ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2023 Справа № 914/374/22

Господарський суд Львівської області у складі судді Гоменюк З.П., за участю секретаря судового засідання Копача М.Р., розглянувши матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірми «ЛЕГ», м.Харків

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 № 63/77-р/к в частині, що стосується ТОВ фірма «ЛЕГ»

за участю представників сторін:

від позивача: Вишняк С.А.;

від відповідача: Сигляк І.Я.

ПРОЦЕС.

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю фірми «ЛЕГ» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 № 63/77-р/к в частині, що стосується ТОВ фірма «ЛЕГ».

Ухвалою від 16.02.2022 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 21.03.2022.

Ухвалою від 18.02.2022 суд відмовив у задоволенні клопотання позивача про об`єднання позовів в одне провадження зі справою № 914/217/22 (суддя Н.Є. Березяк) за позовом ТОВ «Промагроресурс» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 № 63/77-р/к в частині, що стосується ТОВ «Промагроресурс».

24.02.2022 Російська Федерація розпочала воєнні дії на території України. Згідно Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 на усій території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб. У подальшому строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався.

28.02.2022 наказом Господарського суду Львівської області № 13 з метою належного забезпечення функціонування суду затверджено Інструкцію щодо роботи суду в умовах воєнного стану. Вказаною інструкцією рекомендовано сторонам подавати позовні заяви, клопотання тощо через електронний суд або направляти їх на електронну пошту суду з використанням цифрового підпису, а також брати участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів з використанням системи «EasyCоn», попередньо заявивши про це клопотання.

Положеннями частин 1-2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави, а також розумність строків розгляду справи судом. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Відповідно до частини 2, пункту 4 частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Суд, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

У зв`язку із перебуванням судді Гоменюк З.П. у відпустці з 28.02.2022 по 18.03.2022, з 21.03.2022 по 23.04.2022, з 25.04.2022 по 09.05.2022 та з 10.05.2022 по 26.05.2022 включно, підготовче засідання 21.03.2022 не відбулося.

У перший робочий день після відпустки суд прийшов до висновку про необхідність визначення нових дати та часу судового засідання для розгляду справи.

Ухвалою від 27.05.2022 суд призначив підготовче засідання на 06.06.2022.

Ухвалою від 02.06.2022 суд задовольнив клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх. № 11643/22 від 02.06.2022).

У підготовчому засіданні 06.06.2022 взяли участь представники позивача та відповідача.

Представником відповідача заявлено усне клопотання про надання додаткового часу для подання відзиву у справі.

Ухвалою від 06.06.2022, занесеною до протоколу судового засідання від 06.06.2022, суд постановив відкласти підготовче засідання на 27.07.2022.

21.06.2022 засобами поштового зв`язку на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву (вх.№13259/22).

23.06.2022 канцелярією суду зареєстроване клопотання про долучення доказів скерування відзиву представнику позивача на електронну пошту (вх.№13412/22).

26.07.2022 на електронну пошту суду надійшла відповідь на відзив (вх.№15842/22) та клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№15846/22).

У підготовче засідання 27.07.2022 представники сторін не з`явилися.

Ухвалою від 27.07.2022, занесеною до протоколу судового засідання від 27.07.2022, суд задовольнив клопотання про витребування доказів, подане одночасно із позовною заявою, витребував у Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України документи, що містяться у справі № 63/1-01-31-2021, та які стали підставою для прийняття Рішення Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 № 63/77-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» у справі № 63/1-01-31-2021 та відклав підготовче засідання на 15.08.2022.

Ухвалою від 11.08.2022 суд задовольнив клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (вх.№16912/22 від 11.08.2022).

15.08.2022 через кабінет системи «Електронний суд» (документ сформовано 15.08.2022) від представника позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання (вх.№17067/22).

Ухвалою від 15.08.2022, занесеною до протоколу судового засідання від 15.08.2022, суд постановив відкласти підготовче засідання на 19.09.2022.

Враховуючи перебування судді Гоменюк З.П. у відпустці у зв`язку із сімейними обставинами з 19.09.2022 по 30.09.2022 включно, підготовче судове засідання 19.09.2022 не відбулося.

У перший робочий день після відпустки суд прийшов до висновку про необхідність визначення нових дати та часу судового засідання для розгляду справи.

Ухвалою від 03.10.2022 суд призначив підготовче засідання у справі на 10.10.2022.

Підготовче засідання 10.10.2022 відбулось у раніше визначений судом час о 14:00 год., проте фіксація судового засідання технічними засобами та забезпечення проведення відеоконференцзв`язку для представника позивача не відбувалися у зв`язку з відсутністю електропостачання, що підтверджується копією Акта про відключення електроенергії від 11.10.2022, виданого Господарським судом Львівської області.

У підготовче засідання 10.10.2022 представники сторін не з`явились.

Ухвалою від 10.10.2022, занесеною до протоколу судового засідання від 10.10.2022, суд постановив закрити підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 14.11.2022.

У зв`язку із перебуванням судді Гоменюк З.П. у відпустці за сімейними обставинами з 17.10.2022 по 24.11.2022, з 28.11.2022 по 30.12.2022, з 02.01.2023 по 17.01.2023 та з 18.01.2023 по 19.01.2023 включно, судове засідання, призначене на 14.11.2022 не відбулось.

У перший робочий день після відпустки суд прийшов до висновку про необхідність визначення нових дати та часу судового засідання для розгляду справи.

Ухвалою від 20.01.2023 суд призначив судове засідання у справі на 26.01.2023.

У судовому засіданні 26.01.2023 суд оголосив перерву до 06.03.2023.

28.02.2023 засобами поштового зв`язку від позивача надійшла заява з актуальною судовою практикою Верховного Суду, висновки якої позивач просить врахувати при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин (вх.№5073/23).

Враховуючи перебування судді Гоменюк З.П. у відпустці у зв`язку із сімейними обставинами з 02.03.2023 по 25.03.2023 включно, судове засідання 06.03.2023 не відбулося.

Ухвалою від 27.03.2023 суд призначив судове засідання у справі на 06.04.2023.

06.04.2023 канцелярією суду зареєстрована заява позивача про врахування судом висновків щодо застосування норм права (вх.№8636/23).

06.04.2023 канцелярією суду зареєстровані письмові пояснення позивача (вх.№8637/23), що викладають позицію позивача у раніше наданих документах.

У судове засідання 06.04.2023 з`явились представник позивача та представник відповідача.

У судовому засіданні 06.04.2023 суд перейшов до розгляду спору по суті.

