СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м. Харків Справа № 922/2951/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О. , суддя Пуль О.А.

за участю секретаря Андерс О.К.

за участю:

позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) - Квіцінської А.І., за довіреністю від 15.12.23 № 01-46/4805;

відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) Товариства з обмеженою відповідальністю "БІОТЕК-ПЛЮС" (вх. № 1343 Х/2-5) на рішення господарського суду Харківської області від 07.11.22 у справі № 922/2951/21 (ухвалене в приміщенні господарського суду Харкіської області суддею Лавровою Л.С., повний текст складено 10.11.22)

за позовом Акціонерного товариства "Харківобленерго", м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "БІОТЕК-ПЛЮС", Харківська обл., Печенізький р-н, селище міського типу Печеніги

про стягнення донарахувань по акту про порушення

та зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БІОТЕК-ПЛЮС", Харківська обл., Печенізький р-н, селище міського типу Печеніги

до Акціонерного товариства "Харківобленерго", м. Харків

про визнання недійсним акту про пломбування та здачу пломб, визнання недійсним акту про порушення

ВСТАНОВИВ:

В липні 2021 року Акціонерне товариство "Харківобленерго" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "БІОТЕК-ПЛЮС", за яким просило суд стягнути з останнього на свою користь 298 284,71 грн., з яких: 295 024,31 грн. донарахування вартості недооблікованої електроенергії по Акту про порушення № 105938 від 17.04.2018, збитки по оплаті Експертного дослідження - 3260,40 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на виявлення в процесі проведення інспекторами СКОЕ Акціонерного товариства "Харківобленерго" перевірки засобу обліку Товариства з обмеженою відповідальністю "БІОТЕК-ПЛЮС", що розташований в нежитловому приміщенні за адресою: Харківська область, Печенізький район, смт Печеніги, вул. Поштова, буд. 2-А, порушення пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національною комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 у вигляді порушення цілісності пломб електропостачальної організації АК «Харківобленерго» на шафі обліку та клемній кришці трансформаторів току згідно з обліком пломбіровки та здачі пломб та пристроїв обліку на збереження, яке зафіксовано Актом про порушення від 17.04.2018 № 105938, з розгляду якого 04.10.2018 було проведено засідання комісії АТ «Харківобленерго», за результатами якого прийнято рішення, оформлене протоколом № 15, про здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, яким встановлено розмір недооблікованої електричної енергії у розмірі 12 2940 кВтч на суму 295024,31 грн.

В серпні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю БІОТЕК ПЛЮС подало зустрічний позов до Акціонерного товариства "Харківобленерго" про визнання недійсним Акту про пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження від 09.02.2016 та визнання, як наслідок, недійсним Акту № 105938 про порушення від 17.04.2018.

В обґрунтування зустрічного позову Товариство з обмеженою відповідальністю БІОТЕК ПЛЮС послався на те, що в основу висновків Акту № 105938 про порушення від 17.04.2018 покладено недостовірні фактичні дані, зазначені в Акті про пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження від 09.02.2016, з огляду на те, що нежитлові приміщення за адресою: Харківська область, Печенізький район, смт. Печеніги, вул. Поштова, буд. 2-А в користуванні відповідача у справі, зокрема станом на момент складання Акту про порушення та прийняття оформленого протоколом рішення Комісії Акціонерного товариства "Харківобленерго", не перебували, а за результатами службового розслідування виявлено, що директор Товариства з обмеженою відповідальністю БІОТЕК ПЛЮС Цибулька І.М. вказаний Акт про пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження не підписував, цей Акт містить виправлення у відомостях щодо номерів відбитків пломб, що в свою чергу виключає прийняття його як доказу під час складання Акту про порушення, й відповідно, правомірності прийняття Комісією рішення про донарахування спірної суми необлікованої електричної енергії.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.11.22 у справі № 922/2951/21 первісний позов задоволено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "БІОТЕК-ПЛЮС" на користь Акціонерного товариства "ХАРКІВОБЛЕНЕРГО" 295024,31 грн. - донарахування по Акту про порушення № 105938 від 17.04.2018, витрати по оплаті Експертного дослідження - 3260,40 грн. та 4474,27 грн. судового збору.

В задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "БІОТЕК-ПЛЮС" відмовлено.

В обґрунтування висновку про задоволення первісного позову суд послався на те, що правомірність складення Акту №105938 від 17.04.2018 та Протоколу №15 від 04.10.2018 встановлена рішенням господарського суду Харківської області від 05.08.19 у справі № 922/2919/18, яке залишене без змін Постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 року та Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.07.2021, та яким було відмовлено в позові ТОВ Біотек-Плюс, а отже відповідач за первісним позовом зобов`язаний в порядку п. п. 8.2.7 ПРРЕЕ здійснити оплату вартості як донарахованої електричної енергії у розмірі 295 024,31 грн., так і збитків в розмірі 3260,40 грн.

При цьому суд відмовив в задоволені заяви відповідача за первісним позовом про застосування позовної давності, у зв`язку з тим, що загальну позовну давність тривалістю у три роки не було пропущено позивачем за первісним позовом з огляду на те, що відповідно до п. 8.2.7. ПРРЕЕ відповідач, як споживач, мав оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка, який було направлено йому поштою 09.10.2018. Після закінчення відповідного строку на оплату рахунку й почався перебіг позовної давності, в той час як позивач звернувся з даним позовом 26.07.2021.

