ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року Справа № 925/10/23

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Васяновича А.В.,

секретар судового засідання Ібрагімова Є.Р.,

за участі представників сторін:

від Уманської окружної прокуратури - Бутар В.С. - прокурор відділу Черкаської обласної прокуратури,

від першого позивача представник не з`явився,

від другого позивача представник не з`явився,

від відповідача представник не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом заступника керівника Уманської окружної прокуратури, м. Умань,

Черкаської області в інтересах держави в особі:

1. Паланської сільської ради, с. Паланка, Уманського району,

Черкаської області

2. Відділу освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської

ради, с. Паланка, Уманського району, Черкаської області

до товариства з обмеженою відповідальністю ЛНЗ ЕНЕРГО,

м. Шпола, Черкаської області

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 61 139 грн.

50 коп.,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Черкаської області з позовом звернувся заступник керівника Уманської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: Паланської сільської ради та Відділу освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради до товариства з обмеженою відповідальністю ЛНЗ ЕНЕРГО про:

1. визнання недійсною додаткову угоду №1 від 26 лютого 2021 року до договору №ЛНЗ/ПГД- від 05 лютого 2021 року на постачання природного газу укладену між Відділом освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради () та товариством з обмеженою відповідальністю ЛНЗ ЕНЕРГО ();

2. визнання недійсною додаткову угоду №2 від 05 травня 2021 року до договору №ЛНЗ/ПГД- від 05 лютого 2021 року на постачання природного газу укладену між Відділом освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради () та товариством з обмеженою відповідальністю ЛНЗ ЕНЕРГО ();

3. визнання недійсною додаткову угоду №3 від 11 травня 2021 року до договору №ЛНЗ/ПГД- від 05 лютого 2021 року на постачання природного газу укладену між Відділом освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради () та товариством з обмеженою відповідальністю ЛНЗ ЕНЕРГО ();

4. стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю ЛНЗ ЕНЕРГО () на користь Відділу освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради () надмірно сплачені кошти в сумі 61 139, 50 грн.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 04 січня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 11 год. 00 хв. 31 січня 2023 року.

Ухвалою суду від 31 січня 2023 року відкладено підготовче засідання на 10 год. 00 хв. 02 березня 2023 року.

Ухвалою суду від 02 березня 2023 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Розгляд справи по суті призначено на 10 год. 30 хв. 30 березня 2023 року.

10 березня 2023 року від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України до перегляду Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у подібних правовідносинах у справі №905/1907/21.

В судовому засіданні, яке відбулося 30 березня 2023 року за наслідками розгляду заяви відповідача суд на підставі ч. 3 ст. 195 ГПК України ухвалив: клопотання відповідача про зупинення провадження у справі залишити без задоволення.

При цьому судом було враховано, що згідно ч. 3 ст. 195 ГПК України провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1 - 31 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу.

В судовому засіданні, яке відбулося 30 березня 2023 року, суд оголосив перерву до 11 год. 00 хв. 18 квітня 2023 року.

Представники сторін в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час і місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень та реєстром поштових відправлень Господарського суду Черкаської області.

Від відповідача надійшло повторне клопотання про зупинення провадження у справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України до перегляду Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у подібних правовідносинах у справі №905/1907/21.

Суд залишив без задоволення клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити повністю.

У відзиві на позов відповідач проти позову заперечував.

Зокрема, відповідач з посиланням на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю, які наведено в листі від 27 жовтня 2016 року №3302-06/34307-06 вважає, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Також відповідач вказував, що необхідність укладення спірних додаткових угод до договору про постачання природного газу обґрунтовано коливанням ціни товару природного газу, у зв`язку зі збільшенням ціни газу на ринку, на підтвердження якого (коливання) відповідачем було надано передбачені договором документи, видані регіональною ТПП.

На думку відповідача, укладення спірних додаткових угод відбулося у відповідності до вимог діючого законодавства та умов договору на підставі належних та допустимих доказів коливання та зміни ціни з урахуванням вимог договору щодо підтвердження таких змін.

