ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2023 р. Справа№ 910/10235/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Євсікова О.О.

Демидової А.М.

за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,

за участю представників учасників справи:

прокурор: Сайног Т.С.

від позивача: не з`явився

від відповідача-1: Нинюк І.В.

від відповідача-2: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2022, повний текст складено 28.10.2022

у справі №910/10235/21 (суддя Ягічева Н.І.)

за позовом Заступника керівника Печерської окружної прокуратури міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради

до 1. Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Адамант»

про визнання недійсним рішення та договору

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

В червні 2021 року Заступник керівника Печерської окружної прокуратури міста Києва (далі - Прокурор) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Київської міської ради (далі - позивач, Рада) до Комунального підприємства "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "КИЇВБУДРЕКОНСТРУКЦІЯ" (далі - відповідач-1, Дирекція) та Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "АДАМАНТ" (далі - відповідач-2, Товариство) в якому просить визнати недійсними рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.02.2020 №3 та повідомленням про намір укласти договір від 27.02.2020 та договір підряду №13/20-КТ від 17.03.2020.

Позовні обґрунтовані тим, що вказані рішення тендерного комітету замовника з повідомленням про намір укласти договір та договір підряду не відповідає принципам максимальної економії бюджетних коштів, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, а також за наявності неналежного виконання товариством аналогічних робіт за попереднім договором на цьому ж об`єкті. У зв`язку із чим, вказані рішення тендерного комітету замовника з повідомленням про намір укласти та договір підряду від 17.03.2020 слід визнати недійсним на підставі ст. 203, 215 ЦК України, як такі, що не відповідають вимогам ст.ст. 3,16,30 Закону України « Про публічні закупівлі».

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.10.2022 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Суд виходив з того, що прокурором та позивачем належними та допустимим доказами не доведено факту порушення принципів здійснення публічних закупівель, а тому відсутні підстави для визнання договору недійним.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з вказаним рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову повністю.

Апелянт вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2022 прийнято з порушенням норм матеріального права (ст.ст. 5, ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203, ч 1 ст. 215, 228, 632, 638 Цивільного кодексу України, ст.ст. 3, 16, ч. 7 ст. 28, ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі») та з порушенням норм процесуального права (ст. ст. 2, З, 13, 73, 75, 76, 77, 79, 86, 98, 236, 237, 316 Господарського процесуального кодексу України.

Зокрема апелянт зазначив про те, що:

- суд не врахував, що ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» не відповідає кваліфікаційним критеріям як учасник публічних закупівель;

- рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій, повідомленням про намір укласти договір та укладений договір підряду не відповідає принципам максимальної економії бюджетних коштів, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, а також за наявності неналежного виконання товариством аналогічних робіт за попереднім договором на цьому ж об`єкті.

- в порушення норм ст.ст. 86,98,104 ГПК України суд неповно дослідив докази по справі;

- суд не звернув увагу, що спірний договір підряду є нікчемним в силу ст. 228 ЦК України, оскільки спрямований на незаконне витрачення бюджетний коштів, чим порушує публічний порядок;

- суд першої інстанції не врахував практику Верховного Суду, викладену у постановах від 19.01.2022 у справі № 910/13106/20 та від 16.02.2021 у справі № 927/645/19.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Позивач - Київська міська рада, у письмових поясненнях від 20.02.2023 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржене рішення - без змін.

Відповідач-1 - Комунальне підприємство «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» у своєму відзиві на апеляційну скаргу заперечив та зазначив, що рішення є законним та обґрунтованим, а доводи прокурора безпідставними. А саме відповідач-1 послався на те, що прокурором обрано неефективний спосіб захисту порушеного права, оскільки додатковою угодою № 4 від 23.12.2022 до договору підряду №13/20-КТ від. 17.03.2020 цей договір було розірвано за згодою сторін у зв`язку із відсутністю фінансування. Копія додаткової угоди № 4 про розірвання договору підряду додана до відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідач-2 - ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» не скористався своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 ГПК України та не надав суду письмового відзиву на апеляційну скаргу на рішення суду, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.11.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О. Попікова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/10235/21. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

Після надходження матеріалів справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2022 у справі №910/10235/21. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 01.03.2023. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 20.02.2023. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 20.02.2023. Явка учасників справи не визнавалась обов`язковою.

01.03.2023, у зв`язку з неявкою представників відповідачів, розгляд справи було відкладено до 27.03.2023.

