РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

10.04.2023Справа № 910/3214/21

За позовомАкціонерного товариства «ДТЕК Західенерго»
доАнтимонопольного комітету України
провизнання частково недійсним рішення від 15.12.2020 №780-р
Суддя Босий В.П.

секретар судового засідання Єрмак Т.Ю.

Представники сторін:

від позивача:Кобець І.В., Невмержицький В.П.
від відповідача:Данилов К.О.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

В провадженні судді Господарського суду міста Києва Марченко О.В. перебувала справа №910/3214/21 за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» (надалі - «Товариство») до Антимонопольного комітету України (надалі - «Комітет») про визнання частково недійсним рішення від 15.12.2020 №780-р.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №780-р прийнято з грубим порушенням приписів Закону, тому що Комітет у розгляді справи №143-26.13/108-19: не оцінив дії Товариства у відповідності до критеріїв, встановлених статтею 82 Договору про заснування Європейського економічного співтовариства, та релевантної практики Енергетичного Співтовариства і Європейського Союзу; порушив вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Комітету від 05.03.2002 №49-р; зробив висновки, які не відповідають обставинам справи №143-26.13/108-19; допустив ряд процесуальних порушень, які вплинули на повне та об`єктивне дослідження обставин справи №143-26.13/108-19, та, як наслідок, прийняв незаконне та необґрунтоване рішення №780-р.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.09.2021, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2022, позовні вимоги Товариства задоволено частково.

Постановою Верховного Суду від 06.09.2022 рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2022 скасовано, справу №910/3214/21 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.09.2022 справу №910/3214/21 передано на розгляд судді Босому В.П.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.09.2022 справу прийнято до свого провадження суддею Босим В.П. та призначено у справі підготовче засідання.

В межах підготовчого провадження позивачем та відповідачем на виконання вимог суду надані письмові пояснення по справі з урахуванням вказівок, зазначених у постанові Верховного Суду від 06.09.2022.

Протокольною ухвалою суду від 21.11.2022 закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду по суті.

Судове засідання з розгляду справи по суті неодноразово відкладалося з метою надання учасникам справи можливості скористатися правами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України.

Під час розгляду справи по суті представниками позивача були надані пояснення стосовно суті спору, в яких позивач підтримав позовні вимоги та просив позов задовольнити повністю.

Представник відповідача під час розгляду справи по суті проти задоволення позовних вимог заперечував та просив відмовити в задоволенні позову повністю.

Протокольною ухвалою суду від 20.03.2023 було відкладено судове засідання з розгляду справи по суті на 10.04.2023.

У судовому засіданні 10.04.2023 судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Комітету від 15.12.2020 №780-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - «Рішення»):

- визнано, що Група «ДТЕК» в особі Товариства і ТОВ «Д. Трейдінг» у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС» (пункт 1 Рішення);

- визнано, що група «ДТЕК» в особі Товариства і ТОВ «Д. Трейдінг» у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС» (пункт 2 Рішення);

- визнано дії Товариства щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на ринку «на добу наперед» обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання Товариством послуг із продажів електричної енергії на балансуючому ринку за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони «Острів Бурштинської ТЕС», шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 3 Рішення);

- визнано дії Товариства у липні - жовтні 2019 року на ринку «на добу наперед» у години максимального навантаження в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС» щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони «Острів Бурштинської ТЕС», шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 4 Рішення);

- за порушення, вказане в пункті 3 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 48 055 570,00 грн. (пункт 5 Рішення);

- за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 127 947 683,00 грн. (пункт 6 Рішення);

- на підставі частини четвертої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у зв`язку з тим, що: ТОВ «Д.Трейдінг» вчинило дії під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина - Україна, які були спрямовані на обмеження доступу імпортованої електричної енергії з території Словаччини в торгову зону «Острів Бурштинської ТЕС», шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності протягом липня - жовтня 2019 року, що призвело до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерації електричної енергії Товариства у торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС», які призвели до порушення Товариством, визначеного в пункті 4 цього рішення; ТОВ «Д.Трейдінг» отримало вигоди від порушення Товариством законодавства про захист економічної конкуренції, визначеного в пункті 4 цього рішення, шляхом отримання ТОВ «Д.Трейдінг» додаткового доходу, накладено штраф на ТОВ «Д.Трейдінг» у розмірі 99 227 733,00 грн. (пункт 7 Рішення).