Розглянувши клопотання позивача від 28.02.2023 (вх.№5073/23), суд повідомляє наступне.

Зазначене клопотання мотивоване тим, що від моменту початку розгляду судової справи №914/374/22, Верховним Судом було актуалізовано правові висновки за відповідною категорією справ, а саме: Верховний Суд щодо обов`язків суду першої та апеляційної інстанції в Постановах від 08 вересня 2022 року по справі № 910/20229/20 та від 29 листопада 2022 року по справі 910/13451/20 зазначає, про необхідність уникання ними декларативних та узагальнених тверджень про доведеність органам Антимонопольного комітету порушень антиконкурентного законодавства за кожною з Закупівель, необхідність окремої перевірки відповідності змісту рішення відповідачів в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства та з`ясування, у розрізі статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», чи існують підстави для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету. Як вбачається, Позивач в Позовній заяві виходив з того, що Відповідачем не дотримано обов`язку щодо всебічного, повного та об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів та не дослідив кожний епізод інкримінованого Позивачу та ТОВ «Промагроресурс» порушення в розрізі дій кожного з учасників, а обмежився лише загальними висновками щодо обставин їх дій під час проведення спірних Закупівель 1-25.

Позивач посилається на правову позицію Верховного Суду при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами Антимонопольного комітету України, що мають проводити дії, направлені на всебічне, повне й об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи Антимонопольного комітету України приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Така правова позиція викладена і у постанові Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 28.10.2021 та 08.09.2022 у справі №910/20229/20, від 29.11.2022 року у справі №910/13451/20.

Позивач зазначає, що Відповідачем було вибірково досліджено Закупівелі 1-25 на наявність ознак протиправного діяння і не зазначено по кожній з них встановлених обставин з посиланням на відповідні докази та факти. Таким чином, Позивач вважає, що Рішення АМК свідчить про неповноту дослідження обставин справи та не дає можливості встановити мотиви прийняття оскаржуваного Рішення. Така позиція щодо необхідного характеру дій суду першої інстанції і АМК, а також щодо фактично вчинених ними дій висловлено у висновках постанов Верховного Суду від 28.10.2021 та 08.09.2022 у справі №910/20229/20, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20.

Суд повідомляє, що бере до уваги клопотання Позивача від 28.02.2023 (вх.№5073/23).

У судовому засіданні 06.04.2023 представник позивача позовні вимоги підтримав. Просив задовольнити у повному обсязі.

У судовому засіданні 06.04.2023 представник відповідача проти позову заперечила у повному обсязі з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву.

У судовому засіданні 06.04.2023 суд з`ясував обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та безпосередньо дослідив докази. Суд дійшов висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду справи, і вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення рішення.

У судовому засіданні 06.04.2023 після повернення з нарадчої кімнати суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

ПРАВОВА ПОЗИЦІЯ СТОРІН.

Аргументи позивача.

Позов обґрунтований тим, що оспорюване рішення є незаконним та з огляду на неповне з`ясування та неповне дослідження Відповідачем обставин, які мають значення для справи; необґрунтованість через неповне з`ясуванні та доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано Відділенням встановленими; невідповідність висновків, викладених у викладених у рішенні Відділенням, обставинам справи та вимогам діючого законодавства України в сфері захисту економічної конкуренції.

Позивач просив визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 № 63/77-р/к в частині, що стосується ТзОВ фірма «ЛЕГ».

Аргументи відповідача.

У поданому на адресу суду відзиві на позовну заяву за вх.№13259/22 від 21.06.2022, відповідач ствердив, що рішення від 28.10.2021 №63/77-р/к прийнято з врахуванням вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідач зазначає про вчинення Позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 123 Рішення), що супроводжується наступними обставинами:

1) наявністю сталих господарських відносин між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» протягом 2017-2020 років в частині здійснення операцій з продажу та придбання на митній території України;

2) наявністю спільних властивостей «більшості файлів», - у складі тендерних пропозицій Позивача та ТзОВ «Промагроресурс»;

3) наявністю особливостей в оформленні «документації» (насправді ж окремих поодиноких документів) Позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» в Закупівлі-1, -2, -3, -4, -5, -8, -10, -11, -12, -14, -15, -16, -17, -18, -21, -22, -23, -24, -25, що, згідно Рішення Відділення, свідчать про відсутність в пропозиціях конкурсних торгів «конкурентних та заздалегідь невідомих іншим учасникам умов» і «підтверджують координацію дій між Відповідачами»;

4) синхронність дій Позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» у часі;

5) здійснення електронного листування між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» протягом 2018 року;

6) наявність телефонних з`єднань між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» 07.12.2017, 11.05.2018, 29.05.2018, 19.10.2018, 22.05.2018;

7) відсутність перемог Товариства з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» протягом 2017-2020 років та відсутність понижень ціни останнім в торгах; пропонування Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» (на підставі сертифіката дилера) одного виробника - ТзОВ фірма «ЛЕГ»; за твердженням Відділення вказують на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» є «технічним учасником Закупівель 1-25», який подавав «пропозиції прикриття з метою забезпечення перемоги» Позивача.

Позов визнав безпідставним, просив відмовити у його задоволенні у повному обсязі, а отже судові витрати залишити за позивачем.

ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

22.06.2020 на адресу Позивача від Комітету надійшла Вимога про надання інформації від 17.06.2020 року Вих. №63-02/2493в, згідно якої, на виконання доручення Антимонопольного комітету України від 03.06.2020 №13-01/503, здійснювалося дослідження щодо наявності у діях Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ЛЕГ» ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у сфері державних (публічних) закупівель під час участі у процедурах електронних торгів за переліком ідентифікаторів тендерних закупівель (всього 24 ідентифікатори) та вимагалося надати до Відділення протягом 30 календарних днів з дня отримання вимоги інформацію та копії документів, у тому числі в електронному вигляді на цифровому носії інформації, по 33 питаннях, а також додаткові відомості, які, на погляд Позивача, сприяли б всебічному та об`єктивному дослідженню.

01.07.2020 Позивачем на адресу Відповідача було направлено клопотання про роз`яснення змісту запитань, уточнення обсягу та форми подання інформації за Вих. № 642 від 01.07.2020.

