РІШЕННЯ

Іменем України

12 квітня 2023 року м. Чернігівсправа № 927/58/23
Господарський суд Чернігівської області, в складі судді Романенко А.В., за участю секретаря судового засідання Солончевої О.П., за правилами загального позовного провадження в відкритому судовому засіданні розглянув справу

за позовом: Заступника керівника Прилуцької окружної прокуратури в інтересах держави,

вул. 1-го Травня, 50 А, м. Прилуки, Чернігівська область, 17500,

e-mail: ;

в особі позивача 1: Північного офісу Державної аудиторської служби України,

вул. Січових Стрільців (Артема), 18, м. Київ, 04053,

e-mail: ; e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1;

в особі позивача 2: Срібнянської селищної ради Чернігівської області,

вул. Миру, 54, смт. Срібне, Прилуцький район, Чернігівської області, 17300,

e-mail: ;

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут";

вул. Любецька, 68, м. Чернігів, 14021,

e-mail: ; ;

предмет спору: про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення 46141,55 грн

за участю повноважних представників сторін:

від прокурора: Ходико О.Є. - прокурор відділу;

від позивача 1: Мойсієнко Н.О. - представник згідно витягу з ЄДРПОУ;

від позивача 2: не прибув;

від відповідача: Жорова Л.М. - адвокат, довіреність № 007.2Др-19-1222 від 27.12.2022.

У судовому засіданні 12.04.2023, Господарський суд Чернігівської області, на підставі частини 1 статті 240 Господарського процесуального кодексу України, оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

03.01.2023, надійшов позов Заступника керівника Прилуцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивача 1 - Північного офісу Державної аудиторської служби України, позивача 2 - Срібнянської селищної ради Чернігівської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут", з проханням:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 05.02.2021 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 15.01.2021 № 41АВ147-34-21 на закупівлю природного газу, укладену між Срібнянською селищною радою Прилуцького району Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" на користь Срібнянської селищної ради Чернігівської області кошти в сумі 46141,55 грн.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що внесені додатковою угодою № 1 від 05.02.2021 (далі - Додаткова угода) зміни щодо ціни договору про закупівлю природного газу № 41АВ147-34-21 від 15.01.2021 (далі - Договір) вчинені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", в зв`язку з чим ця додаткова угода підлягає визнанню недійсною, а надмірно сплачені кошти - поверненню до бюджету.

19.01.2023, після усунення недоліків, суд прийняв позовну заяву до розгляду; відкрив провадження в справі за правилами загального позовного провадження; призначив підготовче засідання на 15.02.2023; встановив учасникам справи строки для подання заяв по суті спору, зокрема відповідачу 15 календарних днів з дня отримання ухвали для подачі до суду мотивованого відзиву на позов, у порядку статей 165, 178 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) (ухвала від 19.01.2023).

01.02.2023, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області подало письмові пояснення по суті спору № 262525-17/347-2023 зазначивши, що протягом 2020 - 2022 років ним не проводились заходи державного фінансового контролю (державні фінансові аудити, інспектування, перевірки закупівель) по відношенню до Срібнянської селищної ради. Моніторинг процедури закупівлі за номером - ID: UA-2020-12-03-006827-с не здійснювали. Укладений за її результатами договір від 15.01.2021 № 41АВ147-34-21 та додаткова угода до нього, не перевірялись. Враховуючи, що підставою для звернення прокурора до суду з цим позовом не є результати державного фінансового контролю, вважає, що Північний офіс Держаудитслужби України не є належним позивачем у справі.

03.02.2023, від відповідача, засобами поштового зв`язку, надійшов відзив на позов (направлений в належний строк), яким проти задоволення вимог заперечив у повному обсязі вважаючи, що в прокурора відсутні підстави для здійснення представництва інтересів держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Срібнянської селищної ради, оскільки вказані особи не наділені повноваженнями щодо оскарження процедур закупівлі, відтак не можуть бути позивачами в цій справі. Вважає, що: позов прокурора підлягає залишенню без розгляду, на підставі п.2 частини 1 статті 226 ГПК України; прокурор не довів належними та допустимими доказами, що оскаржувана додаткова угода укладена з порушенням вимог частин 4 та 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Звертав увагу, що сторони в Договорі про закупівлю природного газу погодили порядок зміни ціни за одиницю товару з використанням механізму ціноутворення на природний газ в автоматичному режимі на підставі офіційних котирувань на хабі NCG, зокрема за даними міжнародної агенції Argus. За його поясненнями, на підставі формульного ціноутворення, із застосуванням онлайн калькулятора, розміщеного на сайті KSE (https://cep.kse.ua/gaz) встановлена ціна на одиницю природного газу з моменту прийняття Радою рішення від 21.12.2020 про намір укласти договір з ТОВ «Чернігівгаз збут» у порівнянні до 29.01.2021 зросла з 5,98 грн за 1 куб.м (як установлено в договорі) до 7,47114 грн, що стало підставою для укладення сторонами оскаржуваної додаткової угоди. При цьому, загальна сума договору, з урахуванням зміни ціни, складає 298999,95 грн, що в порівнянні до суми, встановленої на момент укладення Договору в розмірі 299000,00 грн, не збільшилась. Підсумовуючи зазначив, що підставою для укладення оскаржуваної додаткової угоди стало формульне ціноутворення на ринку природного газу, як це передбачено підпунктом 7 п.12.1. Договору, а не факт коливання ціни на ринку (як стверджує прокурор). Приписи частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), на які посилається прокурор, обґрунтовуючи вимоги про стягнення безпідставно сплачених коштів, не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки такі кошти сплачені відповідачу на підставі чинного Договору за фактично поставлений та спожитий обсяг природного газу.

