РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

17.04.2023Справа № 910/10962/22
Господарський суд міста Києва у складі судді Грєхової О.А., за участю секретаря судового засідання Коверги П.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали господарської справи

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УБК Доміно"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко Полімербуд Трейд"

про стягнення 489 631,17 грн.

третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача за первісним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Епіцентр К"

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко Полімербуд Трейд"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "УБК Доміно"

про стягнення збитків.

Представники учасників справи:

від ТОВ "УБК Доміно": Гасанов Р.А., ордер серія СА № 1021220;

від ТОВ "Еко Полімербуд Трейд": Штундер Я.Г., довіреність № 12/10 від 12.10.2022;

від ТОВ "Епіцентр К": не з`явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «УБК Доміно» звернулась до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю «Еко Полімербуд Трейд» про стягнення 489 631,17 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов`язань за Договором № 19/02/20 від 19.02.2020, в частині здійснення розрахунків.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.10.2022 судом залишено позовну заяву без руху, встановлено строк для усунення недоліків позовної заяви - протягом десяти днів з дня вручення ухвали суду та спосіб їх усунення.

14.11.2022 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва надійшла заява позивача про усунення недоліків.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.11.2022 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, поставлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 19.12.2022.

30.11.2022 представником відповідача подано клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

13.12.2022 представником позивача подано заяву про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції.

14.12.2022 представником відповідача подано відзив на позовну заяву.

14.12.2022 представником позивача подано заяву про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції.

14.12.2022 Товариством з обмеженою відповідальністю "Еко Полімербуд Трейд" подано зустрічний позов до Товариства з обмеженою відповідальністю "УБК Доміно" про стягнення збитків.

Позовні вимоги обґрунтовані виконанням відповідачем за зустрічним позовом робіт за Договором № 19/02/20 від 19.02.2020 з порушенням строків їх виконання та суттєвим порушенням будівельних норм.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.12.2020 судом залишено зустрічну позовну заяву без руху, надано позивачу за зустрічним позовом строк для усунення недоліків та встановлено спосіб їх усунення.

У судове засідання 19.12.2022 представник позивача не з`явився, представник відповідача з`явився.

За результатами судового засідання судом постановлено ухвалу про відкладення підготовчого засідання до 23.01.2023, яку занесено до протоколу судового засідання.

29.12.2022 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва надійшла заява позивача за зустрічним позовом про усунення недоліків, відповідно до якої, позивачем за зустрічним усунуто недоліки, зазначені в ухвалі Господарського суду міста Києва від 19.12.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.01.2023 прийнято зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко Полімербуд Трейд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "УБК Доміно" про стягнення збитків до розгляду з первісним позовом у справі № 910/10962/22, вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом.

19.01.2023 представником позивача за первісним позовом подано відповідь на відзив.

19.01.2023 представником відповідача за первісним позовом подано письмові пояснення.

23.01.2023 представником відповідача за первісним позовом подано заперечення проти прийняття до розгляду відповіді на відзив, клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та клопотання про відкладення судового засідання.

У судове засідання 23.01.2023 представник відповідача за первісним позовом з`явився, представник позивача за первісним позовом не з`явився.

За результатами судового засідання судом постановлено ухвалу про відкладення підготовчого засідання до 20.02.2023, яку занесено до протоколу судового засідання.

06.02.2023 представником позивача за первісним позовом подано клопотання про проведення судових засідань в режимі відеоконференції.

08.02.2023 представником відповідача за зустрічним позовом подано відзив на зустрічну позовну заяву, клопотання про залучення до участі у справі третьої особи.

16.02.2023 представником позивача за зустрічним позовом подано заперечення проти клопотання про залучення третьої особи, письмові заперечення та відповідь на відзив.

У судове засідання 20.02.2023 представники сторін з`явились.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.02.2023 залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача за первісним позовом, підготовче засідання відкладено на 20.03.2023.

23.02.2023 представником позивача за первісним позовом подано клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

24.02.2023 представником відповідача за первісним позовом подано заяву про долучення документів до матеріалів справи.

17.03.2023 представником третьої особи подано письмові пояснення.

20.03.2023 представником відповідача за первісним позовом подано письмові пояснення.

У судове засідання 20.03.2023 представники сторін з`явились, представник третьої особи не з`явився.

За результатами судового засідання судом постановлено ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 03.04.2023, яку занесено до протоколу судового засідання.

21.03.2023 представником позивача за первісним позовом подано клопотання про витребування доказів.

22.03.2023 представником відповідача за первісним позовом подано відповідь на пояснення третьої особи.

30.03.2023 представником відповідача за первісним позовом подано заперечення проти клопотання про витребування доказів.

03.04.2023 представником позивача за первісним позовом подано клопотання про долучення до матеріалів справи заяви свідка та клопотання про витребування доказів.

У судове засідання 03.04.2023 представники сторін з`явились, представник третьої особи не з`явився.

За результатами дослідження у судовому засіданні поданого представником позивача за первісним позовом клопотання про долучення заяви свідка, оскільки частиною 4 ст. 88 ГПК України визначено, що заява свідка, у якій за змістом ч. 1 ст. 88 ГПК України, письмово викладаються показання свідка, має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів, які позивач подає у строк, визначений ч. 2 ст. 80 ГПК України, разом з поданням позовної заяви, заява свідка подана позивачем за первісним позовом поза строком, в зв`язку з чим, судом до розгляду не прийнята.