08.07.2020 ТзОВ фірма «ЛЕГ» було направлено на адресу Відділення клопотання про продовження строку надання інформації та копій документів, у тому числі в електронному вигляді на цифровому носії інформації за Вих. № 660 від 08.07.2020. Відповідно до зазначеного клопотання, Позивач просив подовжити строк для надання інформації та копій документів, у тому числі в електронному вигляді на цифровому носії інформації до 30.08.2020 включно, а також на підтвердження власних законних намірів щодо належного виконання положень Вимоги від 17.06.2020 Вих. №63-02/2493в, направляв частково інформацію та копії документів (у тому числі на електронному носії) за пунктами 1, 2, 5, 6, 7, 12 Вимоги 1 на 380 аркушах з відповідним Супровідним листом «Про надання інформації та копій документів, у тому числі в електронному вигляді на цифровому носії інформації, на окремі питання Вимоги про надання інформації від 17.06.2020 Вих. № 63-02/2493-в, підготовлених станом на 08.07.2020 за Вих. № 659 від 08.07.2020. Вказане клопотання було задоволене Відділенням у повному обсязі.

17.08.2020 Позивачем, разом з відповідним Супровідним листом «Про надання інформації та копій документів, у тому числі в електронному вигляді на цифровому носії інформації, на окремі питання Вимоги про надання інформації від 17.06.2020 року Вих. № 63-02/2493-в» за Вих. № 758 від 14.08.2020 року, було направлено на адресу Відділення інформацію та копії документів (у тому числі на електронному носії) у відповідь на всі інші пункти Вимоги 1, що не були попередньо висвітлені останнім.

11.11.2020 Відповідачем на адресу Позивача було направлено Вимогу за Вих. № 63-02/4864в про надання інформації щодо використовуваної Позивачем в окремих Закупівлях ІР-адреси 62.64.105.50. Додатково в межах зазначеної Вимоги 2 було вказано на необхідність дотримання Позивачем положень статті 3, 17, 22 та 221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України та, відповідно, направлення вказаної інформації до Відділення протягом 15 календарних днів з дня отримання.

18.11.2020 Позивачем було отримано зазначену Вимогу 2.

26.11.2020 Позивач направив на адресу Відповідача інформацію щодо питань, зазначених у Вимозі 2.

22.02.2021 на адресу Позивача надійшла копія Розпорядження Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.02.2021року№63/33-рп/к про початок розгляду справи №63/1-01-31-2021 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Згідно з Розпорядженням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/33-рп/к від 19.02.2021 у справі № 63/1-01-31-2021 розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст.50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівель.

08.10.2021 на адресу Позивача, разом із супровідним листом за Вих. № 63-02/5433 від 30.09.2021, надійшла копія Подання з попередніми висновками у справі № 63/1-01-31-2021 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 29.09.2021 № 63-03/234п. Згідно супровідного листа, розгляд справи було призначено на 21.10.2021 року о 10 год. 00 хв.

08.10.2021 на адресу Позивача надійшла Вимога Відділення про надання інформації за Вих. № 63-02/5499в від 04.10.2021, згідно якої Відділенням, у зв`язку з розглядом справи № 63/1-01-31-2021 щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на підставі статей 17, 22, 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», вимагалося в 5-денний строк з дня отримання вимоги подати до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України інформацію щодо загального доходу ТОВ фірма «ЛЕГ» за 2020 рік.

12.10.2021 Позивач, листом від 12.10.2021 за Вих. № 659, направив на адресу Відповідача відповідну інформацію та копії документів, що запитувались у Вимозі 3.

13.10.2021 Позивач, у зв`язку із перебуванням керівника на ізоляції з 06.10.2021, направив на адресу Відділення клопотання про перенесення строку розгляду справи № 63/1-01-31-2021 та надання дозволу на ознайомлення з матеріалами справи. Зазначене клопотання було задоволене, строк для надання Позивачем пояснень по відповідній справі продовжено до 25.10.2021 року, а також надано дозвіл на ознайомлення з матеріалами відповідної справи. Розгляд самої справи перенесено на 28.10.2021.

20.10.2021 керівник ТзОВ фірма «ЛЕГ» прибув для здійснення ознайомлення з матеріалами справи за місцезнаходженням Відповідача, однак не зміг ознайомитися з повним обсягом матеріалів справи, що містили інформацію, яка стосувалася Позивача, посилаючись на конфіденційний характер такої інформації.

25.10.2021, за результатами ознайомлення з матеріалами справи, Позивачем було направлено на адресу Відділення заперечення на подання з попередніми висновками у справі № 63/101-31-2021від 29.09.2021 №63-03/234п за Вих. № 684 від 25.10.2021.

28.10.2021 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 63/77-р/к у справі № 63/1-01-31-2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - Рішення № 63/77-р/к). Цим Рішенням № 63/77-р/к постановлено визнати дії ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах за предметом закупівлі: «електрощітки» різні)» (ДК 021:2015:34630000-2 ) Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (ідентифікатори закупівлі UA-2017-10-31-000637-b; UA-2017-12- 08-000047-b; UA-2017-12-13-001793-с; UA-2018-04-11-000220-а; UA-2018-04-18-002553-а; UA-2018-06-13- 000058-c; UA-2018-08-13-000308-а; UA-2018-08-20-000515-а; UA-18-09-24-000016-b; UA-2018-09-28- 000009-b; UA-2019-03-20-000194-b; UA-2019-04-16-000026-b; UA-2019-07-25-000106-с; UA-2019-08-29- 000211-b; UA-2019-10-04-000703-c; UA-2019-10-11-000471-c; UA-2019-12-27-000853-a; UA-2020-02-19- 000022-c; UA-2020-02-25-000707-b; UA-2020-03-04-004217-a; UA-2020-03-04-002068-b; UA-2020-03-05- 000365-b; UA-2020-03-19-000025-c; UA-2020-04-08-000126-с; UA-2020-04-10-001321-а) - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 стані 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37, 40, 43, 46, 49, 52, 55, 58, 61, 64, 67, 70, 73, накласти на ТзОВ фірма «ЛЕГ» штраф у сумі 17000000,00 грн.

Позивач наголошує на законній та обґрунтованій необхідності визнання Рішення недійсним в частині, що зачіпає його права та законні інтереси, з підстав прийняття Відділенням Рішення ґрунтуючись виключно на власних припущеннях та висновках, що мають ймовірнісний характер та за відсутності належних доказів наявності «ознак» інкримінованих Позивачу порушень. Зауваживши, що Рішення Відповідача є необґрунтованим та таким, що прийняте без з`ясування всіх обставин, які мають значення для справи; сам же висновок Відповідача про узгодженість поведінки Позивача та ТзОВ «Промагроресурс» не відповідає обсягу обставин та «ознак» поведінки, які Відповідачем визнано «встановленим».

