ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2023м. ДніпроСправа № 904/2839/21
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО", м. Дніпро

до відповідача-1: Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл.

відповідача-2: Акціонерного товариства "Асвіо Банк", м. Чернігів

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

Суддя Золотарьова Я.С.

за участю секретаря судового засідання Мазнов Д.С.

Представники:

від позивача: Безносик А.О. ордер адвокат

від відповідача-1: Ніколаєв Д.Ю. довіреність адвокат

від відповідача-2: не з`явився

ПРОЦЕДУРА

Товариство з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом та просило:

- визнати такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію № 857 - 20/В1 від 25 березня 2020 року, видану AT АСВІО БАНК на підставі Договору № 857-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 року.

- визнати такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію № 858 - 20/В1 від 25 березня 2020 року, видану AT АСВІО БАНК на підставі Договору № 858-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 року.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 позов задоволено повністю.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 у справі №904/2839/21 скасовано та ухвалено нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.09.2022 скасовано рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021 у справі № 904/2839/21, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Матеріали справи 13.10.2022 надійшли до господарського суду Дніпропетровської області.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.10.2022 матеріали справи № 904/2839/21 передано на розгляд судді Золотарьовій Я.С.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2022 прийнято справу № 904/2839/21 до свого провадження. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 15.11.2022.

Відповідач-1 надав до господарського суду Дніпропетровської області 21.10.2022 пояснення з урахуванням позиції Верховного Суду, що викладена у Постанові від 06.09.2022.

Позивач 15.11.2022 надав до господарського суду Дніпропетровської області клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2022 підготовче засідання відкладено до 06.12.2022.

Відповідач-2 надав до господарського суду Дніпропетровської області 17.11.2022 відзив на позовну заяву.

Відповідач 1 24.11.2022 подав до господарського суду Дніпропетровської області пояснення щодо відзиву відповідача-2.

Позивач 05.12.2022 подав до господарського суду Дніпропетровської області відповідь на пояснення відповідача-1, а 06.12.2022 додаткові пояснення.

Протокольною ухвалою від 06.12.2022 в засіданні оголошено перерву до 21.12.2022.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 21.12.2022 підготовче засідання відкладено на 19.01.2023.

Позивач 27.12.2022 подав до господарського суду Дніпропетровської області пояснення по справі.

Відповідач 2 11.01.2023 подав до господарського суду Дніпропетровської області додаткові докази.

19.01.2023 в засіданні закрито підготовче провадження та розпочато розгляд справи по суті, оголошено перерву до 28.02.2023.

28.02.2023 судове засідання не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Золотарьової Я.С. на лікарняному.

У зв`язку із виходом судді Золотарьової Я.С. з лікарняного, ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 07.03.2023 призначено судове засідання на 28.03.2023.

Протокольною ухвалою від 28.03.2023 в засіданні оголошено перерву до 19.04.2023.

У судовому засіданні 19.04.2023 продовжено розгляд справи по суті. Під час судових дебатів позивач просив позов задовольнити повністю, з підстав, викладених у заявах по суті, відповідач 1 просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

У судовому засіданні 19.04.2023 у нарадчій кімнаті ухвалено судове рішення в порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України з оформленням вступної та резолютивної частини.

АРГУМЕНТИ СТОРІН

Узагальнена позиція позивача

Між позивачем та відповідачем 1 було укладено договір постачання електричної енергії, за яким позивач є постачальником, а відповідач 1 споживачем.

В забезпечення виконання договору постачання електричної енергії між позивачем та відповідачем 2 було укладено договір про надання банківської гарантії. На виконання цього договору відповідачем 2 було видано дві банківські гарантії, які позивач у цій справі просить визнати такими, що не підлягають виконанню.

Позивач зазначає, що протягом періоду з квітня 2020 року по червень 2020 року відповідач допускав порушення істотних умов договору в частині формування прогнозованих обсягів електроенергії, що призвело до виникнення небалансів у відсотковому вираженні від обсягу заявленої споживачем електроенергії.

Позивач вказує про те, що у зв`язку з суттєвим порушенням з боку відповідача 1 умов договору постачання електричної енергії, позивач попередив відповідача 1 про дострокове розірвання цього договору.

Узагальнена позиція відповідача-1

Відповідач 1 з позовом не погоджується, стверджує про те, що ним не допускались істотні порушення умов договору про постачання електричної енергії, укладеного між ним та позивачем, тому у позивача не було підстав для дострокового розірвання договору.