За результатами дослідження у судовому засіданні поданих представником позивача клопотань про витребування доказів, судом залишено їх без розгляду, про що постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно з ч. 2 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Натомість клопотання про витребування доказів подані позивачем за первісним позовом до суду поза межами встановленого строку.

При цьому, наведені позивачем за первісним позовом обґрунтування причин пропуску строку як подання клопотання про долучення заяви свідка так і клопотань про витребування доказів, не є поважними причинами, оскільки перебували у виключній залежності від волі позивача.

Враховуючи, що судом здійснено усі необхідні та достатні дії для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті, з огляду на відсутність підстав для відкладення підготовчого засідання, судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого засідання та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.04.2023, яку занесено до протоколу судового засідання.

У судове засідання 17.04.2023 представники сторін з`явились, представник третьої особи не з`явився, у поданих письмових поясненнях просив розгляд справи здійснювати за відсутності представника останнього.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні первісний позов підтримав у повному обсязі, проти задоволення зустрічного позову заперечив.

Представник відповідача за первісним позовом не визнав заявлені первісні позовні вимоги у повному обсязі та просив суд відмовити у задоволенні первісного позову повністю та задовольнити зустрічний позов, підтриманий позивачем за зустрічним позовом у повному обсязі.

На виконання вимог ст. 223 Господарського процесуального кодексу України складено протоколи судових засідань, які долучено до матеріалів справи.

Відповідно до ст. 219 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 17.04.2023 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

19 лютого 2020 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Еко полімер буд трейд» (далі - замовник, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю «УБК Доміно» (далі - підрядник, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) укладено Договір № 19/02/20 (далі - Договір), за умовами якого підрядник зобов`язується за завданням замовника власними силами і засобами виконати ремонтні роботи на об`єкті, що знаходиться за адресою: Київська обл., м. Буча, вул. Нове Шосе, 68 (далі - об`єкт), згідно з проєктом, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх відповідно до умов цього Договору.

Підрядник зобов`язується передати замовнику виконані роботи, згідно цього Договору, на об`єкті в обумовлений Договором строк, ліквідувати недоліки і дефекти, що виникли з його вини і були виявлені в процесі приймання робіт, в період гарантійного строку експлуатації об`єкта, а також в інших випадках, передбачених цим Договором, а замовник зобов`язується, забезпечити своєчасне і безперервне фінансування виконуваних робіт та своєчасну і повну їх оплату (п. 1.2 Договору).

Відповідно до п. 1.3 Договору якість виконаних згідно з цим Договором робіт повинна відповідати вимогам чинних державних стандартів і технічних умов.

Підрядник зобов`язаний виконувати всі рекомендації замовника з приводу виконання робіт. В тому випадку, якщо дотримання таких рекомендацій загрожує придатності або якості результату роботи, підрядник зобов`язується негайно письмово інформувати про це замовника (п. 1.4 Договору).

У відповідності до п. 2.1 та п. 2.2 Договору вартість робіт разом з матеріалами підрядника за даним Договором, згідно з договірною ціною становить 348 625,00 грн., в тому числі ПДВ 58 104,17 грн. Договірна ціна динамічною. Перегляд договірної ціни здійснюється за згодою сторін у випадку внесення змін до проектної документації, необхідності виконання додаткових робіт.

Перегляд договірної ціни обґрунтовується необхідними розрахунками відповідно до вимог ДБН Д.1.1.-2000 зі змінами та доповненнями та оформляються сторонами шляхом складання додаткових угод і уточнених договірних цін. Зміни договірної ціни набувають чинності з моменту підписання відповідних додаткових угод до цього Договору.

В разі зникнення потреби у виконанні певних робіт, що були включені до кошторису, за згодою сторін ці роботи підрядник не виконує і не включає до Акту приймання виконаних підрядних робіт. Відмова від вже виконаних робіт в односторонньому порядку не допускається, а ці роботи повинні бути оплачені належним чином в повному обсязі.

Згідно з п. 3.1 Договору протягом 3-х діб після підписання цього Договору замовник перераховує підряднику аванс 50% від загальної вартості, що становить 174 312,50 грн., в тому числі ПДВ 29 052,08 грн. на підставі рахунку-фактури.

За умовами п. 3.2 Договору наступна оплата здійснюється шляхом виплати проміжних платежів протягом 3 діб з моменту передачі замовнику актів виконаних робіт, підписаних уповноваженими представниками сторін, у випадку коли аванс вичерпано.

Замовник має право зменшувати суму перерахування за виконані роботи, що виконані з порушенням діючих норм і правил на період усунення цих порушень, про що письмово повідомляє підрядника протягом 3-х діб з моменту встановлення цих порушень.

Остаточні розрахунки здійснюються після виконання і приймання всіх передбачених Договором робіт (здача об`єкта в дію) в строк, що становить 5 днів з дня підписання акту приймання-передачі робіт.