13.02.2023, прокурор, у належний строк, на електрону адресу суду, надіслав письмову відповідь на відзив, якою спростовуючи доводи відповідача, ствердив, що належним чином обґрунтував підстави представництва інтересів держави в справі в особі Північного офісу Держаудитслужби України та Срібнянської селищної ради. Надані відповідачем документи на обґрунтування підвищення ціни (лист від 29.01.2021 № 14704-Сл-341/195-0121, копія онлайн калькулятора визначення ціни, цінова довідка Харківської ТПП № 62/21 від 14.01.2021) не містять будь-яких доказів наявності обставин, перелічених у п.7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», які б надавали право сторонам збільшити погоджену в договорі ціну на 24,94%; крім того, за порядком, що визначений в підпункті 7 п.12.1. Договору, котирування ціни може здійснюватися з наступного місяця за місяцем початку постачання природного газу. Натомість, ціну природного газу переглянуто сторонами з 01.01.2021, тобто з першого дня першого місяця постачання газу.

15.02.2023, суд відклав підготовче засідання на 06.03.2023, у порядку п.3 частини 2 статті 183 ГПК України, для надання відповідачу можливості ознайомитись зі змістом відповіді прокурора на відзив та підготувати письмові заперечення в установлений судом строк, про що позивач 2 повідомлений, в порядку статей 120, 121 ГПК України, за офіційною електронною адресою та засобами поштового зв`язку за адресою державної реєстрації місцезнаходження.

21.02.2023, відповідач, у належний строк, подав письмові заперечення на відповідь на відзив, в яких підтримав правову позицію, наведену ним у відзиві на позов.

06.03.2023, суд, за результатами підготовчого засідання, в порядку п.3 частини 2 статті 185 ГПК України, постановив закрити підготовче засідання та призначив розгляд справи по суті на 22.03.2023, про що позивач 2 повідомлений в порядку статей 120, 121 ГПК України.

22.03.2023, у судове засідання прибули прокурор, представники позивача 1 та відповідача; представник позивача 2 до суду не прибув, про дату, час та місце судового розгляду спору повідомлений в установленому законом порядку, про що свідчать наявні матеріали справи.

Неприбуття позивача 2 в судове засідання, який належним чином повідомлений про судовий розгляд справи, не є перешкодою для вирішення спору по суті за наявними матеріалами справи (частина 1 статті 202 ГПК України).

Суд розпочав розгляд справи по суті, заслухав прокурора та повноважних представників сторін.

Прокурор позовні вимоги підтримав у повному обсязі посилаючись на обставини, наведені в позові та відповіді на відзив.

Представник позивача 1 при вирішенні спору поклався на розсуд суду.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував з підстав, що вказані ним у відзиві на позов та в письмових запереченнях.

Суд відклав розгляд справи по суті на 12.04.2023, у порядку частини 1 статті 216 ГПК України, про що позивач 2 повідомлений відповідно до статей 120, 121 ГПК України, за офіційною електронною адресою та засобами поштового зв`язку за адресою державної реєстрації місцезнаходження.

12.04.2023, у судове засідання прибули прокурор, представники позивача 1 та відповідача; представник позивача 2 до суду повторно не прибув, про дату, час та місце розгляду спору повідомлений належним чином, про що свідчать наявні матеріали справи.

Суд продовжив розгляд справи по суті.

Господарський суд розглянув подані документи і матеріали, заслухав повноважних представників сторін та прокурора, з`ясував фактичні обставини справи, дослідив докази, які мають юридичне значення для вирішення спору, та

ВСТАНОВИВ:

21.12.2020, Срібнянська селищна рада (позивач 2), провела закупівлю природного газу (ДК 021:2015:09123000-7), обсягом 50000 м.куб., строк поставки до 31.12.2021, очікуваною вартістю 500000 грн, за рахунок бюджетних коштів.

За результатами проведених торгів UA-2020-12-03-006827-с переможцем визначено ТОВ "Чернігівгаз збут" (відповідач), за остаточною ціновою пропозицією 299000 грн (з ПДВ).