Позивач не погоджується з правовою оцінкою Відповідача та наголошує на відсутності підстав для визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ЛЕГ» в закупівлях UA-2017-10-31-000637-b; UA-2017-12- 08-000047-b; UA-2017-12-13-001793-с; UA-2018-04-11-000220-а; UA-2018-04-18-002553-а; UA-2018-06-13- 000058-c; UA-2018-08-13-000308-а; UA-2018-08-20-000515-а; UA-18-09-24-000016-b; UA-2018-09-28- 000009-b; UA-2019-03-20-000194-b; UA-2019-04-16-000026-b; UA-2019-07-25-000106-с; UA-2019-08-29- 000211-b; UA-2019-10-04-000703-c; UA-2019-10-11-000471-c; UA-2019-12-27-000853-a; UA-2020-02-19- 000022-c; UA-2020-02-25-000707-b; UA-2020-03-04-004217-a; UA-2020-03-04-002068-b; UA-2020-03-05- 000365-b; UA-2020-03-19-000025-c; UA-2020-04-08-000126-с; UA-2020-04-10-001321-а узгодженням конкурентної поведінки під час участі у процедурах електронних торгів та, як наслідок, відсутності підстав для притягнення його до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Як вбачається зі змісту Рішення , Відповідач обґрунтовує власний висновок щодо визнання дій ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» у зазначених закупівлях узгодженням конкурентної поведінки під час процедур електронних торгів та, як наслідок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 123 Рішення), наступним обсягом сукупних обставин та «ознак».

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків. Таким чином, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення зазначено у рішенні від 28.10.2021 № 63/77.

Обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій. У рішенні № 63/77 встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки. Наведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, що супроводжується чітким та закономірним алгоритмом поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкретного відбору.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Сукупність обставин, встановлених у рішенні № 77, виключає можливість того, що пропозиції в торгах між ТзОВ «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» готувались окремо, без обміну інформаціє між ними.

Наявністю сталих господарських відносин між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма «Промагроресурс» протягом 2017-2020 років в частині здійснення операцій з продажу та придбання на митній території України, що підтверджується Відділенням з посиланням на інформацію, відповідно до додатку № 5 до податкової декларації з податку на додану вартість, які надавалися Позивачем до ГУ ДПС у Харківській області та ТзОВ «Промагроресурс» до ГУ ДПС у Дніпропетровській області (лист ГУ ДПС у Харківській області 03.07.2020 № 13720/9/20-40-57-04-22, лист ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 02.07.2020 № 10/04-36-57-80-10, лист ТОВ фірма «ЛЕГ» від 08.07.2020 № 659) та інформацією, що міститься у виписках з рахунків АТ «СКАЙ» БАНК», АТ «УкрСиббанк», АТ «ПУМБ», АТ «ОТП Банк». Отже, існування до та під час проведення Закупівель 1-25 господарських відносин між ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» свідчить про єдність економічних інтересів.

Під час аналізу властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель встановлено, що переважаюча більшість файлів, завантажені Позивачем та ТзОВ «Промагроресурс» в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про спільність джерела походження цих файлів.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерних пропозицій Позивача та ТзОВ «Промагроресурс» «подано... документи з спільними параметрами файлів, однаковими граматичними помилками, скороченнями та назвами».

Під час аналізу властивостей електронних файлів, «завантажених в електронну систему закупівель у Закупівлях 1-25 встановлено, що переважаюча більшість файлів учасників створена у форматі PDF - 1.3 із застосуванням програми «Canon», інші параметри файлів однаково не заповнені (Закупівля-1, Закупівля-2, Закупівля-3,Закупівля-8)». Вказане, на думку Відділення «свідчить про спільність джерела походження цих файлів» та «підтверджує координацію дій між Відповідачами».

Наявність особливостей в оформленні «документації» (насправді ж окремих поодиноких документів) Позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Промагроресурс» в Закупівлі-1, -2, -3, -4, -5, -8, -10, -11, -12, -14, -15, -16, -17, -18, -21, -22, -23, -24, -25, що, згідно Рішення Відділення, свідчать про відсутність в пропозиціях конкурсних торгів «конкурентних та заздалегідь невідомих іншим учасникам умов» і «підтверджують координацію дій між Відповідачами».

Відповідач зазначає, що ТзОВ «Промагроресурс», не надавши інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, не мав реального наміру отримати перемогу у торгах та виступив як технічний кандидат, вказавши «Учасник торгів, ТзОВ фірма «ЛЕГ» (Закупівля-8), а також TзOB «Промагроресурс» в документі «Пояснювальна записка» вказує: «Учасник торгів ТОВ фірма «ЛЕГ» (Закупівля-21).

ТзОВ «Промагроресурс» надав лист-гарантію за підписом Генерального директора ОСОБА_1 , у якому зазначено, що ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» в особі директора ОСОБА_2 підтверджує ... - тоді як, ОСОБА_2 є директором ТОВ фірма «ЛЕГ».

У свою чергу, ТзОВ «Промагроресурс» в тендерній пропозиції надало за підписом генерального директора ОСОБА_1 пояснювальну записку стосовно відповідності предмета закупівлі технічним і якісним характеристикам в якій зазначено: «... додатково інформуємо, що буквенні скорочення СК (української мови) та відповідність СБ (російською мовою), що означають «Складальний (кресленник) та відповідно «СБорочний (чертеж) в номерах креслень документації до тендерної пропозиції ТОВ фірма «ЛЕГ», вживаються в одному і тому ж значенні...»; «... продукція вказана в тендерній пропозиції ТОВ фірма «ЛЕГ», відповідає технічним вимогам на закупівлю електрощіток ..». (копія додається) (Закупівля-17).

У закупівлі-25 обидва учасника, відповідно до додатку 1, надали довідки з однаковими заголовками «Довідка з описом предметів закупівлі, що буде постачати учасник закупівлі-ТОВ фірма «ЛЕГ». ТОВ «Промагроресурс» вказав, що учасник закупівлі «ТОВ фірма «ЛЕГ».

Синхронність дій Позивача та ТзОВ «Промагроресурс» у часі. На підставі інформації, що подана листом ТОВ «Смарттендер» від 17.07.2020 №590 та листом ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від 21.07.2020 №956/07, Відділенням було систематизовано відомості щодо дат входу до кабінетів Учасників та подання ТОВ фірма «ЛЕГ» та ТОВ «Промагроресурс» пропозицій та встановлено, що в Закупівлі-1, -5, -7, -8, -9. -10, - 12, - 14, - 15, - 16, - 18, - 19, -20, - 21, - 23, - 24 Учасники заходили та подавали пропозиції в один і той же день з невеликою різницею у часі.