Під час остаточних розрахунків замовник може вирахувати вартість робіт, які виконанні з недоліками, що фіксуються у відповідному акті. Протягом встановлених цим актом строків підрядник повинен усунути виявлені порушення, після чого замовник перераховує утримані суми.

Пунктом 3.4 Договору узгоджено, що всі взаєморозрахунки між замовником і підрядником за виконані роботи проводяться виключно згідно з Актом приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та Довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3)

У відповідності до п. 4.1 Договору підрядник зобов`язаний розпочати роботи протягом 3 робочих днів, починаючи з дня, який є наступним після отримання авансу на свій поточний рахунок.

Сторони дійшли згоди, що роботи мають бути виконані протягом одного робочого дня (п. 4.2 Договору).

Пунктом 4.2.2 Договору узгоджено, що після закінчення виконання робіт підрядник зобов`язаний письмово повідомити про це замовника протягом 3-х діб.

Згідно з п. 5.1 Договору замовник зобов`язаний, зокрема прийняти роботу, виконану згідно вимог цього Договору, та оплатити її в строки передбачені Договором; здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і вартості виконаних робіт по проекту, БНіП, а матеріалів, виробів і конструкцій - державним стандартам і технічним умовам. При виявлені відхилень видає підряднику письмовий припис про їх усунення, а при необхідності - приймає рішення про призупинення робіт; забезпечити здійснення технічного та авторського нагляду за роботами підрядника відповідно до чинних нормативно-правових актів.

Також, згідно з п. 5.1 Договору замовник має право, зокрема отримувати відшкодування, передбачені умовами цього Договору та не підписувати Акт приймання виконаних підрядних робіт (форма № Кб-2в) та Довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3) за роботи, які виконані підрядником з порушенням будівельних норм, правил та проектних рішень на період до усунення виявлених порушень.

В свою чергу, згідно з п. 5.2 Договору підрядник зобов`язаний виконувати своєчасно, якісно та відповідно до діючих в Україні загальнообов`язкових чинних технічних норм і правил в повному обсязі комплекс робіт, передбачених цим Договором; надати гарантію на виконані роботи, безоплатно усунути всі виявлені недоліки у строк, погоджений сторонами; забезпечити повне, якісне та своєчасне ведення виконавчої документації, передбаченої існуючим порядком і цим Договором.

Підрядник, згідно з п. 5.2 Договору має право отримати оплату вартості виконаних робіт, передбачених цим договором, в належні строки.

Цей Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до повного виконання сторонами прийнятими на себе зобов`язань відповідно до умов цього Договору (п. 6.1 Договору).

Відповідно до п. 7.6 Договору у разі неякісного виконання робіт, передбачених цим Договором, підрядник у встановлені терміни зобов`язується усунути їх.

Додатком № 1 до Договору сторонами узгоджено Договірну ціну у розмірі 348 625,00 грн.

На виконання умов Договору замовником сплачено підряднику 65 000,00 грн., а саме 30.04.2020 суму у розмірі 20 000,00 грн., 28.05.2020 - 20 000,00 грн. та 04.11.2020 - 25 000,00 грн.

Як зазначає позивач за первісним позовом, на виконання умов Договору підрядником здійснено комплекс обумовлених ремонтних робіт на об`єктів на загальну суму 342 190,00 грн., за результатами яких складено Акти приймання-передачі виконаних робіт № 1 за липень 2020 року на суму 300 925,00 грн., № 2 за липень 2020 року на суму 21 240,00 грн. та № 3 за липень 2020 року на суму 20 025,00 грн.

13 жовтня 2020 року позивачем за первісним позовом направлено замовнику Претензію вих. № 08102020/1 від 08.10.2020 про сплату заборгованості за виконані за Договором роботи у розмірі 302 190,00 грн., до якої долучено Акти приймання-передачі виконаних робіт № 1 за липень 2020 року на суму 300 925,00 грн., № 2 за липень 2020 року на суму 21 240,00 грн. та № 3 за липень 2020 року на суму 20 025,00 грн. у двох екземплярах для погодження замовником, які замовником залишені без підпису, без надання заперечень чи зауважень до виконаних робіт.

Звертаючись з позовом до суду, підрядник зазначає, що станом на 30.06.2022 заборгованість замовника за виконані роботи становить 277 190,00 грн., в зв`язку з чим, позивач за первісним позовом звернувся до суду з позовом про стягнення 277 190,00 грн. заборгованості, 89 645,69 грн. пені, 16 087,50 грн. 3% річних та 81 707,98 грн. інфляційних втрат.

Відповідач за первісним позовом (позивач - за зустрічним) в свою чергу, заперечуючи проти позову, у відзиві на позовну заяву зазначає, що позивачем за первісним позовом до матеріалів позовної заяви додано Акти приймання виконаних підрядних робіт №№ 1, 2, 3 за липень 2020 року до Договору № 1/18-02 від 18.02.2020, тобто не до Договору № 19/02/20 від 19.02.2020, при цьому, жодних доказів повідомлення замовника у порядку визначеному п. 4.2.2 Договору про закінчення виконання робіт, підрядником до матеріалів справи не надано.