Як було зазначено судом вище, в обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що Комітет не оцінив дії Товариства у відповідності до критеріїв, встановлених статтею 82 Договору про заснування Європейського економічного співтовариства, та релевантної практики Енергетичного Співтовариства і Європейського Союзу; порушив вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р; зробив висновки, які не відповідають обставинам справи № 143-26.13/108-19; допустив ряд процесуальних порушень, які вплинули на повне та об`єктивне дослідження обставин справи №143-26.13/108-19.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог, Комітет зазначав, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, а також у порядку та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи №143-26.13/108-19 та є обґрунтованими; Комітетом надано належну оцінку обставинам справи №143-26.13/108-19 та прийнято законне та обґрунтоване Рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом відповідальності.

Під час попереднього розгляду даної справи суди, визнаючи недійсним оспорювані пункти Рішення у частині, що стосується Товариства, виходили, зокрема, з такого: Комітетом не було доведено доцільності та обґрунтованості визначення часових меж ринку у період липень-жовтень 2019 року (фактично з моменту прийняття Закону України «Про ринок електричної енергії» і до входу на ринок електричної енергії великої кількості імпортерів), оскільки відповідач не довів, що протягом липня-жовтня 2019 року існував ринок зі сталою структурою, а також не обґрунтував, чому за основу часових меж було взято саме чотири місяці; Комітет у Рішенні не проаналізував склад учасників визначених ним ринків, їхні права та обов`язки залежно від сегменту ринку, не навів переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів); Комітет, визначаючи товарні межі ринків, не дослідив особливості функціонування та структуру балансуючого ринку та його відмінності в порівнянні з РДД, РДН та ВДР, а також не врахував права та обов`язки учасників вказаних ринків, відмінності товару, який обертається на балансуючому ринку, і кола споживачів, державне регулювання ціноутворення з операцій купівлі-продажу електричної енергії на балансуючому ринку тощо; Комітетом не було досліджено собівартість виробництва електричної енергії, а також вплив неповного функціонування ринку допоміжних послуг на ціноутворення на ринку електричної енергії.

Скасовуючи вказані рішення та постанову, і передаючи справу на новий розгляд, Верховний Суд дійшов наступних висновків:

- судам належало дослідити покладені в основу Рішення обставини та висновки щодо умов здійснення господарської діяльності щодо кожного сегменту, у тому числі балансуючого;

- судами попередніх інстанцій не досліджено питання щодо як наявності/відсутності бар`єрів вступу на відповідні ринки, так і зміст статті 12 Закону, відповідно до якої суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

- судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

Судом, з урахуванням приписів ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, враховано вказівки, що містяться у постанові Верховного Суду у даній справі, та встановлено наступне.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (стаття 1).

За змістом ст. 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Відповідно до статті 13 вказаного Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Суд відзначає, що правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії визначає Закон України «Про ринок електричної енергії», який відповідно до його преамбули регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Вказаний Закон може бути фактором, який змінив порядок ведення господарської діяльності, що спричинило виникнення нового ринку починаючи саме з 01.07.2019. А в подальшому з листопада 2019 року відбулася технологічна зміна мереж, зокрема, збільшено пропускну спроможність міждержавних перетинів в 1,4 рази відносно попередніх періодів.

Системний аналіз наведених приписів законодавства про захист економічної конкуренції свідчить, що встановлення (монопольного) домінуючого становища на ринку не потребує аналізу господарської діяльності абсолютного числа (100%) учасників товарного ринку, оскільки пов`язане з ринковою поведінкою господарюючих суб`єктів, діяльність яких фактично не має значення для функціонування ринку.

В антимонопольній справі №143-26.13/108-19 (пункт 94 Рішення) встановлено, що сегменти ринку електроенергії діють як взаємопов`язані елементи єдиної системи комерційного продажу електричної енергії. Тобто склад учасників сегменту вирішально для висновків АМК не відрізняється, оскільки ці сегменти функціонують не окремо, а як логічне продовження один одного, що і складає єдиний товарний ринок - ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування.

Акти законодавства України не містять переліку (визначень) всіх можливих ринків товарів (послуг) в розумінні Закону та інших актів законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» купівля-продаж електричної енергії здійснюється на 4 сегментах, а саме: на ринку двосторонніх договорів, ринку «на добу на перед», на внутрішньодобову ринку та балансуючому ринку. На всіх цих сегментах (у термінології Закону України «Про ринок електричної енергії») обертається електроенергія, що має однакові стандартизовані фізичні властивості. Частина третя статті 3 названого Закону передбачає, що обов`язковою умовою участі на ринку електричної енергії є укладання договору про врегулювання небалансів з оператором системи передачі.