В обґрунтування висновку про відмову в зустрічному позові суд послався на обрання позивачем неналежного способу захисту з огляду на те, що Акт про пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження від 09.02.2016 та акт № 105938 про порушення від 17.04.2018 за своїми правовими ознаками не є актами нормативного характеру чи актами індивідуальної дії, так як не мають обов`язкового характеру, зокрема Акт про пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження є лише фіксацією показання приладів обліку, а також фіксації знятих, залишених непорушеними та встановлених пломб.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) подав на зазначене рішення до Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити та задовольнити зустрічний позов.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) посилається на те, що:

- суд першої інстанції розглянув справу без участі відповідача, що не був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду справи, оскільки ухвала про призначення справи до розгляду на 07.11.22 , так і про попередні дати призначення справи до розгляду на адресу відповідача не надходила з урахуванням того, що керівництво підприємства та його працівники знаходяться наразі поза межами міста реєстрації підприємства, з урахуванням введення воєнного стану на території України та, зокрема, проведенням на території Харківської області та с. Печеніги активних бойових дій;

- задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин норми матеріального права щодо наслідків спливу позовної давності та не врахував, що зобов`язання відповідача перед позивачем за Актом про порушення припинилося станом на час розгляду справи. Зокрема, скаржник зазначив, що 03.06.21 позивачем за первісним позовом був виставлений рахунок за договором про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.01.19 № 13299 за травень 2021 року, який містить недостовірну інформацію та направлений за відсутністю зобов`язання, оскільки з моменту складання Акту про порушення минуло більше, ніж три роки та два місяці, а отже на час подання позову загальна позовна давність за зобов`язаннями на підставі Акту про порушення від 17.04.18 закінчилась. Крім цього скаржник зазначив про сплив скороченої позовної давності в один рік, встановленої ст. 258 Цивільного кодексу України для вимог про стягнення штрафних санкцій;

- в основу оскаржуваного рішення покладено неналежний доказ - Акт про порушення ПКЕЕ № 105938 від 17.04.18, який було складено на підставі Акті про пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження від 09.02.2016, що не містить підпису директора відповідача за первісним позовом, з явними виправленнями номерів відбитків пломб, у зв`язку з чим відповідачем було заявлене клопотання про признаечння у справї судової почеркознавчої та технічної експертизи, для вирішення якого в судовому засіданні 21.02.22 було оголошено перерву, однак ухвала суду за наслідками розгляду такого клопотання першої інстанції не постановлялась, як і не зазначено про вирішення такого клопотання і в оскаржуваному рішенні суду;

- приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не врахував доводів відповідача щодо невірного визначення позивачем обсягу електричної енергії, виходячи із даних щодо цілодобового використання електроенергії протягом 24 годин на добу без перерв та вихідних, та, як налідок, визначеної позивачем спірної суми донарахування вартості недооблікованої електроенергії, з огляду на те, що на момент складання Акту про порушення та прийняття рішення Комісії позивача за первісним позовом, нежитлові приміщення за адресою: Харківська область, Печенізький район, смт. Печеніги, вул. Поштова ,буд. 2-А не перебували в користуванні відповідача за первісним позовом та він не здійснював ніякої господарської діяльності в цих приміщеннях, через те, що вони перебували у користуванні ТОВ «НТФП Компанія «ВГІК» за договором оренди від 20.09.17 № 1 , у якого згідно з даними офіційної звітності у цей період працювало 16 співробітників виключно з 9 години ранку до 18 години вечора з двома вихідними днями - суботою та неділею;

- при обчисленні спірної суми було невірно застосовано положення п. 4.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, якою передбачено зменшення донарахування вартості недооблікованої електричної енергії на величину оплаченої споживачем вартості електричної енергії відповідно до виставлених йому протягом періоду порушення рахунків, зокрема, невірно визначено строк та розмір здійснених оплат вартості електричної енергії відповідно до виставлених рахунків. При цьому відповідач за первісним позовом зазначив, що в основу оскаржуваного рішення суд першої інстанції поклав виключно висновки судів по справі № 922/2919/18 щодо правомірності прийняття Комісією рішення про донарахування спірної суми необлікованої електричної енергії, в той час як в постанові Східного апеляційного господарського суду від 09.09.21 у вказаній справі зазначено, що питання зменшення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості з підстав невірного застосування пункту 4.6. Методики, зокрема з підстав невірного застосування строку та розміру здійснених оплат не були предметом апеляційного перегляду рішення суду у зазначеній справі;

- проголошуючи оскаржуване рішення суд першої інстанції безпідставно не застосував до спірних правовідносин положення ст. 233 Господарського кодексу України, ч.3 ст. 551 Цивільного кодексу України в частині зменшення розміру штрафних санкцій з огляду на знаходження відповідача за первісним позовом в зоні активних бойових дій, його скрутний фінансовий стан, що зумовлює неможливість отримати грошові кошти за поставлені товари, у зв`язку з чим просить суд апеляційної інстанції зменшити спірну суму донарахування не облікованої електричної енергії до 1%.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.12.22 для розгляду справи № 922/2951/21 сформовано склад колегії суддів: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.02.23 у справі 922/2951/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) - Товариства з обмеженою відповідальністю "БІОТЕК-ПЛЮС" (вх. № 1343 Х/2-5) на рішення господарського суду Харківської області від 07.11.22 у справі № 922/2951/21 та призначено її до розгляду в судовому засіданні з повідомленням сторін на "15" березня 2023 р. об 11:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 104.

07.03.23 від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання (вх. № 2610) про призначення у справі судової почеркознавчої та технічної експертизи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.03.23 у справі 922/2951/21 за клопотанням відповідача розгляд справи відкладено на 13.04.23 об 11:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань № 104.

20.03.23 від позивача за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу(вх. № 3094), згідно з яким він просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Також 20.03.23 від позивача за первісним позовом надійшли заперечення на клопотання про призначення у справі судової почеркознавчої та технічної експертизи (вх. № 3095).

В судовому засіданні 13.04.2023 представник позивача за первісним позовом заперечив проти апеляційної скарги.

Відповідач за первісним позовом, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання представника для участі в ньому повторно не направив, про причини неявки суд не повідомив, що відповідно до ч.1, п. 1 ч. 3 статті 202, ч. 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України є підставою для розгляду справи за його відсутності.

