національній валюті України по курсу НБУ на дату здійснення платежу. Вартість робіт в іноземній валюті не підлягає зміні і перераховується субпідряднику у гривні по курсу НБУ на день здійснення платежу підрядником. У випадку, якщо вартість робіт, погоджена у підписаних сторонами актах прийому-передачі робіт за місяць чи інший період, в якому були виконані роботи за даним договором, здійснюється по їх завершенню, то перерахування здійснюються підрядником субпідряднику через банк у національній валюті України по курсу НБУ на дату підписання актів прийому-передач по рахунку, який є невід`ємною частиною договору. З урахуванням змісту ч.2 ст.524 і ч.2 ст.533 Господарського кодексу України сторони домовились, що вартість робіт, зазначена у рахунках на оплату вартості робіт, корегується на дату оплати рахунку, у випадку збільшення чи зменшення курсу валют НБУ по рахунку, який є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до п.п.3-5 додаткового договору від 30.04.2019, всі інші умови договору залишаються в силі в попередній редакції і сторони підтверджують їх обов`язковість по відношення до себе. Цей додатковий договір з моменту набрання ним чинності є невід`ємною частиною договору. Цей додатковий договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами.

Консультаційні послуги з технічного нагляду в межах контракту надавались компанією «IRD Engineering S.r.l» (Італія).

Листом інженера №UKR01017/GPU/F01/413 від 06.05.2019 було погоджено субпідрядника ТОВ «Север-сталь конструкція» для будівництва металоконструкцій для мостів на автодорозі Київ-Чоп, ділянка км 129+600 - км 151+730, обхід м.Житомира (т.2, а.с.96).

На виконання будівельних робіт за умовами договору субпідряду позивач перерахував відповідачу на підставі виставлених рахунків-фактури (т.1, а.с.44-59) аванс у загальній сумі 25605214,09 грн, що підтверджується наявними у справі платіжними дорученнями та не заперечується відповідачем (т.1, а.с.27-43, 130).

За даними позивача відповідач виконав роботи на загальну суму 16751564,31 грн, що останнім не заперечується у поясненнях від 27.10.2022 (т. 3 а.с. 179). У якості доказів виконання будівельних робіт до справи долучено акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000001 від 31.01.2020 на суму 5556471,09 грн та №ОУ-0000002 від 31.01.2020 на суму 3173974,40 грн, проміжні платіжні сертифікати по роботам №№1.1, 1.2, 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2, 5.1 і 5.2 (т.1: а.с.60-61, 152-165; т.3, а.с.2-25).

При цьому позивач стверджує, що відповідачем було порушено графік виконання робіт, виконано роботи з істотними недоліками (дефектами) та без додержання затверджених технічних вимог, що вбачається з листів позивача, адресованих відповідачу для виправлення проблем відповідно до зауважень інженера, а саме:

- лист №[2019] UKR-ZTMR-LA-134 від 26.07.2019 з проханням внести зміни у методологію зберігання паль згідно інструкцій інженера, викладених у листі №UKR01017/GPU/F01/500 від 17.07.2019, де роз`яснено, що при зберіганні бетонні елементи повинні бути складені на дерев`яні прокладки в точках, вказаних на кресленнях, у даному випадку на зовні, поруч від монтажних петель. Коли елементи складаються у декілька рядів по висоті, прокладки слід розміщувати вертикально одна над одною, щоб не утворилися небажані згини в елементах (т.1, а.с.89-90);

- лист №[2019] UKR-ZTMR-LA-182 від 09.11.2019 з вимогами виправити порушення (порушення загальної специфікації п.S4.1: закладні деталі фундаменту ЗД-Ф виготовлені, доставлені та змонтовані з порушенням загальної специфікації; конструкція металевого деталізування (КМД) не представлена та не погоджена інженером; відсутній сертифікат на виріб ЗД-Ф; відсутня інформація про процес зварки високоміцних болтів; не забезпечений антикорозійний захист ЗД-Ф (п.S4.1.5 пп.ііі загальної специфікації); армування фундаменту головних опор не відповідає аркушу №03/16 робочого креслення, при монтажі ЗД-Ф частково або повністю розрізана арматура верхньої сітки фундаменту, місцями на всю ширину фундаменту), а також виконувати роботи відповідно до вимог робочих креслень та умов контракту (т.1, а.с.64-67);

- лист №[2019] UKR-ZTMR-LA-183 від 12.11.2019 з проханням прискорити хід виконання робіт для досягнення гарних результатів та вирішити питання стосовно суттєвої затримки будівництва мостів на км 136+803,57 та на км 143+627 (з урахуванням листа інженера №UKR01017/HN/F01/672 від 04.11.2019 (т.1. а.с.68-72);

- лист №[2020] UKR-ZTMR-LA-214 від 18.03.2020, у якому зазначено, що станом на 15.03.2020 підрядник виплатив субпідряднику в цілому 22660939,36 грн, з них авансовий платіж у розмірі 599500,00 євро, що еквівалентно 17771862,63 грн, що становить 40,04% від загальної суми договору. Сукупна контрактна сума для розрахунку по договору 300916,09 євро, тобто 20,09% від загальної суми договору; повернення авансового платежу становить 210641,26 євро, та 13545,81 євро було вирахувано з суми гарантії. Підрядник вказав субпідряднику на необхідність повернути авансовий платіж у розмірі 388858,74 євро та 2800000,00 грн, з яких частина в євро буде відрахована у вигляді авансового платежу, яку повернуть в майбутньому розрахунку, а частина в гривнях в подальшому розрахунку буде вирахувана в гривнях (т.1, а.с.73-75);