Оспорюваним Рішенням встановлено вичерпний перелік учасників ринку, якими є виробники, електропостачальники, трейдери, ОСП, ОСР, ОР, гарантований покупець, споживачі, які проводять діяльність у порядку, передбаченому Правилами ринку та Законом України «Про ринок електричної енергії», тому всі учасники ринку беруть участь у балансуванні.

Абзацом восьмим пункту 5.1 Методики передбачено, що товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» електрична енергія як товар обертається у чотирьох сегментах. Фізичні та технічні особливості електричної енергії у цих сегментах є однаковими.

При цьому у зазначених сегментах здійснюється продаж електричної енергії з метою отримання прибутку та її купівля з метою подальшого перепродажу або комерційного (не побутового) споживання, тобто комерційний продаж електричної енергії.

Суб`єкти господарювання, які здійснюють комерційний продаж електричної енергії та не виконали заявлених графіків постачання та виробництва електричної енергії, здійснюють закупівлю електричної енергії в Оператора системи передачі з метою врегулювання небалансу електричної енергії.

Тобто, придбання електричної енергії для врегулювання небалансів є невід`ємною частиною процесу комерційного продажу електричної енергії.

За результатами проведення розслідування Комітетом було виділено такі товарні межі ринку: ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження та ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження.

Відповідно до Методики, часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінювалися.

Часові межі рину визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Комітетом встановлено, що протягом 2019 року ринки електричної енергії не були стабільними, оскільки з 01 липня 2019 року змінилася модель ринку відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії».

Протягом липня-жовтня 2019 року структура ринку була сталою. На сталість ринку насамперед впливала можливість доступу на ринок нових суб`єктів господарювання з новими обсягами електричної енергії, а саме імпортерів електричної енергії. Протягом липня-жовтня 2019 року імпорт існував у невеликих обсягах. Із листопада 2019 року значно збільшилися РПС (в 1,4 разу), що вплинуло на структуру ринку.

Отже, Комітетом визнано доцільним та обґрунтованим визначення у справі часових меж ринків комерційного продажу електричної енергії та балансування як проміжок часу липень-жовтень 2019 року.

Про нестабільність періоду з початку роботи нової моделі ринку зазначає і сам позивач, а саме про те, що нормативно-правовими актами НКРЕКП було визначено перехідний період ринку електричної енергії до квітня 2020 року.

Тобто, період започаткування роботи нового ринку є специфічним із точки зору стабільності ринку та Комітетом була врахована ця специфічність виходячи з визначення поняття «часові межі ринку».

Досліджуючи територіальні (географічні) межі ринку, Комітет зазначив про те, що відповідно до Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 №1168), відокремлена зона, визначена оператором системи передачі за погодженням НКРЕКП, в якій здійснюється синхронна робота електроустановок, є торговою зоною, на якій, відповідно, здійснюються торгові операції.

Постановою НКРЕКП від 27.06.2019 №1307 «Про погодження визначених ДП «НЕК «Укренерго» торгових зон» погоджено визначені ДП «НЕК Укренерго» дві відокремлені зони в межах України: торгову зону «Острів Бурштинської ТЕС» і торгову зону «ОЕС України».

Відповідно до інформації ПАТ «НЕК «Укренерго», торгова зона «Острів Бурштинської ТЕС» - південно-західна частина ОЕС України - охоплює територію площею 27 тис. квадратних кілометрів із населенням близько 3-х млн. осіб і включає в себе Закарпатську, частину Львівської та Івано-Франківської областей. Власне споживання «острова» у зимовий максимум навантажень на сьогодні становить 1050-1100 МВт. Основними джерелами генерації електричної енергії в «острові» є Бурштинська ТЕС встановленою потужністю 2366 МВт, Калуська ТЕЦ (встановлена потужність 200 МВт) та Теребля-Рікська ГЕС (27 МВт).

Відокремлена торгова зона «Острів Бурштинської ТЕС» працює в ізольованому режимі відносно іншої частини ОЕС України і в паралельному режимі у складі об`єднання електроенергетичних систем континентальної Європи ENTSO-E, що дозволяє імпортувати та експортувати електричну енергію із країн Європейського Союзу (Угорщини, Словаччини та Румунії).

