СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року м. Харків Справа № 917/602/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Бородіна Л.І., суддя Лакіза В.В.,

за участю секретаря судового засідання Фурсової А.М.,

представників сторін:

позивача за первісним позовом - Бакланов Дмитро Володимирович на підставі довіреності № 10.73/405 від 04.01.2023,

відповідача за первісним позовом - Кондрик Наталія Григорівна на підставі ордеру серії ВІ №1118042 від 16.01.2023, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ПТ №1431, видане на підставі рішення ради адвокатів Полтавської області від 26.09.2014 №7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" (вх.№193П/2) на рішення Господарського суду Полтавської області від 12.12.2022, прийняте у приміщенні Господарського суду Полтавської області суддею Кльоповим І.Г., дата складання повного тексту рішення - 20.12.2022, у справі № 917/602/21

за позовом Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава, в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Кременчук, Полтавська область,

до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання", м. Кременчук, Полтавська область,

про стягнення 1 114 952, 71грн

та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання", м. Кременчук,

до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава, в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Кременчук, Полтавська область,

про скасування оперативно-господарської санкції, застосовану Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" на загальну суму 1 114 952, 71грн

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" звернулося до Господарського суду Полтавської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" про стягнення вартості недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення ПРРЕЕ на загальну суму 1 114 952, 71грн, а саме: вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244, 30грн та вартість недооблікованої електричної енергії (перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708, 41грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказує на те, що уповноваженими представниками позивача на об"єкті відповідача були виявлені порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: пошкодження лічильника електричної енергії.

Також до Господарського суду Полтавської області надійшла зустрічна позовна заява Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції застосовану Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" на загальну суму 1 114 952,71грн.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 12.12.2022 позов Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" задоволено у повному обсязі; стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" на користь Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" вартість недооблікованої електричної енергії на загальну суму 1 114 952, 71грн, а саме: вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244, 30грн та вартість недооблікованої електричної енергії ( перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708, 41грн, а також понесені судові витрати у сумі 16 724, 29грн. У задоволенні позову Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, застосовану Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" на суму 1 114 952, 71грн відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано відповідністю акту про порушення № 0000219 від 26.12.2019 вимогам законодавства в сфері ринку електричної енергії та законності складання даного акту представниками АТ "Полтаваобленерго" у відповідності до вимог ПРРЕЕ та Кодексу системи розподілу.

Щодо зустрічного позову суд першої інстанції зазначено, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому. Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта пропорушення ПРЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивачем у зустрічному позові обрано неналежний спосіб захисту.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду від 12.12.2022, відповідач за первісним позовом звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 12.12.2022 року у справі № 917/602/21 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" про стягнення 1 114 952, 71грн відмовити повністю, а зустрічний позов Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, застосовану Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" на суму 1 114 952, 71грн задовольнити; також просить стягнути з Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" на користь апелянта судові витрати.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ним надані докази, які підтверджують цілісність металевої шафи на час виникнення спірних правовідносин, у якій розміщувався прилад обліку. Пломби, якими опломбована металева шафа на час завчасної заміни лічильників пошкоджена не була. Відтак, як вказує апелянт, він не мав технічної можливості здійснити механічне свердління корпусу лічильника.

Апелянт зазначає, що він не допускав порушення договірних відносин, вимог ПРРЕЕ, оскільки не мав технічної можливості вчинити порушення, про які йдеться в акті про порушення №00002019 від 26.12.2019, що підтверджується висновками експерта №4071, складеного судовим експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз 28.09.2021 за результатами проведення судової експертизи металів і сплавів та виробів з них за матеріалами справи №917/602/21.

На думку апелянта, висновки, яких дійшов суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, що шафа, яка досліджувалась спеціалістами, не є шафою , з якої було вилучено оператором системи прилад обліку заводський номер 242056 26.12.2019, суперечить доказам у справі, та не є правильними.

Також апелянт вважає, що місцевий господарський суд, не дослідивши заяву свідка ОСОБА_1 , яка міститься у матеріалах справи, дійшов помилкових висновків, що прилад обліку був пошкоджений споживачем.

Як зазначає апелянт, всупереч вимог пункту 8.4.4. ПРРЕЕ на час прийняття рішення від 06.02.2020 експертиза на підтвердження факту пошкодження засобів вимірювальної техніки, втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, була відсутня.

Крім того, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції оцінюючи висновок електротехнічного дослідження №9521, складеного 11.06.2020 ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» не надав оцінки щодо матеріалів, які використовували експерти для проведення експертного дослідження.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" на рішення Господарського суду Полтавської області від 12.12.2022 у справі №917/602/21; встановлено позивачу за первісним позовом строк до 01.03.2023 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання апелянту; встановлено учасникам справи строк до 01.03.2023 для подання заяв і клопотань; призначено справу до розгляду на "23" березня 2023 року о 10:00год.

22.02.2023 від апелянта надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів; просить долучити до матеріалів справи №917/602/21 додаткові докази: постанову слідчого про надання дозволу представнику потерпілого адвокату Кондрик Н.Г., потерпілого ПрАТ "КреВВТО" Бортник Т.В., на використання матеріалів в судовому порядку від 04.01.2023, копії висновку експертизи металів і сплавів та виробів від 07.04.2022 №5019, виконаний за постановою від 23.10.2021 у кримінальному провадженні №000448 із супровідним листом "про направлення висновку" вих.№5019 від 07.04.2022 з вхідним по ВП номером:1435/в 30.12.2022.

Як зазначає апелянт, за його заявою з 21.03.2020 правоохоронними органами розпочато та проводиться досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України за фактом, що при проведенні технічної перевірки засобу обліку встановленому на об`єкті ПрАТ "КреВВТО" та завчасної заміни лічильників посадовими особами системи АТ "Полтаваобленерго" за адресою: м. Кременчук вул. Л. Богаєвського, 2/7 було складено завідомо підроблений документ, а саме акт про порушення №00002019 від 26.12.2019. В межах цього кримінального провадження слідчим призначено та проведено вищезазначена експертиза. Головуючим по справі суддею Господарського суду Полтавської області Кльоповим І.Г. під час судового засідання надано дозвіл подачі цих висновків у якості доказу до матеріалів справи до закінчення розглядом справи в суді першої інстанції, але з незалежних від ПрАТ "КреВВТО" причин результати експертиз не змогли бути поданими, та подаються до суду апеляційної інстанції, оскільки матеріали кримінального провадження повернулись з державної експертної установи міста Львів до органу досудових розслідувань лише 30.12.2022, що підтверджується з відбитку штемпеля канцелярії ВП на супровідному листі вих.№5019 від 07.04.2022. Дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000448 від 21.03.2020 слідчим потерпілій стороні також надано лише 04.01.2023, що підтверджується відповідно постановленим процесуальним документом, який у якості доказу надається суду апеляційної інстанції.

