СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року м. Харків Справа № 922/263/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Бородіна Л.І., суддя Лакіза В.В.,

за участю секретаря судового засідання Фурсової А.М.,

представників сторін:

прокурор - Полякова С.О., посвідчення №072827 від 01.03.2023,

позивача - не з`явився,

1-го відповідача - не з`явився,

2-го відповідача - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури (вх.№372Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2023, ухвалене у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Шарко Л.В., дата складання повного тексту рішення - 27.01.2023, у справі №922/263/22

за позовом Керівника Київської окружної прокуратури міста Харкова, м. Харків, в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків,

до 1-го відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Технікабуд Плюс", м. Харків, 2-го відповідача Комунального закладу "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів № 14 Харківської міської ради", м. Харків,

про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору

ВСТАНОВИВ:

Керівник Київської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби (м. Харків) звернувся до Господарcького суду Харківської області з позовною заявою, в якій просить:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального закладу "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради" по закупівлі UA-2020-06-18-004133-b, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 18 травня 2021 року;

- визнати недійсним договір про закупівлю №54 від 07.06.2021, укладений між Комунальним закладом "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради" та ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" щодо виконання робіт з Капітального ремонту будівель та благоустрою території комунального закладу "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради", за адресою: 61110, вул. Артема Веделя, 7, м. Харків з моменту його укладання, у тому числі, всі наявні додаткові угоди до нього.

Судові витрати просить покласти на відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Київською окружною прокуратурою міста Харкова під час опрацювання інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua), щодо проведених відкритих торгів із закупівлі товарів, робіт та послуг розпорядником бюджетних коштів комунальним закладом "Харківська загальноосвітня школа інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради", встановлено факти порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Як вказує прокурор, оскільки оскаржувана процедура закупівлі проведена КЗ "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів №14 ХМР з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", є незаконною, підлягає визнанню недійсним і договір, укладений за наслідками процедури закупівлі, як такий, що укладено з порушенням вимог законодавства.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 17.01.2023 у справі №922/263/22 у задоволенні позову відмовлено повністю з тих підстав, що з урахуванням висновків, зроблених Верховним Судом за результатами розгляду аналогічних справ, в тому числі щодо ефективності способу захисту, з огляду на обставини виконання договору, укладеного в результаті закупівлі, та беручи до уваги те, що прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду від 17.01.2023, Харківська обласна прокуратура звернулася до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2023 скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що тендерна пропозиція ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації; апелянт вважає, що висновки місцевого господарського суду не узгоджуються з вимогами тендерної документації та положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".

На думку прокурора, аналіз матеріалів тендерної пропозиції ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" свідчить про неналежне підтвердження останнім відповідності кваліфікаційним критеріям.

Разом з тим, апелянт вважає, що місцевим господарським судом не надано оцінки висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу оспорюваної процедури закупівлі.

Крім того, як зазначає прокурор, вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання оспорюваного правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги в разі нікчемності правочину та наявності рішення суду про визнання правочину недійсним.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2023 у справі №922/263/22; встановлено учасникам справи строк до 27.03.2023 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання апелянту; встановлено учасникам справи строк до 27.03.2023 для подання заяв і клопотань; призначено справу до розгляду на "05" квітня 2023 р. о 10:00год.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 05.04.2023 прокурор оголосила доводи апеляційної скарги, просить її задовольнити.

Сторони своїм правом на участь у судовому засіданні не скористались, представники сторін у судове засідання не з`явились, хоча сторони були належним чином завчасно повідомлені про час, дату та місце судового засідання.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, апелянт висловив свої доводи і вимоги апеляційної скарги, а неявка у судове засідання представників сторін не перешкоджає розгляду скарги, про що сторони були повідомлені ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.03.2023, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як встановлено місцевим господарським судом, Комунальним закладом "Харківська загальноосвітня школа інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради" 30.04.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення за № UА-2021-04-16-001723-а про проведення відкритих торгів з предметом закупівлі "Капітальний ремонт будівель та благоустрій території комунального закладу "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів № 14 Харківської міської ради", за адресою: 61110, вул. Артема Веделя, 7, м. Харків" код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 31 грудня 2022. Очікувана вартість предмета закупівлі 4 500 000 гривень. Джерело фінансування - місцевий бюджет.