Водночас, відповідач 1 вказує про те, що позивач безпідставно припинив постачання електричної енергії, у зв`язку з чим виник гарантійний випадок. Відповідач 1 звернувся до відповідача 2 за виплатою гарантійного платежу, але відповідач 2 відмовив йому у виплаті відповідної суми.

За твердженнями відповідача-1, договір про постачання електричної енергії передбачає можливість дострокового розірвання договору, але не в односторонньому порядку. Тому позивач міг лише ініціювати таке розірвання (за згодою сторін або в судовому порядку).

Відтак відповідач-1 вказує, що жодна з зазначених у договорах банківських гарантій, умова їх припинення не мала м`ясця та не підтверджена наявними в матеріалах справи доказами, а навпаки, матеріалами справи підтверджується, що саме в наслідок односторонньої відмови від виконання умов договору з боку позивача фактично спричинило настання гарантійного випадку.

Узагальнена позиція відповідача-2

Як зазначає відповідач-2, вирішальною обставиною для проведення гарантійного платежу є наявність факту порушення Принципалом перед Бенефіціаром зобов`язань встановлених договором № 195 про постачання електроенергії від 30.03.2020 за порушення яких Принципал повинен нести відповідну відповідальність

Проте, на думку відповідача-2, в своїх заявах по суті, як і в вимозі про повернення забезпечення виконання, відповідач-1 не зазначив про допущення позивачем жодного порушення договору, яке б забезпечувалось гарантіями № 857-20/В1 та № 857-20/В1, оскільки подібні порушення відсутні, що тягне за собою відсутність факту настання гарантійного випадку.

Позиція позивача, викладена у поясненнях під час нового розгляду справи

Позивач звертає увагу, що якщо договір не був достроково розірваний та діяв до 31.12.2020, зазначений факт підтверджує відсутність настання гарантійного обов`язку по сплаті по банківським гарантіям, оскільки вимоги від 17.11.2020 по гарантії № 857-20/В1 та від 17.11.2020 по гарантії № 858-20/В1 ґрунтуються виключно на факті дострокового розірвання договору.

Разом з цим позивач зазначає, що в разі дострокового розірвання договору з його боку, з підстав передбачених договором, гарантійний обов`язок у відповідача 2 також не виникає враховуючи правомірність дій позивача щодо розірвання договору.

Позиція відповідача 2, викладена у поясненнях під час нового розгляду справи

Відповідач -2 звертає увагу, що якщо договір не був достроково розірваний та діяв до 31.12.2020. Цей факт підтверджує відсутність настання гарантійного обов`язку по сплаті по банківським гарантіям, оскільки вимоги від 17.11.2020 по гарантії № 857-20/В1 та № 858-20/В1 ґрунтуються виключно на факті дострокового розірвання договору.

Одночасно з цим, в разі дострокового розірвання договору з боку позивача, на підставах передбачених договором, гарантійний обов`язок у відповідача-2 не виникає, оскільки невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань з боку позивача не відбулось.

З огляду на викладене, відповідач-2 вважає, що в будь-якому випаду гарантійний випадок не настав.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ТА ДОКАЗИ, ЩО ЇХ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ

Товариство з обмеженою відповідальністю «Променерго Дніпро» відповідно до умов Протоколу № 119 від 19.03.2020 засідання тендерного комітету Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» визнано переможцем електронного аукціону відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-01-08-001078-c Закупка на ргоzоrrоgov.uа) за лотом 1 та лотом 2.

30.03.2020 між відповідачем 1 (споживач) та позивачем (постачальник) було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу.

Згідно пункту 2.1 Договору Постачальник продає електричну енергію: код ДК 021:20:15 - 09310000-5 - Електрична енергія (електрична енергія) Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Згідно з пунктом 2.3 очікуваний обсяг постачання електричної енергії: Лот № 1 - 39 000 000 кВт.год.; Лот № 2- 1 000 000 кВт.год.

Загальна вартість договору на момент його підписання становить: 65 986 166,67 грн. (шістдесят п`ять мільйонів дев`ятсот вісімдесят шість тисяч сто шістдесят шість гривень 67 копійок), крім того ПДВ 20%: 13 197 233,33 гри. (тринадцять мільйонів сто дев`яносто сім тисяч двісті тридцять три грішні 33 копійки), всього з ПДВ: 79 183 400,00 грн. (сімдесят дев`ять мільйонів сто вісімдесят три тисячі чотириста гривень 00 копійок).