Закон України Про публічні закупівлі не встановлює обмежень щодо застосування ч. 3 ст. 631 ЦК України у додаткових угодах до договору.

Оскільки згідно положень ч.3 ст. 631 ЦК України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, відповідач та споживач скористались своїм правом та застосували зазначену норму у своїх правовідносинах, що не суперечить чинному законодавству.

У зв`язку з чим, відповідач просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

У відповіді на відзив прокурор не погоджується з доводами відповідача наведеними ним у відзиві та вказує, що після укладення договору про закупівлю 05 лютого 2021 року сторони вже 26 лютого 2021 року збільшили ціну за 1000 куб. м. газу на 10% та застосували цю ціну до відносин з 05 лютого 2021 року.

Таким чином, сторони не лише збільшили ціну на газ, але й фактично застосували нову збільшену на ціну з дня укладання договору, тобто саме по новій ціні споживач повинен платити за природний газ з самого початку договірних відносин. Вказаним повністю знівельовано головні принципи публічних закупівель та саму процедуру відкритих торгів.

З урахуванням положень п. 3 ч. 1 ст. 31 та ч. 7 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі відповідач мав право відмовитися від укладання договору, оскільки ринкові ціни на природний газ станом на момент укладання договору йому були відомі.

Аналізуючи зміст цінових довідок Харківської торгово-промислової палати, встановлено, що останніми здійснювалося порівняння ціни на газ станом на конкретні дати, використовуючи дані розрахунку ТБ Українська енергетична біржа.

Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - Мінекономіки) рекомендує використовувати котирування Української енергетичної біржі в якості цінового орієнтиру на природний газ та нафтопродукти.

Так, відповідно до рекомендацій Мінекономіки, зміна ціни на природний газ у публічних закупівлях в додатковій угоді врегульовується за допомогою формули, яка враховує котирування хабу NCG контракту Month+І та середньозважені ціни місячних ресурсів природного газу на Українській енергетичній біржі.

На офіційному веб-сайті ТБ Українська енергетична біржа (https://www.ueex.com.ua/auctions/gas-cost-calculator/) розміщена рекомендація розраховувати уточнену ціну в періоді від одного місяця з дати укладення договору для уникнення викривлення результатів. Крім того, за вказаним посиланням міститься калькулятор вартості газу, який автоматично розраховує орієнтовну ціну на газ за вищевказаною формулою. Так, орієнтовна ціна на газ розраховується з дати укладання договору (дата попереднього уточнення ціни) до дати уточнення ціни беручи за основу попередню ціну за 1 тис. куб. м. на природній газ з ПДВ.

Дослідивши інформацію, розміщену на сайті ТБ Українська енергетична біржа (https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/natural-gas/other-price- indicators/#data-filter) прокурор стверджує, що в період з 05 лютого 2021 року на дату укладення договору та по 26 лютого 2021 року на дату укладення додаткової угоди №1 - ціна на природній газ знижувалась, коливання ціни в бік збільшення не відбулося.

Зокрема, згідно з інформацією Товарної біржі Українська енергетична біржа приведена вартість природного газу станом на 05 лютого 2021 року на європейському хабі TTF становила 9 261,91 грн., хабі СЕGН - 8882,50 грн., а станом на 26 лютого 2021 року на європейському хабі ТТF становила 8440,62 грн., xa6i CEGH - 8458,02 грн. (дата укладення додаткової угоди №1). Фактично з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди №1 ціна на газ суттєво зменшилась.

Разом з тим, згідно даних офіційного сайту НАК Нафтогаз України (а саме даних прейскуранту на природний газ із ресурсів акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України для товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України (в Групі Нафтогаз постачання природного газу споживачам і продаж природного ;газу комерційним підприємствам здійснюється через дочірні підприємства НТОВ Газопостачальна компанія Нафтогаз України та ТОВ Газопостачальна компанія Нафтогаз Трейдинг), спостерігається зменшення ціни, так, наприклад на момент укладення договору 05 травня 2022 року ціна на природний газ з ПДВ складала 8 437,728 грн., а станом на дату укладення додаткової угоди №1 26 лютого 2022 року ціна з ПДВ складала 7 820,376 грн.