15.01.2021, ТОВ «Чернігівгаз збут» (Постачальник, відповідач) та Срібнянська селищна рада (Споживач, позивач 2) уклали договір № 41АВ147-34-21 про закупівлю природного газу, за умовами якого (п.1.1.) Постачальник зобов`язався передати в власність Споживачу в 2021 році природний газ, код ЕЗС ДК 021:2015:09120000-6 газове паливо (далі - газ), а Споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу в розмірах, строки та порядку, що визначені в Договорі.

За п.1.2. Договору річний плановий обсяг постачання газу - до 50000 м.куб.

Планові обсяги постачання газу по місяцях визначені додатками, що є невід`ємною частиною цього Договору. Передача газу за цим Договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів Споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (далі - пункти призначення). Перелік точок комерційного обліку Споживача вказаний в додатку № 2, що є невід`ємною частиною цього Договору (пункти 1.3., 1.4.).

Обсяг переданого (спожитого) газу за розрахунковий період (п.4.1. Договору), що підлягає оплаті Споживачем, визначається на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильників газу) визначених у заяві-приєднанні до договору розподілу природного газу, укладеного між Оператором ГРМ та Споживачем, а також з урахуванням процедур, передбачених Кодексом ГРМ (п.2.2.5).

Місячна вартість газу визначається як добуток ціни газу та загального обсягу фактично поставленого (спожитого) газу, визначеного за розділом ІІ цього Договору (п.3.7.).

За умовами пунктів 3.1. - 3.5. Договору, розрахунки за поставлений Споживачу газ здійснюється за цінами, що встановлюються між Постачальником та Споживачем за результатами проведеної процедури закупівель. Підписуючи цей Договір Споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії Договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть додаткові угоди до нього відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Ціна одного кубічного метру природного газу включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ 20%. Загальна ціна одного кубічного метру природного газу складає 5,98 грн, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума Договору складає 299000 грн, в т.ч. ПДВ 20%.

Ціна, зазначена в п.3.2. Договору може змінюватись протягом дії Договору за наявності підстав, визначених частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та розділу ХІ цього Договору.

Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору.

Споживачу має бути надане належне повідомлення Постачальника про намір змінити умови договору постачання природного газу, при цьому Споживач має бути повідомлений про його право відмовитись від запропонованих змін. До зазначеного повідомлення Постачальник обов`язково має додати довідку Торгово-промислової палати України або її регіональних відділень про зміну ціни на товар (або іншого органу, що уповноважений надавати інформацію щодо коливання ціни газу на ринку).

У разі зміни ціни на газ за п.3.4. Договору, Споживач протягом 20 днів від дати отримання від Постачальника додаткових угод з обґрунтуванням такої зміни (що повинно бути підкріплене довідками Торгово-промислової палати про зміну ціни на товар або іншого органу, що уповноважений надавати інформацію щодо коливання ціни газу на ринку), належним чином оформлює (підписує) та направляє Постачальнику його екземпляр додаткової угоди або обґрунтовану відмову від підписання такої угоди.

Відповідно до п.12.1. істотні умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання сторонами зобов`язань у повному обсязі, крім випадків, зокрема:

- зміни ціни на одиницю товару не більше ніж на 10% в разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі (підпункт 2 п.12.1.).

При цьому, котирування ціни товару відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов цієї тендерної документації може змінюватись лише за умови здійснення поставки товару в розмірі 20% від загального обсягу товару за Договором та за умови обов`язкового надання Постачальником документів, що підтверджують факт коливання ціни такого товару на ринку від Торгово-промислової палати України або іншого органу, що має право надавати такі висновки. При внесенні змін до договору про закупівлю шляхом укладення додаткової угоди до договору, сторони зобов`язані кожного разу надавати документи, що підтверджують факт коливання ціни товару на ринку за відповідний період, та належним чином виконувати умови Договору з урахуванням змінених його умов;

- зміни встановлених згідно з законодавством органами державної статистики індексів споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, в разі встановлення в договорі порядку зміни ціни (підпункт 7 п.12.1.).