Пунктом 6.2 договору передбачено, що споживач зобов`язується, зокрема: забезпечувати своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії згідно з умовами цього договору; укласти в установленому порядку договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії з оператором системи для набуття права на правомірне споживання електричної енергії та фізичну доставку електричної енергії до межі балансової належності об`єкта споживача.

Згідно з пунктом 7.1 договору постачальник має право, зокрема: отримувати від споживача плату за поставлену електричну енергію; контролювати правильність оформлення споживачем платіжних документів; ініціювати припинення постачання електричної енергії споживачу у порядку та на умовах визначених цим договором та чинним законодавством.

Відповідно до пункту 13.1 договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яка є додатком № 2 до цього договору і діє до 31.12.2020 включно (пункт 9 комерційної пропозиції).

Відповідно до пунтку 13.4 Договору, Постачальник має право розірвати цей Договір достроково, повідомивши Споживача про це за 20 календарних днів до очікуваної дати розірвання, у випадках якщо:

1) споживач прострочив оплату за постачання електричної енергії згідно з Договором, за умови, що Постачальник здійснив попередження Споживачу про можливе розірвання цього Договору;

2) споживач іншим чином суттєво порушив умови цього Договору, і не вжив заходів щодо усунення такого порушення в строк, що становить 5 (п`ять) робочих днів.

Додатком № 1 договору є підписана відповідачем заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу, в якій зазначено, зокрема, персоніфіковані дані споживача, в тому числі: ЕІС-код точки комерційного обліку відповідно до додатку А до додатку № 1 договору про постачання електричної енергії споживачу № 195 від 30.03.2020. (арк.с. 44, том 1).

Додатком № 2 до договору погоджено комерційну пропозицію (арк.с. 42-43, том 1).

Пунктом 14.2 Договору передбачено, що надана Постачальником у якості забезпечення виконання умов Договору банківська гарантія повинна свідчити про безумовний та безвідкличний обов`язок банківської установи сплатити на користь Споживача суму забезпечення у разі невиконання або неналежного виконання Постачальником своїх зобов`язань за Договором, при цьому в гарантії строк розгляду вимоги Споживача (Бенефіціара) повинен становити не більше 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання такої вимоги.

Згідно з пунктом 14.4 Договору банківська гарантія забезпечення виконання Договору не повертається Постачальнику у разі невиконання та/ або неналежного виконання ним своїх зобов`язань за Договором.

Відповідно до пункту 14.7 Договору банківська гарантія забезпечення виконання Договору повинна відповідати вимогам, вказаним у типовій формі банківської гарантії виконання зобов`язань Постачальником за Договором.

На виконання вимог тендерної документації, між позивачем та відповідачем 2 було укладено договір № 857-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 на суму гарантії за лотом 1 1 000 000, 00 грн (один мільйон гривень 00 коп) з ПДВ та Договір № 858-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 на суму гарантії за лотом 2 - 70 000, 00 грн (сімдесят тисяч гривень 00 коп) з ПДВ (т. 1 арк. с 16-37).

Відповідно до пункту 1.1 договору, гарант в забезпечення належного виконання Принципалом своїх зобов`язань перед Акціонерним товариством «Криворізька теплоцентраль», , юридична особа за законодавством України, місцезнаходження: Україна, вул.. Електрична, 1, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, Покровський р-н, 50014, надалі за текстом «Бенефіціар», відповідно до умов Протоколу № 119 від 19.03.2020 року засідання тендерного комітету АТ «Криворізька теплоцентраль» щодо визначення переможця ТОВ «Променерго Дніпро» (Лот № 1,2) переможця електронного аукціону відкритих торгів та прийняття рішення про намір укласти договір по закупівлі Електричної енергії, (Код ДК 021:2015 код 09310000-5 Електрична енергія), а саме: Лот №1, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-01-08-001078-c, надалі за текстом «Контракт/документація», та заяви про надання гарантії (надалі заява), зобов`язується з дати виконання Принципалом умов п.п. 2.1, 2.2, 2.3 цього Договору надати Бенефіціару безвідкличну банківську гарантію, надалі за текстом «Гарантія».