Тобто спостерігається динаміка зменшення ціни на природній газ.

Жодних підстав у постачальника для ініціювання підняття ціни та укладення додаткової угоди №1 від 26 лютого 2021 року не було.

Враховуючи, що додаткова угода №1 від 26 лютого 2021 року є недійсною, то наступні додаткові угоди перевищують 10% поріг, встановлений Законом України Про публічні закупівлі для збільшення ціни.

Відповідно всі послідуючі додаткові угоди суперечать в цій частині вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі .

Тобто укладені додаткові угоди №№2 - 17 перевищують 10% поріг, встановлений Законом України Про публічні закупівлі для збільшення ціни.

Отже, додаткові угоди до договору №ЛНЗ/ПГД- постачання природного газу від 05 лютого 2021 року укладені з порушенням чинного законодавства, а саме без належного доведення коливання ціни на ринку природного газу, а тому мають бути визнані недійсними в судовому порядку. Окрім того, укладення вказаних додаткових угод призвело до сплати надлишкових коштів за договором, які підлягають поверненню в дохід держави.

Прокурор вважає позов обґрунтованим та таким, що підлягає до задоволення.

У запереченні на відповідь на відзив відповідач, зокрема, вказував, що Відділ освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради не має статусу суб`єкта владних повноважень, а тому в прокурора не було підстав для звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі другого позивача.

В судовому засіданні, яке відбулося 18 квітня 2023 року згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення зі справи №925/10/23.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, а також дослідивши докази, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню виходячи з наступного:

Звертаючись до суду з даним позовом, прокурор обґрунтовуючи свої вимоги зазначав, що другим позивачем та відповідачем всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України Про публічні закупівлі та умов договору було укладено додаткові угоди №1-3, згідно умов яких ціну за 1000 куб м газу збільшено з 6 490, 02 грн. до 8 620, 02 грн., тобто на 35% більше від первинної ціни, а запланований обсяг газу зменшено з 194 781,146606 куб. м. до 173 146,131586 куб. м., що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі не визначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі.

Отже, прокурор вказує, що додаткові угоди №1 від 26 лютого 2021 року, №2 від 05 травня 2021 року, №3 від 11 травня 2021 року до договору №ЛНЗ/ПГД- від 05 лютого 2021 року на постачання природного газу, суперечать вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, а тому підлягають визнанню недійсними.

Грошові кошти в сумі 61 139 грн. 50 коп. підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Правові підстави позову - це зазначена у позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено господарським судом під час її розгляду, Відділом освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради, було проведено процедуру відкритих торгів UA-2020-12-21-008332-с із закупівлі товару Природній газ ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо. Очікувана вартість предмета закупівлі складає 2 090 462,00 грн., загальний об`єм природного газу, який заплановано придбати, складає 214 258 куб м.

За результатами проведення торгів переможцем обрано товариство з обмеженою відповідальністю ЛНЗ ЕНЕРГО з ціновою пропозицією 1 390 538,71 грн., тобто з ціною 6 490, 02 грн. за 1000 куб м.

05 лютого 2021 року між товариством з обмеженою відповідальністю ЛНЗ ЕНЕРГО (постачальник) та Відділом освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради (споживач) було укладено договір про постачання природного газу за №ЛНЗ/ПГД-, на постачання природного газу на загальну суму 1 390 538,71 грн. зі строком дії до 31 грудня 2021 року, вартістю 1000 куб м газу за 6 490,02 грн.

Відповідно до п. 2.1. договору постачальник зобов`язується протягом строку дії даного договору передати споживачеві товар, а споживач зобов`язується приймати та оплачувати газ на умовах даного договору.

Відповідно до п. 3.1 договору поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2021 році у обсязі 214 258 куб. м., в тому числі виходячи із помісячного обсягу вказаного у договорі.

Відповідно до п. 7.1 договору ціна за 1000 куб. м. природного газу на момент укладення договору становить 6 490, 02 грн. з урахуванням ПДВ, а саме: ціна природного газу 5 408,35 грн. (включно з урахуванням послуги замовлення (бронювання) потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання природного газу), ПДВ у розмірі 20% до ціни газу 1 081,67 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 1 390 538,71 грн. з урахуванням ПДВ - 231 756, 45 грн.