Згідно з даними протоколу розкриття тендерних пропозицій, в процедурі закупівлі приймали участь 2 особи:

- ФОП ОЛЬХОВСЬКИЙ ПАВЛО ЮРІЙОВИЧ (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), з ціною пропозиції до початку аукціону 4 400 000 гривень з ПДВ та після завершення аукціону 4 110 000грн з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" (), з ціною пропозиції до початку аукціону 4 200 000грн з ПДВ та після завершення аукціону 4 051 000грн з ПДВ.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету, Комунальним закладом "Харківська загальноосвітня школа інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради" від 18.05.2021 розглянуто тендерну пропозицію ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС", визнано даного учасника переможцем закупівлі, та прийнято рішення про намір укласти з останнім договір.

За результатами проведеної процедури закупівлі, між замовником та ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" 07.06.2021 укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 54 на суму 4 051 000, 00 гривень.

У подальшому, до договору про закупівлю робіт за державні кошти №54 від 07.06.2021 укладено низку додаткових угод, а саме: №1 від 16.06.2021, №2 від 23.06.2021.

На підставі наказу №250 від 07.06.2021 Північно-східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг зазначеної вище закупівлі за №UА-2021-04-16-001723-а, про що зазначено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua).

Згідно з висновком про результати моніторингу від 11.06.2021, розміщеного на веб-порталі, під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КЗ "ХЗОШ-інтернат І-ІІ ступенів №14 ХМР" (далі - замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 09.04.21 року зі змінами від 30.04.21 року, тендерну пропозицію ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС", протокол засідання тендерного комітету від 18.05.2021 № б/н, повідомлення про намір укласти договір від 18.05.2021 року.

Як вказує прокурор, моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Додаток 8 "Технічне завдання" до тендерної документації містить посилання на виробника шпаклівки "Бетоніт", посилання на використання технології системи утеплення CERESIT ППС та технологію Ceresit опорядження декоративним розчином без зазначення обґрунтування необхідності використання саме цих товарів та технологій під час виконання робіт по предмету закупівлі. У той же час, відповідно до вимог частини четвертої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Отже, в позовній заяві зазначено, що замовником при підготовці тендерної документації порушено вимоги частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

За твердженнями прокурора, моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до вимог розділу ІІ Додатку 2 до тендерної документації учасник повинен підтвердити кваліфікаційний критерій, визначений пунктом 1 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом надання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій за формою Додатку 3 до тендерної документації. Для документального підтвердження наявності обладнання, машин і механізмів, вказаних учасником у довідці, учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції оригінал (оригінали) чи копію (копії) документа (документів), що підтверджує (підтверджують) право власності або користування чи залучення: договору (договорів) купівлі - продажу, та/або акту (актів) введення в експлуатацію, та/або накладної (накладних) на придбання товару, та/або договору (договорів) оренди, та/або договору про співпрацю, та/або договору користування чи надання послуг тощо (вказані договори оренди/про співпрацю/користування/надання послуг повинні бути чинними на дату розкриття тендерної пропозиції).

Так, на виконання вищезазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 28.04.2021 № 14, рядками 1-5 та 9-11 якої, зазначено про наявність власного обладнання.

Проте, за твердженнями прокурора, документів, надання яких передбачено пунктом 2 розділу II Додатку 2 до тендерної документації, у складі тендерної пропозиції ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" всупереч пункту 1 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" не надано.

Також, як зазначає прокурор, моніторингом встановлено, що Додатком 8 до тендерної документації "Технічне завдання" передбачено виконання наступних робіт: улаштування покрівель рулонних з матеріалів, що наплавляються, із застосуванням газопламеневих пальників, нижнього додаткового шару; ремонт покрівель в один шар з рулонних матеріалів із застосуванням газопламеневих пальників; улаштування покриття товщиною 4 см з гарячих асфальтобетонних крупнозернистих сумішей вручну з ущільненням ручним котком.

Проте, як зазначено прокурором, всупереч пункту 1 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 28.04.2021 №14 не містить інформації щодо наявності у ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" газопламеневих пальників та ручних котків, використання яких безпосередньо передбачено тендерною документацією.