Торгова зона «Острів Бурштинської ТЕС» не має електричного зв`язку з іншою частиною ОЕС України, і відповідно, в двох електрично незв`язаних частинах енергосистеми мають місце різні параметри мережі: частота, напруга тощо. Отже, у межах однієї торгової зони електроустановки працюють у синхронному режимі.

Торгова зона «Острів Бурштинської ТЕС» і торгова зона «ОЕС України» ізольовані одна від одної, що визначає необхідність окремого планування режиму роботи кожної торгової зони, окремої закупівлі резервів й окремого регулювання небалансів у кожній торговій зоні. Це, у свою чергу, означає, що й ціна небалансу та балансуючої енергії теж може бути різна в цих двох зонах. Така ситуація унеможливлює ринкові відносини щодо купівлі-продажу електричної енергії як товару між різними торговими зонами за відсутності між ними фізичного зв`язку (лист ПрАТ «НЕК «Укренерго» від 28.10.2019 № 01/41598).

Крім власної виробленої електроенергії, потреби споживачів торгової зони «Острів Бурштинської ТЕС» може задовольняти електроенергія, що імпортується з країн Європейського Союзу (Угорщини, Словаччини та Румунії).

Однак, незважаючи на синхронізацію торгової зони «Острів Бурштинської ТЕС» з ENTSO-E, Комітет зазначає, що розширення територіальних меж ринку є недоцільним, оскільки в покупця не існує можливості вільно імпортувати електричну енергію на територію України, оскільки зв`язок з іншими країнами здійснюється через міждержавні лінії електропередачі і для здійснення імпорту електричної енергії з інших країн необхідно отримати доступ до пропускної спроможності за відповідним напрямком за результатами аукціонів (річні, місячні, добові).

Аналіз цін на електричну енергію за період липень-жовтень 2019 року на суміжних із торговою зоною «Острів Бурштинської ТЕС» ринках свідчить, що найбільш вигідною для імпорту була електрична енергія зі Словаччини, оскільки середньозважені ціни в Словаччині в зазначений період були значно нижчими, ніж ціни в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС». Однак отримати доступ до пропускної спроможності перетину Словаччина-Україна можливо лише на добових аукціонах. Зазначене призводить до ускладнення довгострокового планування діяльності імпортерами електричної енергії.

Враховуючи викладене, Комітет дійшов висновку про те, що мінімальна територія, за межами якої, з точки зору споживача, придбання електроенергії є неможливим або недоцільним, є територія торгової зони «Острів Бурштинської ТЕС».

Отже, територіальними (географічними) межами ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження, а також ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження є територія торгової зони «Острів Бурштинської ТЕС».

Відповідно до Методики ринковою (монопольною) владою є здатність суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Щодо першої ознаки ринкової влади, а саме встановлювати умови продажу електроенергії на ринку двосторонніх договорів, оскільки єдина може гарантувати задоволення договірних зобов`язань в істотних обсягах в довгостроковій перспективі, зазначаємо, що в цьому випадку головною ознакою ринкової влади Групи ДТЕК є не можливість задовольнити попит покупців у довготривалій перспективі, а можливість Групи ДТЕК на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування як в години максимального, так і мінімального навантаження диктувати свої умови під час продажу електричної енергії в сегменті на ринку двосторонніх договорів.

Щодо другої ознаки ринкової влади, а саме здатності зменшувати обсяги продажів на РДН/ВДР з одночасною пропозицією відповідних обсягів на балансуючому ринку, а інші суб`єкти господарювання, які здійснюють імпорт і є конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит електричної енергії, не конкретизовано інших суб`єктів господарювання, які здійснюють імпорт і є конкурентами.

Комітетом встановлено, що АТ «ДТЕК Західенерго», на відміну від інших своїх конкурентів, в яких немає можливості здійснювати балансування, що означає можливість АТ «ДТЕК Західенерго» користуватися цими правами шляхом зловживання на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження, зменшуючи пропозицію на РДН/ВДР та усвідомлюючи, що ті обсяги електричної енергії, які не були реалізовані на РДН/ВДР, але які вимагає попит, продані на балансуючому ринку, що впливає на умови обороту товару.

Щодо кваліфікації дій імпортерів, яку можна кваліфікувати як обмеження пропозиції на ринку, Комітетом зазначено, що така кваліфікація як «обмеження пропозиції на ринку» відсутня у Законі України «Про захист економічної конкуренції».