06.03.2023 від Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу; зазначає, що в ході розгляду справи судом переглянуто в судовому засіданні в присутності сторін відеозапис, на якому представнику апелянта продемонстровано виявлене порушення та зафіксовано відмову представника від підпису в акті про порушення.

Як зазначає позивач за первісним позовом, апелянтом не надано суду доказів щодо наявності обвинувального вироку у кримінальному провадженні, а, відтак, наявність самого кримінального провадження не доводить доводів апелянта щодо недостовірності відомостей, викладених в акті про порушення.

Позивач за первісним позовом зазначає, що судом у судовому засіданні досліджено додатки до акту про порушення у вигляді фото-, відеозапису, на яких вбачається отвір на поверхні металевої шафи для монтажу електричних лічильників та прийнято заяву свідка ОСОБА_2 , згідно якої встановлено пошкодження корпусу лічильника.

Крім того, позивач за первісним позовом зазначає, що апелянт не надав доказів, що корпус шафи для монтажу електричних лічильників, встановлений в будівлі ремонтно-механічного цеху ПрАТ "КреВВТО" по вул. Лікаря В. Богаєвського, 2/7 в м. Кременчуці, є саме тією шафою, в якій знаходився лічильник електричної енергії типу САЗУ-4670М №242056 на момент його огляду та вилучення працівниками оператора системи розподілу під час складання акту 26.12.2019, оскільки експертні дослідження проводилися через деякий час (27.01.2020 і 28.02.2020) після складання акту про порушення та не виключає можливості заміни вказаної шафи на іншу без відповідних отворів або з отворами в інших місцях, та подальшим проведенням експертизи нової шафи.

Разом з тим, як вказує позивач за первісним позовом, судом прийнято до уваги висновки експерта №9521 від 11.06.2020 та №9635 від 26.01.2021 за результатами проведення електротехнічного дослідження судового експерта Незалежного інституту судових експертиз Пампухи Г.Г., яким досліджено саме лічильник електричної енергії типу САЗУ-4670М №242056 та встановлено, що останній має пошкодження у вигляді наскрізного отвору. Допитані під час підготовчого судового засідання експерти Пампуха Г.Г. та ОСОБА_3 у своїх показах підтвердили висновки експертиз №9521 від 11.06.2020 та №9635 від 26.01.2021 та зазначили обставини, за яких проводилось експертне дослідження. Крім того, експертами надано свідчення щодо наявності свідоцтва судового експерта та можливості здійснення експертної діяльності.

На думку позивача за первісним позовом, суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, вірно зазначив щодо невірно обраного способу захисту порушеного права апелянта.

Щодо висновка експерта №5019 від 07.04.2022 у кримінальному провадженні №0000448 від 21.03.2020, який не досліджувався в суді першої інстанції, позивач за первісним позовом вважає наведені апелянтом доводи щодо неподання цього доказу місцевому господарському суду неповажними, оскільки датою вихідного листа ЛНДІСЕ, так і висновку експерта №5019 є 07.04.2022, однак, отримано територіальним відділенням поліції лише через 8 місяців. Позивач за первісним позовом вважає, що візуальним оглядом рукописного тексту в правому нижньому куті супровідного листа ЛНДІСЕ від 07.04.2022 вбачається надпис, згідно якого не надається можливим ідентифікувати орган, підрозділ, до якого надійшов документ, кількість аркушів, а також кількість додатків до нього. Штамп установи відсутній. Також до вказаного листа не додано конверт, що не дозволяє ідентифікувати дату відправлення вказаної експертизи до Кременчуцького РУП ГУНП.

Поряд з цим, як вказує позивач за первісним позовом, згідно висновку №5019 від 07.04.2022, експертом досліджено лічильник електричної енергії типу САЗУ-4670М №242056 та встановлено, що на верхній поверхні лицьової частини корпусу лічильника поміж двома виступаючими смугами знаходиться отвір з нерівними краями діаметром приблизно 1, 3мм.

З огляду на викладене, позивач за первісним позовом просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення Господарського суду Полтавської області від 12.12.2022 у справі №917/602/21 залишити без змін.

14.03.2023 від Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" надійшли заперечення на клопотання апелянта про надання додаткових доказів, зазначає, що у позивача за зустрічним позовом були відсутні перешкоди для подання додаткових доказів суду першої інстанції.

17.03.2023 від апелянта надійшли пояснення щодо окремих питань, зазначає, що ПрАТ "КреВВТО" звертаючись до суду апеляційної інстанції з клопотанням про долучення додаткових доказів обґрунтував причини, з яких учасник процесу не зміг подати докази до суду першої інстанції, які є винятковим випадком згідно з яким, на думку апелянта, апеляційний господарський суд може оцінити такі документи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.03.2023 розгляд справи відкладено на 05 квітня 2023 року о 12:15год.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 05.04.2023 представник апелянта оголосила доводи апеляційної скарги, просить її задовольнити.

Представник позивача за первісним позовом проти апеляційної скарги заперечує, просить у задоволенні скарги відмовити, а рішення Господарського суду Полтавської області від 12.12.2022 залишити без змін.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, представники сторін висловили свої доводи і вимоги щодо апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Вирішуючи питання прийняття наданих апелянтом додаткових доказів: постанови слідчого про надання дозволу представнику потерпілого адвокату Кондрик Н.Г., потерпілого ПрАТ "КреВВТО" Бортник Т.В., на використання матеріалів в судовому порядку від 04.01.2023, копії висновку експертизи металів і сплавів та виробів від 07.04.2022 №5019, виконаний за постановою від 23.10.2021 у кримінальному провадженні №000448 із супровідним листом "про направлення висновку" вих.№5019 від 07.04.2022, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до положень статті 80 Господарського процесуального кодексу України, позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Отже, за загальним правилом, усі докази в обґрунтування своїх вимог та заперечень мають бути подані учасниками справи до суду першої інстанції, а до суду апеляційної інстанції додаткові докази подаються у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Апелянт мав, належним чином користуючись своїми процесуальними правами, подати усі докази суду першої інстанції, зокрема разом з відзивом на позовну заяву, або разом із зустрічним позовом.

Як вбачається із матеріалів справи, апелянт в обґрунтування неможливості подання додаткових доказів суду першої інстанції посилається на те, що за його заявою з 21.03.2020 правоохоронними органами розпочато та проводиться досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України за фактом, що при проведенні технічної перевірки засобу обліку встановленому на об`єкті ПрАТ "КреВВТО" та завчасної заміни лічильників посадовими особами системи АТ "Полтаваобленерго" за адресою м. Кременчук вул. Л. Богаєвського, 2/7 було складено завідомо підроблений документ, а саме акт про порушення №00002019 від 26.12.2019. В межах цього кримінального провадження слідчим призначено та проведено вищезазначену експертизу. Головуючим по справі суддею Господарського суду Полтавської області Кльоповим І.Г. під час судового засідання надано дозвіл подачі цих висновків у якості доказу до матеріалів справи до закінчення розглядом справи в суді першої інстанції, але з незалежних від ПрАТ "КреВВТО" причин результати експертиз не змогли бути поданими, та подаються до суду апеляційної інстанції, оскільки матеріали кримінального провадження повернулись з державної експертної установи міста Львів до органу досудових розслідувань лише 30.12.2022, що підтверджується з відбитку штемпеля канцелярії ВП на супровідному листі вих.№5019 від 07.04.2022. Дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000448 від 21.03.2020 слідчим потерпілій стороні також надано лише 04.01.2023, що підтверджується відповідно постановленим процесуальним документом, який у якості доказу надається суду апеляційної інстанції.