Крім того, як стверджує прокурор, відповідно до вимог пункту 4 розділу II Додатку 2 до тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен був надати копію документу про навчання та отримання потрібних знань з чинного законодавства про охорону праці, організації роботи з охорони праці, пожежної безпеки, електробезпеки, гігієни праці, надання домедичної допомоги потерпілим у разі нещасного випадку, під час виконання робіт, що передбачені технічним завданням (не менше 2-х осіб).

Проте, прокурор вказує, що у наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" посвідченнях про перевірку знань з охорони праці, виданих Волкову ОЮ. та Вітченко О.І. зазначено місце роботи не учасника, а ТОВ "БВКФ "ТЕХНІКАБУД".

Так, в позовній заяві зазначено, що учасником всупереч пункту 2 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності у нього не менше 2-х осіб які пройшли навчання з чинного законодавства про охорону праці.

Також прокурором зазначається про те, що на виконання вимог пункту 7 розділу II Додатку 2 до тендерної документації учасник повинен був надати позитивний відгук до договору, зазначеного у довідці про досвід виконання аналогічного договору. У відгуку повинен бути зазначений номер та дата укладеного договору, предмет договору, строк дії договору, строк виконання робіт/надання послуг, ціну договору, а також інформація про якість виконаних робіт/наданих послуг і відсутність претензій з боку контрагента.

Проте, як вказує прокурор, встановлено, що ціна договору від 11.05.2018 №318, згідно додаткової угоди №4 від 26.12.2019 року складала 1 007 449, 67 гривень. Також довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2019 року підписана на суму 1 007 449, 67 гривень. Водночас, листом-відгуком Департаменту комунального господарства ХМР від 31.12.2020 №6390/0/16-20 зазначено, що сума виконання договору зазначена 1 175 693, 00 гривні, що може свідчити про неповне виконання договору учасником.

Отже, за твердженнями прокурора, учасником всупереч пункту 3 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" не надано документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Крім того, за твердженнями прокурора, підпункт "г" пункту 6 розділу 3 тендерної документації містить вимогу щодо документального підтвердження відповідності робіт вимогам замовника, шляхом надання відомості ресурсів з зазначенням машин та/або механізмів та/або обладнання та переліку матеріалів, які будуть застосовуватися під час виконання робіт без зазначення вартісних показників.

Проте, як вказує прокурор, всупереч частини 1 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" надана у складі тендерної пропозиції відомість ресурсів до договірної ціни не містить підписів особи, яка її склала (інженер проектувальник) та керівника підприємства.

Отже, в позовній заяві вказано, що учасником не виконано вимогу підпункту "г" пункту 6 розділу 3 тендерної документації.

Також в позовній заяві прокурор вказує про те, що замовником порушено вимоги абзацу 2 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині не відхилення учасника ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС", який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та тендерна пропозиція якого не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Так, за твердженнями прокурора, у порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС", а напроти визначив його переможцем та уклав з ним договір від 07.06.2021 №54.

Комунальним закладом "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради" 17.06.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено свої заперечення з приводу порушень, виявлених під час вищевказаного моніторингу закупівлі.

Прокурор вказує про те, що замовник не оскаржував висновок про результати моніторингу закупівлі Північно-східного офісу Держаудитслужби у встановлений чинним законодавством строк, про що свідчить інформація в електронній системі закупівель. У той же час, органом державного фінансового контролю Північно- східним офісом Держаудитслужби не підтверджено факт усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що свідчить інформація в електронній системі закупівель, а також підтверджується листом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 09.11.2021 № 202031-17/7137-2021.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Частиною 4 вказаної статті встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до частин 1, 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Таким чином, відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

У постанові Верховного Суду від 25.08.2020 у справі №915/162/19 зазначено, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

У позовній заяві прокурор зазначив, що виконання зобов`язань за договором №54 від 07.06.2021, який укладений за результатами оскаржуваної процедури публічних закупівель, що проведена з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, вже призводить до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися державні закупівлі, закріпленими в статті 5 вказаного Закону.