Явка представників сторін

У судовому засіданні 27.03.2023 прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, представник відповідача-1 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

В судове засідання від 27.03.2023 представник позивача - Київської міської ради не з`явився, просив розглядати справу без його участі. Відповідача-2 в судове засідання 27.03.2023 - не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Про призначення розгляду справи на 27.03.2023 позивач та відповідач-2 були повідомлені шляхом надсилання ухвали суду на електронну адресу вказану у матеріалах справи, а також надіслано в їх електронний кабінет (що підтверджується довідкою про доставку електронного листа від 22.03.2023).

До визначеної дати проведення судового засідання - 27.03.2023 від учасників справи не надійшло заяв, клопотань пов`язаних з рухом апеляційної скарги, в т.ч. про перерву чи відкладення розгляду справи, що унеможливило б розгляд справи у цьому судовому засіданні.

У відповідності до вимог ч. 5 статті 6 Господарського процесуального кодексу України, суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи

Суд апеляційної інстанції враховуючи те, що учасники справи про розгляд справи повідомлені належним чином, явка учасників обов`язковою не визнавалась, у зв`язку з чим неявка представників позивача та відповідача-2 не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги (ч.3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України).

Беручи до уваги те, що суд апеляційної інстанції не визнавав участь учасників справи обов`язковою, учасники належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, а також з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, з огляду на наявність достатніх у матеріалах справи доказів для вирішення даної справи, колегія суддів дійшла до висновку про можливість здійснення апеляційного перегляду оскарженого рішення за наявними матеріалами справи.

Межі та строк розгляду справи судом апеляційної інстанції

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржене рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з такого.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 28.11.2018 №2155 перезатверджено проект «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі (Нове будівництво). Коригування», за яким загальна кошторисна вартість будівництва збільшилась та склала 110 928 652 грн.

У зв`язку із цим, комітетом з конкурсних торгів Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» оголошено проведення закупівлі за предметом: «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі», з очікуваною вартістю 102 364 660,00 грн.

Рішенням тендерного комітету Замовника, оформленим протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.02.2020 № 3, визначено, що пропозиція ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» відповідає кваліфікаційним критеріям, та 27.02.2020 опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Будівельна компанія «Адамант».

За результатами процедури закупівлі між КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» та ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» 17.03.2020 укладено договір підряду №13/20-кт на суму 90 861 962, 00 грн зі строком дії до 31.12.2022.

Прокурор та Київська міська рада вважають, що рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.02.2020 №3 та повідомленням про намір укласти договір від 27.02.2020 та договір підряду №13/20-КТ від 17.03.2020 не відповідає принципам максимальної економії бюджетних коштів, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, а також за наявності неналежного виконання товариством аналогічних робіт за попереднім договором на цьому ж об`єкті. У зв`язку із чим, вказані рішення тендерного комітету замовника, повідомленням про намір укласти та договір підряду від 17.03.2020 слід визнати недійсним на підставі ст. 203, 215 ЦК України, як такі, що не відповідають вимогам ст.ст. 3,16,30 Закону України « Про публічні закупівлі».

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Розглянувши апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що остання не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Щодо позовних вимог про визнати недійсними рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.02.2020 №3 та повідомленням про намір укласти договір від 27.02.2020

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту ефективне відновлення порушеного права позивача.

Під захистом цивільних прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права.

Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18).

З огляду на викладене, колегія вважає, що прокурором обрано неефективний спосіб захисту порушеного права в частині позовних вимог про визнати недійсними рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.02.2020 №3 та повідомленням про намір укласти договір від 27.02.2020.

Спосіб захисту порушеного права в цій частині є неефективним оскільки реально не відновлює порушеного права. Рішення тендерного комітету замовника, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій та повідомленням про намір укласти договір є діями замовника, які передували укладанню договору підряду, який в свою чергу, у разі його укладання, вже остаточно визначає зміст прав та обов`язків сторін у цих правових відносинах. Загалом, правова природа процедур процедури закупівлі робіт на прилюдних торгах полягає у вчиненні дій, спрямованих на виникнення договірних відносин підряду. Отже, торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору підряду, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету замовника щодо розгляду тендерних пропозицій з повідомленням про намір укласти договір не є належними та ефективними способами захисту порушеного.