При цьому, котирування ціни товару, відповідно до п.7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», та умов тендерної документації може здійснюватися за таким порядком: знаступного місяця за місяцем початку постачання природного газу Споживачу за цим Договором, ціна за 1000 куб.м. природного газу, з урахуванням податку на додану вартість, визначається відповідно до формули, яка враховуватиме коливання офіційного курсу гривні відносно ціни:

CP = PCP х Kc / Kb + (Avg NCG - NCG bas) х CV х Kc х 0,95 х 1,2 + (Avg UEEх - UEEx bas) х 0,05, де

CP - уточнена ціна у гривнях за 1000 куб.м. природного газу (з ПДВ);

PCP - попередня ціна у гривнях за 1000 куб.м. природного газу (з ПДВ);

Kc - середнє арифметичне (офіційного курсу НБУ гривні до євро за п`ять попередніх банківських днів до дня уточнення ціни);

Kb - офіційний курс НБУ гривні до євро в день попереднього уточнення ціни (укладення договору);

Avg NCG - середнє арифметичне щоденних котирувань NCG Month+1 за 20 попередніх біржових днів до дня уточнення ціни;

Розрахунок Avg NCG = (NCGnew-1 + …..+ NCGnew_20) / 20,

NCGnew-1 - котирування NCG Month+1 в попередній біржовий день до дня уточнення ціни, євро за МВт-год;

NCGnew_20 - котирування NCG Month+1 в день за 20 днів до дня уточнення ціни, євро за МВт-год;

NCG bas - котирування NCG Month+1 в день попереднього уточнення ціни (укладення договору), євро за МВт-год.

Для використання котирувань на хабі NCG замовники можуть обрати наступні інформаційні джерела: біржова платформа PEGAS (загальноєвропейська платформа для торгівлі газом) або дані міжнародних агенцій Argus, Bloomberg, ICIS, Platts, Thomson Reuters.

CV - коефіцієнт теплотворчості природного газу, який відображає співвідношення одиниць енергії (МВт год) та об`єму (1000 куб. м.) і визначається відповідно до інформації, наведеної на офіційному сайті оператора газотранспортної системи Словаччини «Eustream, a.s.», значення на дату уточнення ціни - за даними Eustream Budince point.

Avg UEEх - середньозважена ціна на природний газ Української енергетичної біржі на ресурс місяця початку поставки природного газу, на який уточнюється ціна, в попередній біржовий день до дня уточнення ціни (з ПДВ);

UEEx bas - середньозважена ціна на природній газ Української енергетичної біржі на ресурс поточного місяця (з ПДВ) на день попереднього уточнення ціни (укладення договору).

Зміна ціни за 1000 куб.м. природного газу в сторону збільшення відбувається з дотриманням усіх наступних умов: не частіше одного разу на місяць; з дотриманням зазначеної в цьому розділі формули; підвищення буде залежати від реальних змін ціни на ринку.

Зміна ціни на 1000 куб.м. природного газу в бік зменшення, без зміни кількості та якості товару, не частіше одного разу на місяць, з дотриманням зазначеної в цьому розділі формули.

За п.11.1. цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) та діє в частині постачання газу з газової доби, з якої Споживач включений до Реєстру споживачів ТОВ «Чернігівгаз збут» в інформаційній платформі оператора ГРС, а саме з 01.01.2021 по 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

02.02.2021, Срібнянська селищна рада отримала від ТОВ «Чернігівгаз збут» лист № 14704-Сл-341/195-0121 щодо зміни ціни, з повідомленням, що в зв`язку з зростанням вартості природного газу на ринку України у січні 2021 року, відповідно до частини 2 статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» та п.7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ціна ТОВ «Чернігівгаз збут» за 1 куб.м. природного газу, з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та ПДВ, з 01.01.2021 становить 7,47114 грн. На підтвердження коливання ціни на природний газ Товариство надало завірену копію розрахунку вартості природного газу за допомогою Калькулятору визначення зміни ціни на природний газ (https://cep.kse.ua/gaz). До листа-звернення Товариство додало два примірники проєкту додаткової угоди для підписання Споживачем.

05.02.2021, Срібнянська селищна рада та ТОВ «Чернігівгаз збут» уклали додаткову угоду № 1 до Договору № 41АВ147-34-21, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.01.2021, за якою сторони змінили редакцію пунктів 1.2., 3.2. та 3.6. Договору, визначивши:

Річний плановий обсяг постачання газу - до 40020,66 куб.м.

Ціна 1 куб.м. природного газу, що включає компенсацію вартості послуги доступу до потужності, а також ПДВ (20%), та складає 7,47114 грн.

Загальна сума Договору складає 298999,95 грн, у т.ч. ПДВ (20%).

13.08.2021, Срібнянська селищна рада та ТОВ «Чернігівгаз збут» уклали додаткову угоду № 2 до Договору № 41АВ147-34-21, якою виклали п.11.1. Договору в новій редакції, визначивши, що: цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої Споживач включений до Реєстру споживачів ТОВ «Чернігівгаз збут» в інформаційній платформі оператора ГРС, а саме з 01.01.2021 по 15.08.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі Договору, в період січня по квітень 2021 року, ТОВ «Чернігівгаз збут» поставив Срібнянській селищній раді природний газ у загальному обсязі 30943,808 куб.м., вартістю 231185,53 грн, про що свідчать двосторонні акти приймання-передавання природного газу: № ЧРЗ81001218 від 26.02.2021 на суму 50468,36 грн (обсяг споживання 6755,108 куб.м.); № ЧРЗ81002311 від 19.03.2021 на суму 92877,78 грн (обсяг споживання 12431,54 куб.м.); № ЧРЗ81003568 від 15.04.2021 на суму 70345,49 грн (обсяг споживання 9415,63 куб.м.); № ЧРЗ81004693 від 14.05.2021 на суму 17493,90 грн (обсяг споживання 2341,53 куб.м.).