Однак, судова колегія зазначає, що положення статті 269 Господарського процесуального кодексу України передбачають наявність таких критеріїв для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, як "винятковість випадку" та "причини, що об`єктивно не залежать від особи", і тягар доведення покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою).

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.04.2021 у справі №909/722/14.

Відповідно до висновку щодо застосування приписів статей 80, 269 Господарського процесуального кодексу України, викладеного Верховним Судом, зокрема, у постановах від 06.02.2019 у справі №916/3130/17 та від 18.06.2020 у справі №909/965/16, від 26.02.2019 у справі №913/632/17, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом, у тому числі апеляційної інстанції, доказів з порушеннями встановленого процесуальним законом порядку, - це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії з причин, що не залежали від нього, тягар доведення яких покладений на учасника справи.

При цьому, за імперативним приписом частини четвертої статті 13 вказаного Кодексу, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип рівності сторін у процесі у розумінні "справедливого балансу" між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.

Прийняття судом апеляційної інстанції додатково поданих доказів без урахування наведених вище критеріїв у вирішенні питання про прийняття судом апеляційної інстанції таких доказів матиме наслідком порушення приписів статті 269 Господарського процесуального кодексу України, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність.

Як вбачається із наданих апелянтом додаткових доказів, в правому нижньому куті супровідного листа ЛНДІСЕ від 07.04.2022 вбачається надпис, згідно якого не надається можливим ідентифікувати орган, підрозділ, до якого надійшов документ, кількість аркушів, а також кількість додатків до нього. Штамп установи відсутній. Також до вказаного листа не додано конверт ( його копія), що не дозволяє ідентифікувати дату відправлення вказаної експертизи до Кременчуцького РУП ГУНП.

Відтак, апелянтом не доведено належними та допустимими доказами, що копія висновку експерта не могла бути ним отримана у встановлені строки . До того ж, апелянт знав про проведення такої експертизи та мав можливість звертатись до слідчого із запитами щодо наявності такого висновку, враховуючи встановлені строки проведення експертиз.

Судова колегія наголошує, що усі докази мали бути подані сторонами до суду першої інстанції; належних та допустимих доказів неможливості подання до суду першої інстанції доданих апелянтом до апеляційної скарги додаткових доказів з причин, що об`єктивно не залежали від нього апелянтом суду апеляційної інстанції не надано.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не приймає додані відповідачем до апеляційної скарги додаткові докази: постанови слідчого про надання дозволу представнику потерпілого адвокату Кондрик Н.Г., потерпілого ПрАТ "КреВВТО" Бортник Т.В., на використання матеріалів в судовому порядку від 04.01.2023, копії висновку експертизи металів і сплавів та виробів від 07.04.2022 №5019, виконаний за постановою від 23.10.2021 у кримінальному провадженні №000448 із супровідним листом "про направлення висновку" вих.№5019 від 07.04.2022, і здійснює розгляд апеляційної скарги за наявними і поданими суду першої інстанції доказами.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як встановлено місцевим господарським судом, АТ "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії здійснює свою діяльність з розподілу електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 року та "Правил роздрібного ринку електричної енергії" (далі - ПРРЕЕ), затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року №312 (набрали чинності 11.06.2018 року) з наступними змінами та Кодексом систем розподілу, затвердженим Постановою НКРЕКП № 310 від 14.03.2018 року (далі - КСР).

Судом першої інстанції встановлено та сторонами не оспорюється, що 28.12.2018 року між АТ "Полтаваобленерго" та ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" шляхом підписання заяви-приєднання укладено договір №21500314 про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Відповідно до пункту 6.2. вказаного договору та пункту 5.5.5. ПРРЕЕ, споживач зобов`язується:

1) виконувати умови цього договору;

2) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів;

3) забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та /або об`єкті розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

4) забезпечувати доступ представникам Оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки;

5) не допускати безоблікового користування електричною енергією, а також відшкодовувати збитки завдані оператору системи.

Згідно з пунктом 7.1. договору та пункту 5.1.1 ПРРЕЕ, оператор системи має право:

1) контролювати додержання споживачем умов Договору та вимог ПРРЕЕ;

2) проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії;

3) складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам Договору та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Також місцевим господарським судом встановлено, що 26 грудня 2019 року уповноваженими представниками АТ "Полтаваобленерго" на об`єкті відповідача за адресою: АДРЕСА_1 виявлено порушення п. 2.3.4, п. 5.5.5.8, п. 5.5.5.9, п. 5.5.5.19, п. 5.5.5.25, п. 8.2.4. ПРРЕЕ, п. 11.9.1, п. 11.9.2. КСР, а саме: пошкодження лічильника електричної енергії №242056. Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку, що призвело до не обліку електричної енергії. На корпусі електролічильника в районі лічильного механізму мали місце характерні пошкодження корпусу лічильника (отвір в кожусі лічильника). Аналогічні пошкодження мали: шафа обліку. Під час проведення контрольного огляду виявити дане порушення не мали можливості.

За фактом виявленого порушення у присутності представника відповідача енергетика Ішкова Василя Івановича складений акт № 00002019 про порушення ПРРЕЕ, від підпису якого він відмовився, що зафіксовано та підтверджується додатками до акту у вигляді фото-, відеоматеріалів.

Позивачем за первісним позовом також надано належним чином нотаріально посвідчену заяву свідка ОСОБА_2 за №4214 від 04.08.2021, згідно якої встановлено, що " ОСОБА_2 , в якості представника оператора системи розподілу інженера ГТА АТ "Полтаваобленерго" 26 грудня 2019 року близько 15 год. 15 хв. прибув за адресою: АДРЕСА_1 , де ним було виявлено порушення п. 2.3.4, п. 5.5.5.8, п. 5.5.5.9, п. 5.5.5.19, п. 5.5.5.25, п. 8.2.4. ПРРЕЕ, п. 11.9.1, п. 11.9.2. Кодексу систем розподілу, а саме: пошкодження лічильника електричної енергії № 242056. Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку, що призвело до не обліку електричної енергії. На корпусі електролічильника в районі лічильного механізму мали місце характерні пошкодження корпусу лічильника (отвір в кожусі лічильника). Аналогічні пошкодження мали: шафа обліку. При виявленні зазначеного порушення він особисто та інші уповноважені представники АТ "Полтаваобленерго" бачили пошкодження корпусу електролічильника (отвір в корпyci) та аналогічне пошкодження шафи обліку над місцем встановлення лічильника, що було зафіксовано за допомогою фото, - відеозйомки та зазначено в Акті про порушення про тaку фіксацію.