Ціна договору може змінюватись протягом строку його дії. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п. 7.2. договору).

В подальшому, між другим позивачем та відповідачем укладено ряд додаткових угод про зміну ціни за одиницю товару.

Так, 26 лютого 2021 року сторонами договору було укладено додаткову угоду №1 до договору №ЛНЗ/ПГД- від 05 лютого 2021 року, якою внесено зміни у п. 7.1. договору та визначено, що ціна за 1000 куб.м. природного газу на момент укладення даного договору 7 138,98 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна природного газу 5 949,15 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 1 189,83 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 1 390 538,71 грн. з урахуванням ПДВ 231 756,45 грн.

Поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2021 році у обсязі 194 781,146606 куб.м., в тому числі виходячи із помісячного обсягу вказаного в додатковій угоді.

Додаткова угода є невід`ємною частиною договору №ЛНЗ/ПГД-27012021- 03 постачання природного газу від 05 лютого 2021 року та набирає чинності з 05 лютого 2021 року (п. 2 додаткової угоди №1).

Додаткова угода №2 від 05 травня 2021 року, якою внесено зміни у п. 7.1. договору та визначено, що ціна за 1000 куб.м. природного газу на момент укладення даного договору 7 845,00 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна природного газу - 6 537,50 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 1 307,50 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 1 390 538,71 грн. з урахуванням ПДВ 231 756,45 грн.

Поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2021 році у обсязі 183 448,724028 куб. м., в тому числі виходячи із зазначеного в додатковій угоді помісячного обсягу.

Додаткова угода є невід`ємною частиною договору №ЛНЗ/ПГД-27012021- 03 постачання природного газу від 05 лютого 2021 року та набирає чинності з 01 квітня 2021 року (п. 2 додаткової угоди №2).

Додатковою угодою №3 від 11 травня 2021 року, якою внесено зміни у п. 7.1. договору та визначено, що ціна за 1000 куб.м. природного газу на момент укладення даного договору 8 620, 02 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна природного газу - 7 183,35 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу 1 436,67 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 1 390 538,71 грн. з урахуванням ПДВ 231 756,45 грн.

Поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2021 році у обсязі 173 146,131586 куб.м., в тому числі виходячи із зазначеного у додатковій угоді помісячного обсягу.

Додаткова угода є невід`ємною частиною договору №ЛНЗ/ПГД- постачання природного газу від 05 лютого 2021 року та набирає чинності з 01 квітня 2021 року (п.2 додаткової угоди №3).

Таким чином, внаслідок укладення вищевказаних додаткових угод ціну за 1000 куб. м. газу збільшено з 6 490, 02 грн. до 8 620, 02 грн., а запланований обсяг газу зменшено з 194 781,146606 куб. м. до 173 146,131586 куб м.

Спірними додатковими угодами ціну газу було збільшено на 32,82%.

В подальшому сторонами було укладено ще ряд додаткових угод до договору №ЛНЗ/ПГД- від 05 лютого 2021 року на постачання природного газу, якими також було збільшено ціну товару.

Однак відповідні угоди не є предметом спору по даній справі.

Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України Про публічні закупівлі, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі замовниками є органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури за купівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, передбачені виключно положеннями статті 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії

З матеріалів справи вбачається, що як на доказ коливання ціни товару на ринку сторони договору посилалися на цінові довідки Харківської торгово-промислової палати.

Зокрема, підставою для укладення додаткової угоди №1 від 26 лютого 2021 року стала цінова довідка №344/21 від 15 лютого 2021 року Харківської торгово-промислової палати в якій відображена інформація щодо рівня цін по постачанню природного газу на внутрішньому ринку України для організацій та установ, які фінансуються з державного або місцевого бюджету на умовах оплати протягом або після поставки природного газу, згідно з інформацією офіційних сайтів регіональних газопостачальних товариств вартість природного газу у підприємствах з 01 лютого 2021 року.