- лист №[2020] UKR-ZTMR-LA-244 від 04.04.2020 із зазначенням про необхідність повернути авансовий платіж у розмірі 388858,74 євро та 2800000,00 грн та проханням повторно подати робочу програму (фактичний хід виконання будівельних робіт не відповідає оновленій робочій програмі, поданій субпідрядником на початку березня 2020 року), збільшити будівельний персонал на майданчику для забезпечення прогресу, посилити зв`язок із персоналом підрядника, оскільки неефективне виконання субпідрядником договору суттєво порушило його умови і позначилося на русі грошових коштів підрядника (т.1, а.с.76-79);

- лист №[2020] UKR-ZTMR-LA-239 від 23.05.2020 із зазначенням про необхідність повернути авансовий платіж у розмірі 345700,00 євро та 3950000,00 грн. З даного листа і додатків до нього слідує, що субпідрядник звертався до підрядника з гарантійним листом від 08.04.2020 про завершення будівництва моста №6 (км 143) до 10 травня, якщо останній 09.04.2020 виплатить аванс розмірі 1000000,00 грн, а також 07.05.2020 субпідрядник повідомив, що наступного тижні планує виконати монтаж рампи для з`їзду з обох сторін моста №6 (143 км), якщо отримає 150000,00 грн, однак вищевказані зобов`язання виконані не були (т.1, а.с.80-83);

- лист №[2020] UKR-ZTMR-LA- 247 від 30.05.2020 з повідомленням про те, що субпідрядник повинен завершити усі роботи з будівництва моста на км 143+627 до 20.06.2020, у протилежному випадку підрядник вимагатиме сплати штрафу у розмірі 0,5% від загальної суми договору за кожен день затримки або розірвання договору відповідно до п.6.5. Окрім того, підрядник повідомив про необхідність повернути йому 345700,00 євро та 3950000,00 грн (т.1, а.с.84-86);

- лист №[2020] UKR-ZTMR-LA-248 від 02.06.2020 з повторною вимогою, з огляду на поточне серйозне відставання в ході будівництва, збільшити кількість персоналу та обладнання і належним чином організувати будівництво на майданчику (т.1, а.с.87-88);

- лист №[2020] UKR-ZTMR-LA-266 від 27.07.2020 про необхідність дотримання вимог інженера стосовно усунення недоліків якості під час будівництва, необхідність виконати ремонт дефектів якості за свій рахунок і компенсувати підряднику економічні втрати. Додатками до цього листа є листи інженера: повідомлення №UKR01017/OG/F01/984 від 23.07.2020 про виправлення ситуації №30 - будівництво пішохідного мосту (зборка головної балки) на фрикційних болтових з`єднаннях. Міст км 143+627, а/д Київ-Чоп (обхід м.Житомира) та повідомлення №UKR01017/OG/F01/986 від 24.07.2020 про виправлення ситуації №32 - монтаж головної балки на міст км 143+627 (т.1, а.с.91-93).

Листом від 27.08.2020 підрядник повідомив субпідряднику про розірвання з 01.09.2020 договору субпідряду №UKR-ZTMR-FBHT-006 від 30.04.2019, просив у строк до 05.09.2020 включно передати йому невикористані будівельні матеріали, призначені для виконання договору, а також наявну технічну документацію та інші документи, необхідні для розрахунків між сторонами (т.1, а.с.95).

Додатком до вказаного листа є лист інженера №UKR01017/SB/F01/1017 від 05.08.2020, у якому останній підтвердив, що інструкція інженера стосовно робіт по усуненню дефектів була проігнорована хоча інженер погодився відтермінувати заходи по усуненню виявлених порушень, проінструктуровані в терміновому порядку відповідно до передостаннього абзацу пп.7.6 ЗУК, до дати, запропонованої субпідрядником. Інженер просив підрядника, відповідно до пп.6.9 ЗУК, усунути з ділянки або посприяти усуненню, залежно від конкретного випадку, директора субпідрядної організації ТОВ «Север-сталь конструкція» Білобровенка С.А., який є відповідальним за регулярні порушення після отримання вже кількох усних та письмових повідомлень, халатне виконання обов`язків, регулярно здійснюючи операції з повторним порушенням будівельних норм і процедур, недотримання інструкцій інженера належним чином, а також інструкції щодо робіт по терміновому усуненню дефектів та повідомлення про виправлення ситуації, регулярне виконання дій, які негативно впливають на безпеку учасників дорожнього руху та персоналу, підрядника й інженера. Інженер констатував факт невиконання підрядником повідомлення про виправлення ситуації №32 та вимог ст.7.6 ЗУК, зарезервував за собою право відкликати погодження субпідрядної організації ТОВ «Север-сталь конструкція» (т.1, а.с.94).

Вищевказаний лист від 27.08.2020 про розірвання з додатком був отриманий керівником ТОВ «Север-сталь конструкція» Білобровенком С.А. 31.08.2020, про що свідчить підпис останнього (т.1, а.с.95).

Відповідач зі свого боку надіслав позивачу вимогу вих.№39 від 17.09.2020 щодо підписання документів на фактично понесені витрати у зв`язку з одностороннім розірванням договору субпідряду, а саме: проміжного платіжного сертифіката №5.1 на загальну суму 1546690,07грн; проміжного сертифіката по роботам (деталізованого) до платіжного сертифікату №5.1; проміжного платіжного сертифіката №5.2 на загальну суму 11464786,94грн; проміжного сертифіката по роботам (деталізованого) до платіжного сертифікату №5.2; акта здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000004 від 15.09.2020 щодо проведення будівельних робіт по пішохідним мостам на суму 13011477,01 грн з ПДВ; видаткової накладної №РН-0000001 від 01.09.2020 на продаж болтів, гайок, шайб на суму 345885,12 грн; акта здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000005 від 16.09.2020 щодо виготовлення проекту КМД по металоконструкціям на суму 316992,00 грн з ПДВ (т.1, а.с.149-169).