Так, на переконання прокурора, ненадання тендерним комітетом КЗ "ХЗОШ-інтернат І-ІІ ступенів №14 ХМР" належної оцінки тому факту, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації, за наявності зазначених вище порушень, призвело до прийняття необґрунтованого рішення про намір укласти договір ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС", внаслідок чого обмежено можливості інших учасників взяти участь у проведенні повторної закупівлі, що порушує принципи добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, і визначені статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Прокурор вважає, що спірна процедура закупівлі мала бути відмінена, оголошено нову, у якій участь могли взяти учасники із більш вигідними пропозиціями.

Таким чином, на переконання прокурора, порушення зазначених принципів, може привести до завищення вартості придбаних товарів, та, як наслідок, надмірних витрат бюджетних коштів, які у разі економії могли бути використані на виконання соціально-економічних програм.

За твердженнями прокурора, за умов відміни замовником спірної тендерної закупівлі та проведення нової тендерної закупівлі КЗ "ХЗОШ-інтернат І-ІІ ступенів № 14 ХМР" мав би можливість обрати переможцем учасника, який би відповідав усім зазначеним в тендерній документації кваліфікаційним критеріям.

Разом з тим, як стверджує прокурор, КЗ "ХЗОШ-інтернат І-ІІ ступенів №14 ХМР" не лише не здійснює такий захист, але й сам допустив порушення та є відповідачем за позовними вимогами.

Прокурор зазначає, що оскільки ні Північно-східним офісом Держаудитслужби, ні Комунальним закладом "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів № 14 Харківської міської ради" до цього часу не було вжито заходів щодо захисту інтересів держави в частині ефективного використання бюджетних коштів, то в такій ситуації прокурор може вступити у процес на підставі статті 23 Закону України "Про прокуратуру" задля здійснення такого захисту.

Як вбачається із матеріалів справи, листом від 29.10.2021 вих.№50101-4657вих-21 Київська окружна прокуратура м. Харкова звернулась до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому зазначено, що аналізом документів, розміщених в електронній системі закупівель Prozzoro встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" не відповідає вимогам тендерної документації. Викладене підтверджується висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-16-001723-а від 11.06.2021. З огляду на характер правових відносин, прокуратура просить вжити вичерпних та дієвих заходів цивільно-правового характеру, спрямованих на захист інтересів держави за вищевказаним фактом.

Північно-східним офісом Держаудитслужби листом від 09.11.2021 вих.№202031-17/7137-2021 надано відповідь, що позов про визнання недійсними та розірвання договору від 07.06.2021 №54 до суду не подавався; Держаудитслужба не надсилала до місцевих (окружних) прокуратур листів про сприяння органами прокуратури щодо виконання замовниками зобов`язань про усунення замовниками порушень, викладених у висновках про результати моніторингів закупівель.

У зв`язку із викладеним, Київська окружна прокуратура м. Харкова листом від 12.01.2022 №50-103-169вих-22 звернулась до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому зазначила, що прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" використовує своє право подання позовної заяви. Звернення прокурора до суду в цих правовідносинах спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання щодо раціонального та ефективного використання бюджетних коштів.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що прокурором доведено наявність підстав представництва у спірних правовідносинах.

Щодо суті спору суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Законом України "Про державні закупівлі" визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що процедура закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до частини 1 статті 10 України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися, зокрема, шляхом застосування процедури відкритих торгів. При цьому, статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з вимогами частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Згідно зі статтею 27 Закону "Про публічні закупівлі", розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни.

Статтею 28 Закону "Про публічні закупівлі" визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, виходячи із вказаних норм Закону України "Про публічні закупівлі" слідує, що до розгляду та оцінки допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та мають узгоджуватися із умовами тендерної документації.

Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

У позовній заяві прокурор вказує про те, що замовником порушено вимоги абзацу 2 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині не відхилення учасника ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС", який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та тендерна пропозиція якого не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

При цьому, прокурором до позовної заяви не додано ані копії тендерної документації на закупівлю "Капітальний ремонт будівель та благоустрій території комунального закладу "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів № 14 Харківської міської ради", за адресою: 61110, вул. Артема Веделя, 7, м. Харків" код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, з усіма додатками, ані тендерної пропозиції переможця тендеру ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС".