Крім того, суду надано копію цінової довідки №345/21 від 15 лютого 2021 року Харківської торгово-промислової палати в якій зазначено середньозважену ціну на природний газ на ТБ Українська енергетична біржа станом на 01 грудня 2020 року та станом на 01 лютого 2021 року.

Підставою укладення додаткової угоди №2 від 05 травня 2021 року є цінова довідка №877/21 від 13 квітня 2021 року Харківської торгово-промислової палати згідно якої зазначено середньозважену ціну на природний газ на ТБ Українська енергетична біржа станом на 01 березня 2021 року та станом на 01 квітня 2021 року.

Підставою укладення додаткової угоди №3 від 11 травня 2021 року є цінова довідка №964/21 від 22 квітня 2021 року Харківської торгово-промислової палати згідно якої зазначено середньозважену ціну на природний газ на ТБ Українська енергетична біржа станом на 01 березня 2021 року та станом на 16 квітня 2021 року.

В цих документах зазначено, що довідки носять інформаційний характер та не враховують умов договорів та контрактів.

Судом враховано, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 927/491/19 від 18 червня 2021 року у своїй постанові зазначає, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Також Верховним Судом у вищезазначеній постанові вказано, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України Про публічні закупівлі, нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Проте, всупереч наведеному вище, спірною додатковою угодою №1 сторони змінили (збільшили) ціну товару з моменту укладання самого договору.

Суд погоджується з доводами прокурора, що на момент укладання договору сторонам вже була (мала бути) відома дійсна ціна газу на ринку, а тому жодних підстав для зміни ціни з 05 лютого 2021 року не було.

Учасник відкритих торгів мав право відмовитись від підписання договору у випадку неможливості його виконання, або у випадку коли на момент укладання договору його не влаштовувала ціна.

Окрім цього такі дії порушують основні принципи, що передбачені ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі, а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Із вказаного слідує, що відповідач, спонукаючи другого позивача (замовника) до укладення додаткової угоди №1, мав на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідних для себе умовах всупереч умовам закупівлі.

Таким чином, сторонами, всупереч інтересів держави в порушення норм Закону України Про публічні закупівлі було укладено додаткову угоду № 1, згідно умов якої зменшено обсяги поставки природного газу на 19 476,853394 куб. м. (214 258 - 194 781,146606 = 19 476,853394), та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару на 10% (з 6 490,02 грн. до 7 138, 98 грн.), що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Згідно зі ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 ст. 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З урахуванням вищевикладеного, додаткова угода №1 від 26 лютого 2021 року, що укладена сторонами з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, підлягає визнанню недійсною, як така, що укладена всупереч ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі.

Враховуючи, що додаткова угода №1 від 26 лютого 2021 року є недійсною, то наступні додаткові угоди (зокрема, додаткова угода №2 від 05 травня 2021 року та додаткова угода №3 від 11 травня 2021 року) також суперечать вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки згідно їх умов ціну товару було збільшено більше ніж на 10% від первісної ціни.

Дані обставини, є достатніми та самостійними підставами для визнання додаткових угод недійсними в судовому порядку.

У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК Купівля-продаж.

Судом встановлено, що згідно актів приймання-передачі природного газу, які долучені до матеріалів позовної заяви, зокрема:

- актом №46 від 31 березня 2021 року здійснено поставку 32,61 тис. куб. м. на суму 232 802, 14 грн., з урахуванням умов додаткової угоди №1 від 26 лютого 2021 року (ціна 7 138, 98 грн. з ПДВ);

- актом №58 від 14 квітня 2021 року здійснено поставку 36,25 тис. куб. м. на суму 258 788,03 грн., з урахуванням умов додаткової угоди №1 від 26 лютого 2021 року (ціна 7 138,98 грн. з ПДВ);

- актом № 77 від 24 травня 2021 року здійснено поставку 7,724 тис. куб. м. на суму 66 581,04 грн., тобто поставка відбулася з урахуванням умов додаткової угоди №3 від 11 травня 2021 року (ціна 8 620,02 грн. з ПДВ).