Позивач у відповідь на вказану вимогу вих.№39 від 17.09.2020 надіслав відповідачу лист вих.№15/10 від 15.10.2020 щодо відмови від прийняття неналежно виконаних робіт (т.1, а.с.179-180). Факт надіслання даного листа відповідачу за адресою: 10029, м.Житомир, вул.Східна, 80 підтверджується описом вкладення у цінний лист, фіскальним чеком та поштовою накладною №091 від 15.10.2020 (т.1, а.с.181-183).

Відмову у підписанні долучених до вимоги вих.№39 від 17.09.2020 документів позивач обґрунтував допущенням істотних недоліків при виконанні робіт, а саме:

- робіт, зазначених у проміжному платіжному сертифікаті №5.1: позиція проміжного платіжного сертифікату №5.1 (далі - позиція) В890 - не надана виконавча схема; позиція D - 100 - не надана виконавча схема, роботи не виконані; позиція F197.3 - не виконувалася субпідрядником, надавалася підрядником; позиція М313 - має бути вивезена на об`єкт; позиція Р341 - виконана не згідно статті, фактична забивка паль виконана не на всю довжину, потребує перерахунку за фактично забиті метри; позиція V970.1 - немає можливості перевірки, так як не виконано позицію М313 - має бути вивезена на об`єкт;

- робіт, зазначених у проміжному платіжному сертифікаті №5.2: позиція проміжного платіжного сертифікату №5.2 (далі - позиція) В890 - не надана виконавча схема; позиція D - 100 - не надана виконавча схема, роботи не виконані; позиція Е633 - не надана виконавча схема; позиція F197.3 - не виконувалася субпідрядником, надавалася підрядником; позиція М520.2 - виконання без дозволу відповідальних осіб (служби інженера резидента), роботи виконані з порушенням правил здачі болтових з`єднань на високоміцних болтах, роботи по зборці та монтажу виконувалася без затвердженої методології.

Видаткова накладна №РН-0000001 від 01.09.2020, як зазначив позивач, не може бути підписана, оскільки метизи (болти, гайки, шайби) входять в зборку металевих елементів, кошти на придбання яких вже були сплачені позивачем в рахунок авансу (т.1, а.с.179-180).

На спростування викладеного відповідач надав до матеріалів справи акти приймання-передачі виконавчої документації по об`єкту «Проект реконструкції автодороги М06 на ділянці км 129+600 - км 151+730 обхід м.Житомира, будівництва мосту (км 143+627)» від 14.09.2020 та по об`єкту «Проект реконструкції автодороги М06 на ділянці км 129+600 - км 151+730 обхід м.Житомира, будівництва мосту (км 136+804)» від 14.09.2020; акт прийому-передачі давальницької сировини (матеріалів) - стандартної суміші В35/20 мм щебінь, W6, F200 у кількості 429,16 м3; акт №31 від 23.07.2020 проміжного прийняття відповідальних конструкцій - укрупнене збирання балки головного прольоту МБ-1; креслення - плани розміщення фундаментів пішохідного проходу та плани розміщення паль (т.2, а.с.29-36).

Окрім того, відповідач у відзиві на позовну заяву повідомив, що виготовив на замовлення позивача металоконструкції на суму 3144126,77 грн. З метою врегулювання питання щодо їх відвантаження надіслав позивачу лист (повідомлення) за вих.№43 від 26.10.2020 щодо передачі металоконструкцій, які виготовлені на виконання умов договору субпідряду, а саме:

1.1. Деталі металоконструкцій пішохідного мосту на км 143+627 та пішохідного мосту на км 136+803,72 у кількості 50,9232 т. Їх розрахункова калькуляційна вартість становить 1487,82 євро/т (з ПДВ).

1.2. Металопрокат у вигляді Швелер 10П (Швелер 10П міра 12,00 м ), видаткова накладна №6022587 від 28.08.2019) кількістю 10,545 т. Його вартість становить 21920,00 грн/т (з ПДВ).

1.3. Металопрокат у вигляді Труба 100*50*4 (Труба профільна 100*50 мм 4,0 мм, 12 м (7306), видаткова накладна №6027298 від 09.10.2019) кількістю 5,010 т. Його вартість становить 21910,00 грн/т (з ПДВ).

1.4. Металопрокат у вигляді ділових остатків металопрокату у кількості 14,500 т. Його вартість становить 21470,00 грн/т (з ПДВ).

У вищевказаному листі відповідач просив позивача забезпечити прибуття 02.11.2020 повноважних представників на територію ТОВ «Север-сталь конструкція» для передачі металоконструкцій та складання і підписання актів прийому-передачі вказаних матеріальних цінностей (т.1, а.с.134).

До даного листа долучено вимогу, у якій вказано, що при прийманні та оплаті виготовлених відповідачем металоконструкцій позивачем не було враховано 2% на зварні шви при визначенні ваги виготовлених металоконструкцій, не дивлячись на те, що вони враховані і проектом КМ, і проектом КМД. Відтак відповідач вимагав терміново та беззаперечно виправити це порушення та підписати відповідні документи на недоплачену суму 193598,24 грн/т (з ПДВ). Відповідач повідомив, що до відвантаження матеріальні цінності будуть зберігатися на його виробничих площах, а за їх зберігання додатково буде виставлятися рахунок у розмірі 1,92% їх вартості (720,00 грн/т) за кожен місяць зберігання, починаючи з 01.09.2020 (т.1, а.с.136).