При цьому колегія суддів враховує, що розгляд справи вже відкладався за клопотанням відповідача ухвалою від 15.03.23, ухвали суду апеляційної інстанції надсилались на зареєстровану адресу місцезнаходження відповідача за первісним позовом та останній не повідомляв суд про зміну свого місцезнаходження, як це передбачено ч. 7 ст. 120 ГПК

України.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представника позивача за первісним позовом, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволеню не підлягає, зважаючи на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 14.12.2012 між сторонами АК Харківобленерго, яка у відповідності до закону України Про акціонерні товариства 07.06.2018 перейменована у акціонерне товариство Харківобленерго та відповідно п. 1.3 статуту AT Харківобленерго, є правонаступником усіх прав та обов`язків АК Харківобленерго, та ТОВ Біотек Плюс було укладено договір про постачання електричної енергії № 13299.

Відповідно до пункту 2.3.3 Договору, споживач зобов`язується оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків №2 "Порядок розрахунків"; здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережею Постачальника та електроустановками Споживача згідно вимог ПККЕ та додатком №4а "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії" (пункт 2.3.4).

Згідно з пунктом 4.4 Договору, у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою особою, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію, тощо, на місці оформляється двосторонній акт; акт складається в присутності представників обох Сторін Договору у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Пунктом 9.4 Договору зазначено, що Договір набирає чинності з дня його підписання. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

17.04.2018 інспекторами СКОЕ AT "Харківобленерго" було проведено перевірку на місці встановлення засобу обліку ТОВ "Біотек-Плюс" за адресою: Харківська область, смт. Печеніги, вулиця Петровського, 2А, за результатом якої складено акт про порушення пункту 6.40 "Правил користування електричною енергією", затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року № 28 (надалі ПКЕЕ) №105938 від 17.04.2018, а саме порушення цілісності пломб електропостачальної організації АК "Харківобленерго" на шафі обліку та клемній кришці трансформаторів току згідно з обліком пломбіровки та здачі пломб та пристроїв обліку на збереження. Представниками AT "Харківобленерго" складено Акт про порушення ПКЕЕ №105938 від 17.04.2018.

Акт про порушення ПКЕЕ №105938 від 17.04.2018р. складено у присутності працівника ТОВ "БІОТЕК - ПЛЮС", який згідно наказу № 13/04-18 від 13.04.2018 був призначений відповідальним за електричне господарство, представляти інтереси у АК "Харківобленерго", а також отримувати та підписувати вхідні та вихідні документи по електропостачанню, акти прийому-передачі, повідомлення тощо ТОВ "БІОТЕК-ПЛЮС", виробничі потужності якого розташовані за адресою: Харківська область, смт.Печеніги, вул.Поштова, 2А .

АК "Харківобленерго" 03.05.2018 року до Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз для проведення дослідження були направлені полімерні пломби типу Фаворит №13995899 та №13983758, які були зняті у споживача. На дослідження експерта поставлено питання: Чи порушена цілісність пломб типу Фаворит №13995899 та №13983758, чи є на корпусі пломб пошкодження, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб ?. Згідно з висновком експертного дослідження від 23.08.2018 № 18-1847/04 було зазначено: Проведені дослідження дозволяють зробити висновки, що на корпусах пломб є пошкодження, які свідчать про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб". У розділі Висновок експерт зазначив: "На корпусах пломб є пошкодження, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб".

04 жовтня 2018 року було проведено засідання комісії АК "Харківобленерго" із розгляду акту про порушення ПКЕЕ та прийнято рішення, оформлене протоколом № 15, про здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил згідно з Актом №105938 від 17.04.2018 року. Вказаним протоколом встановлено розмір недоотриманої електричної енергії у розмірі 122940 кВтч, на суму 295024,31 грн. Вказаний протокол та рахунок на оплату направлено на адресу споживача. У розділі "висновок" експерт зазначив: "на корпусах пломб є пошкодження, які можуть свідчити про несанкціоноване розкриття та повторне навішування вказаних пломб".

Відповідно до п. 8.2.7 ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи, сума донарахувань у розмірі 122 940 кВт/год. відображена у рахунку № 13299 на оплату акта порушень, виставленому у жовтні 2018, який направлено відповідачу поштою 09.10.2018, що підтверджується листом про направлення та квитанцією. Споживач мав оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. Також, за проведене Одеським науково - дослідного інститутом судових експертиз експертного дослідження від 23.08.2018 №18-1847/04, позивачем витрачено 3 260,40 грн., що відповідно протоколу № 15 від 04.10.2018 є витратами товариства на проведене дослідження.

Не погодившись з зазначеним рішенням комісії АК "Харківобленерго" Товариство з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Харківобленерго" (справа № 922/2919/18), в якій просив суд скасувати рішення комісії AT "Харківобленерго" Печенежське РЕ про нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії в сумі 295 024, 31 грн., визначеної рахунком №13299, яке оформлено протоколом засідання комісії по розгляду актів порушення від 04.10.2018 №15 по розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018 №105938.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, встановлені Рішенням Господарського суду Харківської області від 05" серпня 2019 у справі № 922/2919/18, яке залишене без змін Постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 року та Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.07.2021, та яким було відмовлено в позові ТОВ Біотек-Плюс і встановлено правомірність Акту №105938 від 17.04.2018 та Протоколу №15 від 04.10.2018 не підлягають доказуванню.

Таким чином, позивач за первісним позовом вказує, що правомірність Акту №105938 від 17.04.2018 та Протоколу №15 від 04.10.2018 встановлена рішеннями судів, які набрали законної сили, а отже відповідач за первісним позовом зобов`язаний в порядку п. п. 8.2.7 ПРРЕЕ здійснити оплату вартості як донарахованої електричної енергії у розмірі 295 024,31 грн. так і збитків 3260,40 грн.

