ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2023 р. Справа№ 910/15152/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Владимиренко С.В.

Демидової А.М.

за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,

за участю представників учасників справи:

від позивача: Баранецька М.Р.

від відповідача: Косинський В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Норма Плюс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2022

у справі № 910/15152/19 (суддя Привалов А.І)

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Норма Плюс"

про стягнення 1 673 821,93 грн

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

В жовтні 2019 року Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Норма Плюс" (далі відповідач) про стягнення 724 709,40 грн пені та 949 112,53 грн штрафу (т.1 а.с. 6-9).

10.02.2022 через канцелярію суду від позивача надійшли заява про збільшення розміру позовних вимог в який позивач просив стягнути з відповідача пеню у розмірі 1 082 718,64 грн, штраф у розмірі 997 638,33 грн а також витрати по сплаті судового збору у розмірі 31 205,35 грн (т.4 а.с. 45-48).

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору від 24.03.2017 № щодо строків виконання робіт, що є підставою для стягнення неустойки. Перерахунок суми позовних вимог здійснено позивачем враховуючи обставини, наведені в постанові Верховного Суду від 09.11.2021 у цій справі.

Доводи та заперечення відповідача

Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на відсутність вини у порушенні строків виконання договору. Також відповідачем подано заяву про застосування строків позовної давності.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.07.2022 у справі № 910/15152/19 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Норма Плюс" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" пеню у розмірі 517 638, 47 грн, штраф у розмірі 812 202, 63 грн та судовий збір у розмірі 19 947, 62 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати повністю та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в частині стягнення 522 571,54 грн пені, 812202,64 грн штрафу та 20020,58 грн судового збору.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції надав неналежну оцінку обставинам справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права.

А саме відповідач посилається на те, що:

- у позивача відсутнє право вимагати стягнення штрафних санкцій за Договором № від 24.03.2017, оскільки з 01.01.2020 всі права позивача за вказаним договором перейшли до ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на підставі Угоди від 12.12.2019 № -D про заміну сторони у зобов`язанні. Суд не застосував норми статей 549,550,610-625 ЦК України які передбачають, що неустойка сплачується кредитору за основним зобов`язанням, воно є акцесорним, додатковим до основного зобов`язання і не може існувати окремо від основного. Позивач не є кредитором за основним зобов`язанням, а тому не має правових підстав для стягнення неустойки;

- відповідач не мав можливості своєчасно виконати роботи за договором в повному обсязі, оскільки позивач не передав відповідачу нову проектно-кошторисну документацію після зміни ціни договору згідно Додаткової угоди № 1 від 05.03.2018 та дозвіл на виконання будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт контрольованих пунктів лінійної телемеханіки Сумського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів (Будівельні роботи)»:

- суд першої інстанції з порушенням вимог ч. 4 ст. 46 ГПК України, прийняв до провадження заяву позивача про збільшення позовних вимог, в який позивач безпідставно змінив позовні вимоги та підстави нарахування сум неустойки таким чином позивач не збільшив, а фактично змінив позовні вимоги. При цьому залишив поза увагою заяву відповідача про застосування спеціальних строків позовної давності.

Доводи та заперечення інших учасників справи

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу від 12.12.2022 просить відмовити у задоволення апеляційної скарги, а оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін. Позивач зазначає, що суд першої інстанції в повній мірі з`ясував всі обставини справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права.

03.04.2023 від позивача надійшли додаткові пояснення у справі, які протокольною ухвалою суду від 03.04.2023 було залучено до справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.09.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Демидова А.М., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2022 постановлено витребувати у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/15152/19 та невідкладено надіслати їх до Північного апеляційного господарського суду. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи №910/15152/19 . Копію ухвали надіслано Господарському суду міста Києва.

Після надходження матеріалів справи, розглянувши викладене в апеляційній скарзі клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, колегія суддів зазначає наступне.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 постановлено поновлено скаржнику пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2022 у справі №910/15152/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Норма Плюс" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2022 у справі №910/15152/19; закінчено проведення підготовчих дій та повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 19.12.2022; роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 12.12.2022; встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 12.12.2022. Явка учасників справи не визнавалась обов`язковою.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2022 у зв`язку з неявкою представника відповідача, розгляд справи відкладено на 30.01.2023.