До вищевказаного листа також приєднано примірники первинних бухгалтерських документів, а саме: калькуляційний розрахунок вартості зварювальних робіт при виготовленні металоконструкцій пішохідного мосту на км 143+627 та пішохідного мосту на км 136+803,72; акт №1 прийому-передачі металоконструкцій від 26.10.2020, видаткова накладна №РН-0000004 від 26.10.2020, акт №2 прийому-передачі металоконструкцій від 26.10.2020, видаткова накладна №РН-0000005 від 26.10.2020, акт №3 прийому-передачі металоконструкцій від 26.10.2020, видаткова накладна №РН-0000006 від 26.10.2020 (т.1, а.с.137-148).

Суд встановив, що лист (повідомлення) за вих.№43 від 26.10.2020, вимогу до Представництва та вищевказані первинні бухгалтерські документи було надіслано позивачу за адресою: 01133, м.Київ, бульвар Лесі Українки, 26, оф.1, про що свідчать опис вкладення у цінний лист, фіскальний чек та поштова накладна №757 від 26.10.2020 (т.1, а.с.135).

До справи також долучено видаткову накладну №РН-0000003 від 03.09.2020 про передачу субпідрядником підряднику 126 паль на загальну суму 1653750,00 з ПДВ (т.3, а.с.92 на звороті).

Відповідно до листа Державного агентства автомобільних доріг України від 15.10.2020 №3212/1/9.1-9, 30.10.2020 дію контракту було припинено у зв`язку з порушенням підрядником своїх зобов`язань на підставі ст.15.2 загальних умов контракту (далі - ЗУК), а саме пунктів: а, с, і, іі: а) підрядник не дотримується статті 4.2 [Забезпечення виконання контракту] ЗУК, підрядник не дотримується повідомлень відповідно до ст.15.1 [Повідомлення про необхідність виправлення] ЗУК; с) й іі) підрядник не дотримується повідомлень, виданих відповідно до ст.7.6 [Усунення дефектів] ЗУК, протягом 28 днів після отримання; с) й і) підрядник без розумних пояснень не продовжує роботи відповідно до ст.8 [Початок, затримка та призупинка] ЗУК (т.2, а.с.80-95).

Листом від 22.02.2021 №UKR01017/PO/F03/197 інженер надав замовнику звіт «Оцінка на дату припинення дії контракту», у якому, зокрема, описано роботи, які виконані підрядником та сертифіковані інженером, а саме по пішохідному мосту на км 136+803,72 вартістю 75755,96 євро без ПДВ, що становить 10,88% виконання від вартості (696577,38 євро) за Відомістю обсягів робіт, а також по пішохідному мосту км 143+627 вартістю 452310,65 євро без ПДВ, що становить 52,84% виконання від вартості (856010,23 євро) за Відомістю обсягів робіт (т.2, а.с.181-203).

Згідно пояснень третьої особи, підряднику на основі поданих інженером проміжних платіжних сертифікатів періодично здійснювалася оплата за виконані роботи. Так, згідно проміжного сертифіката №18, який охоплював період з 01.04.2020 по 30.04.2020, підряднику по пішохідному мосту на км 143+627 було сплачено у загальній сумі 328201,62 євро без ПДВ, що становить 38,34% від контракту та включає виконання інженерно-геологічних вишукувань, земляних робіт, робіт з влаштування бетонних фундаментів, ростверків та окремих металевих конструкцій (т.3, а.с.156-163). Демонтаж частини металоконструкцій пішохідного мосту на км 143+627 передбачено проектно-кошторисною документацією на будівництво за проектом: Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп (на Будапешт через Львів, Мукачеве, Ужгород) на ділянці км 129,6 - км 151,73, Житомирська область. Коригування». Скорегована проектна документація об`єкта реконструкції пройшла комплексну експертизу, що підтверджує експертний звіт від 26.11.2021 №APS-0013-21/ПРОСПЕКТ) ТОВ «Проспект» (т.3, а.с.202-214).

Відповідач листом вих.№01 від 04.07.2022 повідомив Службу автомобільних доріг у Житомирській області про демонтаж та вивезення металоконструкції для будівництва пішохідного мосту (км 143+627) (т.3, а.с.111).

У відповідь на що Служба автомобільних доріг у Житомирській області надіслала лист від 07.07.2022 №862/06-06, у якому зазначено, що їй доручено забезпечити експлуатаційне утримання ділянки автомобільної дороги М06 Київ-Чоп км 129+600 - км 151+730 з відповідним прийняттям її на експлуатаційне утримання. Як балансоутримувач доріг загального користування державного значення Житомирської області Служба автомобільних доріг у Житомирській області повідомила, що у разі втручання невстановленими особами до дорожнього комплексу змушена буде негайно звернутися до правоохоронних органів з відповідною заявою (т.3, а.с.109-110).

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, невизнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Відповідно до ч.1 ст.509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку, що кореспондується із положеннями ст.173 ГК України. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу (ч.2 ст.509 ЦК України).

Пунктом 1 ч.2 ст.11 ЦК України передбачено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Аналогічні положення містяться у ст.174 ГК України.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст.626 ЦК України).