В свою чергу відповідач за первісним позовом, заперечуючи проти первісного позову та звертаючись до суду з зустрічним позовом зазначав, що нежитлові приміщення за адресою: Харківська область, Печенізький район, смт Печеніги, вул. Поштова, буд. 2-А в користуванні позивача, крім цього, за результатами службового розслідування виявлено, що директор Товариства з обмеженою відповідальністю Біотек - Плюс Цибулько І.М. не підписував акт пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження від 09.02.2016 року з явними виправленнями номерів відбитків пломб, а відтак відповідач вважає, що так як акт пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження від 09.02.2016 не був підписаний уповноваженим представником ТОВ Біотек-Плюс, а отже є недійсним то і акт про порушення є недійсним, а отже первісні позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про задоволення первісного позову, з наступних підстав.

Відповідно до статті 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Основними видами господарських зобов`язань є майново-господарські зобов`язання та організаційно-господарські зобов`язання.

Згідно зі статтею 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статею 509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Зобов`язання має грунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Статтею 174 Господарського кодексу України серед підстав виникнення господарських зобов`язань передбачено господарські договори.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексуУкраїни підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов`язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов`язку щодо першої сторони.

Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Статтею 628 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до ч.1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу.

11.06.2017 набрав чинності Закон України Про ринок електричної енергії від 13.04.2017 №2019-VIII, після чого розпочався процес реформування електроенергетичної галузі. На ринку з`явились оператори системи розподілу (ОСР) та компанії постачальники електроенергії (ОСП), які утворені, в тому числі, на виконання вимог вказаного Закону.

Цим Законом встановлено особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електроенергії затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ), в редакції чинній, станом на час виникнення спірних правовідносин).

Аналіз положень частин першої, другої статті 275 Господарського кодексу України дає підстави для висновку про те, що відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається, а укладення зазначеного договору передбачає, що відпуск електричної енергії здійснюється на платній основі та з обов`язком споживача дотримання передбаченого договором режиму її використання.

На момент складання Акта про порушення №105938 від 17.04.2018 діяли Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 1.1. ПКЕЕ, ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).

Згідно з пунктом 1.3 ПКЕЕ, постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до пункту 3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з пунктом 3.31 ПКЕЕ, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

Підпунктом 26 пункту 10.2 ПКЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Пунктом 4 частини 2 статті 77 Закону України Про ринок електричної енергії, який набрав чинності з 11.06.2017, передбачено, що правопорушенням на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики. споживання електричної енергії без приладів обліку. Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП) від 14 березня 2018 року № 312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії* (надалі ПРРЕЕ) визначено що, самовільне підключення - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення (у тому числі після відключення) електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що є підставою для оформлення акта про порушення та визначення обсягу необлікованої електричної енергії внаслідок такого підключення (п. 1.1.2 ч. 1.1 ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 1.2.1 ч. 1.2 ПРРЕЕ на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу. постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.

Відповідно до п. 2.3.3 ПРРЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами вимірювальної техніки для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) суміщеними з лічильником електричної енергії або окремими засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Згідно із п. 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Відповідно до пп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

Ті самі приписи містилися в підпункті 26 пункту 10.2 ПКЕЕ, зміст яких було наведено вище.

Згідно з пунктом 4.4 Договору, у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою особою, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію, тощо, на місці оформляється двосторонній акт; акт складається в присутності представників обох Сторін Договору у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Пунктами 8.2.4., 8.2.5 ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 ПРРЕЕ. У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та ії графічне зображення із необхідними для розрахунку вартості недооблікованої електроенергії зазначеннями. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Відповідно до пункту 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Тобто, саме рішення комісії, оформлене протоколом, є документом, в якому зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії і на підставі якого споживачу надається розрахунковий документ для оплати необлікованої електричної енергії.

Пунктом 8.2.7. ПРРЕЕ встановлено, що кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Як правомірно зазначив суд першої інстанції, при розгляді справи № 922/2919/18 судами трьох інстанції було визнано правомірним прийняте АТ "Харківобленерго" рішення та здійснене донарахування ТОВ "Біотек-Плюс" вартості недонарахованої електричної енергії в сумі 295024,31 грн. Судами у справі № 922/2919/18 було, зокрема, встановлено, що:

- акт про порушення №105938 від 17.04.2018 складено у відповідності до приписів Правил користування електричною енергією (які діяли на час складання акту), містить усі вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії (аркуш 4 та 5 Постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 922/2919/18);

- факт порушення цілісності пломб електропередавальної організації AT Харківобленерго на огорожі шафи обліку та клемної кришці трансформаторів току підтверджене висновком експертного електротехнічного дослідження від 23.08.2018 № 18-1847/04, проведеного Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз та висновком судової експертизи, та № 29015/16413 від 01.02.2021 проведеним НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса (як це передбачено п. 3.1 Методики) - аркуш 5 та 7 Постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 922/2919/18;

- відомості, зазначені у протоколі №15 від 04.10.2018, відповідають зазначеним в Акті вихідним даним для встановлення розміру недоотриманої електричної енергії (аркуш 8 Постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 922/2919/18).

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Оскільки учасниками господарської справи № 922/2919/18 були ті самі особи, що є учасниками теперішнього судового провадження, то не підлягає доказуванню факт порушення Правил користування електричної енергії, який знайшов своє відображення у Акті про порушення № 105938 від 17.04.2018 та інших доказах у справі.

Також, судами апеляційної та касаційної інстанцій встановлено та належним чином перевірено обґрунтованість здійснення нарахування за недовраховану електроенергією відповідно до ПКЕЕ та ПРРЕЕ, які діяли на момент складення Акту та Методики і встановлених нею формул, які діяли на момент як прийняття Акту, так і рішення, оформленого протоколом №15 від 04.10.2018.