07.02.2022 судове засідання не відбулось, у зв`язку з перебуванням суддів Демидової А.М.. та Владимиренко С.В. у відпустці, повідомлено учасників справи про призначення справи №910/15152/19 до розгляду на 13.03.202.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 оскільки представник відповідача не з`явився, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного вирішення спору, керуючись принципами господарського судочинства, закріпленими у ст. ст. 7, 13 ГПК України, вирішила відкласти розгляд справи на 03.04.2023.

Межі перегляду справи судом апеляційної інстанції

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу слід залиши без задоволення, а оскаржене рішення без змін.

Рух справи

В жовтні 2019 року Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Норма Плюс" про стягнення 724 709,40 грн пені та 949 112,53 грн штрафу.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору від 24.03.2017 № щодо строків виконання робіт.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.03.2020 у справі №910/15152/19 позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Норма Плюс" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 724 709,40 грн пені, 949 112,53 грн штрафу та 25 107,33 грн судового збору.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 рішення Господарського суду міста Києва від 05.03.2020 у справі №910/15152/19 змінено. Позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Норма Плюс" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 659 360,75 грн пені, 949 112,53 грн штрафу та 23 143,04 грн судового збору.

Постановою Верховного Суду від 26.01.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 05.03.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 у справі №910/15152/19 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.04.2021 у справі № 910/15152/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2021, позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Норма Плюс" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 200 538,24 грн пені, 136 909,89 грн штрафу та 5 061,72 грн судового збору. В іншій частині позову відмовлено. В поворот виконання рішення Господарського суду міста Києва від 05.03.2020, частково зміненого постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 у справі № 910/15152/19, стягнуто з Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Норма Плюс" 458 822,51 грн пені, 812 202,64 грн штрафу та 18 081,32 грн судового збору.

Постановою Верховного Суду від 09.11.2021 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" задоволено частково. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2021 у справі № 910/15152/19 скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Норма Плюс" про стягнення 522 571,54 грн пені, 812 202,64 грн штрафу та 20 020,58 грн судового збору. Справу № 910/15152/19 в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

При цьому, направляючи справу на новий розгляд у вказаній частині, Верховний Суд зазначив, що з урахуванням предмету спору у даній справи, дослідженню підлягають питання щодо дотримання підрядником зобов`язань з виконання робіт та поставки обладнання в межах визначених договором строків. При цьому, під визначенням "виконання робіт" у пункті 8.2 договору підпадають не лише безпосередньо підрядні роботи, а й поставка обладнання, які у своїй сукупності і складають предмет будівельного підряду.

Крім того, у своїй постанові від 09.11.2021 Верховний Суд також зазначав, що відповідальність підрядника за умовами укладеного між сторонами у цій справі договору у вигляді штрафних санкцій (пені, штрафу) настає у разі прострочення виконання відповідачем обов`язку зі здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення за актом здачі-приймання виконаних робіт (форми КБ-2в), тобто за прострочення виконання підрядних робіт у цілому, а не за прострочення у виконанні окремих етапів робіт, в тому числі, поставки обладнання у межах основного зобов`язання.

Відповідно до ч. 5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Під час нового розгляду справи, 10.02.2022 позивач подав заяву про збільшення позовних вимог, в якій просив суд стягнути з відповідача 1 082 718,64 грн пені, нарахованої за період з 03.10.2018 по 01.04.2019, та штраф 7% в сумі 997 638,33 грн, нарахований на суму заборгованості в розмірі 14 210 949,11 грн. Перерахунок суми позовних вимог здійснено позивачем враховуючи обставини, наведені в постанові Верховного Суду від 09.11.2021 у даній справі (т.4 а.с. 45-48).

Заява про збільшення позовних вимог прийнята судом першої інстанції до провадження.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції під час нового розгляду

Відповідно до п. 3.3 Договору № від 24.03.2017 підрядник зобов`язується виконати роботи протягом 305 календарних днів з дати отримання від замовника письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт та виконати роботи з обов`язковим дотриманням погодженого із замовником Графіку виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (Додаток №2).