Частиною 1 ст.627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

В силу положень ст.628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Положеннями ст.ст. 526 ЦК України, ст.193 ГК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ч.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст.610 ЦК України).

Договір, за ст.629 ЦК України, є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст.317 ГК України передбачено, що будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом (ч.2 ст.317 ГК України).

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч.2 ст.837 ЦК України).

Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник (ч.1 ст.838 ЦК України).

За приписами ч.ч.1, 3 ст.843 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Відповідно до ч.1 ст.846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Як вже зазначалося вище, 28.11.2017 між Державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор» (наразі - Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України) як замовником та компанією «Сіногідро Корпорейшн Лімітед» як підрядником укладено контрактну угоду на виконання робіт з реконструкції автомобільної дороги М06 Київ-Чоп на ділянці км 129+600 - км 151+730 (обхід м.Житомир).

Для виконання робіт за контрактною угодою 30.04.2019 між «Сіногідро Корпорейшн Лімітед», що діє через зареєстроване в Україні Представництво, як підрядником та ТОВ «Север-сталь конструкція» як субпідрядником укладено договір субпідряду №UKR-ZTMR-FBHT-006.

Матеріалами справи підтверджується і сторонами не заперечується здійснення позивачем попередньої оплати (авансу) на виконання будівельних робіт у розмірі 25605214,09 грн.

За даними відповідача, загальна сума фактично понесених ним витрат складає 25835404,44 грн, з яких: прийняті роботи - 8730446,30 грн та неприйняті роботи -13011477,01 грн, метизи - 345885,12 грн, креслення КМД - 316992,00 грн; виготовлені металоконструкції - 3144126,77 грн, 2% компенсації на зварювальні шви - 193598,24 грн та зберігання металоконструкцій - 92880,00 грн (т.2, а.с.20).

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, відповідно до умов договору відповідач виконав роботи на суму 8730446,30 грн, що підтверджується актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000001 від 31.01.2020 на суму 5556471,09 грн та №ОУ-0000002 від 31.01.2020 на суму 3173974,40 грн (т.1, а.с.60-61).

Щодо виконання робіт за проміжними платіжними сертифікатами (далі - ППС), то, за висновком суду, відповідач помилково вказує, що за проміжним платіжним сертифікатом №5.1 роботи виконано на суму 39375,94 євро без ПДВ, що за курсом НБУ станом на 31.08.2020 еквівалентно 1546690,07 грн з ПДВ (т.1, а.с.152-156), а за проміжним платіжним сертифікатом №5.2 - на суму 291872,80 євро без ПДВ, що за курсом НБУ станом на 31.08.2020 еквівалентно 11464786,94 грн з ПДВ (т.1, а.с.157-161).

Суд враховує, що ППС №5.1 і №5.2 не підписано позивачем, натомість під час розгляду справи останнім надано примірні розрахунки обсягів робіт по км 143+627 (додаток №1) і по км 136+803,72 (додаток №2) (т.3, а.с.37-39).

При встановлені об`єму виконаних відповідачем і прийнятих позивачем будівельних робіт судом взято до уваги суми в євро, визначені відповідачем у ППС (колонка «Сумма в Евро» - «This period/Этот период») та позивачем у розрахунках (колонка «Сумма в Евро» - «Текущий»), та встановлено такі розбіжності:

- по км 136+803,72:

код роботи у ППС №5.1 у додатку №2

(т.1, а.с.152-156) (т.3, а.с.38 на звороті-39)

D100 564,1 - 564,1

F197.3 14715,00 - 13869,00

М313 - - 11801,10

V970.1 390,54 0,00

V970.2 390,54 0,00

- по км 143+627:

код роботи у ППС №5.2 у додатку №1

(т.1, а.с.157-161) (т.3, а.с.37-38)

D100 310,20 - 310,20

F197.3 21889,50 - 13900,50

М520.2 21591,00 0,00.

Суд критично оцінює розрахунки позивача в частині зазначення сум робіт з позначками «мінус» (окрім G545, що погоджено обома сторонами).

Частиною 1 ст.853 ЦК України визначено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Тобто позивач, прийнявши роботи без будь-яких претензій, зауважень та заперечень (колонка «Сумма в Евро» - «Предыдущий»), позбавляється у подальшому права відмовитися від таких (колонка «Сумма в Евро» - «Текущий»), дані роботи вважаються наданими належним чином.

Натомість виконання робіт, не прийнятих позивачем (0,00) і прийняття яких останнім заперечується, не доведено відповідачем належними й допустимими доказами на визначену ним суму.

До матеріалів справи долучено Оцінку на дату припинення дії контракту, якою, зокрема, описано роботи, які виконані підрядником та сертифіковані інженером, а саме по пішохідному мосту на км 136+803,72 вартістю 75755,96 євро без ПДВ, що становить 10,88% виконання від вартості за Відомістю обсягів робіт, а також по пішохідному мосту км 143+627 вартістю 452310,65 євро без ПДВ, що становить 52,84% виконання від вартості за Відомістю обсягів робіт (т.2, а.с.196-199, 200-203).

Зі змісту Оцінки на дату припинення дії контракту вбачається, що окремі види робіт по км 136+803,72 за кодом В890, Е633, К399.2 та по км 143+627 за кодом В890, Е633, М323.1, V970.1, V970.2 не прийняті третьою особою (0,00), при цьому погоджені сторонами, позивач не заперечує їх виконання в обсягах та на суму, визначених відповідачем, про що свідчить відсутність розбіжностей щодо таких у ППС №5.1, №5.2 і розрахунках позивача №1, №2.