На даний час рахунок на оплату акта № 105938 від 17.04.2018 про порушення, направлений відповідачу у жовтні 2018, залишений відповідачем не сплаченим, заборгованість відповідача перед AT Харківобленерго складає 298 284,71 грн., з яких: 295 024,31 грн. - донарахування по Акту про порушення №105938 від 17.04.2018; збитки по оплаті Експертного дослідження - 3260,40 грн.

Положення пункту 6.40 ПКЕЕ вказують на види порушення правил, які виступають підставою для нарахування вартості недорахованої електроенергії, детальний перелік яких встановлений пунктом 2.1. Методики.

Пунктом 2.1 Методики, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, передбачена відповідальність, зокрема, за порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 58 Закону України Про ринок електричної енергії споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Згідно з п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Згідно з п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Поряд з цим, відповідно до пп. 2 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення перелічених в цьому пункті порушень, до яких підпунктом 2 цього пункту віднесено пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що сам факт відсутності або пошкодження встановленої енергопостачальною компанією пломби на розрахункових засобах комерційного обліку електричної енергії, що установлені на території та/або об`єкті (у приміщенні) споживача, переданих йому по акту про пломбування, вже є окремим порушенням з боку споживача ПРРЕЕ, яке саме по собі є достатньою підставою для здійснення донарахування вартості необлікованої електроенергії на підставі підпункту 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, у зв`язку з чим не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 31.07.19 у справі № 911/1776/18, від 19.08.20 у справі № 923/896/19 від 26.05.2022 у справі № 908/1618/21.

Крім цього колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарськеозму обов`язання.

Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України, згідно із частиною першою якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (частина друга статті 236 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).

З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта пропорушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Спірна суму нарахування за недовраховану електроенергію, яку позивач здійснив на підставі договору (в даному випадку п. 4.4.), є платою за поставлену електричну енергію. Розмір нарахування за недовраховану електроенергію визначається згідно із ПРРЕЕ та відповідно до Методики за встановленими нею формулами.

Аналогічна правова позиція щодо правової природи нарахування вартості недоврахованої електричної енергії викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.20 у справі № 910/17955/17.

З огляду на те, що спірна сума донарахування за своєю правовою природою є платою за поставлену електричну енергію, а не оперативно-господарською чи штрафною санкцією, колегія суддів відхиляє як безпідставні доводи скаржника щодо незастосування судом першої інстанції до спірних правовідносин положень ст. 233 Господарського кодексу України, ч.3 ст. 551 Цивільного кодексу України в частині зменшення розміру штрафних санкцій та відхиляє заявлене суду апеляційної інстанції клопотання про зменшення на підставі зазначених статей спірної суми донарахування необлікованої електричної енергії до 1%.

Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з положеннями статей 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У відповідності до ч.1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Приймаючи до уваги те, що відповідач не розрахувався за необліковану електричну енергію, та не надав суду доказів протилежного, суд дійшов висновку, що останній є таким, що прострочив виконання грошового зобов`язання на суму 295024,31грн., а отже позовні вимоги є правомірними, обґрунтованими та такими, що підтверджуються матеріалами справи, і тому підлягають задоволенню.

При цьому колегія суддів зазначає, що відповідач в суді першої інстанції заперечував належність та допустимість як доказу Акту про порушення ПКЕЕ № 105938 від 17.04.18, в обґрунтування якого відповідач зазначив, що цей Акт було складено на підставі Акту про пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження від 09.02.2016, який , як було за його твердженням встановлено за результатами службового розслідування, не підписувався з боку директора відповідача за первісним позовом Цибулька І.М., та містить явні виправлення номерів відбитків пломб, які могли бути внесеними вже після оформлення цього документу, у зв`язку з чим ним суду першої інстанції було заявлено клопотання про призначення у справі судової почеркознавчої та технічної експертизи, на вирішення якої він просив поставити наступні питання:

-Чи виконано підпис від умені директора ТОВ «Біотек Плюс» у документі Акт пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження від 09.02.16 саме директором Цибулько І,М., від імені якого він зазначений, чи іншою особою?

- Чи виконано рукописний текст у цьому акті Цибульком І.М.?

Встановити факт і спосіб внесення змін до акту пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження від 09.02.16 (підчистка, травлення, дописка переписування літер та цифр тощо) в частині Розділу 3 «Встановлені пломби», графи «Відбиток пломб» щодо номерів :13983758 і 13995899.

Визначити відносну давність виконання фрагментів акту пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження від 09.02.16 (підчистка, травлення, дописка, переписування літер та цифр тощо) в частині Розділу 3 «Встановлені пломби», графи «Відбиток пломб» щодо номерів: 13983758 і 13995899 та виконання підпису в графі «Споживач» чи до внесення змін в акт чи після та у 2016, у 2017, у 2018, у 2019 чи у 2020 році внесені зміни в акт у згаданій частині.

В апеляційній скарзі відповідач послався на те, що для вирішення вказаного клопотання в судовому засіданні 21.02.22 було оголошено перерву, однак ухвала суду за наслідками розгляду такого клопотання судом не постановлялась, як і не зазначено про вирішення такого клопотання і в оскаржуваному рішенні суду, у зв`язку з чим він заявив аналогічне клопотання суду апеляційної інстанції.

Щодо наведених доводів та клопотання відповідача за первісним позовом колегія суддів зазначає наступне.

Дослідженням матеріалів справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що в судовому засіданні 29.08.22 суд першої інстанції протокольною ухвалою відмовив в задоволенні клопотання відповідача за первісним позовом про призначення у справі судової почеркознавчої та технічної експертизи. ( т. ІІІ а.с. 79,80).

Відповідно до частини 1 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (ч. 2 ст. 98 ГПК України).