Зазначені обставини є окремою підставою для відмови у задоволенні цієї частині позовних вимог.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним договору підряду №13/20-КТ від 17.03.2020

За приписами пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

У силу приписів статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

Статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщених у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Згідно частини 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Таким чином, за результатами розгляду пропозицій учасників за предметом закупівель: «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі», переможцем торгів визначено ТОВ «Будівельна компанія «Адамант», оскільки його пропозиція відповідає кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до частин 1, 2 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Принципами здійснення публічних закупівель згідно зі статті 3 Закону, є добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Одним із ключових принципів закупівель є принцип максимальної економії та ефективності. Він полягає в обов`язку замовника утриматися від протиправного та надмірного витрачання коштів. Цей принцип допускає, що, крім використання мінімально необхідного обсягу ресурсів для укладення договору щодо закупівлі та контролю за його виконанням, під час проведення закупівель основну увагу також приділяють економічним критеріям, серед яких найважливішим є ціна. Зазначений принцип діє в сукупності з принципом ефективності, забезпечуючи придбання товарів, робіт чи послуг з найкращим для забезпечення потреб замовника співвідношенням ціни та якості.

Суд першої інстанції встановлено, що за результатами розгляду пропозицій учасників за предметом закупівель: «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі», переможцем торгів визначено ТОВ «Будівельна компанія «Адамант», оскільки його пропозиція відповідає кваліфікаційним критеріям. Рішенням тендерного комітету Замовника, оформленим протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.02.2020 № 3, визначено, що пропозиція ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» відповідає кваліфікаційним критеріям, та 27.02.2020 опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Будівельна компанія «Адамант». Обставин щодо невідповідності переможця кваліфікаційним критеріям не встановлено.

Обгрунтовуючи свою апеляційну скаргу прокурор посилається на те, що договір підряду слід визнати недійсними на підставі ст. 203, 215 ЦК України, як такий що не відповідає вимогам ст.ст. 3,16,30 Закону України « Про публічні закупівлі». А саме, прокурор посилається на те, що цей договір не відповідає принципам максимальної економії бюджетних коштів, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, а також за наявності неналежного виконання переможцем аналогічних робіт за попереднім договором на цьому ж об`єкті.

Дослідивши матеріали справи, та надавши правову оцінку поданим сторонами доказам, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені доводи є недостатньо необґрунтованими.

Судом першої інстанції встановлено, та не заперечується сторонами, що Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 12.06.2013 № 930 «Про виконання протизсувних робіт на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі» було передбачено розроблення проектно-кошторисної документації та виконання протизсувних робіт на схилі озера Глинка, замовником робіт визначено Комунальне підприємство «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція».

За результатами проведеної процедури відкритих торгів Замовником (оголошення № 139661, ВДЗ №122 (01.07.2016) від 01.07.2016) був визначений переможець на виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту: «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі» (далі - Об`єкт) - ТОВ «Ягуар».

За результатами проведеної процедури закупівлі було укладено договір підряду № 4-кт від 10.10.2016 на суму 65 017 726.91 грн з ПДВ. Строк дії вказаного договору продовжувався додатковими угодами та остаточно встановлено до 31.12.2019.

03.07.2017 ТОВ «Ягуар» укладено договір субпідряду № 4/4-17СП з ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» для виконання вищевказаних робіт, а саме: улаштування буронабивних паль по об`єкту «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі». Згідно з актами на закриття прихованих робіт за період часу з 19.09.2017 по 21.10.2017, виконаних ТОВ «БК «Адамант», останнім виконано роботи з улаштування буронабивних паль. Вказані акти підписано представниками ТОВ «Ягуар» та Дирекцією.

Проектом будівництва зазначеного об`єкту передбачено виконання будівельних робіт за умови стану рівня води озера на горизонтальній відмітці 110,0. У зв`язку з підняттям рівня води до відмітки 110,85, в результаті чого відбулось підтоплення зони будівництва, роботи були призупинені у кінці 2017 року. За цих умов виникла необхідність коригування проектної документації.

У подальшому, у зв`язку із необхідністю у проведенні додаткових робіт по усуненню наслідків зсуву ґрунту, Дирекцією, керуючись пунктом 6 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», проведено закупівлю додаткових робіт на вказаному об`єкті, за наслідками якої між відповідачем-1 та ТОВ «Ягуар» 16.07.2018 укладено договір підряду №11/18-кт на суму 11 813 966,91 грн.

Таким чином, протягом 2016-2018 років ТОВ «Ягуар» було виконано певний обсяг протизсувних робіт на схилі озера Глинка в районі пров. Академіка Філатова у Печерському районі міста Києва, зокрема, і встановлення буронабивних паль на підпірну стінку ПС-1, що підтверджується актами прихованих робіт та актами виконаних робіт КБ-2в (акти № 1 від 07.04.2017, акт № 2 за липень 2017 та від 26.12.2016, акт № 4 від 05.09.2017, акт № 5 від 14.09.2017, акт № 6 від 29.09.2017, акт № 7 від 11.09.2017, акт № 9 від 06.11.2017; акт № 13 від 21.09.2018).