У даному випадку суд вважає за необхідне зазначити, що представники сторін не вважали за доцільне з метою вирішення виявлених розбіжностей провести експертизу у цій справі, оскільки було здійснено частковий демонтаж пішохідних мостів.

Окрім того, слід звернути увагу, що до ППС №5.1 і №5.2 було включено стандартну суміш В35/20 мм щебінь, W6, F200 (код роботи: F197.3) обсягом 190,56 м3 і 238,60 м3, яка за актом прийому-передачі давальницької сировини (матеріалів) від 29.04.2020 передана замовником та прийнята виконавцем у кількості 429,16 м3 (т.2, а.с.31).

До матеріалів справи також долучено видаткову накладну №РН-0000001 від 01.09.2020 на одержання позивачем замовлення (болти, гайки, шайби) на підставі рахунка-фактури №СФ0000009 від 15.06.2020 на суму 345885,12 грн з ПДВ (т.1, а.с.168, 57).

Дана видаткова накладна не підписана позивачем, і, як останній стверджує, не може бути ним підписана, оскільки метизи (болти, гайки, шайби) входять в зборку металевих елементів, кошти на придбання яких вже були сплачені позивачем в рахунок авансу (т.1, а.с.179-180).

На спростування викладеного відповідач посилається на те, що на стадії проектної документації (тобто перед початком робіт з виготовлення виробничої документації - креслення стадії КМ та КМД) балка головного прольоту мостового пішохідного переходу була цільносварна та мала довжину 50 м. Виходячи з технологічних можливостей виробництва, з метою збереження коштів замовника при розробці виробничої документації було застосовано оптимальну розбивку балки головного прольоту та прораховано відповідні класи міцності метизів для кожного відповідального з`єднання. Відповідач вказав, що замовнику про це було відомо з моменту погодження та надання йому креслень стадії КМ та КМД (п.12 табл. у т.2, а.с.26-28).

Тобто метизи (болти, гайки, шайби) були придбані з метою мінімізації витрат, однак, як встановлено судом, відповідні зміни у договір субпідряду не вносилися.

Окрім того, у матеріалах справи міститься рахунок-фактури №СФ-0000009 від 15.06.2020, виставлений відповідачем позивачу на оплату метизів (болти, гайки, шайби) на суму 345885,12 грн (т.1, а.с.57), та платіжне доручення №1398 від 15.06.2020 про оплату позивачем матеріалів на підставі вказаного рахунку у повному обсязі (т.1, а.с.41).

Суд також враховує, що видаткову накладну №РН-0000001 від 01.09.2020 було пред`явлено відповідачем окремо (більш, ніж через два місяці) від рахунка-фактури №СФ-0000009 від 15.06.2020 та без зазначення про те, що право володіння матеріалами надається «Сіногідро», що суперечить п.А ч.1 розд.І договору у редакції додаткової угоди №UKR-ZTMR-FBHT-006-1.

Проаналізувавши викладене, суд встановив, що вартість метизів (болти, гайки, шайби) включена у ППС №5.2 км 143+627, код роботи: М323.1 - зборка елементів металічної прогонової будови. Доказів протилежного відповідачем не надано.

Водночас, беручи до уваги вищенаведені пояснення відповідача (п.12 табл. у т.2, а.с.26-28), суд дійшов висновку, що послуга з виготовлення проекту КМД по металоконструкціям була погоджена та надана позивачу, включена у вартість ППС, а отже вважається оплаченою останнім в рахунок авансу.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що за ППС №5.1 відповідачем виконано роботи на суму 23315,85 євро без ПДВ, а за ППС №5.2 - на суму 248082,10 євро без ПДВ, що в загальній сумі становить 271397,95 євро без ПДВ (325677,54 євро з ПДВ).

Суд не погоджується з твердженнями позивача про те, що до вищевказаних розрахунків (код роботи: Р341) включено також вартість 126 паль, щодо яких підписано видаткову накладну №РН-0000003 від 03.09.2020 на суму 1653750,00 грн з ПДВ (т.3. а.с.92 на звороті).

Суд встановив, що за сертифікатами №4.1 і №4.2 (код роботи: Р341 - забивні залізобетонні палі, довжина 12 м, перерізом 0,35 мх0, 35 м, маса-3,7 т) було прийнято палі у загальній кількості 130 штук на суму 52000,00 євро без ПДВ.

Отже, якби вартість 126 паль була включена у ППС, то необхідності у складенні видаткової накладної після розірвання договору не виникло б. З огляду на викладене, видаткову накладну №РН-0000003 від 03.09.2020 було складено на інші палі у кількості 126 штук, які виявилися залишком, що не був включений до розрахунків позивача і підлягає сплаті на суму 1653750,00 грн з ПДВ.

Доводи відповідача в частині понесення ним витрат на виготовлення та зберігання металоконструкцій визнаються судом безпідставними і необґрунтованими. Суд не приймає як належні докази даних обставин акт №1 прийому-передачі металоконструкцій від 26.10.2020, видаткову накладну №РН-0000004 від 26.10.2020, акт №2 прийому-передачі металоконструкцій від 26.10.2020, видаткову накладну №РН-0000005 від 26.10.2020, акт №3 прийому-передачі металоконструкцій від 26.10.2020, видаткову накладну №РН-0000006 від 26.10.2020, оскільки вказані документи не підписано зі сторони позивача, факт їх отримання останнім заперечується, а в матеріалах справи відсутні належні докази їх надіслання позивачу для розгляду (т.1, а.с.141-148).