Отже, загальна сума, сплачена за вказаними актами постачання становить 558 171, 21 грн. (232 802, 14 грн. + 258 788,03 грн. + 66 581,04 грн.) та поставлено природного газу 76,584 тис. куб. м. (32,61 тис. куб. м. + 36,25 тис. куб. м. + 7,724 тис. куб. м.).

Враховуючи, що укладені додаткові угоди є недійсними, а тому поставка та розрахунок мав здійснюватись згідно вартості встановленої в договорі, а саме 6 490, 02 грн. за тис. куб. м.

Отже, за поставлений природний газ в обсязі 76,584 тис. куб. м. за ціною 6 490,02 грн. за 1 тис. куб. м. мало бути сплачено 497 031, 70 грн. (76, 584 тис куб м *6 490, 02 грн.).

Різниця між фактично сплаченими коштами 558 171, 21 грн. та сумою яка б мала бути сплачена згідно умов договору 497 031, 70 грн. є переплатою на загальну суму 61 139, 51 (558 171,21 грн. - 497 031,70 грн.).

Факт сплати Відділом освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради за постачання природного газу підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.

Отже, на підставі додаткових угод №1 від 26 лютого 2021 року, №2 від 05 травня 2021 року, №3 від 11 травня 2021 року надміру та безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 61 139, 51 грн.

При цьому судом було враховано відповідний правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19.

Щодо питання представництва прокурором інтересів держави в суді слід зазначити, що стаття 23 Закону України Про прокуратуру визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 звернула увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №587/430/16-ц зазначила, що системне тлумачення абзацу 1 частини 3 статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Судом враховано, що інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналогічні висновки наведені у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 26.07.2018 у справі №926/1111/15, від 19.09.2019 у справі №815/724/15, від 28.01.2021 у справі №380/3398/20, від 05.10.2021 у справі №380/2266/21, від 02.12.2021 у справі №320/10736/20.

Верховний Суд у постанові від 04 листопада 2022 року у справі №420/18905/21 зазначав, що громада володіє деякими ознаками суб`єкта публічно-правових відносин, яка може мати власні (публічні) інтереси, що є відмінними від інтересів конкретної (приватної) особи. При цьому Конституцією України (статті 13, 23, 41, 43, 89 та 95) передбачено, що суспільні (публічні) інтереси підлягають самостійному захисту, а також обов`язковому врахуванню при прийнятті найважливіших рішень на рівні держави або відповідної територіальної громади. Хоча у Конституції України не йдеться про захист прокурором інтересів суспільства, але інтерес держави є насамперед інтересом більшості членів суспільства, якому вона служить. Отже, інтерес держави охоплює суспільні (публічні) інтереси. Тому прокурор може захищати і суспільні інтереси, зокрема, громад з тих самих підстав, що й інтереси держави.

Щодо повноважень у органу місцевого самоврядування, обласних та районних державних адміністрацій, їх структурних підрозділів для звернення до суду з позовними заявами у сфері публічних закупівель, де вони не є стороною договору, судом враховано висновки, наведені у постановах Верховного Суду від 27.03.2019 у справі №905/1250/18, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, від 29.01.2019 у справі №913/176/18, від 28.03.2019 у справі №913/205/18, від 24.07.2018 у справі №905/794/17.

Органи місцевого самоврядування, основною функцією яких є публічне управління, як правило, безпосередньо не вступають у господарські відносини з метою реалізації певних повноважень у відповідних сферах, а делегують владні повноваження з розпорядження і використання бюджетних коштів, уповноважуючи їх на цільове та ефективне використання коштів.

Будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України (ч.1 ст.23 БК).

Бюджетне призначення - повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування (п.8 ч.1 ст.2 БК).

Бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження (п.6 ч.1 ст.2 БК).

Верховний Суд у постанові від 23 вересня 2021 року у справі №907/576/19 зазначив, що замовниками, у розумінні Закону Про публічні закупівлі, є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси.

Наслідком порушення вимог Закону Про публічні закупівлі є нераціональне використання бюджетних коштів, що в свою чергу свідчить про наявність саме публічного (державного) інтересу, а не приватного інтересу суб`єкта закупівлі.

Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (п.7 ч.1 ст.4 КАС).