Більш того, для іншої кваліфікації відповідно до статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання чи суб`єкти господарювання повинні мати монопольне (домінуюче) становище.

Під час проведення розслідування Комітетом було встановлено наявність монопольного (домінуючого) становища лише Групи ДТЕК в особах АТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «Д.Трейдінг».

Так, своїми діями АТ «ДТЕК Західенерго» на РДН у години мінімального навантаження обмежило обсяг реалізації електричної енергії шляхом подання в заявках на продаж невеликих обсягів електричної енергії. Наслідком таких дій стала необхідність споживати електричну енергію суб`єктам господарювання за більш високими цінами через механізм балансуючого ринку, що дозволило збільшити АТ «ДТЕК Західенерго» дохід від реалізації електричної енергії в години мінімального навантаження.

Дії ТОВ «Д. Трейдінг» під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина-Україна були спрямовані на обмеження доступу всіх потенційних імпортерів електричної енергії в торгову зону «Острів Бурштинської ТЕС» шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності, оскільки на території Словаччини ціни на електричну енергію в години максимального навантаження протягом липня-жовтня 2019 року були найнижчими.

Такі дії призвели до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерацій електричної енергії в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС», зокрема АТ «ДТЕК Західенерго» як суб`єкта господарювання, що має найбільші потужності для генерації електричної енергії на території «Острів Бурштинської ТЕС».

Оскільки всі внутрішні генерації електричної енергії в торговій зоні «Острів Бурштинської ТЕС», крім АТ «ДТЕК Західенерго», не мають великих потужностей для забезпечення попиту на електричну енергію, найбільшу вигоду від дій ТОВ «Д. Трейдінг» отримало АТ «ДТЕК Західенерго».

Монопольне (домінуюче) становище АТ «ДТЕК Західенерго» дозволило встановлювати ціни на РДН, які за результатами торгів були найвищими порівняно із сусідніми країнами - Румунія, Словаччина, Угорщина.

Саме завдяки значній частці на РДН АТ «ДТЕК Західенерго» задовольняло ту частку попиту покупців, яка не могла бути задоволена імпортованою електричною енергією.

Так, Комітет дійшов висновку, що АТ «ДТЕК Західенерго», зловживаючи своїм монопольним (домінуючим) становищем, встановлювало ціни на електричну енергію на рівні майже максимальних встановлених «price cap» без будь-яких обґрунтувань розміру ціни та отримувало більший дохід, реалізовуючи меншу кількість товару.

Паралельно з ринком «на добу наперед» дії Групи ДТЕК впливали й на ринок двосторонніх договорів, прив`язуючи фактичну ціну електричної енергії до цін, які склалися на РДН.

Отже, дії Групи ДТЕК призвели до завищення цін на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування, що призвело та може призвести до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання.

Дії АТ «ДТЕК Західенерго» щодо зменшення з 29.07.2019 в заявках на продаж електричної енергії на ринку «на добу наперед» обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі існування значної конкуренції на цьому ринку, інші суб`єкти господарювання задовольнили б наявний попит і суб`єкти господарювання чи споживачі не потребували б електричної енергії на балансуючому ринку в значних обсягах.

Дії АТ «ДТЕК Західенерго» щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі вільного доступу до РДН на території «Острів Бурштинської ТЕС» імпортованої електричної енергії у значних обсягах, зокрема зі Словаччини, де ціни на електричну енергію у години максимального навантаження є істотно нижчими, ціни на РДН за результатами дії граничного ціноутворення сформувалися б на нижчому рівні.

Отже, Комітетом доведено, що дії АТ «ДТЕК Західенерго», які полягають у зловживанні монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони «Острів Бурштинської ТЕС», шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також дії АТ «ДТЕК Західенерго», які полягають у зловживанні монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони «Острів Бурштинської ТЕС», шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Верховний Суд звертав увагу на те, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку. При цьому господарські суди під час розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема, Методики.

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 11.06.2019 у справі № 915/523/18, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19, господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Відповідно до частини першої статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Правила доказування у господарському процесі визначені у статті 74 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до частин першої, другої та третьої якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В той же час, належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків відповідача позивачем не надано, а всі заперечення проти викладених у Рішенні висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів. При цьому, здійснення переоцінки висновків Комітету в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку, нормами чинного законодавства не передбачено.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи відповідача та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства про визнання частково недійсним рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» відмовити повністю.

2. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

3. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 25.04.2023.

Суддя В.П. Босий