ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/2536/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання: Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури - Ейсмонт І.С.

від Селищної ради - не з`явився

від Енергопостачальної компанії - Підкова Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Заступника керівника Одеської обласної прокуратури та Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія»

на рішення Господарського суду Одеської області від 19.01.2023, ухвалене суддею Демешиним О.А., м. Одеса, повний текст складено 24.01.2023

у справі № 916/2536/22

за позовом Керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Савранської селищної ради Одеської області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія»

про: визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 127 457,47 грн,

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2022 року Керівника Любашівської окружної прокуратури Одеської області (далі прокурор) в інтересах держави в особі Савранської селищної ради Одеської області (далі Селищна рада) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (далі Енергопостачальна компанія), в якому просив суд (з урахуванням заяви про зміну підстав позову за вх. № 25664 від 10.11.2022): визнати недійсними укладені між Енергопостачальною компанією та Селищною радою додаткові угоди № 1 від 24.03.2021, № 2 від 25.03.2021, № 3 від 26.03.2021, № 4 від 26.08.2021, № 5 від 27.08.2021 та № 6 від 28.08.2021 (далі додаткові угоди № 1 - 6) до договору про постачання електричної енергії споживачу № 37-65Z-BЦ від 21.01.2021 (далі договір), а також стягнути з Енергопостачальної компанії на користь Савранської селищної ради безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти у сумі 127457,47 грн.

Позов мотивований тим, що додаткові угоди до договору укладені з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки за їх умовами ціна за одинцю товару (кВт*годину) перевищила 10-ти процентну граничну межу, а ціна договору фактично збільшилась більше ніж на 75 %, порівняно з погодженою ціною під час закупівлі.

Обґрунтовуючи підстави для представництва інтересів держави, прокурор зазначив, що Селищна рада, будучи обізнаною про порушення законодавства при виконанні додаткових угод до договору та маючи відповідні повноваження, протягом тривалого часу не вживала заходів щодо звернення до суду з позовом для захисту інтересів держави.

Відповідач заперечував проти задоволення позову прокурора, зокрема, зазначив, що у даному випадку прокурора відсутні правові підстави для звернення до суду за захистом інтересів держави, а також, що прокурором не було доведено, що спірні додаткові угоди вчинені з порушенням положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.01.2023 у справі № 916/2536/22 позов прокурора задоволено частково, визнано недійсними додаткові угоди № 2-6 до договору, стягнуто з Енергопостачальної компанії на користь Савранської селищної ради 107387,94 грн безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів та 14495,24 грн витрат по сплаті судового збору. В решті позову відмовлено.

Суд дійшов висновку, що прокурором підтверджені підстави для представництва інтересів держави в особі Селищної ради.

Задовольняючи позов прокурора в частині визнання недійсними додаткових угод № 2- 6, місцевий господарський суд дійшов наступних висновків. Законом України «Про публічні закупівлі» прямо передбачена імперативна вимога для зміни істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару), а саме: ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%, тобто обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в первинному договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Будь яке інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів, та прямо суперечить взятим Україною міжнародним зобов`язанням щодо приведення національного законодавства у відповідність до стандартів Європейського Союзу, зокрема в частині протидії «ціновому демпінгу» в сфері публічних закупівель. Предметом договору є: електрична енергія, за ціною 1,99 грн. за 1 кВт*год, за обсяг електричної енергії: 254318 кВт*год, загальною вартістю 507800, 82 грн. Відповідно, при укладанні додаткових угод, сторони мали враховувати, що загальна вартість договору не може перевищувати 507800,82 грн., а вартість за одиницю товару (1 кВт*год) не може перевищувати 2,19 грн. (1,99 грн. х 110% = 2,189 грн). Проте, за умовами додаткової угоди № 2 ціна за одиницю товару була перевищена на 16,41 %; за умовами додаткової угоди № 3 - на 25,771 %; за умовами додаткової угоди № 4 - на 38,4 %; за умовами додаткової угоди № 5 - на 49,5 %; за умовами додаткової угоди № 6 - на 59,49 %. Отже, додаткові угоди № 2 - 6 кладені з порушенням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та ч. 2 ст. 632 ЦК України.

Відмовляючи у задоволенні позову в частині визнання недійсною додаткової угоди № 1, суд зазначив, що за її умовами ціна за одиницю товару була перевищена тільки на 7,8%, що не перевищує обмеження у 10%, встановлене Законом України «Про публічні закупівлі».

Частково задовольняючи позов в частині стягнення з відповідача безпідставно надмірно сплачених бюджетних, суд зазначив, що сума переплати за договором, із врахуванням додаткової угоди № 1, склала лише 107387,94 грн (536566,32 грн - 429178,38 грн, де: 536566,32 грн - грошові кошти, які перераховані позивачем згідно наявних в матеріалах даної справи платіжних доручень; 429178,38 грн = 199366 кВт*год. (загальна кількість товару, який був поставлений відповідачем згідно підписаних між сторонами актів прийняття-передачі товарної продукції) х 2,152716 грн. за 1 кВт*год. (ціна за одиницю товару згідно додаткової угоди № 1).

Не погодившись з рішенням суду в частині відмови у задоволенні позову, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення в цій частині про задоволення позову.

В апеляційній скарзі прокурор зазначив наступне:

- на момент укладення додаткової угоди №1 не було документального підтвердження коливання ціни на товар, що зумовило б необхідність та правомірність її укладення.