Згідно позиції Відділення, викладеній в Рішенні, вказане «не може бути збігом обставин та свідчить про координацію дій між Відповідачами».

Встановлено, що між Позивачем та ТзОВ «Промагроресурс», протягом 2018, відбувалося електронне листування, у тому числі під час участі в публічних закупівлях. Відділенням у Рішенні зазначено, що згідно з листом ТОВ «УКРНЕТ» від 09.11.2020 №422/01/01-08, «встановлено, що між електронними поштовою скринькою , зареєстрованою за ТОВ «Промагроресурс» та електронною поштовою скринькою , вказаною в реєстраційних даних ТОВ фірма «ЛЕГ», при реєстрації на електронному майданчику відбувалося листування (лист ТОВ «Смарттендер» від 17.07.2020 № 590) відбувалося листування: 10.05.2017; 13.06.2018; 06.07.2018; 25.07.2018; 01.08.2018; 21.08.2018; 22.08.2018; 19.09.2018; 21.09.2018; 04.10.2018; 10.10.2018; 11.10.2018; 25.10.2018; 22.03.2018 , що свідчить про обмін інформацією між Учасниками, що підтверджує координацію господарської діяльності між Відповідачами».

Між Позивачем та ТзОВ «Промагроресурс» 07.12.2017, 11.05.2018, 29.05.2018, 19.10.2018, 22.05.2018 у період проведення Закупівлі -5, -9, - 10 відбувалися телефонні з`єднання. Відповідно до Рішення Відділення підтверджує координацію господарської діяльності між Відповідачами

Як зазначає Відповідач, ТзОВ «Промагроресурс», протягом 2017-2020 років, не перемагає під час проведення аукціону та не понижує ціну в торгах.

Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма «Промагроресурс» пропонується продукції одного виробника, а саме: Позивача - на підставі сертифіката дилера.

Придбання продукції виробництва ТзОВ фірми «ЛЕГ» протягом 2017-2022 років ТзОВ «Промагроресурс» здійснювалось на підставі договорів, укладених спрощеним методом, тобто з отриманням рахунків-фактур.

Таким чином, ТзОВ фірма «ЛЕГ» як виробник мав можливість визначати ціну реалізації товару для ТзОВ «Промагроресурс», а ТзОВ «Промагроресурс» мало обмежене (контрольоване) Позивачем поле цінового маневру через нижню межу ціни реалізації товару.

У свою чергу, Позивач і ТзОВ «Промагроресурс» володіли можливостями координації господарської діяльності в публічних закупівлях.

Як стверджує Відділення, що ТзОВ «Промагроресурс» є «технічним учасником Закупівель 1-25», який подавав «пропозиції прикриття з метою забезпечення перемоги ТОВ фірма «ЛЕГ».

Наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків Рішення №63/77-р/к, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

На думку Позивача, вказані ознаки антиконкурентної узгодженої поведінки та обставини не встановлюють (не містять інформації) та не доводять саме існування наміру Позивача та ТзОВ «Промагроресурс» узгодити власну конкурентну поведінку під час торгів; спрямованість поведінки Позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі процедур торгів за Закупівлями-1-25; що Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» взагалі здійснювалось будь-яке узгодження будь-якої власної поведінки, та, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації (тендерних пропозицій), яке стосувалося змісту таких пропозицій; факт спотворення результатів торгів (відсутність конкурсу/конкуренції) як такий, а також факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» в торгах, а саме:

1. Щодо пункту «Господарські відносини» Розділ IV «АНАЛІЗ ПОВЕДІНКИ ВІДПОВІДАЧІВ», то позивач зазначає про те, що Відповідачем в Пункті 1 Рішення не наведено жодних належних доказів, що беззаперечно свідчили б про «єдність економічних інтересів Учасників», на яку останній посилається. Аргументація Відповідача за цим висновком, ґрунтується виключно на недосліджених обставинах господарської діяльності між Позивачем та ТзОВ «Промагроресурс», що дають можливість надати належну оцінку поведінці Позивача в межах спірних Закупівель. Більш того, відсутність доказів, що мали б обґрунтувати висновок Відповідача про «єдність економічних інтересів» Позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс», зумовили звернення останнього до оціночного поняття «сталості господарських відносин», а також до ймовірнісного характеру суджень щодо беззаперечного обов`язку «обізнаності» їх щодо діяльності та фінансової спроможності один одного. Підприємство позивача так і ТзОВ «Промагроресурс» є суб`єктами господарювання, а відповідно здійснюють свою діяльність з урахуванням обсягу прав, наданих положеннями ГПК України. Учасники перебуваючи у певних господарських відносинах, можуть брати участь в одній процедурі закупівлі, не будучи обізнаними щодо інших учасників конкретних процедури закупівлі, які є їх контрагентами, та відповідно не узгоджуючи свою поведінку участі в торгах.

2. Щодо пункту «Властивості файлів» Розділу IV «АНАЛІЗ ПОВЕJПНКИ ВІДПОВІДАЧІВ», то як зазначає Позивач, Відповідачем не проводився аналіз властивостей електронних файлів за кожною з 1-25 Закупівель, а відтак останнім не могло бути надано належної оцінки поведінки Позивача та ТзОВ «Промагроресурс» у всіх випадках. Зважаючи на широке застосування у діловому електронному обороті формату PDF та використання при цьому, невеликого типового набору програм, що перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та можуть бути завантажені будь - ким, відповідно не свідчить про їх індивідуальну визначеність. Наявність у дилера, як продавця продукції, документів виробника, які підтверджують якість продукції, належність її технічних характеристик, належність сертифікації виробництва, належний рівень відповідності виробництва продукції вимогам діючого законодавства України та інших характеристик, не є забороненим діючим законодавством України. Відповідно наявність вказаних вище документів у Товариства з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс», як дилера Позивача, в повному обсязі відповідає звичайним дилерським відносинам. Позивач жодного разу ані з Товариством з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс», ані з іншими дилерами, що реалізують його продукцію, не здійснював обмін інформацією, яка будь-яким чином могла б свідчити про наміри останнього приймати участь у Закупівлях або про будь-яку іншу інформацію відносно тендерної пропозиції Позивача в торгах.