Відповідно до пункту 1.4 договорів, термін дії гарантії з дати видачі з урахуванням п. 2.1 (якщо в гарантії не зазначено інше) до 31 січня 2021 року.

Відповідно до пункту 1.7 договорів, гарантійними випадками за цими договорами є факти порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язань, визначених у контракті / документації та в забезпечення виконання яких гарантом надана гарантія.

Відповідно до пункту 2.1 договорів, гарантія набирає чинності з дати розміщення принципалом грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття відкритий в АТ «Асвіо Банк». Для видачі гарантії, на суму та термін, які передбачені п. 1.2, п. 1.4 цього договору, принципал зобов`язаний надати до гаранту перелік документів, визначений у п.2.1 договорів.

Пунктом 2.9 договорів визначено, що дія гарантії та зобов`язання гаранта перед бенефіціаром за Гарантією припиняється в разі:

- закінчення строку дії гарантії або після настання дати закінчення дії гарантії, або настання зазначених в гарантії обставин (подій), за яких строк дії гарантії є закінченим;

- в інших випадках, передбачених в гарантії та / або законодавством України.

На виконання договору № 857-20/В1 про надання банківської гарантії 25.03.2020р. Відповідачем -2 було надано Відповідачу -1 («Бенефеціару») Банківську гарантію № 857-20/В1(далі за текстом Банківська гарантія № 857-20/В1), згідно якої :

« Ми були проінформовані про те, що Ви та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ГІРОМЕНЕРГО ДНІПРО", , юридична адреса: Україна, 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, ВУЛИЦЯ КОРОЛЕНКО, будинок 14/16, приміщення 1 (далі у тексті - "Принципал"), домовилися про підписання договору згідно Протоколу №119 від 19.03.2020 року засідання тендерного комітету' АТ «Криворізька теплоцентраль» щодо визнання переможця ТОВ «ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО» (Лот №1,2) - переможця електронного аукціону відкритих торгів та прийняття рішення про намір укласти договір по закупівлі Електричної енергії, (Код ДК 021:2015 код 09310000-5 - Електрнчій енергія), а саме: Лот №1, ідентифікатор закупівлі: UА-2020-01-08-001078-е.

Відповідно до умов Тендерної Документації, належне виконання Принципалом своїх зобов`язань за Договором забезпечується банківською гарантією.

Враховуючи це, ми, АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "АСВІО БАНК", (далі у тексті - "Гарант"), створене відповідно до законодавства України, і зареєстрований офіс якого знаходиться за юридичною адресою: Україна, 14000, м. Чернігів, вул. Преображенська, буд. 2, наступним, беремо на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Вам суму в розмірі І 000 000,00 гривень (Один мільйон гривень 00 копійок) з ПДВ, валюту платежу - 980/UАН, протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Вас оригіналу Вашої належно оформленої першої письмової вимоги (далі у тексті - "Вимога"), яка буде містити Ваше твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за Договором, із зазначенням суті невиконаних Принципалом зобов`язань та суми, яку Ви вимагаєте сплатити.

Сума цієї гарантії буде автоматично зменшуватись на всі суми, шо виплачені Вам Гарантом за цією гарантією.

Ця гарантія набирає чинності згідно та на умовах, встановлених в Договорі про надання гарантії №857-20/В1 від 23.03.2020 року.

Зобов`язання Гаранта перед Бенефіціаром за цією Гарантією припиняється в разі:

а) сплати Бенефіціару суми, на яку видано Гарантію; або

б) закінчення строку дії Гарантії; або

в) відмови Бенефіцїара від своїх прав за Гарантією повернення її оригіналу Гаранту або шляхом подання до Гаранту письмового повідомлення про звільнення Гаранта від обов`язків за Гарантією; або

г) в інших випадках, передбачених законодавством, в залежності від події, що сталася раніше.

Строк дії цієї Гарантії до "31" січня 2021 року включно. Будь-яка Вимога за цією Гарантією повинна бути отримана Гарантом не пізніше зазначеної дати.

Передання прав за цією Гарантією можливе тільки за попередньою письмовою згодою Гаранта.

Зміни до цієї гарантії можуть бути внесені у порядку, передбаченому чинним законодавством України та нормативно правовими актами Національного банку України, після чого вважаються ід`ємною частиною цієї гарантії.