У подальшому, додатковою угодою № 7 від 28.08.2019 у зв`язку зі зміною будівельних норм, необхідністю перерахунку заробітної плати; відсутністю в попередньому проекті матеріалів та обладнання, що застосовуються в даний час, виявленням додаткових об`ємів в результаті проведених робіт, внесенням відповідних змін до проектної документації (що встановлено в експертному звіті №01-0041-18-ЦБ від 30.03.2018), сторони дійшли згоди розірвати договір підряду №4-кт від 10.10.2016 у зв`язку з неможливістю підрядником його подальшого виконання відповідно до попередньої затвердженої документації. При цьому, обсяги виконаних та оплачених у 2016-2019 роках робіт складали - 20 505 028,27 грн з 65 017 726,91 грн (договірна ціна), передбачених даним договором. Тобто роботи виконанні частково.

Судом першої інстанції також встановлено, що 28.08.2019 у зв`язку з розірванням договору підряду № 4-кт від 10.10.2016 на виконання основних робіт по Об`єкту, сторони дійшли згоди розірвати договір підряду №11/18-кт від 16.07.2018 у зв`язку з неможливістю та недоцільністю підрядником його подальшого виконання. При цьому, обсяги виконаних та оплачених у 2018 році робіт складали 5 509 232,20 грн з 11 813 966,91 грн (договірна ціна), передбачених даним договором. Тобто, роботи також виконанні частково.

Надалі, розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 28.11.2018 №2155 перезатверджено проект «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі (Нове будівництво). Коригування», за яким загальна кошторисна вартість будівництва збільшилась та склала 110 928 652 грн.

У зв`язку із цим, комітетом з конкурсних торгів Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» оголошено проведення закупівлі за предметом: «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі», з очікуваною вартістю 102 364 660,00 грн.

Рішенням тендерного комітету Замовника, оформленим протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27.02.2020 № 3, визначено, що пропозиція ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» відповідає кваліфікаційним критеріям, та 27.02.2020 опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Будівельна компанія «Адамант».

За результатами процедури закупівлі між КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» та ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» 17.03.2020 укладено договір підряду №13/20-кт на суму 90 861 962, 00 грн зі строком дії до 31.12.2022.

Колегією суддів встановлено, що за своєю правовою природою правовідносини, що склались між Дирекцією та попереднім підрядником - ТОВ «Ягуар» регулюються Главою 61 Цивільного кодексу України.

Частинами 1 та 2 статті 509 ЦК України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина 1 статті 202 ЦК України).

Приписами частини 1 статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник (частина 1 статті 838 ЦК України).

Відповідно до частини 2 статті 838 ЦК України генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до матеріалів справи, 03.07.2017 ТОВ «Ягуар» укладено договір субпідряду № 4/4-17СП з ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» для виконання робіт по Об`єкту, а саме: улаштування буронабивних паль по об`єкту «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі».

Таким чином Дирекція, як замовник робіт, приймало роботи за договорами підряду від попереднього генерального підрядника - ТОВ «Ягуар», а не від ТОВ «Будівельна компанія «Адамант», який як субпідрядник мав зобов`язання перед генеральним підрядником - ТОВ «Ягуар».

Колегія звертає увагу на те, що договір підряду, укладений між Дирекцією та ТОВ «Ягуар» було розірвано, тобто відносити з ТОВ «Ягуар» припинено.

Таким чином, враховуючи об`єм прав та обов`язків, визначених зазначеними договорами підряду та субпідряду, в контексті прав та обов`язків саме ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» як субпідрядника, а також враховуючи вимоги частини 2 ст. 838 ЦК України, відсутні підстави кваліфікувати результати виконання договірних обов`язків субпідрядника по договору субпідряду як такі, що є перешкодою для ТОВ «Будівельна компанія «Адамант» приймати участь у публічних закупівлях, пов`язаних із необхідністю продовження виконання будівельних робіт після розірвання попереднього договору підряду за взаємною згодою замовника з генеральним підрядником.

У разі прийняття рішення замовником продовжити виконання робіт на цьому об`єкті, на проведення відповідної процедури публічної закупівлі робіт, така особа не позбавлена права ідентифікації себе, як самостійного учасника публічних закупівель, та реалізовувати свої права, передбачені частиною 1 статті 627 ЦК України, яка визначає принцип свободи договору. Відповідно статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначення умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Наявність кримінального провадження № 0000071 від 19.03.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених статтею 364 Кримінального кодексу України, в рамках якого досліджується питання невідповідності об`ємів фактично виконаних робіт ТОВ «Ягуар» на схилі озера Глинка, об`ємам робіт вказаним в актах КБ-2в. не може враховуватися судом при розгляді цього господарського спору, оскільки прокурором не надано процесуальних судових рішень, ухвалених за результатами цього кримінального провадження, у відповідності до вимог чинного законодавства.