3. Щодо пункту «Особливості в оформленні документації» Розділу IV «АНАЛІЗ ПОВЕДІНКИ ВІДПОВДАЧІВ», то Позивачем зазначається, що з урахуванням властивостей даних файлів останні містять різне найменування у кожного з учасників, а зміст наведеної в таблицях інформації відповідає вимогам тендерної документації замовника та має відображати реальні обставини господарської діяльності учасників за іншими договорами. З огляду на зазначене вище, наведені Відповідачем в Рішенні обставини не свідчать про відсутність у Позивача, так і у Товариства з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» наміру отримати перемогу у торгах. Вказане свідчить виключно про те, що учасники в торгах керувалися власними обставинами ведення господарської діяльності. Відтак, обставини, на які посилається Відповідач в Рішенні є недоведеними.

4. Щодо пункту «синхронність дій у часі» Розділу IV «АНАЛІЗ ПОВЕДІНКИ ВІЛПОВІДАЧІВ», то Позивач зазначає, що подання документів в систему мають різний час та дату, сам факт близькості участі подання тендерних пропозицій не свідчить про наявність антиконкурентної узгодженої поведінки, та, з огляду на обставини справи, є випадковими.

5. Щодо пункту «Електронні засоби зв`язку» Розділу IV «АНАЛІЗ ПОВЕДІНКИ ВІЛПОВІДАЧІВ», то як зазначає Позивач, між ним та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» неодноразово з використанням засобів електронного зв`язку здійснювалося листування з приводу поточної господарської діяльності: щодо зразків продукції; готовності продукції до відвантаження; інформації щодо транспорту відвантаження; дати, часу відвантаження; заборгованостей Товариства з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» зі сплати за продукцію тощо. Таким чином, здійснювалося листування між суб`єктами господарювання в повному обсязі відповідають звичайним обставинам ведення господарської діяльності, а не про обмін інформацією між суб`єктами господарювання з приводу Закупівель 1-25 і, тим паче, про антиконкурентну узгоджену поведінку. На думку Позивача, обставина наявності електронного листування між ним та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» протягом 2018 року не свідчить про будь-яку координацію між особами з приводу Закупівель 1-25, що проводились протягом 2017-2020 року.

6. Щодо пункту «Телефонні з`єднання» Розділу IV «АНАЛІЗ ПОВЕДІНКИ ВІЛПОВІДАЧІВ» Позивач наголошує, що господарська діяльність між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» здійснювалася останніми незважаючи на хід Закупівель. Даний факт Відповідачем не заперечується і не спростовується відповідними доказами. Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» неодноразово з використанням сучасних засобів зв`язку здійснювалася комунікація з приводу поточної господарської діяльності та поточних зобов`язань сторін: щодо зразків продукції; готовності продукції до відвантаження; інформації щодо транспорту відвантаження; дати, часу відвантаження; заборгованостей Товариства з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» зі сплати за продукцію тощо. На його думку, саме з цих підстав здійснювалася комунікація між суб`єктами господарювання, що в повному обсязі відповідає звичайним обставинам ефективного ведення господарської діяльності.

7. Щодо пункту «Цінові пропозиції», Розділу IV «АНАЛІЗ ПОВЕДІНКИ ВІЛПОВІДАЧІВ», то як зазначає Позивач, ціни на продукцію, що вказані в тендерних пропозиціях Закупівель 1-25 формувались на рівні поточних цін ринку збуту відповідної продукції з урахуванням власних витрат. Позивач зазначає, що його дилерські господарські відносини з Товариством з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» були обумовлені більш високої якості продукції, що ним вироблялася, порівняно з продукцією «інших виробників». Технічні характеристики продукції Позивача обумовлені високим рівнем технологічності виробництва; якісним устаткуванням; якісними матеріалами, що використовуються у виробництві продукції; значною кількістю задіяних трудових ресурсів тощо. Як зазначає Позивач, формування цінові пропозиції та цінової стратегії в господарських відносинах здійснювалось виключно з власної цінової політики, що склалась на підприємстві. Жодного впливу (обмеження або контролю) на цінову політику Товариства з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» Позивачем не здійснювалося.

Зважаючи на вказане вище, Позивач зауважує, що Рішення Відповідача є необґрунтованим та таким, що прийняте без з`ясування всіх обставин, які мають значення для справи; сам же висновок Відповідача про узгодженість поведінки Позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Промагроресурс» не відповідає навіть тому обсягу обставин та «ознак» поведінки, які Відповідачем визнано «встановленим», що стало підставою для звернення з даним позовом до суду з вимогою про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 №63/77-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» у справі № 63/1-01-31-2021 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «ЛЕГ».

ПОЗИЦІЯ СУДУ.

Положеннями частини другої статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Стаття 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлює, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За приписами частини 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», конкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; за власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи. Розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття. У разі коли відповідача визначено після початку розгляду справи, йому протягом трьох робочих днів надсилається розпорядження про залучення до участі у справі як відповідача разом з розпорядженням про початок розгляду справи.

За приписами пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до статті 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

Отже, враховуючи положення статті 5 і частини першої та пункту четвертого частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії можуть виявлятись у будь-якій формі.

Тобто, кожній справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», наявні індивідуальні, притаманні саме їй докази, які підлягають оцінці в сукупності обставин і доказів у їх взаємозв`язку.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Процедури закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами.

У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів:

Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки. своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися у будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку.

Згідно Рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 № 63/77-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» у справі № 63/1-01-31-2021 за результатами розгляду справи № 63/1-01-31-2021 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції дії ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» у процедурах відкритих електронних торгів за період 2017-2020, що проводилися структурними підрозділами АТ «Українська залізниця», за наступними ідентифікаторами закупівель: UA-2017-10-31-000637-b (Закупівля-1 в Рішенні); UA-2017-12-08-000047-b (Закупівля-2 в Рішенні); UA-2017-12-13-001793-c (Закупівля-3 в Рішенні); UA-2018-04-11-000220-a (Закупівля-4 в Рішенні); UA-2018-04-18-002553-a (Закупівля-5 в Рішенні); UA-2018-06-13-000058-c (Закупівля-6 в Рішенні); UA-2018-08-13-000308-a (Закупівля-7 в Рішенні); UA-2018-08-20-000515-a (Закупівля-8 в Рішенні); UA-18-09-24-000016-b (Закупівля-9 в Рішенні); UA-2018-09-28-000009-b (Закупівля-10 в Рішенні); UA-2019-03-20-000194-b (Закупівля-11 в Рішенні); UA-2019-04-16-000026-b (Закупівля-12 в Рішенні); UA-2019-07-25-000106-c (Закупівля-13 в Рішенні); UA-2019-08-29-000211-b (Закупівля-14 в Рішенні); UA-2019-10-04-000703-c (Закупівля-15 в Рішенні); UA-2019-10-11-000471-c (Закупівля-16 в Рішенні); UA-2019-12-27-000853-a (Закупівля-17 в Рішенні); UA-2020-02-19-000022-c (Закупівля-18 в Рішенні); UA-2020-02-25-000707-b (Закупівля-19 в Рішенні); UA-2020-03-04-004217-a (Закупівля-20 в Рішенні); UA-2020-03-04-002068-b (Закупівля-21 в Рішенні); UA-2020-03-05-000365-b (Закупівля-22 в Рішенні); UA-2020-03-19-000025-c (Закупівля-23 в Рішенні); UA-2020-04-08-000126-c (Закупівля-24 в Рішенні); UA-2020-04-10-001321-a (Закупівля-25 в Рішенні) кваліфіковано як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, як наслідок на ТзОВ фірма «ЛЕГ» накладено штраф у сукупному розмірі 1700000,00 грн.