Виявлене порушення ліквідоване шляхом заміни засобу обліку на інший, придатний до експлуатації, що підтверджується актом технічної перевірки та актом про пломбування від 26.12.2019.

Лічильник №242056 вилучено, як речовий доказ, запаковано у окремий пакет та опломбовано пломбою оператора системи № С56148578.

Даний факт підтверджується актом тимчасового збереження речового доказу від 26.12.2019, який підписаний представником відповідача Ішковим В.І.

У зв`язку з відмовою від підпису в акті про порушення №00002019 від 26 грудня 2019 року представником відповідача Ішковим В.І., зазначений акт направлено на адресу відповідача рекомендованим листом, що підтверджується копією квитанції та опису вкладення.

Разом з цим, 20.01.2020 при зверненні до АТ "Полтаваобленерго" виконуючого обов`язки голови правління ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" Бортник Т.В. останній вручено акт з переліком необхідних додатків, про що свідчить підпис саме Бортник Т.В. в примірнику акта.

У подальшому 06.02.2020 у присутності представника відповідача Голови правління ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" Бортник Т.В. проведено засідання комісії по розгляду акту, про що зазначено в протоколі № 000002019 від 06.02.2020.

На підставі вищезазначеного акту та відповідно до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ виконано розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії та розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії на загальну суму 1 114 952 грн. 71 коп., а саме: вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244 грн. 30 коп. та вартість недооблікованої електричної енергії (перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708 грн. 41 коп.

Протокол підписаний представником відповідача за первісним позовом та другий примірник вручено їй особисто. На комісії виконуюча обов`язки голови правління ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" Бортник Т.В. наполягала на проведенні експертизи.

Судом першої інстанції встановлено, що у відповідності до п 8.4.4 ПРРЕЕ засіб вимірювальної техніки належним чином було направлено до експертної установи, що має ліцензію на проведення відповідних експертиз.

Позивачем за первісним позовом надано висновки експерта №9521 від 11.06.2020 та №9635 від 26.01.2021 за результатами проведення електротехнічного дослідження судового експерта Незалежного інституту судових експертиз Пампухи Геннадія Геннадійовича, яким досліджено саме лічильник електричної енергії типу САЗУ-И670М №242056 та встановлено, що останній має пошкодження у вигляді наскрізного отвору. При огляді на поверхні облікового диску виявлено численні подряпини. Виявлені пошкодження на обліковому диску однозначно свідчать про сторонній вплив на нього через виявлений отвір в верхній частині корпусу наданого лічильника електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056. Таке втручання могло привести до зменшення кількості облікованої електричної енергії лічильником електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056 через виявлений отвір в його корпусі.

За висновком від 26.01.2021 року судового експерта Незалежного інституту судових експертиз Пампухи Геннадія Геннадійовича встановлено:

1. На зовнішніх та внутрішніх поверхнях корпусу лічильника виявлено нашарування маслянистої речовини із різким запахом, коричневого забарвлення, що за своїм зовнішнім виглядом та властивостями схожа на продукт нафтопереробної промисловості.

З верхньої сторони кришки лічильника, в межах верхньої стійки виявлено пошкодження у вигляді наскрізного отвору. Виявлене пошкодження ймовірно виконане, зважаючи на характер утворення пошкоджень та зовнішні ознаки, за допомогою пристрою по типу дриля свердлінням корпусу лічильника. Біля отвору виявлено нашарування речовини чорного забарвлення.

При огляді на поверхні облікового диску виявлено численні подряпини.

Місцезнаходження пошкодження (отвору) на корпусі лічильника співпадає із розміщенням облікового диску та пошкоджень на ньому. Аналізуючи виявлені пошкодження зроблено висновок, що вони були зроблені з метою здійснення зовнішніх маніпуляцій інструментом, предметом (металевий дріт, тощо ), через зазначений отвір до рухомих елементів облікового механізму з метою гальмування чи зміни його показань.

У наданому на дослідження лічильнику САЗУ И670М № 242056 виявлено пошкодження у вигляді отвору і водночас виявлено пошкодження на обліковому диску. Аналізуючи виявлені пошкодження (розміщення, розмір) судовим експертом зроблено висновок, що втручання могло бути здійснено за допомогою зовнішнього впливу інструментом або предметом ( металевий дріт, тощо).

Фактично виявлені пошкодження на обліковому диску однозначно свідчать про сторонній вплив на нього інструментом або предметом ( металевий дріт, тощо ) через виявлений отвір в верхній частині корпусу наданого лічильником електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056.

Таке втручання (вплив) на обліковий диск могло привести до зменшення кількості облікованої електричної енергії лічильником електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056 через виявлений отвір в його корпусі.

Допитані під час підготовчого судового засідання експерти Пампуха Г.Г. та Грабар О.А. у свої показах підтвердили висновки експертизи №9521 від 11.06.2020 та №9635 від 26.01.2021 та зазначили обставини, за яких проводилось експертне дослідження. Крім того експертами надано свідчення щодо наявності свідоцтва судового експерта та можливості здійснення експертної діяльності.

Місцевим господарським судом встановлено, що після отримання результатів експертного дослідження 11.02.2021 року у присутності представника відповідача за первісним позовом Голови правління ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" Бортник Т.В. проведено повторне засідання комісії по розгляду акту, про що зазначено в Протоколі №000002019 від 11.02.2021 року, на якому позивач за первісним позовом повідомив представника відповідача за первісним позовом про результати експертного дослідження від 26.01.2021 року експертної установи та розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії на загальну суму 1 114 952 грн. 71 коп., а саме: вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244 грн. 30 коп. та вартість недооблікованої електричної енергії (перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708 грн. 41 коп.

Копія протоколу та рахунки за недообліковану електричну енергію по Акту про порушення № 000002019 вручені представнику Відповідача особисто під підпис 11.02.2021 року.

Заперечуючи викладені обставини у зустрічній позовній заяві, відповідач вказує, що оскільки ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" договірних порушень не допускало; не порушувало також вимог і ПРРЕE; обставини представниками оператора системи до акту 26.12.2019 внесені завідомо неправдиві, а тому ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" вважає застосовaну опepaтивно-господарську санкцію на загальну суму 1 114 952, 71 грн. такою, що застосована неправомірно, а тому підлягає скасуванню в судовому порядку.

Зазначає, що з червня 2018 року по вересень 2018 року ПАT "Полтаваобленерго" Кременчуцька філія проводились ремонтні роботи по заміні трубопроводів на тепловій по вул. Лікаря Богаєвського у м. Кременчуці, Полтавської області, а саме за місце розташування виробничих будівель ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання".