Як зазначає відповідач за первісним позовом (позивач - за зустрічним), після початку виконання робіт були виявлені суттєві відступи від будівельних норм і стандартів, зокрема, на площі підлоги об`єкта утворилися тріщини, вибоїни та відшарування. Після чисельних звернень директора відповідача за первісним позовом з вимогами усунути дефекти, що виявилися на об`єкті будівництва внаслідок грубого порушення будівельних норм і неякісного виконання робіт, позивач у порушення договірних зобов`язань, що полягали у якісному виконанні повного обсягу робіт, роботи не завершив, недоліки робіт, що виникли внаслідок його дій на об`єкті не усунув, а направив на адресу замовника Претензію № 08102020/1 від 08.10.2020 з вимогою оплатити фактично незавершені роботи, не обґрунтовуючи при цьому, причин направлення актів за липень 2020 року лише у жовтні 2020 року. При цьому, надані позивачем за первісним позовом Акти не відповідають встановленій у Договорі формі, умовам п. 3.4 Договору, не надавши в той же час Довідок про вартість виконаних підрядних робіт. Замовник зазначає, що у відповідь на претензію підрядника, направив відмову № 135 від 23.10.2022 у прийнятті виконаних робіт за Договору внаслідок допущених підрядником порушень будівельних норм, правил та проектних рішень при виконанні робіт, з долученими матеріалами фото фіксації виявлених недоліків та порушень. Крім того, замовник зазначає, що підрядник не зареєстрував і не здійснював спроб зареєструвати податкові накладні на підставі актів, що додані до позовної заяви.

Відповідач за первісним позовом (позивач - за зустрічним) зазначає, що внаслідок допущених підрядником будівельних норм, правил та проектних рішень при виконанні робіт за Договором підряду, замовником виявлено значне руйнування самовирівнюючої стяжки з утворенням численних тріщин та раковин на 80% площі об`єкту, про які замовник неодноразово повідомляв підрядника та вимагав їх усунути, та 06.10.2020 склав Дефектний акт б/н від 06.10.2020, за участю керівника ПрАТ «Нова лінія», яке протягом 2020-2021 років розміщувалось в приміщенні об`єкта будівництва - торговельного центру «Епіцентр» в м. Буча, які замовник був вимушений за власний рахунок забезпечити виконання таких додаткових будівельно-ремонтних робіт на 270 кв.м. площі об`єкту, які були виконані власними силами і засобами відповідача за первісним позовом, в зв`язку з чим, замовник звернувся із зустрічним позовом, у якому позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом збитки у розмірі 363 635,28 грн., а також кошти у розмірі 65 000,00 грн., сплачені у якості авансу, у зв`язку з невиконанням підрядником робіт згідно Договору.

Відповідач за зустрічним позовом (позивач - за первісним), в свою чергу, заперечуючи проти позову зазначає, що на виконання п. 7.6 Договору відповідачем за зустрічним позовом було проведено роботи з усунення руйнування, котрі були виявлені у серпні 2020 року, на підтвердження чого долучено лист ТОВ «Хенкель Баутехнік», яке є виробником будівельних матеріалів «Ceresit» та надає відповідні рекомендації щодо використання їх продукції при виконанні такого роботу робіт.

Як зазначає відповідач за зустрічним позовом, замовник не долучив до зустрічного позову жодних матеріалів, листів, письмових приписів тощо, які б підтверджували порушення будівельних норм, правил, проектних рішень, рекомендацій замовника тощо, в той же час, питання щодо неякісного виконання робіт, порушення будівельних норм, правил та проектних рішень при виконанні робіт за Договором підряду не виникло, а отже роботи виконані відповідачем за зустрічним позовом в повному обсязі без порушення будівельних норм, правил, проектних рішень та рекомендацій відповідача за первісним позовом. При цьому, як вбачається з долучених до відзиву на первісний позов Актів виконаних робіт (за червень та липень 2020 року) підписаних ТОВ «Еко полімербуд трейд» та ТОВ «Епіцентр К», замовником за Договором підрядку № 18-02/2014 від 18.02.2020, відповідно до яких ТОВ «Еко полімербуд трейд» надав, а ТОВ «Епіцентр К» підписав акти виконаних робіт, відповідно до яких позивач за зустрічним позовом закриває роботи та вважає їх належним чином виконаними та ТОВ «Епіцентр К» приймає в тому числі роботи виконанні ТОВ «УБК доміно», а саме влаштування самовирівнювальної стяжки, шліфування підлоги, алмазними чашка, обезпилення, ґрунтування підлоги, частковий ремонт основи, однак означені роботи були закриті та здані без відповідного прийняття робіт між сторонами.

Третя особа в свою чергу, у поданих письмових поясненнях зазначила, що ТОВ «Епіцентр К» нічого не відомо про факт здачі будь-якого виду робіт, в тому числі, усунення недоліків на об`єкті компанією ТОВ «УБК доміно», як субпідрядником. Третя особа зазначила, що на площі 270 кв.м. руйнувалася самовирівнююча стяжка підлоги до завершення її влаштування, були виявлені пустоти, тріщини та будівельне сміття в бетоні. На вимогу ТОВ «Епіцентр К» та ПрАТ «Нова лінія» позивач за зустрічним позовом самостійно та за сій рахунок здійснило ремонтні роботи. Як зазначає третя особа, на даний момент довести фактично проведення робіт не виявляється можливим, оскільки торгівельний центр «Епіцентр» по вулиці Нове Шосе, 48, в м. Буча зазнав руйнування внаслідок збройної агресії з боку російської федерації, в зв`язку з чим, результати робіт втрачені, виконання робіт підрядними організаціями у т.ч. ремонтні роботи підлог, що не були здані, припинилися у зв`язку з руйнацією об`єкта.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов наступного висновку.