Відповідно до частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Виходячи зі змісту статті 99 Господарського процесуального кодексу України, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, зокрема. якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Клопотання відповідача за первісним позовом про призначення у справі судової експертизи обгрунтовано необхідністю з`ясування за допомогою спеціальних знань питання достовірності даних, зазначених в акті про опломбування та здачі пломб і приладів обліку на зберігання №14 від 09.02.2016 щодо прийняття відповідачем в особі директора Цибулька І.М. саме тих пломб, про порушення цілісності яких зазначено в Акті про порушення ПКЕЕ № 105938 від 17.04.18, з огляду на встановлення службовою перевіркою факту непідписання зазначеною посадовою особою відповідача за первісним позовом акту про опломбування та здачі пломб і приладів обліку на зберігання №14 від 09.02.2016 та наявності в ньому явних виправлень у номерах пломб, що надає підстави для припущення про їх внесення вже після оформлення вказаного документу.

Як зазначено вище, 04.10.18 було проведено засідання комісії АК "Харківобленерго" із розгляду акту про порушення ПКЕЕ та прийнято рішення, оформлене протоколом №15, про здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ згідно з Актом №105938 від 17.04.2018.

У протоколі №15 від 04.10.2018 зазначено, що на розгляд комісії надані документи: договір користування електроенергією №313299 від 14.12.2012; акт технічної перевірки №71 від 17.04.2018; акт порушення ПРРЕЕ №105938 від 17.04.2018; акт усунення порушення №436 від 20.04.2018; акт про опломбування та здачі пломб і приладів обліку на зберігання №14 від 09.02.2016, складений до виявлення порушення.

В Акті про порушення зазначено про пошкодження як тих пломб, номера яких в Акті про опломбування містять виправлення, так і тих, які таких виправлень не містять , в той час як пошкодження будь-якої з цих пломб вже достатньо для здійснення нарахування вартості необлікованої електроенергії.

Так, в Акті про опломбування та здачі пломб і приладів обліку на зберігання №14 від 09.02.2016 (копія на а.с. 179,180 т. І ,оригінал на а.с. 170 т. ІІ) зазначено про встановлення АК «Харківобленерго» на об`єкті споживача - ТОВ «Біотекплюс» за адресою: смт. Печеніги, вул. Петровського, 2 пломб з наступними номерами:

-13995899;

-13983760;

-13995900;

-13983759(наявне виправлення у останніх 4-х цифрах номера);

-13983758(наявне виправлення у останніх 4-х цифрах номера);

-13983757(наявне виправлення у останніх 4-х цифрах номера);

Щодо порушення цілісності пломб із зазначеними номерами в Акті про порушення №105938 від 17.04.2018 зазначено наступні дані

-13995899- порушена;

-13983760- порушена;

-13995900- порушена;

-13983759-не порушена;

-13983758 - порушена;

-13983757 )-порушена ;

Висновком судової трасологічної експертизи від 01.02.2021, проведеної судом в рамках розгляду справи № 922/2919/18 визначено, що на пломбах якірного типу "Фаворит" №13995899 та №13983758 є сліди, які свідчать про зняття та повторне їх навішування; пошкодження пломб якірного типу "Фаворит" №13995899 та №13983758 не могли виникнути внаслідок впливу на них сонячного випромінювання, вологи, сильного вітру.

На експертизу було направлені наявні у відповідача за первісним позовом пломби №13995899 та №13984758 і останій, як про це прямо зазначено в постанові Східного апеляційного господарського суду від 27.04.21 у справі № 922/2919/18 не заперечував , що мало місце пошкодження саме вказаних пломб, а певні виправлення в акті про пломбування (зокрема, щодо пломби №13984758) не спростовують обставин, що позивачем було допущено пошкодження пломб, у тому числі, експертом встановлено, що і на пломбі №13995899 (щодо якої відсутні виправлення в акті про пломбування) є сліди пошкодження цілісності пломби, які свідчать про зняття та її повторне навішування; пунктом 2.1 Методики, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, передбачена відповідальність, зокрема, за порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Перед цим, як зазначено вище, АК "Харківобленерго" 03.05.2018 року до Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз для проведення дослідження були направлені ті самі полімерні пломби типу Фаворит із номерами №13995899 та №13983758, які були зняті у споживача і у висновку експертного дослідження від 23.08.2018 року № 18-1847/04 було зазначено про пошкодження пломб, саме із зазначеними номерами, що додатково підтверджує, що пломба №13984758 , яка містить виправлення у номері в Акті про опломбування та здачі пломб і приладів обліку на зберігання №14 від 09.02.2016 була встановлена та прийнята на зберігання на спірному об`єкті відповідача за первісним позовом на час складання вказаного документа.

До того ж, відповідач, який через своїх представників приймав участь на засіданні Комісії не заявляв заперечень щодо непідписання Акту опломбування та здачі пломб директором відповідача Цибулька І.М. та щодо недостовірності зафіксованих в ньому відомостей стосовно відсутності тих пломб, у номерах яких містяться виправлення. Не заявлялось відповідних підстав і під час оскарження відповідачем за первісним позовом рішення Комісії в рамках тривалого розгляду судової справи № 922/2919/18, в процесі якого відповідач за первісним позовом не заперечував як факт непідписання Акту опломбування та здачі пломб директором відповідача Цибулька І.М., так і факт пошкодження саме тих пломб, номера яких зазначено в Акті про порушення та Акті про опломбування та здачі пломб і приладів обліку на зберігання.

Крім цього, наданий відповідачем за первісним позовом висновок про результати проведення службового розслідування від 06.05.21 № 1 є документом складеним в односторонньому поряку та підписаним з боку відповідача за первісним позовом його директором Цибулька С.М.

Наведене в сукупності свідчить про відсутність підстав для обґрунтованих сумнівів у достовірності даних щодо підписання акту про опломбування та здачі пломб і приладів обліку на зберігання №14 від 09.02.2016 від імені відповідача за первісним позовом його директором Цибулька С.М. та прийняття на збереження саме тих пломб, номера яких з урахуванням виправлення зазначені в цьому документі, й відповідно для задоволення клопотання відповідача за первісним позовом про призначення у справі судової почеркознавчої та технічної експертизи.