Відносини за цією Гарантією регулюються чинним законодавством України (т.1 а.с. 14)

Крім цього, 25.03.2020р. Відповідачем -2 було надано Відповідачу -1 («Бенефеціару») Банківську гарантію № 858-20/В1 (далі за текстом Банківська гарантія № 858-20/В1), згідно абзацу третього якої :

«Враховуючи це, ми, АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "АСВІО БАНК", (далі у тексті - "Гарант"), створене відповідно до законодавства України, і зареєстрований офіс якого знаходиться за юридичною адресою: Україна, 14000, м. Чернігів, вул. Преображенська, буд. 2, наступним, беремо на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Вам суму в розмірі 70 000,00 гривень (Сімдесят тисяч гривень 00 копійок) з ПДВ, валюту платежу - 980/UАН, протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Вас оригіналу Вашої належно оформленої першої письмової вимоги (далі у тексті - "Вимога"), яка буде містити Ваше твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за Договором, із зазначенням суті невиконаних Принципалом зобов`язань та суми, яку Ви вимагаєте сплатити.» (т.1 а.с. 15).

Інші положення Банківської гарантії № 858-20/В1 є ідентичними положенням Банківської гарантії № 857-20/В1/

Листом від 10.06.2020 року вих. № 217/20 позивач звернувся до відповідача 1 з пропозицією укласти додаткову угоду до договору та внести відповідні зміни в частині ціни електричної енергії у травні 2020 року (арк. с. 71, том 1).

Також позивач листом від 20.06.2020 вих. № 243 звернулося до оператора системи розподілу - Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" із запитом про надання пояснень щодо причин невідповідності показників обсягів споживання споживача групи "А" (єдиний споживач - Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль") в червні 2020 року в розрізі контрагента Товариства з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро", який спожив більший за плановий обсяг електроенергії, та покази приладів обліку такого контрагента за період з 01.06.2020 по 07.06.2020 (арк.с. 74, том 1).

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (оператор системи розподілу) у відповідь листом від 03.07.2020 № 25497/1001 повідомило позивача про наявні у споживача (відповідача 1) три точки обліку Фрунзе 1, 2, 3 та про відключення на прийом даних від ПрАТ «Євраз Суха Балка» (арк.с. 131, том 1).

Листом від 20.07.2020 вих. № 27411/1001 повідомлено позивача та відповідача 1 про виключення відповідача 1 з групи «а» з 01 серпня 2020 року з причини постійних порушень відповідачем 1 правил ринку електроенергії, відсутність інформації про усі наявні ТКО цього відповідача 1 у постачальника.

Листом від 01.08.2020 вих. № 286/20 позивач повідомив відповідача 1 про порушення ним умов договору та направив на адресу відповідача 1 вимогу терміново скоригувати перелік ТКО і повідомити ЕІС-коди усіх точок комерційного обліку, та заявлений обсяг споживання електроенергії з урахуванням виключення споживача з групи "а" з 01.08.2020, пропозицію про зміну умов договору у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувались при його укладенні: зміну порядку оплати та введення штрафної санкції за небаланс.

Відповідач 1 листом від 13.08.2020 вих. № 3200/13 відмовився від внесення змін до договору шляхом підписання додаткових угод до договору (арк. с. 115-117).

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" листами № 31279/1001 від 19.08.2020 та № 31896/1001 від 25.08.2020 на адресу позивача направило листи з попередженням про припинення розподілу електричної енергії (арк. с. 128-129).

Листом № 355/20 від 17.09.2020 позивач повторно направив відповідачу 1 проект додаткової угоди про зміну умов договору, однак відповідач-1 відмовився від укладення додаткової угоди.

Позивач за вих. № 393 від 06.10.2020 направив відповідачу-1 повідомлення про дострокове розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу № 195 від 30.03.2020. у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при його укладенні, повідомив про право споживача розпочати процедуру зміни постачальника електроенергії (арк.с. 109-110).

Також позивач за вих. № 394 від 06.10.2020 направило АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" повідомлення щодо розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу з 26.10.2020 включно (арк.с. 108).

7.11.2020р. за вих. № 4704/01 та № 4705/01 Відповідачем -1 на адресу Відповідача-2 спрямовано вимоги щодо виконання Гарантом своїх безвідкличних зобов`язань згідно банківських гарантій №857-20/В1 та №858-20/В1 та виплати 1 000 000,00 грн та 70 000,00грн, відповідно, протягом п`яти банківських днів з дня отримання вимог.