Як вбачається з Календарного графіку виконання робіт (Додаток №2), роботи з придбання та поставки обладнання (устаткування) виконуються протягом 214 днів з моменту підписання договору та отримання від замовника письмового розпорядження (дозволу) на поставку обладнання; - роботи щодо зняття родючого шару грунту, загально-будівельні роботи, залізобетонні конструкції та монтаж системи зв`язку виконуються відповідачем протягом 153 днів з моменту отримання від замовника дозволу на початок виконання робіт; - роботи з монтажу обладнання телемеханіки - протягом 153 днів з моменту отримання від замовника дозволу на початок виконання робіт та приймання підрядником від замовника обладнання за актом приймання-передачі обладнання в монтаж; - пусконалагоджувальні роботи - протягом 62 днів з моменту закінчення будівельно-монтажних робіт.

Судом першої інстанції встановлено, що письмовий дозвіл на початок виконання робіт відповідач отримав 09.06.2017 (Дозвіл на початок виконання робіт №4237/24-04 від 09.06.2017).

17.10.2017 сторони підписали акт-допуск на виконання будівельно-монтажних робіт на території діючого підприємства, в якому зазначили початок робіт з 17.10.2017.

Листом вих. №324 від 11.12.2017 відповідач просив позивача призупинити виконання Договору № від 24.03.2017 (у зв`язку з несприятливими погодними умовами).

Призупинення виконання робіт за Договором № від 24.03.2017 було погоджено Акціонерним товариством "Укртрансгаз", що вбачається з листа позивача вих. №2401вих-17-1173 від 12.12.2017.

05.03.2018 між сторонами було укладено Додаткову угоду №1 до Договору № від 24.03.2017, якою було внесено зміни до Специфікації (Додаток №3), Договірної ціни (Додаток №1) та Календарного графіку виконання робіт (Додаток №2).

У Календарному графіку виконання робіт (Додаток №2 в редакції Додаткової угодою №1 від 05.03.2018) зазначено, що роботи з придбання та поставки обладнання (устаткування) виконуються протягом 214 днів з моменту підписання договору та отримання від замовника письмового розпорядження (дозволу) на поставку обладнання; - роботи щодо зняття родючого шару ґрунту, загально-будівельні роботи, залізобетонні конструкції та монтаж системи зв`язку виконуються відповідачем протягом 153 днів з моменту отримання від замовника дозволу на початок виконання робіт; - роботи з монтажу обладнання телемеханіки - протягом 153 днів з моменту отримання від замовника дозволу на початок виконання робіт та приймання підрядником від замовника обладнання за актом приймання-передачі обладнання в монтаж; - пусконалагоджувальні роботи - протягом 62 днів з моменту закінчення будівельно-монтажних робіт.

Загальний термін виконання робіт не перевищує 305 календарних днів з дати отримання від замовника письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт.

Листом вих. №201 від 22.05.2018 відповідач повідомив позивача про намір звершити роботи за Договором № від 24.03.2017 та подав позивачу відкоригований графік виконання робіт.

Листом вих. №2401вих-18-1207 від 25.05.2018 позивач надав відповідачу узгоджений Календарний графік виконання (завершення) робіт та листом вих. №2401вих-18-1218 від 30.05.2018 просив відновити роботи на об`єкті (лист про відновлення робіт на об`єкті отриманий відповідачем 04.06.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення).

Зокрема, у відкоригованому календарному графіку виконання робіт передбачено, що придбання та поставка обладнання (устаткування) здійснюється протягом 150 днів з моменту отримання від замовника відповідного письмового розпорядження (дозволу) на поставку обладнання; будівельно-монтажні роботи - протягом 150 днів з моменту отримання від замовника відповідного письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт за договором; пусконалагоджувальні роботи - протягом 60 днів з моменту закінчення будівельно-монтажних робіт. Загальний термін виконання зазначених робіт за договором не перевищує 305 календарних днів з дати отримання від замовника письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт (графік підписаний представниками сторін та скріплений відбитками печаток Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Норма Плюс").

Таким чином, як умовами Договору № від 24.03.2017, так і умовами Додаткової угоди №1 від 05.03.2018, а також в узгодженому Календарному графіку виконання (завершення) робіт сторони погодили, загальний термін виконання робіт не перевищує 305 календарних днів з дати отримання від замовника письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт.