Срібнянська селищна рада повністю розрахувалась за спожитий природний газ у вказаному періоді, що підтверджується засвідченими копіями платіжних доручень: № 283 від 04.03.2021 на суму 26315,37 грн, № 282 від 04.03.2021 на суму 24152,99 грн, від 24.03.2021 на суму 67947,85 грн, № 376 від 23.03.2021 на суму 24929,93 грн, № 542 від 16.04.2021 на суму 53371,88 грн, від 16.04.2021 на суму 16973,61 грн, № 713 від 19.05.2021 на суму 13769,91 грн, № 714 від 19.05.2021 на суму 3723,99 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор вказав, що на підставі додаткової угоди № 1 від 05.02.2021 до Договору № 41АВ147-34-21 від 15.01.2021, укладеної з порушенням вимог частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", вартість 1 куб.м. природного газу зросла на 1,49114 грн (з 5,98 грн до 7,47114 грн) або на 24,94%, в той час як загальний об`єм палива зменшився на 9979,34 куб.м. (з 50000 куб.м. до 40020,66 куб.м.) або на 19,96%. Тобто, замовник - Срібнянська селищна рада, здійснила оплату товару за ціною значно вищою, ніж була визначена тендерною документацією, при цьому, обсяг поставленого палива суттєво скоротився.

За твердженням прокурора, недобросовісні дії зі сторони ТОВ "Чернігівгаз збут", яке на момент проведення публічної закупівлі свідомо занизило ціну тендерної пропозиції, неправомірно ініціювало внесення відповідних змін до Договору, як наслідок, змінило ціну природного газу на 24,94% з першого дня першого місяця його постачання, що в цілому зробило результат закупівлі невизначеним та, як наслідок, призвело до неефективного використання бюджетних коштів.

Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором в даній справі.

Статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку передбаченому цим Законом здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до частин 3, 4 статті 53 ГПК України в визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою в справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення в справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас, існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або в випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

При цьому ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора в цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує - наскільки участь прокурора в розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачена важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу в питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п.3 частини 1 статті 131-1 Конституції України, щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах, не може тлумачитися розширено.

Відтак прокурор може представляти інтереси держави в суді в виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Положення п.3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України в справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба в здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п.3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності в статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує в позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних відносинах.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого в статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко невизначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо в сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 26.07.2018 у справі № 926/1111/15, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише в двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

За частинами 4 та 7 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва. Такі правові висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

В даній справі прокурор подав позов в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Срібнянської селищної ради, в зв`язку з невиконанням ними своїх обов`язків щодо захисту інтересів держави в суді.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику в сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частин 1 та 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі").

Положенням про Державну аудиторську службу України (затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 №43, надалі - Положення) визначено, що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення перевірки, моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

За підпунктами 3, 4 та 9 п.4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю в разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п.7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладений в постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18, від 01.09.2020 у справі № 911/1534/19).

З матеріалів справи вбачається, що прокурор звертався до Північного офісу Держаудитслужби листами від 18.10.2022 № 4608вих-22 та № 4611вих-22, у яких повідомив про виявлені порушення законодавства при укладенні між позивачем 2 та відповідачем додаткової угоди № 1 від 05.02.2021 щодо зміни ціни до договору № 41АВ147-34-21 від 15.01.2021 (UA-2020-12-03-006827-с), а також просив зазначити інформацію щодо проведення моніторингу процедури закупівлі та про звернення до суду із відповідним позовом.

Тобто, прокурор повідомив позивача 1 про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області листом від 31.10.2022 № 262531-17/2617-2022 повідомило прокурора, що моніторинг спірної процедури закупівлі ним не проводився та підстави для проведення моніторингу спірної процедури закупівлі відсутні; також відсутні повноваження для звернення до суду з позовом про визнання договору та додаткових угод до нього недійсними.

Отже, зі змісту вказаних листів слідує, що позивач 1 не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомив прокурор.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба наділена повноваженням самостійно звертатися до суду в інтересах держави в разі виявлення під час планових перевірок або зі звернень (у тому числі до правоохоронних органів) щодо порушень у сфері закупівель.

Таким чином, заперечення позивача 1 про відсутність у нього повноважень для звернення до суду з позовом про визнання додаткової угоди недійсною свідчать про вияв пасивної поведінки уповноваженого суб`єкта після отримання повідомлення прокурора про порушення інтересів держави та необхідності захисту цих інтересів.