У частинах 1, 2 статті 193 ГК визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з частиною 2 статті 509 ЦК зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 ЦК, зокрема з договорів та інших правочинів.

У частині 1 статті 626 ЦК передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За змістом частини 1 статті 627 ЦК відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина 1 статті 628 ЦК).

Згідно з частиною 1 статті 530 ЦК якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). При цьому положення частини 7 статті 193 ГК і статті 525 ЦК встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами статті 629 ЦК щодо обов`язковості договору для виконання сторонами.

Судом встановлено, що правовідносини сторін у справі, що розглядається, виникли з договору підряду на виконання будівельно-монтажних робіт. При цьому, зважаючи на встановлену статтею 204 ЦК і не спростовану при вирішенні цієї справи в порядку статті 215 ЦК презумпцію правомірності укладеного між сторонами договору, цей договір є належною в розумінні статей 11, 509 ЦК і статей 173, 174 ГК підставою для виникнення та існування обумовлених таким договором прав і обов`язків сторін.

Відповідно до статті 837 ЦК за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (частина 1). Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (частина 2).

Згідно зі статтею 875 ЦК за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 838 ЦК України передбачено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ст. 843 ЦК України).

Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч. 1 ст. 853 ЦК України).

Статтею 882 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

У судовій практиці стосовно акту виконаних робіт, підписаного однією стороною, сталою є правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду України від 02.10.2012 у справі № 23/236, у пункті 6.3 постанови об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі №910/7446/18, постановах Верховного Суду від 14.07.2021 у справі № 911/1981/20, від 20.04.2021 у справі №905/411/17, від 17.03.2021 у справі №910/11592/19 та інших. Вона полягає в тому, що "передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором".

Окрім того, Верховний Суд у постанові від 18.08.2021 у справі №910/18384/20 про стягнення плати за виконані підрядні роботи за аналізом норм статей 837, 882 ЦК України дійшов висновку, що нормами чинного законодавства передбачено обов`язок замовника здійснити оплату фактично виконаних підрядником робіт.

Верховний Суд у вказаній постанові у справі №910/18384/20 також дійшов висновку про те, що якщо позивач як підрядник фактично виконав відповідні роботи і надіслав замовнику акти приймання-виконання будівельних робіт, які останній отримав під час розгляду справи про стягнення з нього коштів за виконані за цими актами роботи (до винесення рішення у справі) і під час розгляду справи не надав доказів їх оплати чи мотивованої відмови від їх підписання, а строк здійснення оплати за ними настав, то заявлена позивачем вимога про стягнення коштів за виконані роботи за вказаними актами повинна розглядатись судами, на підставі чого суди повинні ухвалити рішення про стягнення чи відмову у стягненні коштів за виконані роботи, в залежності від наявних у справі доказів щодо фактичного виконання робіт підрядником, зазначених ним у відповідних актах.

Статтю 882 ЦК України треба розглядати у системному зв`язку з іншими положеннями ЦК України, які регулюють правовідносини підряду, зокрема з положеннями частини 1 статті 853 ЦК України, яка визначає, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник у порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 ЦК України, ст.193 ГК України (аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі №921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18).

Таким чином, для встановлення наявності підстав для оплати робіт за договором підряду, які оформлені актом прийняття-передачі робіт, підписаним однією стороною договору (підрядником), необхідним є встановлення та оцінка таких істотних обставин для цього, як обґрунтованість відмови замовника від підписання актів виконаних робіт та реального/фактичного виконання робіт за договором підряду. Отже, встановлення наведених обставин входить до предмету доказування у цій справі.

Пунктом 3.4 Договору узгоджено, що всі взаєморозрахунки між замовником і підрядником за виконані роботи проводяться виключно згідно з Актом приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та Довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3)

Згідно з п. 5.1 Договору замовник зобов`язаний, зокрема прийняти роботу, виконану згідно вимог цього Договору, та оплатити її в строки передбачені Договором; здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і вартості виконаних робіт по проекту, БНіП, а матеріалів, виробів і конструкцій - державним стандартам і технічним умовам. При виявлені відхилень видає підряднику письмовий припис про їх усунення, а при необхідності - приймає рішення про призупинення робіт; забезпечити здійснення технічного та авторського нагляду за роботами підрядника відповідно до чинних нормативно-правових актів.

Також, згідно з п. 5.1 Договору замовник має право, зокрема не підписувати Акт приймання виконаних підрядних робіт (форма № Кб-2в) та Довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3) за роботи, які виконані підрядником з порушенням будівельних норм, правил та проектних рішень на період до усунення виявлених порушень.