Загальний строк виконання відповідачем робіт не змінювався після зупинення (за згодою сторін) виконання робіт за Договором № від 24.03.2017, тобто становить 305 календарних днів з дати отримання від замовника письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Суд першої інстанції встановив що відповідач вважається таким, що прострочив виконання зобов`язань за договором з 03.10.2018.

Такий висновок зроблено з урахуванням наступного:

1) умови Договору № від 24.03.2017, умови Додаткової угоди №1 від 05.03.2018 та умови узгодженого Календарного графіку виконання (завершення) робіт (загальний термін виконання робіт не перевищує 305 календарних днів з дати отримання від замовника письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт);

2) дату отримання відповідачем дозволу на початок виконання робіт - 09.06.2017;

3) період, на який призупинялось за згодою сторін виконання робіт за Договором № від 24.03.2017 (з 12.12.2017 по 04.06.2018), після чого строк виконання робіт продовжив свій перебіг (а не був відновлений), суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що відповідач зобов`язаний був завершити виконання всіх робіт за Договором № від 24.03.2017 (що включає в себе, в тому числі, поставку та монтаж обладнання) в строк до 02.10.2018 включно.

Судом першої інстанції також встановлено, що ціна Договору № від 24.03.2017 становить 26 093 580,56 грн, з яких вартість матеріалів та робіт - 3 030 061,76 грн та вартість обладнання - 23 063 518,80 грн. (відповідно до Додаткової угодою №1 від 05.03.2018).

Перелік обладнання, яке повинно було бути поставлено відповідачем в межах виконання відповідачем Договору № від 24.03.2017, його кількість та вартість наведені у Специфікації до договору (Додаток №3).

Відповідач до 03.10.2018 частково виконав взяті на себе зобов`язання за договором, а саме: здійснив поставку товару на загальну суму 11460624,00 грн, що підтверджується долученими до матеріалів справи видатковими накладними № 17 від 30.06.2017 на суму 8 910 624,00 грн та № 14 від 22.06.2018 на суму 2550000,00 грн.

Відповідач частково виконав будівельно-монтажні роботи за договором на загальну суму 1 074 206,25 грн, що підтверджується: довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за червень 2018 року та актом приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року, підписаного сторонами 27.06.2018, на суму 402 535,58 грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2018 року та актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року, підписаного сторонами 28.09.2018, на суму 693 951,56 грн. При цьому, 01.10.2018 сторонами були підписані довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2018 року та акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року на суму з від`ємним значенням - 22280,89 грн (т. 1, а.с. 64-66).

Станом на 03.10.2018 заборгованість відповідача за договором становила 13558750,31 грн, а саме: 26093580,56 грн - 11460 624,00 грн (вартість поставленого товару) - 1074 206,25 грн (вартість виконаних робіт).

Суд першої інстанції зазначив, що під час дослідження наявних у справі доказів, не встановлено наявності у відповідача суми заборгованості станом на 03.10.2018 в розмірі 14 210 949,11 грн, виходячи з якої позивачем здійснені розрахунки пені та штрафу в заяві про збільшення позовних вимог, тому суд першої інстанції цілком обґрунтовано визнав арифметично неправильними розрахунки позивача щодо нарахування пені та штрафу в заяві про збільшення позовних вимог.

Пунктом 8.2 договору № від 24.03.2017 передбачено, що за порушення строків виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено порушення строку виконання, за кожний день такого прострочення, а за прострочення виконання робіт понад тридцять днів підрядник додатково сплачує штраф в розмірі 7% вартості робіт з яких допущено порушення. Сплата пені та/або додаткового штрафу не звільняє підрядника від виконання зобов`язання.

Під час нарахування пені та штрафу суд першої інстанції врахував правову позицію Верховного Суду, наведену у постанові від 09.11.2021 по даній справі, та зазначив, що відповідно до укладеного між сторонами Договору № від 24.03.2017, відповідальність підрядника у вигляді штрафних санкцій (пені, штрафу) настає, у разі прострочення виконання відповідачем обов`язку зі здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення за актом здачі-приймання виконаних робіт (форми КБ-2в), тобто за прострочення виконання підрядних робіт у цілому, а не за прострочення у виконанні окремих етапів робіт, в тому числі, поставки обладнання у межах основного зобов`язання.