Доводи прокурора щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця тендеру базуються виключно на висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-16-001723-a, органом державного фінансового контролю.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального закладу "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів № 14 Харківської міської ради" на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 09.04.2021 зі змінами від 30.04.2021, тендерну пропозицію ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС", протокол засідання тендерного комітету від 18.05.2021 №б/н, повідомлення про намір укласти договір від 18.05.2021.

Однак, жодних цих документів, окрім оголошення про проведення відкритих торгів та протоколу засідання тендерного комітету від 18.05.2021, щоб суд зміг їх дослідити і надати їм відповідну правову оцінку у спірних правовідносинах, ані прокурор, ані позивач, в інтересах якого прокурор звернувся з позовом до суду, не надали.

Разом з тим, у разі неможливості надання цих документів (хоча які, виходячи з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, були предметом розгляду Північно-східного офісу Держаудитслужби), прокурор у позові міг про це зазначити та звернутись до суду з відповідним клопотанням про витребування доказів в порядку статті 80 Господарського процесуального кодексу України.

Однак, прокурор цього не зробив.

Судова колегія зазначає, що відповідно до положень статей 13, 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

А суд згідно з вимогами статті 236 Господарського процесуального кодексу України - ухвалити рішення на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За твердженнями прокурора, моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до вимог розділу ІІ Додатку 2 до тендерної документації учасник повинен підтвердити кваліфікаційний критерій, визначений пунктом 1 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом надання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій за формою Додатку 3 до тендерної документації. Для документального підтвердження наявності обладнання, машин і механізмів, вказаних учасником у довідці, учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції оригінал (оригінали) чи копію (копії) документа (документів), що підтверджує (підтверджують) право власності або користування чи залучення: договору (договорів) купівлі - продажу, та/або акту (актів) введення в експлуатацію, та/або накладної (накладних) на придбання товару, та/або договору (договорів) оренди, та/або договору про співпрацю, та/або договору користування чи надання послуг тощо (вказані договори оренди/про співпрацю/користування/надання послуг повинні бути чинними на дату розкриття тендерної пропозиції).

Так, як вказує прокурор, на виконання вищезазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 28.04.2021 № 14, рядками 1-5 та 9-11 якої зазначено про наявність власного обладнання.

Проте, за твердженнями прокурора, документів, надання яких передбачено пунктом 2 розділу II Додатку 2 до тендерної документації, у складі тендерної пропозиції ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" всупереч пункту 1 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" не надано.

Однак, за відсутності довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 28.04.2021 № 14, рядками 1-5 та 9-11 якої зазначено про наявність власного обладнання, на яку посилається прокурор в обґрунтування своїх доводів щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця тендерній документації, безпосередньо тендерної пропозиції, неможливо встановити обставини, про які вказує прокурор.

Також, як зазначає прокурор, моніторингом встановлено, що Додатком 8 до тендерної документації "Технічне завдання" (додаток 8 до тендерної документації відсутній у матеріалах справи) передбачено виконання наступних робіт: улаштування покрівель рулонних з матеріалів, що наплавляються, із застосуванням газопламеневих пальників, нижнього додаткового шару; ремонт покрівель в один шар з рулонних матеріалів із застосуванням газопламеневих пальників; улаштування покриття товщиною 4 см з гарячих асфальтобетонних крупнозернистих сумішей вручну з ущільненням ручним котком.

Проте, як зазначено прокурором, всупереч пункту 1 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 28.04.21 №14 не містить інформації щодо наявності у ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" газопламеневих пальників та ручних котків, використання яких безпосередньо передбачено тендерною документацією.

Спростовуючи доводи прокурора, 1-им відповідачем надано суду першої інстанції копію тендерної документації (лише з додатком 3) та зазначено, що щодо не зазначення учасником-переможцем газопламеневих паяльників і ручних котків у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, то вказана довідка складається у відповідності до вимог Додатку 3 до тендерної документації. Приміткою 1 Додатку 3 до тендерної документації передбачене, що "у довідці необхідно вказати все обладнання, будівельні машини, механізми, устаткування, яке вказано у відомості ресурсів, що є частиною розрахунку договірної ціни, який надається у складі пропозиції учасника".