Посилання на порушення принців ефективного використання бюджетних коштів колегія також вважає не підтвердженим та відхиляє з наступних підстав:

1. Колегія наголошує, що до компетенції суду не належить вирішення питання про доцільність або недоцільність здійснення тої чи іншої публічної закупівлі. Такі повноваження належать виключно замовнику або уповноваженому ним органу.

Розпорядження Київської міської державної адміністрації від 28.11.2018 №2155 перезатверджено проект «Протизсувні роботи на схилі озера Глинка в районі провулку Академіка Філатова у Печерському районі (Нове будівництво). Коригування», за яким загальна кошторисна вартість будівництва збільшилась та склала 110 928 652 грн. Це розпорядження Київської міської державної адміністрації є чинним. Доказів що воно скасовано прокурором до матеріалів справи не подано, а тому це Розпорядження є обов`язковим для виконання.

2. Колегія наголошує, що до компетенції суду не належить надавати оцінку тендерним пропозиціям з точки їх ефективності та найбільшої економічної вигоди.

Колегія звертає увагу на те, що статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщених у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Згідно частини 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

3. Колегія наголошує, що до компетенції суду не належить визначення переможця публічних закупівель. Відповідно до частин 1, 2 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

4. Колегія зазначає, що прокурором не надано доказів фактичного неефективного використання бюджетних коштів при виконання спірного договору підряду.

З цього приводу заслуговують на увагу пояснення відповідач-1 - Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція», який у своєму відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що додатковою угодою № 4 від 23.12.2022 до договору підряду № 13/20-КТ від. 17.03.2020 цей договір було розірвано за згодою сторін у зв`язку із відсутністю фінансування. Обсяг фактично виконаних та оплачених за спірним договором підряду робіт у 2020-2023 роках складають - 0,00 грн.

Спірний договір розірвано сторонами після прийняття рішення судом першої інстанції у цій справі.

В контексті зазначеного, колегія додатково зазначає, що розірвання спірного договору у даному випадку не є підставою для закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю спору.

Якщо предметом спору у справі є недійсність договору й такий договір визнається недійсним з моменту вчинення, укладення сторонами додаткової угоди про припинення такого договору не можуть розцінюватись як підстава для припинення провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета. Розірвання сторонами договору, який діяв певний час, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним.

Прокурор у своєму позові, як на окрему підставу позову послався на те, що спірний договір підряду є нікчемним в силу ст. 228 ЦК України, оскільки спрямований на незаконне витрачення бюджетний коштів, чим порушує публічний порядок.

З цього приводу колегія зазначає наступне.

Нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом. Оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише за рішенням суду.

В цьому контексті колегія звертає увагу на те, що посилаючись на нікчемність договору підряду, всупереч своїм доводам, в прохальній частині позову прокурор просить визнати його недійсним.

Колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що доводи прокурора про необхідність визнання договору підряду від 17.03.2020 недійсним не знайшли свого підтвердження, а ознак нікчемності вказаний правочин не містить.

Колегія вважає помилковими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не врахував практику Верховного Суду викладену у постановах від 19.01.2022 у справі №910/13106/20 та від 16.02.2021 у справі № 927/645/19.

З цього приводу колегія зазначає, що для встановлення критерії подібності справ і відносин слід враховувати сукупність таких критеріїв, як подібність фактичних обставин, суб`єктний склад, об`єкт і предмет правового регулювання, а також умови застосування правових норм.

У той же час, у порівнянні зі справою № 910/10235/21 не є подібними фактичні обставини, суб`єктній склад на предмет правового регулювання а також умови застосування правових норм у справах № 910/13106/20 та № 927/645/19 що розглядались Верховним Судом.

Таким чином, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія дійшла висновку, що прокурором не спростовані висновки суду першої інстанції, що викладені в оскарженому рішенні.

Усім обставинам справи надано судом надано належну правову оцінку.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, досліджених під час апеляційного перегляду справи, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на результат вирішення цього спору.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши справу колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги. Оскаржене рішення суду першої інстанції відповідає вимогам чинного законодавства.

Судові витрати

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на скаржника.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2022 у справі №910/10235/21 залишити без змін.

Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови суду складено та підписано, - 19.04.2023.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді О.О. Євсіков

А.М. Демидова