На підставі п. 8.2. договору, починаючи з 03.10.2018, у позивача виникло право щодо нарахування за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором, а з 02.11.2018 - щодо нарахування штрафу.

Щодо нарахування штрафу

З урахуванням визначених вище обставин, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що штраф за порушення відповідачем зобов`язань підлягає стягненню у розмірі 949 112,52 грн (7% від суми заборгованості - 13 558 750,31 грн).

Щодо нарахування пені

Позивач, у заяві про збільшення позовних вимог просить стягнути пеню пені з 03.10.2018 по 01.04.2019, враховуючи приписи ч. 6 ст.232 ГК України, та з урахуванням часткового погашення відповідачем заборгованості.

Суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах справи наявні тільки докази поставки обладнання на суму 10 950 696, 00 грн згідно видаткової накладної №33 від 03.12.2018. В частині подальших поставок відповідачем обладнання та виконання робіт докази в матеріалах справі відсутні, проте, сторонами розмір заборгованості станом 01.04.2019 саме в сумі 652 198,8 грн не оспорюється, що відповідно приймається судом в силу положень ч.1 ст. 75 ГПК України.

Судом першої інстанції встановлено правомірність нарахування пені за несвоєчасне виконання зобов`язань відповідачем за договором, виходячи з суми боргу 13 558 750,31 грн за період з 03.10.2018 по 01.04.2019.

Враховуючи те, що позивач направив позовну заяву до суду 28.10.2019, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що заява відповідача про застосування строків позовної давності підлягає задоволенню частково в частині нарахування пені за період з 03.10.2018 по 27.10.2018 включно.

Таким чином, враховуючи період нарахування пені, визначений позивачем у заяві про збільшення позовних вимог та з урахуванням строків позовної давності, розмір пені становить 718 176,71 грн.

Колегією суддів апеляційного суду арифметично перевірено зазначений розрахунок.

При розрахунку розміру пені судом першої інстанції враховано що постановою Верховного Суду від 09.11.2021 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" задоволено частково. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2021 у справі № 910/15152/19 скасовано тільки в частині відмови у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Норма Плюс" про стягнення 522 571,54 грн пені, 812 202,64 грн штрафу та 20 020,58 грн судового збору. Справу № 910/15152/19 в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Таким чином, відповідно до остаточного розрахунку, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню штраф в сумі 812 202,63 грн (949 112,52 грн - 136 909,89 грн) та 517 638,47 грн пені (718 176,71 грн - 200 538,24 грн).

Колегія суддів апеляційного суду погоджується їз зазначеним висновком суду першої інстанції. У даному випадку, до спірних правових відносин суд першої інстанції правильно врахував умови укладеного між сторонами договору а також положення статей 875,877,883 Цивільного кодексу України та статей 317,318,322 Господарського кодексу України.

Мотиви і джерела права, з яких виходить апеляційний суд за результатами розгляду доводів апеляційної скарги

В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що у позивача відсутнє право вимагати стягнення штрафних санкцій за Договором № від 24.03.2017, оскільки з 01.01.2020 всі права позивача за вказаним договором перейшли до ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на підставі Угоди від 12.12.2019 № -D про заміну сторони у зобов`язанні. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не застосував норми статей 549,550,610-625 ЦК України які передбачають, що неустойка сплачується кредитору за основним зобов`язанням, воно є акцесорним, додатковим до основного зобов`язання і не може існувати окремо від основного. Позивач не є кредитором за основним зобов`язанням, а тому не має правових підстав для стягнення неустойки;

Зазначені доводи колегія суддів відхиляє з наступних підстав.

Угода від 12.12.2019 № -D про заміну сторони у зобов`язанні передбачає, що до нового замовника (Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» не переходять права вимоги Первісного Замовника (позивача) до відповідача в частині грошових зобов`язань відповідача зі сплати пені і штрафів за порушення строків виконання відповідачем зобов`язання, якщо таке порушення з боку відповідача мало місце до дати відступлення права вимоги за зобов`язанням.