Як вбачається з матеріалів справи, 13 жовтня 2020 року позивачем за первісним позовом направлено замовнику Претензію вих. № 08102020/1 від 08.10.2020 про сплату заборгованості за виконані за Договором роботи у розмірі 302 190,00 грн., до якої долучено Акти приймання-передачі виконаних робіт № 1 за липень 2020 року на суму 300 925,00 грн., № 2 за липень 2020 року на суму 21 240,00 грн. та № 3 за липень 2020 року на суму 20 025,00 грн., які підписані лише однією стороною (підрядником) у двох екземплярах для погодження замовником, які замовником залишені без підпису.

Замовник в свою чергу, 23.10.2020 надіслав підряднику Відмову вих. № 135 від 23.10.2020 у прийнятті виконаних робіт за Договором, в обґрунтування якої зазначив, що акти замовником не підписані, оскільки зазначені в цих Актах роботи замовником не прийняті у зв`язку з тим, що виконані з порушенням будівельних норм, правил та проектних рішень.

Суд зазначає, що акт виконаних підрядних робіт, підписаний однією стороною, не має доказової сили за умов встановлення обґрунтованості мотивів відмови замовника від підписання акту, і відповідно має доказову силу (є дійсним) у разі встановлення необґрунтованості відмови замовника від підписання акту та прийняття робіт.

Цивільний кодекс України не визначає критеріїв та умов щодо обґрунтованості відмови від підписання акту приймання-передачі робіт, а відтак обґрунтованість відмови замовника є оціночним поняттям та в кожному конкретному випадку повинна оцінюватися з урахуванням конкретних обставин справи та спірних правовідносин сторін.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, надані позивачем за первісним позовом Акти приймання-передачі виконаних робіт №№ 1, 2, та 3 за липень 2020 року не відповідають за формою та змістом примірній формі Акту приймання виконаних будівельних робіт № КБ-2в.

При цьому, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт № КБ-3, позивачем за первісним позовом, замовнику направлено не було, як і доказів складання яких, матеріали справи не містять.

В подальшому, в процесі розгляду справи, позивачем складено та долучено до матеріалів справі Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за липень 2020 року, який був створений уже у 2023, при цьому не підписаний ані замовником, ані підрядником, та не направлявся на погодження замовнику, в зв`язку з чим, судом до уваги не приймається.

Таким чином, позивачем за первісним позовом, не надано жодного доказу в підтвердження направлення замовнику передбачених Договором документів, а саме Актів приймання виконаних підрядних робіт (форма № Кб-2в) та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ-3), для погодження замовником або надання відмов від підписання у зв`язку з недоліками у виконаних роботах.

Відтак, матеріали справи не містять доказів передання відповідачу за первісним позовом виконаних за Договором робіт, в порядку визначеному Договором, а отже підрядником не надано доказів виконання позивачем за первісним позовом робіт за Договором.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, сторонами визнається, та в силу ч. 1 ст. 75 ГПК України не підлягають доказуванню обставини, щодо виконання позивачем за первісним позовом певного фронту робіт, проте з недоліками.

Зокрема, позивачем за первісним позовом надано Акт обстеження будівельного об`єкту від 26.08.2020 року, складено головним спеціалістом по технічній експертизі ТОВ з ІІ «Хенкель Баутехнік «Україна», відповідно до якого, якість бетону в місцях руйнування не відповідає вимогам, необхідним для використання полімерного покриття.

Відповідно до наданого підрядником Листа від 07.09.2020 ТОВ з ІІ «Хенкель Баутехнік (Україна)» інформує, що роботи на об`єкті ТЦ «Епіцентр К» по вул. Нове Шосе, 48, Буча, Київська область, по відновленню підлоги та ремонту основи під фінішне полімерне покриття підлоги виконанні ТОВ «УБК Доміно» в повному обсязі та згідно рекомендацій вказаних в акті обстеження № 71 від 26.08.2020.

Відповідачем за первісним позовом в свою чергу, надано Дефектний акт від 06.10.2020, складений та підписаний представниками ПрАТ «Нова лінія» та ТОВ «Еко полімербуд трейд», відповідно до якого, необхідно здійснити демонтаж самовирівнюючої стяжки поверхні, ремонт підлоги та усунути наявні дефекти.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Відповідно до ч. 1 ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

У відповідності до частин 1 та 2 ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

Відповідно до п. 3.2 Договору замовник має право зменшувати суму перерахування за виконані роботи, що виконані з порушенням діючих норм і правил на період усунення цих порушень, про що письмово повідомляє підрядника протягом 3-х діб з моменту встановлення цих порушень.

Згідно з п. 7.6 Договору у разі неякісного виконання робіт, передбачених цим Договором, підрядник у встановлені терміни зобов`язується усунути їх.

Натомість, жодних доказів складення як дефектного акту між сторонами Договору, так і визначення переліку та строків усунення недоліків виконаних робіт, матеріали справи не містять, як і не містять доказів звернення замовника протягом 3-х діб з моменту встановлення порушень виконаних будівельних робіт до підрядника із визначенням недоліків та строків їх усунення.

При цьому, за наявності спору, щодо якості виконаних підрядником робіт, сторони не були позбавлені можливості скористатися приписами ч. 4 ст. 853 ЦК України, якими визначено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза, проте протягом перебування справи у провадженні суду відповідне клопотання жодною із сторін не заявлялось.