Аналогічні правові висновки викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 905/1529/20, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Срібнянської селищної ради.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про місцеве самоврядування» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

До повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі бюджету, фінансів і цін, зокрема, віднесено фінансування видатків з місцевого бюджету в установленому законом порядку (п.4 частини 1 статті 28 Закону України «Про місцеве самоврядування).

Матеріальною основою місцевого самоврядування є рухоме та нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є в комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах.

Зазначені прокурором у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди територіальній громаді в вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, унеможливлюють їх раціональне та ефективне використання і здатне спричинити істотну шкоду інтересам територіальної громади.

Срібнянська селищна рада як орган місцевого самоврядування, є розпорядником бюджетних коштів, у розумінні статті 22 Бюджетного кодексу України, що уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, водночас, зобов`язана ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави в бюджетній сфері.

Срібнянська селищна рада, укладаючи оскаржувану додаткову угоду до договору про закупівлю, що за доводами прокурора, суперечить вимогам частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», сприяла порушенню інтересів територіальної громади. Тобто селищна рада є органом, до компетенції якого віднесені повноваження контролю за використанням виділених їй бюджетних коштів, при цьому, неналежно їх реалізує.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру").

Прокурор звертався до Срібнянської селищної ради листом від 27.09.2022 № 4092вих-22 з повідомленням про те, що внаслідок укладення спірної Додаткової угоди порушені приписи частини 5 статті 41 Закону «Про публічні закупівлі», та просив надати інформацію про вжиття заходів щодо усунення вказаних порушень

Срібнянська селищна рада, на звернення прокурора, листом від 05.10.2022 № 02-16/1833 повідомила, що не зверталась до суду із позовом про визнання недійсною Додаткової угоди до Договору та стягнення надмірно сплачених коштів.

Срібнянська селищна рада підтвердила нездійснення жодних заходів на усунення допущених порушень.

Суд вважає, що такі дії позивача 2 свідчать про його бездіяльність щодо захисту інтересів держави.

З урахуванням наведених обставин, суд вважає, що прокурор правильно визначив позивачів у цій справі, оскільки Срібнянська селищна рада є замовником послуг при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів за законодавством України, є стороною укладеного Договору та спірної додаткової угоди до нього, та саме на її користь мають бути стягнуті надмірно перераховані кошти. В свою чергу, Північний офіс Державної аудиторської служби є органом, уповноважений державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель.

Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача 1 як органу, що здійснює моніторинг закупівлі, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень, та позивача 2, який є стороною спірних правочинів, юридичною особою, що може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету за законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

Таким чином, компетентні органи були достеменно обізнані з фактом порушення законодавства в сфері публічних закупівель, та в позивачів було достатньо часу для вжиття належних заходів з метою реагування на порушення інтересів держави, проте останні самостійно не захистили інтереси держави в суді.

В порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор повідомив позивачів про намір подати позов в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Срібнянської селищної ради до ТОВ "Чернігівгаз збут" про визнання недійсною Додаткової угоди та стягнення безпідставно отриманих коштів.

Суд дійшов висновку про доведення прокурором факту бездіяльності Північного офісу Державної аудиторської служби України та Срібнянської селищної ради, як підстави для звернення органу прокуратури до суду за захистом інтересів держави, відтак доводи відповідача про залишення позову без розгляду, судом відхилені.

Суд врахував, що можливість використання відповідачем безпідставно набутого майна, яким виступають у даному випадку грошові кошти, становить суспільний інтерес. Разом з тим, потенційно факт перерахування відповідачу зайвих бюджетних коштів порушує вимоги чинного законодавства, принципи максимальної економії та ефективності, а тому призводить до протиправного витрачання бюджетних коштів, унеможливлює їх раціональне та ефективне використання, що підриває фінансово-економічні основи держави. З наведеного слідує, що при вирішенні даного спору наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Щодо визнання недійсною Додаткової угоди № 1 від 05.02.2021 до договору про закупівлю № 41АВ147-34-21.

За п.1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За частиною 1 статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, установлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення Договору допускається лише в випадках і на умовах, установлених Договором або законом.

За приписами статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору про закупівлю природного газу, поставка якого здійснюється через приєднану мережу, застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

За пунктами 6, 11 та 22 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

- договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частин 1 - 3 статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За приписами частини 4 статті 41 вказаного Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до пунктів 2 та 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується в випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (підпункт 2);

- зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, в разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (підпункт 7).

В абзаці 2 частини 3 статті 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, за якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно в випадках, визначених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зокрема, за п.7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано порядок зміни ціни, як істотної умови договору, в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що за висновком суду, має відбуватись саме в період після укладення договору і до внесення відповідних змін до нього (або отримання пропозиції про внесення таких змін).