У свою чергу, як вказує 1-ий відповідач, відомість ресурсів учасника-переможця не містить в своєму складі газопламеневих паяльників і ручних котків, з чого випливає недоведеність обґрунтування посилань прокурора на порушення.

Однак, жодних документів щодо даних доводів прокурора матеріали справи не містять.

Крім того, як стверджує прокурор, відповідно до вимог пункту 4 розділу II Додатку 2 до тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен був надати копію документу про навчання та отримання потрібних знань з чинного законодавства про охорону праці, організації роботи з охорони праці, пожежної безпеки, електробезпеки, гігієни праці, надання домедичної допомоги потерпілим у разі нещасного випадку, під час виконання робіт, що передбачені технічним завданням (не менше 2-х осіб).

Проте, прокурор вказує, що у наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" посвідченнях про перевірку знань з охорони праці, виданих Волкову ОЮ. та Вітченко О.І. зазначено місце роботи не учасника, а ТОВ "БВКФ "ТЕХНІКАБУД".

Так, в позовній заяві зазначено, що учасником всупереч пункту 2 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності у нього не менше 2-х осіб які пройшли навчання з чинного законодавства про охорону праці.

Однак, знову ж таки жодних доказів на підтвердження зазначеного матеріали справи не містять.

1-ий відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив, що згідно з пунктом 5.6 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірка знань з питань охорони праці, затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці № 15 від 26.01.2005 року, позачергове навчання і перевірка знань посадових осіб, а також фахівців з питань охорони праці проводяться при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його на іншу посаду, що потребує додаткових знань з питань охорони праці.

З Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що у учасника ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" та ТОВ "БВКФ "Технікабуд" є однаковий основний вид економічної діяльності "41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель". Отже, особи, які отримали під час роботи на ТОВ "БВКФ "Технікабуд" посвідчення (які є чинними на дату проведення тендеру) не потребували проходження позачергового навчання, оскільки їх робота на ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" не вимагала додаткових знань з питань охорони праці.

Однак, судова колегія наголошує, що судове рішення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Статтею 238 Господарського процесуального кодексу України, якою встановлено вимоги до змісту рішення, передбачено, що у мотивувальній частині рішення зазначаються перелік обставин, які є предметом доказування у справі; перелік доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність кожної обставини, яка є предметом доказування у справі; висновок суду про те, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів; мотиви визнання доказів більш вірогідними щодо кожної обставини, яка є предметом доказування у справі.

Враховуючи предмет та підстави позову у даній справі, на виконання вимог статей 86, 236, 237, 238 Господарського процесуального кодексу України, суд має встановити обставин дотримання/недотримання під час проведення торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі", та зокрема, дотримання/недотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі, а відтак і дотримання/недотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» як при самих торгах, так і подальшого прийняття рішення щодо визнання результатів закупівлі відповідно.

Однак, з огляду на те, що прокурор, звертаючись з даним позовом до суду, не додав до позовної заяви належні докази в обґрунтування своїх вимог, у тому числі, і документів, на які прокурор конкретно (із зазначенням номеру та дати) посилається як на такі, що не відповідають тендерній документації, недоведеними та необґрунтованими слід розцінювати доводи прокурора, викладені у позовній заяві.

Також прокурором зазначається про те, що на виконання вимог пункту 7 розділу II Додатку 2 до тендерної документації (відсутній у матеріалах справи) учасник повинен був надати позитивний відгук до договору, зазначеного у довідці про досвід виконання аналогічного договору. У відгуку повинен бути зазначений номер та дата укладеного договору, предмет договору, строк дії договору, строк виконання робіт/надання послуг, ціну договору, а також інформація про якість виконаних робіт/наданих послуг і відсутність претензій з боку контрагента.

Проте, як вказує прокурор, встановлено, що ціна договору від 11.05.2018 №318, згідно додаткової угоди №4 від 26.12.2019 року складала 1 007 449, 67 гривень. Також довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2019 року підписана на суму 1 007 449, 67 гривень.

Судова колегія зазначає, що усі ці документи, на які посилається прокурор, у матеріалах справи відсутні.

Водночас, як вказує прокурор, листом-відгуком Департаменту комунального господарства ХМР від 31.12.2020 №6390/0/16-20 сума виконання договору зазначена 1 175 693, 00 гривні, що, на думку прокурора, може свідчити про неповне виконання договору учасником.