За результатами збору та аналізу доказів, у Рішенні Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 №63/77-р/к у справі №63/1-01-31-2021 встановлено, що:

1) між ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» існували сталі господарські відносини, адже ТзОВ «Промагроресурс» протягом 2017-2020 є офіційним дилером (дистриб`ютором) з реалізації вугільно-графітної продукції виробництва ТзОВ фірма «ЛЕГ» на підставі сертифікатів дилера, виданих ТзОВ фірма «ЛЕГ»;

2) між ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» під час проведення Закупівель 1-25 існували єдині економічні інтереси;

3) аналіз властивостей електронних файлів, завантажених ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» в електронну систему закупівель у Закупівлях 1-25, мають спільні унікальні особливості, що свідчить про спільність джерела походження цих файлів;

4) ТзОВ «Промагроресурс» у довідках, пояснювальних записках вказує: «Учасник торгів ТОВ фірма «ЛЕГ»;

5) ТзОВ «Промагроресурс» надає Лист-гарантію за підписом Генерального директора ОСОБА_1 , у якому зазначено, що ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» в особі директора ОСОБА_2 підтверджує…- у той час, як ОСОБА_2 є директором ТОВ фірма «ЛЕГ»;

6) листування через електронні засоби зв`язку: між електронними поштовою скринькою (ТзОВ «Промагроресурс») та електронною поштовою скринькою (ТзОВ фірма «ЛЕГ»);

7) не здійснення пониження ціни, а залишення незмінною первинних пропозицій:

- ТзОВ «Промагроресурс» протягом 2017-2020 років жодного разу не перемагало у вищенаведених Закупівлях 1-25;

- під час проведення аукціонів у Закупівлях № 1-25 ТзОВ «Промагроресурс» жодного разу не скористалися пропозицією щодо зниження ціни;

- із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах;

- за таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції;

- ТзОВ «Промагроресурс» є технічним учасником Закупівель 1-25 та подавало пропозиції прикриття з метою забезпечення перемоги ТзОВ фірма «ЛЕГ».

8) особливості документів, завантажених в електронну систему закупівель у Закупівлях №1-25 - створення документів за допомогою однієї і тієї ж програми «Canon» у форматі PDF - 1.3, інші параметри файлів не заповнені (Закупівля №1,2,3,8);

9) координація та синхронізація дій між ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс».

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з пунктами 1-5 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»: встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно з Законом України «Про Антимонопольний комітет України» і Законом України «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України.

Таким чином, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі -ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільно домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у Рішенні № 63/77-р/к від 28.10.2021 у справі № 63/1-01-31-2021 встановлені наступні ознаки атиконкурентних узгоджених дій:

Предметом доказування порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є наявність координації поведінки, яка в тому числі може відбуватись між підприємствами які мають сталі господарські відносини, наявність яких хоча і не заборонена законодавством проте сприяє антиконкурентним домовленостям з огляду на тривалу попередню співпрацю та зацікавленість в нарощувані господарських відносин.

Характер встановлених у рішенні договірних відносин свідчить про поєднання інтересів Учасників, що усуває непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Така ж правова позиція викладена Касаційним господарським судом Верховного Суду з постановах від 26.09.2019 у справі № 914/1435/18; від 30.09.2019 у справі № 914/10/18: від 16.04.2019 у справі № 916/1815/17, у якій зокрема вказано:

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

-між ТОВ «Таланлегпром» та ТОВ «Торговий дім «Урклегсировина» існували сталі ділові та господарські відносини, як до проведення Торгів 1 і 2, так і під час і після їх проведення, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки відповідачів під час підготовки та участі у відкритих торгах і особливість ведення господарської діяльності;

-зацікавленість ТОВ «Таланлегпром» як виробника спеціального робочого та військового взуття та ТОВ «Торговий дім «Урклегсировина» як торгового підприємства, яке, зокрема, реалізує взуття виробництва ТОВ «Таланлегпром» в часті ТОВ «Торговий дім «Урклегсировина» у Торгах 1 і 2 пояснюється єдністю економічних інтересів у відповідачів, які створюють певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними при участі у конкурсних торгах;

- за наявності справжньої конкуренції дилер - ТОВ «Торговий дім «Урклегсировина» утримався б від участі у Торгах (через економічну не доцільність), на які свою пропозицію подав виробник - ТОВ «Таланлегпром». У свою чергу, виробник утримався б від забезпечення участі у Торгах свого потенційного конкурента - ТОВ «Торговий дім «Урклегсировина» ...».

Властивості завантажених ТзОВ «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» файлів, на думку суду, не виключають можливості спільного походження цих файлів, а відтак координацію дій між учасниками.

Як вбачається з матеріалів справи, під час аналізу властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель у Закупівлях 1-25 антимонопольним комітетом, що переважаюча більшість файлів учасників створена у форматі PDF - 1.3, із застосуванням програми «Саnоn», інші параметри файлів однаково не заповнені (Закупівля-1, Закупівля-2. Закупівля-3, Закупівля-8). Учасниками допущено однакові граматичні помилки у Закупівлі 4,7,11,12,16,23, та однакові скорочення слів у назвах файлів у Закупівлях 4,5,7,10,11,12,14,15,16,17,18,23.