Суд також враховує, що направлення позивачу Актів виконаних робіт за липень 2020 року у жовтні 2020 році, не може свідчити про вчинення дій підрядником щодо усунення недоліків у подальшому, з огляду на обізнаність сторін Договору про наявність недоліків у виконаних роботах, та відсутності будь-яких документів у матеріалах справи, які б свідчили про усунення недоліків, та подальше їх направлення замовнику на погодження.

Більше того, пунктом 4.2.2 Договору узгоджено, що після закінчення виконання робіт підрядник зобов`язаний письмово повідомити про це замовника протягом 3-х діб.

Водночас жодних повідомлень замовника про закінчення виконання робіт, матеріали справи не містять.

Таким чином, жодною із сторін не надано доказів в підтвердження власних доводів щодо обсягу та розміру виконаних позивачем за первісним позовом за Договором робіт, як обсягу недоліків та доказів їх усунення.

Посилання ж позивача за первісним позовом на Акти, які стосуються взаємовідносин відповідача за первісним позовом та третьої особи, судом до уваги не приймаються, як і не приймаються посилання відповідача за первісним позовом на Дефектний Акт, який стосується взаємовідносин відповідача за первісним позовом та ПрАТ «Нова Лінія», оскільки не стосуються Договору, який є предметом спору.

У даному випадку, матеріали справи свідчать, що підрядник виконав певний обсяг робіт, проте з недоліками, обсяг яких та строк усунення яких, сторонам не узгоджувався, як і не узгоджувався обсяг та вартість робіт, які підлягають оплаті.

Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України).

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини від 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") наголошено, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01.12.2020 у справі №904/1103/20 та від 25.06.2020 у справі №924/266/18.

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

У даному випадку, позивачем за первісним позовом не надано жодного доказу, який би підтверджував повне виконання виконавцем робіт за Договором, як і позивачем за зустрічним позовом, не надано жодного доказу, який би підтверджував виконання виконавцем робіт з недоліками за Договором.

Таким чином, оскільки позивачем за первісним позовом не надано жодного доказу, який би підтверджував виконання робіт належної якості за Договором, як і доказів передання таких робіт відповідачу за зустрічним позовом, вимоги про стягнення з відповідача за первісним позовом вартості будівельних робіт у розмірі 277 190,00 грн. задоволенню не підлягають.

Оскільки вимога про стягнення з відповідача заборгованості в розмірі 277 190,00 грн. залишається судом без задоволення, похідні вимоги про стягнення 3% річних у розмірі 16 087,50 грн., інфляційних втрат у розмірі 81 707,98 грн. та пені у розмірі 89 645,69 залишаються також без задоволенні.

Щодо вимог позивача за зустрічним позовом, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно зі ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушенного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Відповідно до статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Судом враховано, що згідно зі ст. 623 Цивільного кодексу України для застосування таких правових наслідків порушення зобов`язань як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; шкоди; причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини. Відсутність хоча б одного з вищезазначених елементів, які створюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов`язань.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з`ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності.

При цьому господарському суду слід відрізняти обов`язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання, що випливає з договору (статті 623 Цивільного кодексу України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов`язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 Цивільного кодексу України).

Правильне розмежування підстав відповідальності необхідне ще й тому, що розмір відшкодування збитків, завданих кредиторові невиконанням або неналежним виконанням зобов`язань за договором, може бути обмеженим (стаття 225 Господарського кодексу України), а при відшкодуванні позадоговірної шкоди, остання підлягає стягненню у повному обсязі (стаття 1166 Цивільного кодексу України).

Зазначене розмежування підстав відповідальності потрібне також тому, що збитки, заподіяні невиконанням договірних зобов`язань, повинен відшкодувати контрагент за договором, а позадоговірну шкоду відшкодовує особа, яка її завдала.

В свою чергу, як вже зазначалось судом, у відповідності до частин 1 та 2 ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Відповідно до п. 3.2 Договору замовник має право зменшувати суму перерахування за виконані роботи, що виконані з порушенням діючих норм і правил на період усунення цих порушень, про що письмово повідомляє підрядника протягом 3-х діб з моменту встановлення цих порушень.

Згідно з п. 7.6 Договору у разі неякісного виконання робіт, передбачених цим Договором, підрядник у встановлені терміни зобов`язується усунути їх.

Однак, жодних доказів звернення до відповідача за зустрічним позовом із вимогами про усунення недоліків робіт, наявність яких сторонами не заперечується, як доказів визначення строку для їх усунення та складення дефектного акту, матеріали справи не містять.

Разом з тим, право позивача за зустрічним позовом на усунення недоліків виникає у разі не усунення відповідачем за зустрічним позовом таких недоліків, усунення яких у визначений сторонами строк, від підрядника не вимагалось.

При цьому, суд критично оцінює надані позивачем за зустрічним позовом докази в підтвердження самостійного виконання робіт, оскільки всі надані позивачем за зустрічним позовом видаткові накладні та рахунки-фактури датовані весною-літом 2020 року, в той час, як наданий позивачем за первісним позовом Дефектний акт, відповідно до якого, необхідно здійснити демонтаж самовирівнюючої стяжки поверхні, ремонт підлоги та усунути наявні дефекти, складено та підписано представниками ПрАТ «Нова лінія» та ТОВ «Еко полімербуд трейд» - 06.10.2020.