Отже, за твердженнями прокурора, учасником всупереч пункту 3 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" не надано документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що у вказаному листі-відгуку від 31.12.2020 (копія надана 1-им відповідачем) Департаментом комунального господарства Харківської міської ради вказано, що взяті на себе зобов`язання за вищевказаним договором ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" виконані своєчасно, якісно, належним чином та в повному обсязі, згідно з договором та діючими будівельними нормами. У Замовника відсутні зауваження або претензії щодо виконання договору.

Відтак, за відсутності доказів на підтвердження своїх доводів, судова колегія розцінює посилання прокурора на імовірність неповного виконання договору ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" припущеннями, нічним не підтвердженими.

Крім того, за твердженнями прокурора, підпункт "г" пункту 6 розділу 3 тендерної документації містить вимогу щодо документального підтвердження відповідності робіт вимогам замовника, шляхом надання відомості ресурсів з зазначенням машин та/або механізмів та/або обладнання та переліку матеріалів, які будуть застосовуватися під час виконання робіт без зазначення вартісних показників.

Проте, як вказує прокурор, всупереч частини 1 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" надана у складі тендерної пропозиції відомість ресурсів до договірної ціни не містить підписів особи, яка її склала (інженер проектувальник) та керівника підприємства.

Однак, як зазначено вище, прокурором не надано тендерну пропозицію ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС", хоча прокурор на неї посилається як на таку, що не відповідає тендерній документації, у тому числі і відомість ресурсів до договірної ціни.

Місцевим господарським судом встановлено, що ані позивачем під час моніторингу, ані прокурором у позовній заяві не заявлено зауважень щодо змісту (якості, достовірності, відповідності) відомості ресурсів учасника. В той же час, вимоги щодо оформлення документів тендерної пропозиції встановлені у пункті 1 розд. 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації: "замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису".

За твердженнями 1-го відповідача, відомість ресурсів (як і інші документи учасника) подавалась у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису, отже наявність/відсутність на ній інших підписів не має значення для процедури торгів.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що в цілому позовна заява в частині виявлених порушень фактично дублює висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-16-001723-a, здійснений органом державного фінансового контролю.

Прокурор посилається як на встановлені обставини невідповідності певних документів тендерної пропозиції ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" вимогам тендерної документів, однак, цих документів суду першої інстанції не надав.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що аналіз матеріалів тендерної пропозиції ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" свідчить про неналежне підтвердження останнім відповідності останнім кваліфікаційним критеріям.

Однак, дані доводи апелянта належними та допустимими доказами не підтверджуються.

При цьому, судова колегія наголошує, що за вимогами господарського процесуального законодавства, докази в обґрунтування вимог додаються позивачем до позовної заяви.

Апелянт в апеляційній скарзі дублює висновки про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-16-001723-a, здійснені органом державного фінансового контролю, і зазначає, що судом першої інстанції не надано їм належної правової оцінки.

Судова колегія зазначає, що за відсутності частини документів, таких визначальних, як повна тендерна документація (із всіма додатками), тендерна пропозиція ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС", неможливо надати правову оцінку вказаним висновкам.

Так, надані прокурором висновки про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-16-001723-a є доказом в обґрунтування доводів позовної заяви, однак, має враховуватись судом у сукупності з іншими належними і допустимими доказами, на які прокурор посилається у позові, у том числі як такі, на підставі яких були, на його думку, були встановлені обставини невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНІКАБУД ПЛЮС» тендерній документації.

Сам по собі висновок є лише одним із доказів, які підлягають дослідженню рои розгляді справи.

Колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє доводи апелянта щодо невідповідності тендерної документації частині 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як вказує прокурор, у Додатку 8 "Технічне завдання" до тендерної документації (додаток в матеріалах справи відсутній) мається посилання на торгові марки "Бетоніт" та "Ceгesit" необхідність застосування яких обґрунтовується тим, що предметом даної закупівлі є роботи, і технічним завданням є кошторисна документація, яка розроблена відповідною проектною організацією з дотриманням норм чинного законодавства та яка пройшла відповідну експертизу.