Зазначені обставини є відповідними доказами у справах про порушення законодавча про захист економічної конкуренції, що зокрема, підтверджується:

- постановою Касаційного господарського суду Верховного Суду від 13.04.2021 у справі 921/120/20 у якій вказано: «За результатами аналізу властивостей електронних файлів АМК встановлено, що файли, які завантажені ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона №8» та ДП «Тернопільське управління механізації» у електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих Файлів, а саме, вони створені за допомогою одного програмного забезпечення - VueScan в одній версії pdf 1.3 (Асгоbat 4.x), виробник PDF - PoDoFo). Окремі Файли, зокрема - цінові пропозиції створені в один день - 13.06.2019";

- постанові Касаційного господарського суду Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №914/938/20: «... Відділенням встановлено, що документи, подані учасниками торгів, мають однакові властивості, що свідчить про спільну підготовку своїх тендерних пропозицій. Аналіз тендерних пропозицій, поданих відповідачами під час участі у торгах, свідчить про те, що документи, подані ними, мають однакові властивості, зокрема у параметрах «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF».

ТзОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» надали: довідки в табличній формі (закупівля - 1, закупівля - 8), аналогічно оформлені документи з однаковими назвами та ідентичними табличними формами (закупівля - 4), довідки в однаковій табличній формі, яка складається з шести пунктів з однаковим найменуванням (закупівля - 5), однаково оформлені листи підтвердження, однакові умови оплати на підставі виставлених рахунків та строки поставки продукції (закупівля -11, закупівля -12), аналогічні декларації, відхилившись від запропонованої форми (закупівля-14, закупівля-15), гарантійні листи однакового змісту (закупівля -16), інформацію однакового змісту (закупівля - 17), окремими листами інформацію однакового змісту (закупівля - 21, закупівля - 22, закупівля -23, закупівля -25), довідки з однаковими заголовками (закупівля - 24).

Згідно встановлених вимог тендерної документації, Учасники надали довідки щодо не походження продукції з території РФ. При цьому, ТзОВ «Промагроресурс» вказав «Учасник торгів, ТзОВ фірма «ЛЕГ». Також ТзОВ «Промагроресурс» у документі «пояснювальна записка» вказав «Учасник торгів ТОВ фірма «ЛЕГ».

Питання використання назви конкурента у власних тендерних пропозиціях у цій частині відповідає змісту постанови Верховного Суду від 02.04.2019 № 914/88/18: «...учасник конкурсних торгів Підприємство у своїй тендерній пропозиції, у змісті вказав назву Фірми конкурента - Товариства ...».

Згідно з додатком 2 тендерної документації замовник вимагає надати Лист-гарантію про відсутність підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підтвердження такої вимоги ТзОВ «Промагроресурс» надав Лист-гарантію за підписом Генерального директора ОСОБА_1 , у якому зазначено, що ТОВ «Промагроресурс» в особі директора ОСОБА_2 підтверджує ... - тоді як ОСОБА_2 є директором ТзОВ фірма «ЛЕГ».

Що стосується синхронності дій учасників у часі, у матеріалах справи вбачається, що Учасники не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання ними своїх пропозицій в Закупівлі - 1, - 5, - 7, - 8, - 9, - 10, - 12, - 14, - 15, - 16, - 18, - 19, - 20, - 21, -23, - 24 у один і той же день з невеликою різницею в часі (або в межах доби) не може бути випадковим збігом обставин та може свідчити про координацію дій між Відповідачами.

Згідно з листом ТОВ «УКРНЕТ» від 09.11.2020 № 422/01/01-08, встановлено, що між електронними поштовою скринькою , зареєстрованою за ТзОВ «Промагроресурс» та електронною поштовою скринькою , вказаною у реєстраційних даних ТзОВ фірма «ЛЕТ» при реєстрації на електронному майданчику (лист ТОВ «Смарттендер» від 17.07.2020 № 590) відбувалося листування: 10.05.2017; 13.06.2018; 06.07.2018; 25.07.2018; 01.08.2018; 21.08.2018; 22.08.2018; 19.09.2018; 21.09.2018; 04.10.2018; 10.10.2018; 11.10.2018; 25.10.2018; 22.03.2018.

Зазначене листування може свідчити про обмін інформацією між Позивачем та ТзОВ «Промагроресурс» у період проведення Закупівлі -5, -9, -10, що може підтверджувати координацію господарської діяльності між учасниками.

Узгодженість дій на етапі подання тендерної пропозиції; спільні властивості файлів; однакові умови оплати та поставки продукції; надання інформації аналогічного змісту, електронне листування під час участі у публічних закупівлях, телефонні з`єднання у період проведення закупівлі-5, 9, -10, та неконкурентна цінова поведінка передбачає можливість координації дій між учасниками.

Відтак, здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, суд погоджується із Антимонопольним комітетом вказуючи, що зазначені у Рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у Торгах.

Матеріали справи підтверджують, що Позивач діяв не самостійно, не змагався з ТзОВ «Промагроресурс», що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту статті 77 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно статті 78 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

У відповідності до статті 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

На думку суду, надані Відповідачем докази, про які суд зазначав вище, є вірогідними. Позивач не надав доказів на спростування вірогідності доказів наданих Відповідачем та не подав доказів, які б суд міг визнати більш вірогідними ніж ті, що наявні у матеріалах справи.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частинами ч. ч. 1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Салов проти України» від 06.09.2005).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Надточий проти України» від 15.05.2008 зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Окрім того, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України»).

Також слід зазначити, що рішення органів Антимонопольного комітету України як правило ґрунтуються саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримувати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано.

Крім того, з урахуванням правових позицій, наведених в постановах Верховного Суду від 30.01.2020 у справі №910/14949/18 та від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, суд не може переймати на себе притаманні лише Антимонопольному комітету функції стосовно кваліфікації дій учасників закупівлі та переоцінювати висновки, зроблені цим органом.

Із позовної заяви вбачається, що доводи позивача в основному зводяться до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування рішення АМК.

Доречно зазначити, що Позивач у своїх доводах намагається фрагментувати встановлені обставини у справі. У такому випадку по кожному окремому епізоду достатньо просто спростовувати загальний намір учасників закупівель спотворити результати закупівель.

Щодо недоведеності Антимонопольним комітетом мети спотворення результатів торгів в діях позивача, як було зазначено судом, то для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Проаналізувавши усі обставини та матеріали справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтовані та такі, що не підлягають до задоволення.

СУДОВІ ВИТРАТИ.

Судові витрати на підставі статей 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відтак судовий збір залишається за позивачем.

Керуючись ст.ст. 10, 12, 20, 73-76, 79, 86, 123, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України, та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення виготовлено 17.04.2023.

Суддя Гоменюк З.П.