По закінченню цих робіт у 2018 році залишились не засипаними повністю траншеї, незакінченими залишились роботи остаточного відновлення порушених елементів благоустрою, що створило незручності у веденні нормальної господарської діяльності та стало приводом неодноразових звернень протягом 2018 - 2019 років ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" на адресу АТ "Полтаваобленерго" щодо припинення порушення цивільних прав підприємства та з вимогою провести роботи остаточного відновлення порушених елементів благоустрою, а саме повністю засипати траншею та відновити асфальтове покриття проїжджої частини дороги і тротуару, зеленої зони.

Лише восени 2019 року нарешті роботи АТ "Полтаваобленерго" були виконаними, а 26 грудня 2019 року складено акт про порушення, який вважає наслідком вищевказаних скарг.

Також відповідач за первісним позовом вважає, що посадовими особами оператора AT "Полтаваобленерго" Кременчуцька філія а саме: інженером ГТА Чинчик О.C., ОСОБА_4 , ОСОБА_5 перевищено службові повноваження, оскільки останні не мають спеціальних знань в галузі виявлення не облікованої електричної енергії та вони не є експертами,

ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" 21.01.2020 звернулось до судового експерта Маківського M.B. із заявою на проведення будівельно-технічного дослідження шафи для монтажу електричних лічильників, встановленої в будівлі ремонтно-механічного цеху ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" по вул. Лікаря О. Богаєвського, 2/7 у м. Кременчуці.

Висновком експерта №5-20 складеного 27 січня 2020, за pезультатами проведення будівельно-технічного дослідження, встановлено, що на корпусі шафи для монтажу електричних лічильників, встановленої в будівлі ремонтно-меxaнічнoго цexy ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" по вул. Лікаря О. Богаєвського, 2/7 у м. Кременчуці отвори або сліди запаювання чи заварювання отворів відсутні.

Також 27 лютогo 2020 pоку ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" звернулось до Полтавського НДЕКЦ MBC пpo пpoвeдeння трасологічного дослідження шафи для монтажу електричних лічильників, встановленої в будівлі ремонтно-меxaнічнoго цexy ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" по вул. Лікаря О. Богаєвського, 2/7 у м. Кременчуці.

Висновком експертного дослідження №3/Кр від 28.02.2020 встановлено, що на зовнішній та внутрішній поверхнях металевої шафи для монтажу електричних лічильників, встановленої в будівлі ремонтно-меxaнічнoго цexy ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" по вул. Лікаря О. Богаєвського, 2/7 у м. Кременчуці, пошкоджень, характерних для несанкціонованого доступу до внутрішньої частини шафи, не виявлено.

Крім того, відповідачем за первісним позовом надано суду висновок експерта Львівського НДІСЕ Лушникової Т.М. №4071 від 28.09.2021, згідно з яким встановлено:

1. З технічної точки зору не можливе утворення отвору діаметром 1,3 мм на верхній частині корпусу приладу обліку САЗУ-4670М №242056 через верхню кришку металевого ящика.

2. З технічної точки зору не можливе через отвір діаметром 1, 3 мм нанести мастику на верхню частину корпусу приладу обліку САЗУ-4670М №242056 через верхню кришку металевого ящика.

3. З технічної точки зору панель приладу обліку типу САЗУ-4670М №242056 може бути від`єднана від посадочного місця на приладі обліку.

4. З технічної точки зору здійснення механічної дії на роботу приладу обліку електроенергії САЗУ-4670М №242056 через отвір діаметром 1,3 мм на верхній частині корпусу приладу обліку через верхню кришку металевого ящика не надається за можливе.

Разом з цим, ПpAT "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" звернулось із заявою про вчинення кримінального правопорушення до CB Kpeмeнчyцькoгo PУП ГУHП в Полтавській області. За вказаним звернення на даний час пpoводитьcя дocyдoве pозслідування по кримінальному провадженню №0000448 вiд 21.03.2020 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого частиною 1 статті 366 Kримінального кодексу України.

Апеляційним господарським судом встановлено, що вірним зазначенням номеру та типу лічильника є САЗУ-И670М №242056, що відображено і в висновках експерта від 11.06.2020 та від 26.01.2021.

Відповідно до висновку експерта за результатами електротехнічного дослідження №9521 від 11.06.2020, на внутрішніх поверхнях, внутрішніх конструктивних елементах та внутрішніх поверхнях кришки корпусу досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № року випуску з оглядовим склом наявні багаточисельні нашарування залишків рідини у вигляді крапель коричневатого кольору. Виявлені наскрізний отвір на верхній торцевій частині кришки корпусу досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № року випуску не є технологічним отвором, що передбачений заводом-виробником даного типу лічильника. Виявлені залишки рідини коричневатого кольору та розшарування виявленого наскрізного отвору в кришці корпусу досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № року випуску дають змогу зробити висновок, що вищевказана рідина могла потрапити через вищевказаний отвір до внутрішньої поверхні та до внутрішніх конструктивних елементів досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М №242-56 1963 року випуску. Будь-які сліди стороннього втручання на конструктивних елементах лічильного механізму досліджуваного лічильника відсутні. На кріпильній стійці рамки корпусу досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № року випуску та на облікованому диску виявлені механічні пошкодження у вигляді багаточисельних подряпин, які знаходяться за межами контактної взаємодії при штатній роботі лічильника. На правій торцевій поверхні кришки корпусу досліджуваного лічильника, в місці пазу для укладання полімерної прокладки між кришкою та корпусом досліджуваного лічильника електричної енергії типу САЗУ-И670М № року випуску, виявлено сліди термічного впливу, а саме обвуглення.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 173 Господарського кодексу України та статті 509 Цивільного кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконати її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

У відповідності до статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Між сторонами у справі виникли зобов`язання, які за своєю правовою природою є правовідносинами, що випливають із договору постачання електричної енергії.

Судом першої інстанції встановлено, що на момент складання уповноваженими працівниками позивача за первісним позовом акту про порушення від 26.12.2019 діяли Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312 (набрали чинності 11.06.2018 року) з наступними змінами.

Відповідно до пункту 1.1.1 ПРРЕЕ, вказані Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

За змістом пункту 2.3.1 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, які установлено на території та/або об`єкті (у його приміщенні) споживача електричної енергії, на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених ПРРЕЕ та ККО.

Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені; відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їхній власник (пункт 2.3.4 ПРРЕЕ).

Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про опломбування (підпункт 8 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ); невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання (підпункт 9 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ); своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень (підпункт 19 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ); оперативно повідомляти центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки та охорони праці, електропостачальника та оператора системи, а також тих учасників роздрібного ринку, які зареєструвались в адміністратора комерційного обліку як постачальники послуг комерційного обліку, відповідно до їх повноважень (підпункт 25 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ).