1-ий відповідач також зазначає, що замовник не може вносити зміни до технічного завдання на власний розсуд. Саме тому, в технічній специфікації вказано конкретні марки, які були використані проектною організацією.

З метою додержання вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" у пункті 3 розділу 5 "Оцінка та розгляд тендерної пропозиції" тендерної документації вказано: "У деяких випадках, технічне завдання замовника може містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У такому разі будь-яке подібне посилання учаснику слід читати в розумінні виразу "або еквівалент".

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку необґрунтованість вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального закладу "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради" по закупівлі UA-2020-06-18-004133-b, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 18 травня 2021 року, оскільки прокурором не доведено належними та допустимими доказами доводи щодо невідповідності учасника публічних торгів переможця кваліфікаційним критеріям замовника, як і не доведено, що тендерна документації замовника не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Безпідставними є посилання прокурора, що виконання зобов`язань за договором №54 від 07.06.2021, який укладений за результатами оскаржуваної процедури публічних закупівель, що проведена з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися державні закупівлі, закріпленими в статті 5 вказаного Закону, оскільки, по-перше, матеріалами справи не підтверджуються доводи прокурора щодо проведення процедури публічних закупівель з порушенням законодавства, а по-друге, як вбачається із матеріалів справи, у публічних закупівлях участь взяли два учасника, і замовником було надано перевагу економічно вигіднішій пропозиції.

На переконання прокурора, ненадання тендерним комітетом КЗ "ХЗОШ-інтернат І-ІІ ступенів № 14 ХМР" належної оцінки тому факту, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації, зазначене призвело до прийняття необґрунтованого рішення про намір укласти договір ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС", внаслідок чого обмежено можливості інших учасників взяти участь у проведенні повторної закупівлі, що порушує принципи добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, і визначені статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак, судова колегія зазначає, що окрім того, що прокурором не доведено, що тендерна пропозиція ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" не відповідає умовам тендерної документації, матеріали справи також не містять відомостей, що який учасник мав намір взяти участь у публічних закупівлях, що є предметом спору, і з певних причин, його було обмежено.

Прокурор вважає, що спірна процедура закупівлі мала бути відмінена, оголошено нову, у якій участь могли взяти учасники із більш вигідними пропозиціями.

Проте, дані доводи прокурора щодо можливості участі учасників з більш вигідними пропозиціями є виключно його бездоказовим припущенням.

Також прокурором заявлено вимогу про визнання недійсним договору про закупівлю №54 від 07.06.2021, укладений між Комунальним закладом "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради" та ТОВ "ТЕХНІКАБУД ПЛЮС" щодо виконання робіт з Капітального ремонту будівель та благоустрою території комунального закладу "Харківська загальноосвітня школа-інтернат І-ІІ ступенів №14 Харківської міської ради", за адресою: 61110, вул. Артема Веделя, 7, м. Харків з моменту його укладання, у тому числі, всі наявні додаткові угоди до нього.

Дана вимога мотивована тим, що договір укладено за результатами проведених відкритих торгів з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Судова колегія зазначає, що відповідно до частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з мотивами суду першої інстанції щодо ефективності способу захисту, з огляду на обставини виконання договору, укладеного в результаті закупівлі, та беручи до уваги те, що прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Однак, оскільки прокурором не доведено порушення вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» проведених відкритих торгів, відповідно, не доведено і правових підстав для визнання договору, укладеного за результатом їх проведення, недійсним.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на статтю 79 Господарського процесуального кодексу України "Вірогідність доказів".

Судова колегія зазначає, що стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23 серпня 2016 року у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином суд зобов`язаний надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Однак, сам прокурор в обґрунтування доводів позовної заяви, у тому числі, посилаючись як на встановлену обставину невідповідності конкретних документів тендерної пропозиції учасника публічних закупівель тендерній документації замовника не надав суду на підтвердження цих доводів належних та допустимих доказів, які б надали суду змогу, надавши відповідну оцінку цим доказам, як кожному окремо, так і в їх сукупності, цю обставину встановити.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2023 у справі №922/263/22 без змін з підстав, викладених у мотивувальній частині рішення.

Відповідно до частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати апелянта зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 17.01.2023 у справі №922/263/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття; порядок і строки оскарження постанови передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14.04.2023

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя В.В. Лакіза