Крім того, суд вважає, що встановлені обставини приводять до переконливого висновку про необхідність застосування при розгляді даної справи доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).

Доктрина venire contra factum proprium базується на принципі добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Як вбачається з матеріалів справи, не зважаючи на складання 06.10.2020 Дефектного акту, позивач за зустрічним позовом перерахував підряднику 04.11.2020 кошти у розмірі 25 000,00 грн. з призначенням платежу «оплата за роботи згідно Договору №19/02/20 від 119.02.2020», що у сукупності свідчить про невідповідність фактичним обставинам справи посилань позивача за зустрічним позовом про самостійне усунення недоліків робіт, згідно матеріалів, закуплених навесні та влітку 2020 року.

Таким чином, оскільки позивачем за зустрічним позовом не доведено належними та допустимим доказами, як виникнення права на самостійне усунення виявлених недоліків, так і доказів самостійного усунення таких недоліків, вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення з відповідача за зустрічним позовом вартості усунення недоліків виконаних підрядником робіт у розмірі 363 635,28 грн. задоволенню не підлягають

В свою чергу, щодо вимог про стягнення з відповідача за зустрічним позовом авансу у розмірі 65 000,00 грн. сплачених за Договором, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 570 Цивільного кодексу України визначено, що якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Водночас, за приписами положень чинного в Україні законодавства, авансом є грошова сума, яку перераховують згідно з договором наперед у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботи, послуги), які мають бути отримані (виконані, надані). На відміну від завдатку аванс - це спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції. Аванс сплачується боржником у момент настання обов`язку платити та виконує функцію попередньої оплати.

Згідно з п. 3.1 Договору протягом 3-х діб після підписання цього Договору замовник перераховує підряднику аванс 50% від загальної вартості, що становить 174 312,50 грн., в тому числі ПДВ 29 052,08 грн. на підставі рахунку-фактури.

При цьому, у відповідності до п. 4.1 Договору підрядник зобов`язаний розпочати роботи протягом 3 робочих днів, починаючи з дня, який є наступним після отримання авансу на свій поточний рахунок.

Згідно з положеннями ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Таким чином, сторонами узгоджено, що підрядник приступає до виконання робіт протягом трьох робочих днів після сплати замовником авансу у розмірі 174 312,50 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 212 ЦК України особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов`язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

Відтак, у разі відсутності попередньої оплати у розмірі 174 312,50 грн., у підрядника не виникає зобов`язань з виконання робіт за Договором.

Натомість, як вбачається з матеріалів справи у порушення взятих на себе зобов`язань за Договором, замовником не сплачено відповідачу за зустрічним позовом аванс у належному розмірі, а сплачено лише 65 000,00 грн., а саме 30.04.2020 суму у розмірі 20 000,00 грн., 28.05.2020 - 20 000,00 грн. та 04.11.2020 - 25 000,00 грн.

Доказів здійснення замовником визначеної сторонами у Договорі попередньої оплати у розмірі 174 312,50 грн., яка є відкладальною обставиною та від сплати якої, залежить виникнення у підрядника обов`язку з виконання робіт за Договором, матеріали справи не містять.

В свою чергу, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; сплата неустойки; відшкодування збитків.

Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Частиною 2 ст. 598 ЦК України визначено, що припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 849 ЦК України визначає наступні права замовника під час виконання роботи:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Однак матеріали справи не містять, а позивачем за зустрічним позовом не надано доказів звернення до відповідача за зустрічним позовом з повідомленням про розірвання Договору з посиланням як на приписи ст. 849 ЦК України, так і на умови Договору.

Таким чином, оскільки умовами Договору визначено обов`язок замовника перерахувати підряднику аванс, до виконання якого замовником, підрядник не приступає до виконання робіт, враховуючи чинність Договору та відсутність будь-яких відмов від Договору із посилання на приписи як чинного законодавства так і умов Договору, часткове виконання підрядником робіт за Договором, які за обсягом та якістю замовнику не передавались підрядником не передавались, не наведення позивачем за зустрічним позовом жодних підстав та умов, які б свідчили про наявність у відповідача за зустрічним позовом обов`язку з повернення замовнику 65 000,00 грн. авансу, вимоги позивача за зустрічним позовом в цій частині також задоволенню не підлягають.

Згідно зі ст. 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Частиною 1 ст. 14 ГПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Це стосується позивача, який мав довести наявність тих обставин, на підставі яких він звернувся до господарського суду з позовними вимогами.

При цьому, оцінюючи доводи учасників справи під час розгляду справи, суд як джерелом права керується також практикою Європейського суду з прав людини. Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідач під час розгляду справи не надав суду належних та допустимих доказів, які б спростовували заявлені позовні вимоги та свідчили про відсутність у нього обов`язку сплатити заявлену до стягнення заборгованість.

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволені позовів, з покладенням судового збору на позивачів в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236 - 240 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ :

1. У задоволенні первісного позову відмовити повністю.

2. Витрати по сплаті судового збору за подання первісного позову покласти на позивача за первісним позовом.

3. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

4. Витрати по сплаті судового збору за подання зустрічного позову покласти на позивача за зустрічним позовом.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 02.05.2023

Суддя О.А. Грєхова