З огляду на наведене, суд першої інстанції правомірно протокольною ухвалою від 19.08.22 відмовив в задоволенні клопотання відповідача за первісним позовом про призначення у справі судової почеркознавчої та технічної експертизи.

З викладених вище підстав колегія суддів відмовляє в задоволенні аналогічного клопотання, заявленного суду апеляційної інстації.

Крім цього господарським судом першої інстанції обґрунтовано було відхилено посилання ТОВ Біотек Плюс на ту обставину, що на момент виникнення спірних правовідносин нежитлові приміщення за адресою: Харківська обл., Печенізький район, смт. Печеніги, вул. Поштова, буд. 2-А не перебували у користуванні ТОВ "Біотек Плюс", з посиланням на те, що правовідносини між ТОВ "Біотек Плюс" (споживачем) та АТ Харківобленерго (постачальником) унормовані умовами укладеного між ними договору № 13299 від 14 грудня 2012 року про постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки споживача, розташованої за адресою: Харківська область, смт. Печеніги, вулиця Петровського, 2 А. А відтак, в силу приписів пункту 3.3 ПКЕЕ, якими унормовано, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, саме на ТОВ "Біотек Плюс", як власника електроустановки та споживача за договором № 13299 від 14 грудня 2012 року, покладено обов`язок забезпечення збереження і цілісності встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Також колегія суддів відхиляє як безпідставні доводи апеляційної скарги щодо того, що при обчисленні спірної суми було невірно застосовано положення п. 4.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, якою передбачено зменшення донарахування вартості недооблікованої електричної енергії на величину оплаченої споживачем вартості електричної енергії відповідно до виставлених йому протягом періоду порушення рахунків, зокрема, невірно визначено строк та розміру здійснених оплат вартості електричної енергії відповідно до виставлених рахунків.

19.04.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" подано позов до Акціонерного товариства "Харківобленерго", Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна і фінансово-промислова компанія ВГІК", в якому позивач просить визнати нечинним та скасувати внаслідок не вірного застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ України №312 від 14.03.2018, та під час не вірного визначення розміру обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, рішення АТ "Харківобленерго", оформлене протоколом №15 від 04.10.2018 по розгляду акту порушення ПКЕЕ №105938 від 17.04.2018.

У поданому позові та у письмових поясненнях по справі №922/1419/21 як на одну із підстав своїх вимог у справі ТОВ «Біотек Плюс» послався , зокрема, на те, що відповідно до умов Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, у разі, коли вартість електричної енергії відповідно до виставлених за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, менша вартості електричної енергії, оплаченої за період порушення, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості оплаченої електричної енергії.

Рішенням господарського суду Харківської області відь 09.11.21 у справіі № 922/1419/21 у задоволенні позову Товариству з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" відмовлено повністю.

Зазначене рішення набрало законної сили.

В обгрунутвання відмови в позові суд послався на те, що при розгляді справи № 922/2919/18 досліджувалось правомірність прийняття АТ "Харківобленерго" рішення, оформленого протоколом № 15 від 04.10.2018 по розгляду акту порушення ПКЕЕ № 105938 від 17.04.2018 року щодо здійснення донарахування ТОВ "Біотек-Плюс" вартості недонарахованої електричної енергії в сумі 295024,31 грн. При розгляді справи № 922/2919/18 судами трьох інстанції визнано правомірним прийняте АТ "Харківобленерго" рішення та здійснене донарахування ТОВ "Біотек-Плюс" вартості недонарахованої електричної енергії в сумі 295024,31 грн. За виявлені порушення споживачем ПКЕЕ, які зазначені у акті від 17.04.2018 № 105938, а саме порушення цілісності пломб засобів обліку електроенергії, споживач повинен нести відповідальність на підставі пункту 6.40 ПКЕЕ. При цьому в акті зазначені вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

Щодо вимог про стягнення збитків у розмірі 3260,40 грн., колегія суддів також погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про наявність правових підстав для їх задовлення.

Відповідно до статті 623 Цивільного кодексу України, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Відповідно до ч. 1 статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч. 1 статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Таким чином, в розумінні чинного господарського законодавства збитки внаслідок порушення договірних зобов`язань - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

При цьому зменшення майнових благ внаслідок невиконання зобов`язань наступає об`єктивно, тобто незалежно від волевиявлення сторони, як наслідок невиконання (неналежного виконання)зобов`язань.

Відповідно до статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Виходячи з наведених норм, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, завданих порушенням договірного зобов`язання потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (шкода); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою; вина правопорушника.

Неправомірною є поведінка(дії, бездіяльність), яка полягає у порушенні зобов`язання.

Під збитками слід розуміти зменшення майнової сфери потерпілого у вартісному вираженні.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками виражається в тому, що збитки мають виступати об`єктивним наслідком протиправної поведінки заподіювача.При цьому причина (протиправна поведінка відповідача) повинна не тільки передувати збиткам (вибуттю майна із майнової сфери позивача), але й з необхідністю породжувати такий наслідок, тобто повинен бути не опосередкований, а безпосередній причинний звязок, при якому протиправна поведінка прямо (безпосередньо) породжує наслідок.

Верховний Суд у постанові від 10.03.2020 у справі № 908/3209/16 зазначив, що відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку, є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення виключає відповідальність боржника за невиконання або неналежне виконання зобов`язань у вигляді відшкодування збитків.

При цьому, враховуючи положення статей 13,74 Господарського процесуального кодексу України, яка встановлює обов`язок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень та положення статті 614 Цивільного кодексу України, яка встановлює презумпцію вини порушника зобов`язання, позивач повинен довести наявність протиправної поведінки, шкоди та причинного зв`язку між протиправною поведінкою і шкодою, а відповідач- відсутність своєї вини у заподіянні збитків.