Судом установлено, що позивач 2 та відповідач уклали договір про закупівлю природного газу № 41АВ147-34-21 від 15.01.2021 за результатами процедури відкритих торгів, на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі". На момент підписання Договору (15.01.2021) сторонами погоджені всі його істотні умови - предмет, ціна, строк виконання зобов`язань за Договором, що відповідали змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Наведене узгоджується з положеннями частини 3 статті 180 ГК України та Законом України "Про публічні закупівлі".

Виходячи з умов пунктів 1.2., 3.2. та 3.3. Договору, річний плановий обсяг постачання природного газу - до 50000 куб.м. Ціна 1 куб.м. природного газу складає 5,98 грн (з ПДВ). Загальна сума Договору - 299000 грн (з ПДВ).

Додатковою угодою № 1 від 05.02.2021, з 01.01.2021, змінені істотні умови Договору, зокрема: збільшена ціна за одиницю товару з 5,98 грн до 7,47114 грн за 1 куб.м. та зменшений обсяг товару з 50000 куб.м. до 40020,66 куб.м. Фактично ціна за 1 куб.м. (одиницю товару) збільшилася на 24,94%, в той час як замовлений обсяг природного газу зменшився, порівняно з погодженими під час закупівлі.

Необхідність укладення оспорюваної додаткової угоди №1 до Договору відповідач обґрунтував зростанням вартості природного газу на ринку України в січні 2021 року відповідно до частини 2 статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» та п.7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (лист-звернення № 14704-Сл-341/195-0121 від 29.01.2021), про що надав завірену копію розрахунку вартості природного газу за допомогою Калькулятору визначення зміни ціни на природний газ (https://cep.kse.ua/gaz).

Відповідно до п.7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, в разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (підпункт 7).

За умовами Договору (підпункт 12.1.7.), котирування ціни товару, відповідно до п.7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», та умов тендерної документації може здійснюватися за таким порядком: з наступного місяця за місяцем початку постачання природного газу Споживачу за цим Договором ціна за 1000 куб.м. природного газу, з урахуванням ПДВ, визначається відповідно до формули, яка враховує коливання офіційного курсу гривні відносно ціни.

Натомість, сторони при укладенні оскаржуваної Додаткової угоди, не дотримались установленого цим Договором порядку внесення змін, оскільки переглянули в сторону збільшення ціну за цим Договором починаючи з першого дня першого місяця постачання природного газу, а саме: з 01.01.2021.

Водночас, з доданого Товариством розрахунку вартості природного газу, згідно з Калькулятором визначення зміни ціни на природний газ (https://cep.kse.ua/gaz), не вбачається за можливе дослідити зміна яких саме показників призвела до зростання ціни на природний газ за Договором саме на 24,94%. Проте із заповнених граф Калькулятора слідує, що відповідач проводив порівняння цін на природний газ станом на 21.12.2020 та на 29.01.2021, тобто виходив з ціни, що існувала до підписання Договору № 41АВ147-34-21 та погодження сторонами його істотних умов.

Цінова довідка Харківської торгово-промислової палати № 62/21 від 14.01.2021, що має фактографічно-інформаційний характер, наводить діапазон цін на природний газ у січні 2021 для постачальників природного газу, діючих у різних регіонах України.

Також у довідці надано інформацію з Товарної біржі «Українська енергетична біржа» щодо середньозваженої ціни на природний газ, за результатами електронних біржових торгів, ресурсу грудня 2020 року (станом на 31.12.2020) та ресурсу січня 2021 року (станом на 13.01.2021), тобто щодо періодів, які передували укладенню Договору № 41АВ147-34-21.

З урахуванням установлених обставин, суд дійшов висновку про недотримання сторонами вимог п.7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», при укладенні Додаткової угоди № 1 від 05.02.2021 щодо зміни ціни до Договору № 41АВ147-34-21.

Матеріалами справи не підтверджена наявність підстави для збільшення сторонами ціни природного газу на 24,94% з першого дня першого місяця його постачання за договором про закупівлю, укладення та виконання умов якого врегульовано нормами Закону України «Про публічні закупівлі»..

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Перемога в тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше необґрунтоване підвищення шляхом укладення відповідних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 ЦК України).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, підприємець гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Продавець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. В силу особливостей ціна на природний газ є динамічною, про що не міг не знати та не враховувати відповідач, проводячи свою діяльність на ринку та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Срібнянська селищна рада мала беззаперечне право на отримання природного газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписала спірну Додаткову угоду, як наслідок, ціна 1 куб.м. природного газу значно збільшилась, а запланований обсяг поставки - зменшився.

Укладення додаткової угоди до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України "Про публічні закупівлі" підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яка була отримана під час підписання договору.