Суд встановив, що лист (повідомлення) за вих.№43 від 26.10.2020 щодо передачі металоконструкцій разом із вимогою до Представництва, калькуляційним розрахунок вартості зварювальних робіт при виготовленні металоконструкцій пішохідного мосту на км 143+627 та пішохідного мосту на км 136+803,72 та вищевказаними документами було направлено за адресою: 01133, м.Київ, бульвар Лесі Українки, 26, оф.1, про що свідчать опис вкладення у цінний лист, фіскальний чек та поштова накладна №757 від 26.10.2020 (т.1, а.с.135).

Однак вказана адреса не відповідає тій, що зазначено у реквізитах позивача у договорі субпідряду №UKR-ZTMR-FBHT-006 від 30.04.2019, додатковій угоді і додатковому договорі до договору субпідряду (юридична адреса: 01133, м.Київ, Печерський р-н, бульвар Лесі Українки, б.26 та поштова адреса: 01133, м.Київ, Печерський р-н, бульвар Лесі Українки, б.26, оф.301).

У заголовку листа (повідомлення) за вих.№43 від 26.10.2020 вказано про його надіслання на електронну адресу, однак останньої не зазначено, що не дає можливості перевірити дійсність такого відправлення на офіційну електронну адресу позивача (т.1, а.с.135).

Так, відповідно до акта звіряння взаємних розрахунків, підписаного представниками сторін та скріпленого печатками їх підприємств, заборгованість відповідача перед позивачем станом на 31.03.2020 становила 490995,49 євро (т. 2 а.с. 223), що не заперечується представниками сторін. Віднявши від цієї суми встановлену судом вартість виконаних відповідачем робіт за ППС №5.1 і №5.2 в розмірі 325677,54 євро, взявши до розрахунку курс НБУ на д а т у о п л а т, додавши суми проведених оплат з 10.04.2020 до 28.07.2020 та віднявши вартість 126 паль, суд дійшов висновку, що різниця між сумою оплачених позивачем робіт та фактично виконаними відповідачем роботами становить 5819968,50 грн.

Частинами 2,3 ст.849 ЦК України передбачено, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Як вже зазначалося вище, листом від 27.08.2020 підрядник повідомив субпідряднику про розірвання з 01.09.2020 договору субпідряду №UKR-ZTMR-FBHT-006 від 30.04.2019 та просив у строк до 05.09.2020 включно передати йому невикористані будівельні матеріали, призначені для виконання договору, а також наявну технічну документацію та інші документи, необхідні для розрахунків між сторонами (т.1, а.с.95).

Суд відхиляє твердження відповідача про отримання ним листа 05.09.2020, оскільки на його примірнику міститься підпис Білобровенка С.А. (директора ТОВ «Север-сталь конструкція») «отримав 31.08.2020, 13:42», доказів протилежного матеріали справи не містять.

Додатком до листа щодо розірвання договору є лист інженера №UKR01017/SB/F01/1017 від 05.08.2020, у якому останній підтвердив, що інструкція інженера стосовно робіт по усуненню дефектів була проігнорована хоча інженер погодився відтермінувати заходи по усуненню виявлених порушень, проінструктуровані в терміновому порядку відповідно до передостаннього абзацу пп.7.6 ЗУК, до дати, запропонованої субпідрядником. Інженер просив підрядника, відповідно до пп.6.9 ЗУК, усунути з ділянки або посприяти усуненню, залежно від конкретного випадку, директора субпідрядної організації ТОВ «Север-сталь конструкція» Білобровенка С.А., який є відповідальним за регулярні порушення після отримання вже кількох усних та письмових повідомлень, халатне виконання обов`язків, регулярно здійснюючи операції з повторним порушенням будівельних норм і процедур, недотримання інструкцій інженера належним чином, а також інструкції щодо робіт по терміновому усуненню дефектів та повідомлення про виправлення ситуації, регулярне виконання дій, які негативно впливають на безпеку учасників дорожнього руху та персоналу, підрядника й інженера. Інженер констатував факт невиконання підрядником повідомлення про виправлення ситуації №32 та вимог ст.7.6 ЗУК, зарезервував за собою право відкликати погодження субпідрядної організації ТОВ «Север-сталь конструкція» (т.1, а.с.94).

Враховуючи, що лист інженера №UKR01017/SB/F01/1017 від 05.08.2020 є додатком до листа підрядника від 27.08.2020, то можна стверджувати, що викладені інженером обставини послугували підставами для відмови підрядника від договору субпідряду. Відтак договір субпідряду розірвано позивачем в односторонньому порядку з підстав порушення відповідачем строків виконання робіт та невиконання ним вимог про усунення недоліків (дефектів).

Відповідно до п.п.1,2 розд.ІІ договору, строк будівництва двох монолітних мостів - з дати підписання договору до 30.10.2019, детальний графік у Додатку 2: План-графік.

Водночас з листа підрядника №[2020] UKR-ZTMR-LA- 247 від 30.05.2020 вбачається, що субпідрядником у березні 2020 року повторно було подано робочу програму, відповідно до якої будівництво двох мостів мало бути завершено до 31.05.2020. 29.05.2020 в офісі підрядника відбулася зустріч обох сторін для обговорення питання про серйозну затримку робіт субпідрядником. Підрядник повідомив останньому про необхідність завершення усіх робіт з будівництва моста на км 143+627 до 20.06.2020, у протилежному випадку вимагатиме сплати штрафу у розмірі 0,5% від загальної суми договору за кожен день затримки або розірвання договору відповідно до п.6.5 (т.1, а.с.84-86).

Суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем всього обсягу робіт, обумовленого договором, у строки, погоджені сторонами.

Також суд враховує, що відповідач не був позбавлений можливості ініціювати укладення додаткової угоди до договору субпідряду в частині продовження строків виконання робіт, однак докази зазначеного в матеріалах справи відсутні.

Факт одностороннього розірвання договору та, відповідно, припинення зобов`язань сторін, не заперечується відповідачем, зокрема, у листі вих.№43 від 26.10.2020, вимозі вих.№39 від 17.09.2022 та відзиві на позовну заяву.

Положеннями ст.615 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Приписами ст.653 ЦК України визначено, що у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Оскільки відповідач не виконав будівельні роботи у повному обсязі і договір субпідряду розірваний позивачем в односторонньому порядку, то кошти, сплачені позивачем на виконання таких робіт, є безпідставно перерахованими.

Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог, зокрема, про повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні.

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах від 20.11.2018 у справі №922/3412/17 та від 13.02.2019 у справі №320/5877/17 зазначила, що положення глави 83 ЦК України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала.

Також Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постановах від 24.07.2020 №922/2216/18, від 19.02.2020 у справі №915/411/19, від 21.02.2020 у справі №910/660/19 та від 17.03.2020 у справі №922/2413/19 вказав на те, що положення ст.1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена або припинена, у тому числі шляхом розірвання договору.

Крім того, аналогічна позиція була викладена у постанові Верховного Суду від 16.03.2021 у справі №910/10233/20.

Конструкція статті 1212 ЦК України, як і загалом норм глави 83 ЦК, свідчить про необхідність установлення так званої «абсолютної» безпідставності набуття (збереження) майна не лише в момент його набуття (збереження), а й станом на час розгляду спору.

Верховний Суд, розглядаючи справу №757/16163/17, у постанові від 17.04.2019 наголосив на характерні для кондикції ознаки, які свідчать про те, що пред`явлення кондиційної вимоги можна визнати належним самостійним способом захисту порушеного права власності, якщо: 1) річ є такою, що визначена родовими ознаками, в тому числі грошовими коштами; 2) потерпілий домагається повернення йому речі, визначеної родовими ознаками (грошових коштів) від тієї особи (набувача), з якою він не пов`язаний договірними правовідносинами щодо речі.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що відмова підрядника від договору субпідряду, відповідно до положень ч.ч.2,3 ст.849 ЦК України, є підставою для задоволення вимоги про повернення невикористаної частини авансу (виконаного однією стороною у припиненому зобов`язанні) у порядку ст.1212 ЦК України.

Як встановлено судом вище, різниця між сумою оплачених позивачем робіт та фактично виконаними відповідачем роботами за договором субпідряду становить 5819968,50 грн.

Внаслідок розірвання договору субпідряду підстава, на якій відповідач отримав від позивача грошові кошти на виконання будівельних робіт, - відпала, а відтак вказана грошова сума, за якою будівельні роботи не були виконані, стає майном (грошовими коштами), збереженим відповідачем без достатньої правової підстави, та підлягає поверненню на підставі ст.1212 ЦК України.

Близьких за змістом правових висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 15.02.2019 у справі №910/21154/17, від 25.02.2021 у справі №904/7804/16, від 16.03.2021 у справі №910/10233/20.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до ст.13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту), кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому як ефективний спосіб слід розуміти такий, що приводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб. Верховенство права як основоположний принцип господарського судочинства визначає спрямованість судочинства на досягнення справедливості та надання ефективного захисту.

Суд дійшов висновку, що обраний позивачем спосіб захисту є ефективним та призводить до захисту його порушених прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до приписів ч.3 ст.13 та ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ст.73 ГПК України).

Положеннями ст.ст.76, 77, 86 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Суд зазначає, що решта долучених до справи доказів та доводів сторін досліджена і наведених висновків суду не спростовує.

Таким чином суд визнає правомірними і обґрунтованими вимоги позивача про повернення попередньої оплати у розмірі 5819968,50 грн, внесеної ним та не використаної відповідачем на виконання будівельних робіт, заявленої після розірвання договору субпідряду в порядку ст.1212 ЦК України, у зв`язку з тим, що правова підстава, на якій ці кошти передані субпідряднику, відпала.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку задовольнити позовні вимоги частково на суму 5819968,50 грн, у задоволенні вимоги про стягнення 3033681,28 грн відмовити за безпідставністю.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до ст.129 ГПК України, судовий збір покладається на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Север-сталь конструкція" (вул.Східна, буд.80, м.Житомир, Житомирська обл., 10029, ) на користь "Сіногідро Корпорейшн Лімітед" (Китайська Народна Республіка) в особі Представництва "Сіногідро Корпорейшн Лімітед" (бульвар Лесі Українки, буд.26, м.Київ, 01133, код ЄДРПОУ: 26612,50 грн та 87299,53 грн судового збору.

3. У задоволенні решти позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 01.05.23

Суддя Прядко О.В.

Друк:

1 - у справу;

2 - позивачу - Представництву "Сіногідро Корпорейшн Лімітед" (01133, м.Київ, бульвар Лесі Українки, 26) (рек.)

+ email: ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2;

3 - відповідачу - ТОВ "Север-Сталь Конструкція" (10029, м.Житомир, вул.Східна, 80) (рек.)

+ email: , ІНФОРМАЦІЯ_3;

4 - третій особі - Державному агентству відновлення та розвитку інфраструктури України (03150, м. Київ, вул. Фізкультури,

буд. 9) (рек.) + email: , .