Як було зазначено вище, внаслідок допущеного відповідачем порушення цілісності пломб , позивач під час розгляду Акту про порушення змушений був понести витрати у вигляді оплати вартості експертного дослідження щодо порушення цілісності пломб у розмірі 3260,40 грн.,з огляду на те, що відповідно до п. 3.1 Методики факт пошкодження пломб обов`язково мав бути підтверджений експертизою.

Відповідно до ст. 256 Цивільного кодексу України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Відповідно до п. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно ст. 257 Цивільного кодексу України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Розглянувши заяву відповідача за первісним позовом про застосування позовної давності, суд першої інстанції правомірно відмовив в її задоволення з огляду на те, що споживач мав оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка, який було направлено поштою 09.10.2018 (згідно п. 8.2.7. ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день). Позивач звернувся з даним позовом 26.07.2021, отже Акціонерним товариством "ХАРКІВОБЛЕНЕРГО" не було пропущено строк загальної позовної давності тривалістю три роки.

При цьому доводи скаржника щодо того, що початок перебігу позовної давності повинен обчислюватись з урахуванням виставлення позивачем за первісним позовом рахунку за договором про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.01.19 № 13299 за травень 2021 року, а також щодо спливу скороченої позовної давності в один рік, встановленої ст. 258 Цивільного кодексу України для вимог про стягнення штрафних санкцій, колегія суддів відхиляє, з огляду на те, що, як зазначено вище, зазначений рахунок не стосується предмету доказування у даній справі, а спірна сума донарахування вартості не облікованої електричної енергії за своєю правовою природою не є штрафною санкцією (неустойкою).

Щодо зустрічного позову, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відмову в його задоволенні з огляду на наступне.

Так, статтею 20 Господарського процесуального кодексу України встановлена підвідомчість справ господарським судам України, та зазначені справи у спорах про визнання недійсними актів з підстав зазначених в законодавстві.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені приписами ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Згідно з ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно зі ст.16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин. Залежно від компетенції органу, який прийняв такий документ, і характеру та обсягу відносин, що врегульовано ним, акти поділяються на нормативні і такі, що не мають нормативного характеру, тобто індивідуальні. Нормативний акт - це прийнятий уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить загальний чи локальний характер та застосовується неодноразово.

Що ж до актів ненормативного характеру (індивідуальних актів), то вони породжують права і обов`язки тільки у того суб`єкта (чи визначеного ними певного кола суб`єктів), якому вони адресовані. Форми, найменування і порядок прийняття актів державними чи іншими органами (далі - акти) залежать від місця даного органу в системі відповідних органів та його компетенції і регламентуються Конституцією України, відповідними законами України та положенням (статутом) про такий орган;

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Разом з цим відповідно до ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до статті 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

За змістом наведених норм, спосіб захисту цивільного права чи інтересу це закріплені законом матеріально-правові заходи, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених(оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.Тобто це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути ефективними, тобто приводити до реального поновлення порушеного права(забезпечення припинення його невизнання чи оспорювання) або припиняти неможливість задоволення інтересу, а у випадку неможливості вказаного забезпечити отримання відповідного відшкодування.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (оспорювання, невизнання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку із цим , або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Оскільки, як правомірно зазначив суд першої інстанції, Акт про пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження від 09.02.2016 та акт № 105938 про порушення від 17.04.2018 за своїми правовими ознаками не є актами нормативного характеру чи актами індивідуальної дії, так як не мають обов`язкового характеру, зокрема Акт про пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження є лише фіксацією показання приладів обліку, а також фіксації знятих, залишених непорушеними та встановлених пломб, вимоги про визнання їх недійсними ґрунтуються на неналежному та неефективному способі захисту.

До того ж доводи, на які послався позивач за зустрічним позовом в його обґрунтування щодо неналежності та недопустимості як доказу Акту № 105938 про порушення від 17.04.2018 через недостовірність покладених в його основу фактичних даних, які зазначені в Акті про пломбування та здачу пломб і приладів обліку на збереження від 09.02.2016, були відхилені як безпідставні при наданні їм оцінки в якості заперечень на первісний позов.

Також в апеляційній скарзі відповідач послався на те, що суд першої інстанції розглянув справу без участі відповідача, що не був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду справи, оскільки, як ухвала про призначення справи до розгляду на 07.11.22, так і про попередні дати призначення справи до розгляду, на адресу відповідача не надходили з урахуванням того, що керівництво підприємства та його працівники знаходяться наразі поза межами міста реєстрації підприємства, з урахуванням введення воєнного стану на території України та, зокрема, проведенням на території Харківської області та с. Печеніги активних бойових дій.

Досліджуючи питання щодо належного повідомлення відповідача за первісним позовом про дату, час та місце розгляду справи, суд першої інстанції правомірно зазначив наступне.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним) у призначене судове засідання 07.11.2022 не з`явився, правом на участь представника у судовому засіданні не скористався, причину неявки не повідомив, про час та місце проведення судових засідань повідомлявся судом шляхом направлення ухвал за адресою, яка вказана в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Зокрема, згідно інформації про трекінг поштового відправлення № 857 поштове відправлення не було вручено у зв`язку з відсутністю адресата.

Згідно з пунктом 4 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених ст. 202 ГПК України.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на викладене, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку , що учасникам справи було створено належні умови для підготовки до розгляду справи, надання заяв по суті справи та доказів в обґрунтування своїх вимог або заперечень, тому є підстави для розгляду справи за наявними в справі матеріалами.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження, а оскаржуване рішення постановлено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Керуючись статтями статтею 269, пунктом 1 статті 275, статтею 276, статтями 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) Товариства з обмеженою відповідальністю "БІОТЕК-ПЛЮС" (вх. № 1343 Х/2-5) залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 07.11.22 у справі № 922/2951/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.Порядок і строк її оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 24.04.23

Головуючий суддя І.В. Тарасова

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.А. Пуль