Як вбачається з матеріалів справи, пеня та штраф за порушення строків виконання відповідачем зобов`язань у даній справі нараховані за період, починаючи з 03.10.2018 до 01.04.2019, тобто до дати переходу прав вимоги за Договором № від 24.03.2017 на підставі Угоди № -D про заміну сторони у зобов`язанні, що була укладена 12.12.2019.

Зазначені обставини свідчать про те, що позивач має право вимагати стягнення неустойки, що є предметом позову в цій справі. Угода про заміну сторони у зобов`язанні не визнана недійсною та підлягає виконанню. Право на стягнення штрафу та пені у позивача за порушення зобов`язання у зазначений у позові період виникло на законних підставах до заміни сторони у зобов`язанні, і це право не припинилось після укладання угоди про заміну сторони у зобов`язанні, оскільки в цій частині не передано Новому Замовнику.

Також колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача про те, що він не мав можливості своєчасно виконати роботи за договором в повному обсязі, оскільки позивач не передав відповідачу нову проектно-кошторисну документацію після зміни ціни договору згідно Додаткової угоди № 1 від 05.03.2018 та дозвіл на виконання будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт контрольованих пунктів лінійної телемеханіки Сумського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів (Будівельні роботи)»

Колегією суддів встановлено, що у преамбулі додаткової угоди № 1 на яку посилається відповідач, зазначено, що сторони, керуючись пунктом 5 частини 4 статті 36 Закону України « Про публічні закупівлі» № 922-VIIIвід 25.12.2015, пунктами 2.3,12.1,12.2 Договору № від 24.03.2017 року, статтями 651,653,654 ЦК України,статтею 188 ГК України, прийшли до згоди зменшити ціну договору (без зміни кількості (обсягу) та якості обладнання ), на підставі листа ТОВ «НОРМА ПЛЮС» № 10 від 16.01.2018.

Сторони домовились Додатки № 2,3 до договору, Договірна ціна на будівництво об`єкту в Додатку №1 до договору «Кошторисна ціна» викласти в новій редакції, Пояснювальна записка і Підсумкові вартісні параметри до кошторисної документації в Додатку № 1 до договору «Кошторисна документація» викласти в новій редакції цієї Додаткової угоди, що додається на є невід`ємною частиною цієї Додаткової угоди, в яких перелік ціна за одиницю та загальна вартість обладнання, та відповідно до яких буде здійснена поставка обладнання за договором (п. 4 угоди) (т.1 а.с. 19-20).

У пункті 6 цієї додаткової угоди сторони зазначили, що інші умови Договору, не порушені цією додатковою угодою, залишаються незмінними, і сторони підтверджують свої зобов`язання.

Таким чином, сторони зменшили договірну ціну (без зміни кількості (обсягу) та якості обладнання ), на підставі листа відповідача № 10 від 16.01.2018, що жодним чином не перешкоджало відповідачу виконувати будівельні роботи у строки, які були узгоджені сторонами у договорі. Надання додаткового дозволу на виконання будівельних робіт по об`єкту у такому випадку не є необхідним.

Також колегія наголошує, що відповідачем не доведено, що після укладання додаткової угоди № 1 він вимагав надання йому нової проектно-кошторисної документації та додаткового дозволу на виконання будівельних робіт. Навпаки, після укладання додаткової угоди № 1 відповідач направив позивачу лист № 201 від 22.05.2018, в якому зазначив, що має намір завершити виконання робіт з «Капітального ремонту контрольованих пунктів лінійної телемеханіки Сумського ЛВУМГ» з відповідним оформленням Актів здачі-приймання виконаних робіт.

В контексті цього колегія суддів також зазначає, що відповідно до матеріалів справи, письмовий дозвіл на початок виконання робіт Підрядник отримав 09.06.2017, а 17.10.2017 сторони підписали акт-допуск на виконання будівельно - монтажних робіт на території діючого підприємства, в якому зазначили початок робіт з 17.10.2017. Підрядник зобов`язаний був завершити виконання всіх робіт за договором (включає в себе, у тому числі, поставку та монтаж обладнання) у строк до 02.10.2018.