Згідно тексту вимог вих. № 4704/01 та № 4705/01, які в частині викладення порушення ТОВ «ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО» є ідентичними:

«Відповідно до п. 9. Комерційної пропозиції (додаток № 2 до Договору), термін постачання електричної енергії становить з 01.04.2020 р. по 31.12.2020 р.

Однак, 07.10.2020 року на адресу Споживача надійшло від Постачальника повідомлення про дострокове розірвання Договору від 06.10.2020р. за вих. № 393/20 (далі - Повідомлення), яким повідомлено АТ «Криворізька теплоцентраль» про дострокове розірвання Договору з 26 жовтня 2020 року. При цьому, 27.10.2020 року Постачальникові безпідставно, в порушення умов Договору припинено постачання електричної енергії Споживачу.

У зв`язку з чим, на підставі положень Правил роздрібного ринку енергії, затверджених Постановою НКРЕКП 14.03.2018р. № 312 у АТ «КТЦ» вимушено відбулася зміна постачальника електричної енергії.

Так, Споживач отримав повідомлення ДП ЗД «УКРІНТЕРЕНЕРГО» про початок постачання ним електричної енергії акціонерному товариству «Криворізька теплоцентраль» з 27.10.2020 року, оскільки виконує функції постачальника «останньої надії».

Таким чином, протиправні дії Принципала свідчать про грубе порушення умов укладеного між сторонами Договору.

За наслідком порушення Постачальником умов Договору, АТ «КТЦ» має право застосувати банківську гарантію, як засіб забезпечення виконання Договору, оскільки відбулося настання гарантійного випадку, що передбачає виплату грошових коштів за безвідкличною банківською гарантією» (т. 2 а.с. 202-204, а.с. 207-209).

До вимог додано копії банківських гарантій.

Листом від 23.11.2020 позивач повідомив відповідача 2 (гаранта) про відсутність (не настання) гарантійного випадку у зв`язку з достроковим розірванням договору про постачання електричної енергії.

Листом від 26.11.2020 вих. 443/20 позивач повідомив відповідача 2 про відсутність (не настання) гарантійного випадку, листом від 26.11.2020 вих. № 444/20 просив відповідача звільнити гаранта від зобов`язань за договорами про надання банківської гарантії.

Листами № 3727 та № 3728 від 28.12.2020 відповідач 2 повідомив відповідача 1, що станом на дату цього листа позивач не перерахував на відповідний рахунок суму грошового покриття в сумі Гарантії, і таким чином Гарантія відповідно до статті 561 Цивільного кодексу України та Положення не набрала чинності, а тому відповідач 2 відмовив відповідачу 1 у виконанні вимоги оплати за банківськими гарантіями № 857-20/В1 та № 858-20/В1 від 25.03.2020.

Позивач направив відповідачу -1 вимогу про погашення заборгованості вих. № 1502/1 від 15.02.2021 за поставлену електроенергію в сумі 256 385, 16 грн.

У матеріалах справи відсутні докази виконання відповідачем 2 банківських гарантій. У відповідній виплаті відповідач 2 відповідачу 1 відмовив. Позивач уважає, що така відмова є законною та обґрунтованою у зв`язку з чим і просить визнати гарантії такими, що не підлягають виконанню.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ СТОРІН, ВИСНОВКИ СУДУ

Предметом спору у цій справі є визнання банківських гарантій такими, що не підлягають виконанню.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України.

Згідно зі статтею 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем та відповідачем 2 було укладено договір № 857-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 на суму гарантії за лотом 1 1 000 000, 00 грн (один мільйон гривень 00 коп) з ПДВ та Договір № 858-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 на суму гарантії за лотом 2 - 70 000, 00 грн (сімдесят тисяч гривень 00 коп) з ПДВ (т. 1 арк. с 16-37).

Відповідно до пункту 1.1 договору, гарант в забезпечення належного виконання Принципалом своїх зобов`язань перед Акціонерним товариством «Криворізька теплоцентраль», зобов`язується з дати виконання Принципалом умов п.п. 2.1, 2.2, 2.3 цього Договору надати Бенефіціару безвідкличну банківську гарантію, надалі за текстом «Гарантія».