Згідно з пунктом 8.2.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Відповідно до пункту 8.2.5. ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

Як вбачається із матеріалів справи, 26 грудня 2019 року уповноваженими представниками АТ "Полтаваобленерго" на об`єкті відповідача за адресою: АДРЕСА_1 виявлено порушення п. 2.3.4, п. 5.5.5.8, п. 5.5.5.9, п. 5.5.5.19, п. 5.5.5.25, п. 8.2.4. ПРРЕЕ, п. 11.9.1, п. 11.9.2. КСР, а саме: пошкодження лічильника електричної енергії №242056. Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку. На корпусі електролічильника в районі лічильного механізму мали місце характерні пошкодження корпусу лічильника (отвір в кожусі лічильника). Аналогічні пошкодження мали: шафа обліку. Під час проведення контрольного огляду виявити дане порушення не мали можливості.

За фактом виявленого порушення у присутності представника відповідача енергетика Ішкова Василя Івановича складений акт № 00002019 про порушення ПРРЕЕ, від підпису якого він відмовився, що зафіксовано та підтверджується додатками до акту у вигляді фото-, відеоматеріалів.

Позивачем за первісним позовом також надано належним чином нотаріально посвідчену заяву свідка ОСОБА_2 за №4214 від 04.08.2021, згідно якої встановлено, що " ОСОБА_2 , в якості представника оператора системи розподілу інженера ГТА АТ "Полтаваобленерго" 26 грудня 2019 року близько 15 год. 15 хв. прибув за адресою: м. Кременчук, вул. Лікаря О. Богаєвського, б. 2/7, де ним було виявлено порушення п. 2.3.4, п. 5.5.5.8, п. 5.5.5.9, п. 5.5.5.19, п. 5.5.5.25, п. 8.2.4. ПРРЕЕ, п. 11.9.1, п. 11.9.2. Кодексу систем розподілу, а саме: пошкодження лічильника електричної енергії №242056. Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку, що призвело до не обліку електричної енергії. На корпусі електролічильника в районі лічильного механізму мали місце характерні пошкодження корпусу лічильника (отвір в кожусі лічильника). Аналогічні пошкодження мали: шафа обліку. При виявленні зазначеного порушення він особисто та інші уповноважені представники АТ "Полтаваобленерго" бачили пошкодження корпусу електролічильника (отвір в корпyci) та аналогічне пошкодження шафи обліку над місцем встановлення лічильника, що було зафіксовано за допомогою фото, - відеозйомки та зазначено в Акті про порушення про тaку фіксацію.

Колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє доводи апелянта щодо проведення дocyдoвого pозслідування по кримінальному провадженню №0000448 вiд 21.03.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 KK України, оскільки зазначене не може бути підставою для визнання акту про порушення таким, до якого внесені завідомо недостовірні відомості.

Відповідачем не надано суду будь-яких доказів, які б свідчили про наявність обвинувального вироку суду у вищезгаданому кримінальному провадженні, а відтак наявність самого кримінального провадження не доводить факту недостовірності відомостей, зазначених в акті про порушення

Відтак, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відповідність акту про порушення № 0000219 від 26.12.2019 вимогам законодавства в сфері ринку електричної енергії та законності складання даного акту представниками АТ "Полтаваобленерго" у відповідності до вимог ПРРЕЕ та КСР.

Належних та допустимих доказів іншого апелянтом суду першої інстанції не надано.

Відповідно до пункту 8.2.6. ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії.

Відповідно до пункту 8.4.1 ПРРЕЕ, оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів пошкодження лічильника, безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

Відповідно до пунктів 11.9.1, 11.9.2 Кодексу системи розподілу безобліковий відбір електричної енергії з системи розподілу, а також від технологічних мереж основного споживача не допускається.

Користувач повинен оперативно повідомляти ОСР про виявлення несанкціонованого відбору електричної енергії від мереж системи розподілу, у тому числі від технологічних електричних мереж основного споживача.

Згідно матеріалів справи, 06.02.2020 у присутності представника відповідача Голови правління ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" Бортник Т.В. проведено засідання комісії по розгляду акту, про що зазначено в протоколі № 000002019 від 06.02.2020.

На підставі вищезазначеного акту та відповідно до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ виконано розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії та розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії на загальну суму 1 114 952 грн. 71 коп., а саме: вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244 грн. 30 коп. та вартість недооблікованої електричної енергії (перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708 грн. 41 коп.

Протокол підписаний представником відповідача за первісним позовом та другий примірник вручено їй особисто. На комісії виконуюча обов`язки голови правління ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" Бортник Т.В. наполягала на проведенні експертизи.

Згідно з пунктом 8.4.4 ПРРЕЕ, факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності).

Судом першої інстанції встановлено, що у відповідності до пункту 8.4.4 ПРРЕЕ засіб вимірювальної техніки належним чином було направлено до експертної установи, що має ліцензію на проведення відповідних експертиз.

Позивачем за первісним позовом надано висновки експерта №9521 від 11.06.2020 та №9635 від 26.01.2021 за результатами проведення електротехнічного дослідження судового експерта Незалежного інституту судових експертиз Пампухи Геннадія Геннадійовича, яким досліджено лічильник електричної енергії типу САЗУ-И670М №242056 та встановлено, що останній має пошкодження у вигляді наскрізного отвору. При огляді на поверхні облікового диску виявлено численні подряпини. Виявлені пошкодження на обліковому диску однозначно свідчать про сторонній вплив на нього через виявлений отвір в верхній частині корпусу наданого лічильника електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056. Таке втручання могло привести до зменшення кількості облікованої електричної енергії лічильником електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056 через виявлений отвір в його корпусі.

Місцевим господарським судом також встановлено, що після отримання результатів експертного дослідження 11.02.2021 року у присутності представника відповідача за первісним позовом Голови правління ПрАТ "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" Бортник Т.В. проведено повторне засідання комісії по розгляду акту, про що зазначено в Протоколі №000002019 від 11.02.2021 року, на якому позивач за первісним позовом повідомив представника відповідача за первісним позовом про результати експертного дослідження від 26.01.2021 року експертної установи та розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії на загальну суму 1 114 952 грн. 71 коп., а саме: вартість недооблікованої електричної енергії (активна електроенергія) на суму 1 091 244 грн. 30 коп. та вартість недооблікованої електричної енергії (перетікання реактивної електричної енергії) на суму 23 708 грн. 41 коп.

Копія протоколу та рахунки за недообліковану електричну енергію по Акту про порушення №000002019 вручені представнику Відповідача особисто під підпис 11.02.2021.