У постанові Верховного Суду від 09.11.2021 у цій справі зазначено, що такий висновок першої та апеляційної інстанції сторонами не оспорюється.

Зазначені обставини свідчать про те, що на час виконання будівельно-монтажних робіт позивач не посилався про наявність у нього перешкод у виконанні робіт у визначений договором строк. Не посилався відповідач на такі обставини і під час первісного розгляду справи. У той же час при новому розгляді справи, відповідач послався на зазначені обставини, що свідчить про наявність ознак суперечливої непослідовної поведінки, що в свою чергу є підставою для відхилення зазначених доводів.

Ці доводи відповідача були предметом розгляду у суді першої інстанції, під час нового розгляду. З цього приводу, судом першої інстанції надана належна правова оцінка з урахуванням на висновків Верховного Суду, що наведені у постанові від 09.11.2021.

Також колегія вважає необґрунтованим доводи апеляційної скарги відповідача про те, що суд першої інстанції з порушенням вимог ч. 4 ст. 46 ГПК України, прийняв до провадження заяву позивача про збільшення позовних вимог, в який позивач безпідставно змінив позовні вимоги та підстави нарахування сум неустойки.

Відповідно до матеріалів справи під час нового розгляду справи, 10.02.2022 позивач подав заяву про збільшення позовних вимог, в якій просив суд стягнути з відповідача 1 082 718,64 грн пені, нарахованої за період з 03.10.2018 по 01.04.2019, та штраф 7% в сумі 997 638,33 грн, нарахований на суму заборгованості в розмірі 14 210 949,11 грн.

Перерахунок суми позовних вимог здійснено позивачем враховуючи обставини, наведені в постанові Верховного Суду від 09.11.2021 у даній справі (т.4 а.с. 45-48).

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду із вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову як вимоги про захист порушеного або оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу є спосіб захисту цього права чи інтересу.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача.

Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога.

Відповідно до п.2 ч. 2 ст. 46 ГПК України, крім прав та обов`язків, визначених у статті 42 цього кодексу, позивач вправі збільшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Подавши заяву про збільшення позовних вимог позивач фактично реалізував своє право, передбачене зазначеною нормою. При цьому позивачем не змінено правові та фактичні підстави позову та предмет позову - стягнення штрафу та пені за певний період.

При цьому колегія враховує висновки, що викладені Верховним Судом у постанові від 23.01.2020 у справі № 925/186/2020.

Так, Верховний Суд зазначив, що у Господарському процесуальному кодексі України передбачено право позивача збільшити лише розмір позовних вимог. Відповідно до усталеної судової практики під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві. Збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру (пункт 47 постанови Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі 923/1061/18). Під збільшенням розміру позовних вимог не може розумітися заявлення ще однієї чи кількох вимог, додатково до викладених у позовній заяві. Неправомірно під виглядом збільшення розміру позовних вимог висувати нові вимоги, які не були зазначені у тексті позовної заяви.

У даному випадку, колегією суддів встановлено, що позивач, користуючись своїм правом, передбаченим ст. 46 ГПК України та враховуючи висновки Верховного Суду, що викладені у постановах від 26.01.2021 та 09.11.2021 у справі № 910/15152/19 подав заяву про збільшення позовних вимог до закриття підготовчого засідання. Цю заяву суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до провадження та розглянув справу по суті.

За результатами розгляду справи, за заявою відповідача про застосування строку позовної давності, судом першої інстанції правильно застосовано положення ст. 256, ч.1 ст.258, п.1 ч.2 ст. 258, ч. 3 ст. 267, ч. 4 ст. 267, ст. 261 ЦК України що регулюють позовну давність. Тому посилання позивача що судом першої інстанції не взято до уваги його заяву про застосування строку позовної давності колегія відхиляє.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши справу колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги. Оскаржене рішення суду першої інстанції відповідає вимогам чинного законодавства.

Розглянувши справу колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги. Оскаржене рішення суду першої інстанції відповідає вимогам чинного законодавства.

Судові витрати

Відповідно до вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення

Рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2022 у справі № 910/15152/19 залишити без змін.

Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та строк, передбачений ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано, - 14.04.2023.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді С.В. Владимиренко

А.М. Демидова