Згідно платіжних доручень (копії яких знаходяться в матеріалах справи) оплата за поставлений природний газ згідно до договору №ЛНЗ/ПГД- від 05 лютого 2021 року на постачання природного газу здійснювалася за кошти Відділу освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради.

Згідно п.1.1 положення про Відділ освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради, (надалі Відділ) є виконавчим органом Паланської сільської ради, утворюється Паланською сільською радою, забезпечує виконання покладених на відділ завдань, є підзвітним, підконтрольним і підпорядкованим Паланській сільській раді та її виконавчому комітету.

Згідно положення п.1.3. Відділ фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету.

Відділ є юридичною особою, може мати самостійний баланс, рахунки в установах банків; має право у межах своїх повноважень укладати від свого імені угоди з юридичними і фізичними особами; мати майнові і немайнові права, нести зобов`язання, бути позивачем і відповідачем у судах (п. 1.5. положення).

Відділ є головним розпорядником бюджетних коштів з фінансування витрат на утримання закладів та установ освіти, культури, молоді та спорту (п. 1.7. положення).

Саме другим позивачем було проведено публічні торги для закупівлі природного газу та укладено спірні додаткові угоди.

Водночас, позивачами не вживалися та не планувалося вжиття заходів щодо визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю. Так, про виявлені порушення Паланську сільську раду повідомлено листом Уманської окружної прокуратури №53-1817 Вих-22 від 02 вересня 2022 року.

При цьому, на лист направлений до Паланської сільської ради надано відповідь №01-02/293 від 16 вересня 2022 року за підписом начальника Відділу освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради, згідно змісту якої останні не мають наміру подавати позовну заяву, оскільки не вбачають для цього підстав.

28 грудня 2022 року Уманською окружною прокуратурою було повідомлено позивачів про направлення до суду позовної заяви про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення коштів у сумі 61 139 грн. 50 коп.

Отже, незважаючи на виявлені прокуратурою порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, які призвели до безпідставного витрачання бюджетних коштів, Паланська сільська рада та її виконавчий орган, що уклав спірний правочин Відділ освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради з відповідним позовом до суду не зверталися.

Таким чином, враховуючи нездійснення Паланською сільською радою та Відділом освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради в розумні строки заходів для звернення до суду з позовом стосовно захисту інтересів громади, а також враховуючи повноваження прокурора самостійно визначати, у чому полягає порушення інтересів держави і визначати орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, суд дійшов висновку, що прокурор в даному випадку належним чином обґрунтував та довів підстави для представництва інтересів держави в суді, а тому підстав для залишення позову без розгляду не вбачається.

Судові витрати підлягають розподілу між сторонами відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

На підставі викладеного, та керуючись ст. ст. 129, 237, 238, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними додаткові угоди №1 від 26 лютого 2021 року, №2 від 05 травня 2021 року, №3 від 11 травня 2021 року до договору №ЛНЗ/ПГД- від 05 лютого 2021 року на постачання природного газу укладену між Відділом освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради та товариством з обмеженою відповідальністю ЛНЗ ЕНЕРГО.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю ЛНЗ ЕНЕРГО, вул. Лебединська, 131, м. Шпола, Черкаської області, ідентифікаційний код 38031248 на користь Відділу освіти, культури, молоді та спорту Паланської сільської ради, вул. Грушевського, 11, с. Паланка, Уманського району, Черкаської області, ідентифікаційний код 43369291 61 139 грн. 50 коп. коштів.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю ЛНЗ ЕНЕРГО, вул. Лебединська, 131, м. Шпола, Черкаської області, ідентифікаційний код 38031248 на користь Черкаської обласної прокуратури, бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, ідентифікаційний код 02911119 (р/р: UA0003751 в Державній казначейській службі в м. Київ) 9 924 грн. 00 коп. судового збору.

Видати відповідні накази після набрання рішення суду законної сили.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строк визначені ст. 241 ГПК України.

Рішення суду може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені розділом ІV ГПК України.

Повне рішення складено 26 квітня 2023 року.

Суддя А.В.Васянович