Апелянт не заперечує проти арифметичної вірності здійсненого позивачем за первісним позовом розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що ним надані докази, які підтверджують цілісність металевої шафи на час виникнення спірних правовідносин, у якій розміщувався прилад обліку, що на думку апелянта, технічно виключає можливість впливу на лічильник електричної енергії типу САЗУ-И670М №242056. Однак у судовому засіданні не заперечує, що такий отвір у металевій шафі був, вважає що через такий отвір неможливе пошкодження лічильника.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України та змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на нову "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саму ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно наданих відповідачем за первісним позовом висновків експерта №5-20 від 27.01.2020 та №3/Кр від 28.02.2020, експертом досліджено виключно шафу для монтажу електричних лічильників на предмет наявності пошкоджень, а не сам засіб обліку електричної енергії. Вказана шафа не є предметом доказування по даній справі, оскільки предметом спору є саме самовільне втручання в роботу засобу обліку електроенергії та складання акту про порушення ПРЕЕ з подальшим нарахуванням вартості не облікованої електричної енергії, як наслідок такого втручання.

Однак у судовому засіданні апелянт не заперечує, що такий отвір у металевій шафі був, вважає що через такий отвір неможливе пошкодження лічильника.

Також наявність отворів в шафі підтверджуються дослідженими судом першої інстанції у судовому засіданні додатками до акту про порушення у вигляді фото-, відеозапису, на яких вбачається отвір на поверхні металевої шафи для монтажу електричних лічильників.

Доказів в спростування зазначеного апелянтом суду першої інстанції не надано.

Одночасно позивачем за первісним позовом надано висновки експерта №9521 від 11.06.2020 та №9635 від 26.01.2021, яким досліджено саме лічильник електричної енергії типу САЗУ-4670М №242056 та встановлено, що останній має пошкодження у вигляді наскрізного отвору. При огляді на поверхні облікового диску виявлено численні подряпини. Виявлені пошкодження на обліковому диску однозначно свідчать про сторонній вплив на нього через виявлений отвір в верхній частині корпусу наданого лічильника електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056. Таке втручання могло привести до зменшення кількості облікованої електричної енергії лічильником електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056 через виявлений отвір в його корпусі.

Апелянт зазначає, що він не допускав порушення договірних відносин, вимог ПРРЕЕ, оскільки не мав технічної можливості вчинити порушення, про які йдеться в акті про порушення №00002019 від 26.12.2019, що підтверджується висновками експерта №4071, складеного судовим експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз 28.09.2021 за результатами проведення судової експертизи металів і сплавів та виробів з них за матеріалами справи №917/602/21.

Однак, предметом і даної експертизи була лише металева шафа, а не лічильник електричної енергії САЗУ И670М №242056; при чому, експертом не встановлювалась, що це була саме та шафа, в якій знаходився лічильник електричної енергії типу САЗУ-И670М №242056 на момент його огляду та вилучення представниками оператора системи розподілу під час складання акту 26.12.2019, як і не встановлювалась обставина можливості здійснення відповідного отвору засобами іноземного виробництва.

Щодо доводів апелянта, що лічильник електричної енергії САЗУ И670М №242056 потрапив до судового експерта Незалежного інституту судових експертиз з показниками у різницю в 100кВт більше за показниками, зафіксованими у акті про порушення на час вилучення, а також з дефектами, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Допитані під час підготовчого судового засідання 01.12.2021 в суді першої інстанції експерти Пампуха Г.Г. та Грабар О.А. за клопотанням сторін у своїх показах підтвердили висновки експертиз №9521 від 11.06.2020 та №9635 від 26.01.2021 та зазначили обставини, за яких проводилось експертне дослідження.

Зокрема, згідно експертного висновку №9521 від 11.06.2020, на дослідження було надано лічильник електричної енергії типу САЗУ-И670М №242056, який запаковано в пакет та опломбовано пломбою ОСР №С56148578 (фото №1-4 висновку експерта) з показами 0769, 8кВт * год. (фото №5).

Для перевірки відповідності обліку експертом підключено електролічильник до трифазної напруги та через 1 хвилину контрольованого заміру зафіксоване інтенсивне виділення вологи на внутрішній стороні захисного скла, після чого контрольний замір зупинено. При подачі напруги живлення на лічильник електричної енергії, обліковий диск почав обертатись і було почато підрахунок кількості обертів облікового диску лічильника (фото №7).

Після завершення дослідження внаслідок підключення електролічильника до трифазної напруги покази останнього змінились, а саме цифра "8" після коми змінилась на цифру "9", а сейф пакет запломбовано пломбою експерта №00252669.

По тексту самого висновку на сторінці 5 зазначено, що лічильник надійшов до установи з показами 0769, 9кВт * год., однак, експертами надано пояснення, що вказане є технічною помилкою, оскільки висновок складався після проведення всіх досліджень та помилково зазначено останні покази лічильника, у той час як на фото №5 (зроблено до початку дослідження) зазначені дійсні покази перед початком дослідження, а саме 0769, 8кВт * год.

Згідно експертного дослідження №9635 від 26.01.2021, на дослідження надано лічильник електричної енергії типу САЗУ-И670М №242056 у сейф пакеті опломбованому пломбою №00252669 з показами 0769, 9кВт * год., які збереглися після проведення першого дослідження №9521 від 11.06.2020.

Щодо доводів апелянта, що судом першої інстанції не надана належна оцінка наявній у матеріалах справи заяві свідка ОСОБА_1 , колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини 2 статті 87 Господарського процесуального кодексу України, на підставі показань свідків не можуть встановлюватись обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах.

У спірних правовідносинах підлягають встановленню обставини щодо пошкодження лічильника електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056. Дані обставини позивачем за первісним позовом підтверджені відповідно до вимог ПРРЕЕ належними та допустимими доказами, зокрема, актом про порушення, висновками експертиз №9521 від 11.06.2020 та №9635 від 26.01.2021, протоколом засідання комісії.

А апелянтом належними та допустимими доказами не спростовано. Представник апелянта ( енергетик) був присутній при відкритті шафи з лічильником і в разі наявності заперечень мав можливість зазначити їх в акті про порушення, зробити фотофіксацію, однак не здійснив таке.

Щодо доводів апелянта, що в матеріалах справи відсутні докази того, що працівник ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" Сапронов О.О. є експертом, має відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшов відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестований та отримав кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності, ті ж самі докази відсутні і щодо працівника ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" Грабара О.А., судова колегія зазначає таке.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Відтак, як вірно дійшов висновку суд першої інстанції, експертизи та дослідження, що проводяться атестованими судовими експертами, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, здійснюються з урахуванням обмежень, передбачених статті 7 Закону України "Про судову експертизу".

Статтею 9 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України.

Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до частини 3 статті 10 Закону України "Про судову експертизу", до проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ.

Частиною 1 статті 10 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань.

Особи, які не є судовими експертами в розумінні статті 10 Закону України "Про судову експертизу", але які є фахівцями у відповідній галузі знань та залучені до проведення судової експертизи, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав (стаття 13 Закону), обов`язків (стаття 12 Закону), відповідальності судового експерта (стаття 14 Закону), крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону

Згідно з пунктом 1.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, призначення судових експертиз та експертних досліджень судовим експертам державних спеціалізованих науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України та атестованим судовим експертам, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, їх обов`язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів здійснюються у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним, Цивільним процесуальним, Господарським процесуальним кодексами України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Кодексом адміністративного судочинства України, Митним кодексом України, Законами України "Про судову експертизу", "Про виконавче провадження", іншими нормативно-правовими актами з питань судово-експертної діяльності та цією Інструкцією.