Відповідно до пункту 2.1 договорів, гарантія набирає чинності з дати розміщення принципалом грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття відкритий в АТ «Асвіо Банк». Для видачі гарантії, на суму та термін, які передбачені п. 1.2, п. 1.4 цього договору, принципал зобов`язаний надати до гаранту перелік документів, визначений у п.2.1 договорів.

Вказаний договір регулює правовідносини між позивачем та відповідачем 2, та встановлює на яких умовах відповідач 2 видає банківські гарантії, умови набрання чинності такими банківськими гарантіями, строк їх дії тощо.

Водночас банківська гарантія це односторонній правочин, який вчиняє банк, інша фінансова установа, страхова організація на користь кредитора (бенефіціара), та забезпечує виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

При цьому у п. 1.1 договору банківської гарантії чітко встановлено, що банк надає гарантію з часу виконання позивачем зокрема пункту 2.1 договору.

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання договору банківської гарантії відповідачем 2 було видано дві банківські гарантії № 857 -20/В1 на суму 1 000 000 грн, та № 858 -20/В1 на суму 70 000 грн.

Відповідно до частини 2 статті 561 Цивільного кодексу України гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.

У банківських гарантіях зазначено, що вони набирають чинності згідно та на умовах, встановлених в Договорі про надання гарантії №857-20/В1 та № 858-20/В1 від 23.03.2020 року.

Відповідно до пункту 2.1 договорів №857-20/В1 та № 858-20/В1 від 23.03.2020, гарантія набирає чинності з дати розміщення принципалом грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття відкритий в АТ «Асвіо Банк».

Відтак, банківські гарантії, які є предметом розгляду у цій справі набирають чинності не з моменту їх видачі, а з моменту розміщення позивачем (принципалом) грошового покриття в сумі цих гарантій на рахунок покриття відкритий в АТ «Асвіо Банк».

Суд констатує, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що позивач виконав свій обов`язок щодо розміщення грошового покриття на відповідному банківському рахунку, відкритому в АТ «Асвіо Банк». Під час судових засідань не заперечувалась ця обставина й представниками позивача та відповідача 2.

Крім того, раніше листами № 3727 та № 3728 від 28.12.2020 відповідач 2 повідомив відповідача 1, що станом на дату цього листа позивач не перерахував на відповідний рахунок суму грошового покриття в сумі Гарантії, і таким чином Гарантія відповідно до статті 561 Цивільного кодексу України та Положення не набрала чинності, а тому відповідач 2 відмовив відповідачу 1 у виконанні вимоги оплати за банківськими гарантіями № 857-20/В1 та № 858-20/В1 від 25.03.2020.

Зважаючи на це, суд доходить висновку, що банківські гарантії не набрали чинності, тому вони не можуть бути визнані такими, що не підлягають виконанню з тих підстав, про які зазначив позивач у позовній заяві, оскільки позивач виходив з того, що банківські гарантії набули чинності, але страховий випадок не настав з огляду на правомірні дії позивача щодо дострокового розірвання договору постачання електричної енергії.

Інші обставини справи, зокрема виконання або не виконання позивачем та відповідачем 1 договору про постачання електричної енергії, обставини правомірності або не правомірності дострокового розірвання позивачем договору постачання електричної енергії судом не досліджуються з огляду на предмет цього спору та те, що суд дійшов висновку, що основне зобов`язання (виконання позивачем своїх обов`язків за договором про постачання електричної енергії) не було забезпечено банківськими гарантіями, внаслідок не набрання ними чинності.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Згідно пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Тому судовий збір у розмірі 4 540, 00 грн слід залишити за позивачем.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ :

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" (вул. Короленко, буд. 14/16, прим. 1, Дніпро, 49000; ідентифікаційний номер 42929751) до відповідача-1: Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль (вул. Електрична, буд.1, Кривий Ріг, Дніпропетровська область, 50014; ідентифікаційний номер 00130850) та до відповідача-2: Акціонерного товариства "Асвіо Банк" (вул. Преображенська, буд. 2, Чернігів, 14000; ідентифікаційний номер 09809192) про визнання банківських гарантій такими, що не підлягають виконанню відмовити повністю.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання позову у розмірі 4 540, 00 грн залишити за позивачем.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Центрального апеляційного господарського суду.

Повний текст рішення виготовлено 26.04.2023.

Суддя Я.С. Золотарьова