Згідно з частиною 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Суд, установивши наявність фактичних обставин, з якими Закон пов`язує визнання Додаткової угоди № 1 до Договору № 41АВ147-34-21 від 15.01.2021 недійсною на момент її укладення, дійшов висновку, шо оскаржувана угода суперечать частині 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, установлених статтею 5 цього Закону, відтак про наявність підстав для визнання її недійсною, відповідно до статей 203, 215 ЦК України.

Щодо стягнення безпідставно набутих коштів у сумі 46141,55 грн.

Відповідно до вимог статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами частини 1 статті 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно зі статтею 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини 1 статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Недійсність спірної Додаткової угоди означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка природного газу, і його оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов первісної редакції Договору.

Виходячи з умов Договору (пунктів 1.2., 3.3.), відповідач повинен був поставити позивачу - 50000 куб.м. природного газу за ціною 5,98 грн за 1 куб.м. (з ПДВ).

Як установлено судом, відповідач, у період з січня по квітень 2021 року, поставив позивачу 2 природний газ обсягом 30943,808 куб.м., за який останній розрахувався в повному обсязі, сплативши відповідачу кошти в сумі 231185,53 грн.

Виходячи з ціни, обумовленої сторонами в п.3.3. Договору, позивач 2 повинен був сплатити відповідачу за спожитий в спірному періоді природний газ 185043,97 грн (30943,808 куб.м. х 5,98 грн/куб.м.), а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 46141,55 грн (231185,53 грн - 185043,97 грн).

З урахуванням установлених обставин, суд дійшов висновку про задоволення позову прокурора в частині вимог про стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів.

За загальним правилом обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Обов`язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред`явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він заперечує проти позову.

За приписами частин 2 та 3 статті 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, установлених законом.

Обов`язок доказування і подання доказів установлено статтею 74 ГПК України, за якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частина 3 статті 74 ГПК України).

Відповідно до частини 4 статті 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви в добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, установлених цим Кодексом (частина 1 статті 14 ГПК України).

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

З огляду на зміст статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Стаття 76 даного Кодексу визначає, що належними доказами є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять у предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Статтями 78, 79 ГПК України встановлено, що достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними ніж докази, надані на її спростування.

За приписами частин 1 та 2 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності.

Тобто, виходячи зі змісту статей 13, 74 ГПК України кожна сторона на підставі належних, допустимих, достовірних та вірогідних доказів повинна довести правомірність заявлених нею вимог або заперечень.

За висновком суду, прокурор, на підставі належних, допустимих, достовірних та вірогідних доказів, у розумінні статей 76-79 ГПК України, довів наявність правових підстав для задоволення позову в повному обсязі.

При ухваленні рішення в справі, суд у тому числі вирішує питання щодо розподілу судових витрат між сторонами, до яких, зокрема належить судовий збір.

За частиною 1 статті 129 ГПК України судовий збір покладається в спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Враховуючи, що позов підлягає задоволенню в повному обсязі, за рахунок відповідача має бути відшкодований сплачений судовий збір у розмірі 4962 грн.

Керуючись статтями 13, 14, 42, 47, 53, 73 - 80, 86, 126, 129, 165 - 167, 178, 184, 202, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов заступника керівника Прилуцької окружної прокуратури (вул. 1-го Травня, 50А, м. Прилуки, Чернігівської області, 17500; ) в інтересах держави в особі позивача 1 - Північного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Січових Стрільців (Артема), 18, м. Київ, 04053; ) та позивача 2 - Срібнянської селищної ради Чернігівської області (вул. Миру, 54, смт. Срібне, Прилуцький район, Чернігівська область, 17300; ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" (вул. Любецька, 68, м. Чернігів, 14021; ) про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення 46141,55 грн, задовольнити повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 05.02.2021 щодо зміни ціни до договору про закупівлю природного газу № 41АВ147-34-21 від 15.01.2021, укладену між Срібнянською селищною радою Чернігівської області () та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" ().

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" (вул. Любецька, 68, м. Чернігів, 14021; ) на користь Срібнянської селищної ради Чернігівської області (вул. Миру, 54, смт. Срібне, Прилуцький район, Чернігівська область, 17300; ) кошти в сумі 46141,55 грн.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" (вул. Любецька, 68, м. Чернігів, 14021; ) на користь Чернігівської обласної прокуратури (вул. Князя Чорного, 9, м. Чернігів, 14000; ) 4962,00 грн судового збору.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційна скарга не була подана.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо воно не скасоване, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови в відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду, відповідно до статті 256 Господарського процесуального кодексу України, подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні були оголошені лише вступна та резолютивна частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Північного апеляційного господарського суду в порядку визначеному статтею 257 Господарського процесуального кодексу України.

Повне судове рішення складене 18.04.2023

Повідомити учасників справи про можливість одержання інформації по справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень: http://reyestr.court.gov.ua/.

Суддя А.В. Романенко