Згідно матеріалів справи, висновок експерта за результатами проведення електротехічного дослідження №9521 від 11.06.2020 складено судовим експертом Пампухою Г.Г., який має вищу технічну освіту 1987 році закінчив Одеський електротехнічний інститут зв`язку ім. О.С. Попова, за спеціальністю МЕЗ та отримав відповідну кваліфікацію інженера електрозв`язку та другу вищу освіту юридичну освіту у 2001 році закінчив Інститут економіки і права Харківського педагогічного університету імені Г.С. Сковороди за спеціальністю правознавство та отримав відповідну кваліфікацію - юриста. Свідоцтво судового експерта №1792, видане на підставі рішення ЦЕКК Міністерства юстиції України від 27.05.2016, дійсне до 07.06.2022, стаж експертної роботи з травня 2016 року, за спеціальністю 10.18 "Дослідження технічної експлуатації електроустаткування".

А також експертом Сапроновим О.О. судовим експертом четвертого кваліфікаційного класу, який має вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень "спеціаліст", кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 4.2 "Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого по частинах" (свідоцтво №251-12 від 30.03.2012, видане ЕКК КНДІСЕ, дійсне до 30.03.2017), стаж експертної роботи з 2012 року.

Експерти попереджені про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України.

Висновок експерта за результатами проведення електротехічного дослідження №9635 від 11.06.2020 складено судовим експертом Пампухою Г.Г., який має вищу технічну освіту 1987 році закінчив Одеський електротехнічний інститут зв`язку ім. О.С. Попова, за спеціальністю МЕЗ та отримав відповідну кваліфікацію інженера електрозв`язку та другу вищу освіту юридичну освіту у 2001 році закінчив Інститут економіки і права Харківського педагогічного університету імені Г.С. Сковороди за спеціальністю правознавство та отримав відповідну кваліфікацію - юриста. Свідоцтво судового експерта №1792, видане на підставі рішення ЦЕКК Міністерства юстиції України від 27.05.2016, дійсне до 07.06.2022, стаж експертної роботи з травня 2016 року, за спеціальністю 10.18 "Дослідження технічної експлуатації електроустаткування".

А також експертом Грабаром О.А., який має вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень "спеціаліст", мав кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 4.2. "Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого по частинах", стаж експертної роботи з 2011 року.

Експерти попереджені про кримінальну відповідальність за статтею 384 Кримінального кодексу України.

Суд першої інстанції, відхиляючи заперечення відповідача за первісним позовом щодо відсутності свідоцтва судового експрета Грабара О.А. та неможливості проведення експертизи виходив із судової практики з вказаного питання, а саме:

"Скасування та визнання недійсним свідоцтва експерта не позбавляє останнього кваліфікації» (справа № К/9991/54050/12 Вищий адміністративний суд України);

"Насамперед, необхідно брати до уваги наявність відповідної освіти, досвіду роботи та кваліфікації для здійснення дослідження у особи, що залучається до проведення експертизи» (справа № К/800/4178/16 Вищий адміністративний суд України);

Встановлено, що чинне законодавство України не містить імперативних норм про можливість проведення експертизи виключно державними спеціалізованими установи (за виключенням встановлених законом обмежень), а тому експерт є належним суб`єктом здійснення судово-експертної діяльності" (справа № 322/426/16 Верховний суд України від 29.05.2019).

Отже, враховуючи викладене, місцевий господарський суд обґрунтовано дійшов висновку, що висновки експерта №9521 від 11.06.2020 та №9635 від 26.01.2021 складені у відповідності до законодавства у сфері експертної діяльності, а скасування свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта (у зв`язку із звільненням) не позбавляє експерта кваліфікації.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що обидва висновки експерта №9521 від 11.06.2020 та №9635 від 26.01.2021 складені за результатами проведення електротехнічного дослідження за участю судового експерта Пампухи Г.Г., проти кваліфікації якого апелянт не заперечує, і із матеріалів справи цього не вбачається та, що ця експертиза не призначалася судом..

Судова колегія відхиляє доводи апелянта, що дослідження (за результатами яких були складені висновки №9521 від 11.06.2020 та №9635 від 26.01.2021) проводились щодо різних лічильників.

Як вбачається із вказаних висновків, згідно експертного висновку №9521 від 11.06.2020, на дослідження було надано лічильник електричної енергії типу САЗУ-И670М №242056, який запаковано в пакет та опломбовано пломбою ОСР №С56148578 (фото №1-4 висновку експерта).

Після завершення дослідження сейф пакет запломбовано пломбою експерта №00252669.

Згідно експертного дослідження №9635 від 26.01.2021, на дослідження надано лічильник електричної енергії типу САЗУ-И670М №242056 у сейф пакеті опломбованому пломбою №00252669.

Допущені технічні помилки або описки у висновках експерта не свідчать про те, що предметами дослідження були різні лічильники.

При цьому, обидва висновки експерта, яким досліджено саме лічильник електричної енергії типу САЗУ-И670М №242056, встановлено, що останній має пошкодження у вигляді наскрізного отвору. При огляді на поверхні облікового диску виявлено численні подряпини. Виявлені пошкодження на обліковому диску однозначно свідчать про сторонній вплив на нього через виявлений отвір в верхній частині корпусу наданого лічильника електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056. Таке втручання могло привести до зменшення кількості облікованої електричної енергії лічильником електричної енергії типу САЗУ И670М № 242056 через виявлений отвір в його корпусі.

І висновком експерта від 26.01.2021 лише конкретизовано і деталізовано характер виявлених порушень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову АТ "Полтаваобленерго" до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" про стягнення вартості недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення ПРРЕЕ на загальну суму 1 114 952, 71грн у повному обсязі.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення в оскаржуваному рішення, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Щодо зустрічного позову Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції застосовану Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" до Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" на загальну суму 1 114 952,71грн, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, відповідно до якої нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно, відсутні підстави для застосування статей 235-237 Господарського кодексу України щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин.

Разом з тим, у зв`язку із задоволенням первісного позову як такого, що є доведеним та обґрунтованим належними та допустимими доказами у справі, зустрічний позов задоволенню не підлягає.

З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин, що мають значення для справи, та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Полтавської області від 12.12.2022 у справі № 917/602/21 без змін.

Відповідно до частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати апелянта зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги та витрати на правову допомогу покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Кременчуцьке взуттєве виробничо-торгівельне об`єднання" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 12.12.2022 у справі № 917/602/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття; порядок і строки оскарження постанови передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.04.2023.

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя В.В. Лакіза