- експертний висновок Чернігівської РТПП незаконно був прийнятий судом першої інстанції до уваги, як належний доказ на підтвердження коливання ціни товару на ринку, оскільки норми Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» не містить положень щодо наявності у ТПП повноважень з видачі експертних висновків щодо коливання ціни товару на ринку чи цінових довідок на підтвердження істотної зміни обставин, якими сторони керувались під час укладення договорів.

- з експертного висновку Чернігівської РТПП вбачається, що дослідження середньозваженої ціни на електричну енергію проводилось до укладення договору, відповідно, не може підтверджувати коливання ціни на електроенергію після укладення цього договору.

Не погоджуючись з рішенням суду в частині задоволення позову, відповідач також подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення в цій частині про відмову у задоволенні позову.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на наступне:

- Законом України «Про публічні закупівлі» передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару на 10%. Законодавець визначив, що підвищення ціни до 10% є можливим через 90 днів з моменту підписання договору або внесення змін щодо збільшення ціни;

- підвищення цін на електроенергію може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку, так часто, як це потрібно, але не більше ніж до 10% щоразу. Сукупність таких змін (додаткових угод) може перевищувати 10% він ціни за одиницю товару, визначену сторонами на момент укладення договору про закупівлю. Це підтверджується також чисельними роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, які надавались на запит учасників публічних закупівель;

- оскільки спірними додатковими угодами збільшення ціни відбулось не більше ніж на 10% порівняно з останніми змінами ціни договору, підстави для визнання їх недійсними відсутні.

- посилання прокурора на завдання шкоди інтересам держави є безпідставними;

- постачальники електричної енергії не можуть спрогнозувати як саме зміниться ціна в майбутньому;

- спірні додаткові угоди не порушують інтересів держави, а мають на меті недопущення негативних наслідків для обох сторін;

- судом помилково застосовані положення ч. 1 ст. 670 ЦК України, оскільки виходячи із суті правовідносин між сторонами договору, постачання електроенергії здійснюється у обсязі, який був фактично використаний споживачем. Крім того, положення вказаної норми передбачають лише право покупця вимагати від продавця сплаченої грошової суми за товар, який не був поставлений, проте, Селищною радою таке право реалізовано не було.

Разом з апеляційною скаргою відповідачем подано заяву про залишення позову прокурора без розгляду, в якій зазначено наступне:

- у прокурора відсутні правові підстави для звернення до суду за захистом інтересів держави;

- суд першої інстанції помилково ототожнив бездіяльність компетентного органу в сфері публічних закупівель із бездіяльністю замовника публічних закупівель;

- Селищна рада у даному випадку не є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах у розумінні положень ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»;

- уповноваженим органом держави, бездіяльність якого може бути підставою для звернення прокурора до суду за захистом інтересів держави, є Державна аудиторська служба України;

- норми діючого законодавства не покладають на прокуратуру функції моніторингу закупівель;

Відповідно до вимог ст. 32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду справи визначено судову колегію у складі головуючого судді Богацької Н.С., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.02.2023 за апеляційними скаргами Заступника керівника Одеської обласної прокуратури та Енергопостачальної компанії на рішення Господарського суду Одеської області від 19.01.2023 у справі № 916/2536/22 відкриті апеляційні провадження, встановлено учасникам справи строк до 14.03.2023 для подання відзивів на апеляційні скарги (з доказами його направлення іншим учасникам справи) та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань.

14.03.2023 від Енергопостачальної компанії надійшов відзив на апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури, в якому відповідач просить залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 19.01.2023 у справі № 916/2536/22 в частині відмови у позові - без змін. Зокрема, відповідач зазначив, що у позовній заяві прокурор не посилався на відсутність у Чернігівської РТПП повноважень з видачі експертних висновків щодо коливання цін на ринку електричної енергії.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2023 справу № 916/25636/22 призначено до розгляду на 18.04.2023 о 13:15 год та об`єднано апеляційні скарги Заступника керівника Одеської обласної прокуратури та Енергопостачальної компанії на рішення Господарського суду Одеської області від 19.01.2023 у справі № 916/2536/22 в одне провадження для сумісного розгляду в судовому засіданні 18.04.2023 о 13:15 год.

18.04.2023 від Енергопостачальної компанії надійшла заява про зупинення провадження у даній справі в порядку п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України до перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 905/1709/21.

В судове засідання 18.04.2023 з`явився прокурор та представник відповідача.

Представник Селищної ради в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив, у зв`язку з чим колегія суддів, керуючись ч. 12 ст. 270 ГПК України, дійшла висновку про можливість розгляду справи за його відсутності.

В судовому засіданні 18.04.2023 колегія суддів, розглянувши заяву Енергопостачальної компанії про зупинення провадження у даній справі в порядку п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України до перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 905/1709/21, дійшла наступних висновків.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України господарський суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Колегія суддів зауважує, що подібність правовідносин означає, зокрема, схожість суб`єктного складу учасників господарських відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, підстав позову, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи.

Так, у справі № 905/1709/21, на яку посилається заявник, позов було подано прокурором в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради та Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» до ТОВ «АС» про стягнення 365870,72 грн.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 у справі № 905/1709/21, залишеною без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022, позов прокурора залишено без розгляду.

Рішення судів попередніх інстанцій у вказаній справі були мотивовані відсутністю підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, оскільки позов подано в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради, яка не є стороною спірних правовідносин, а комунальний заклад (Школа) не є суб`єктом владних повноважень. При цьому позовна заява містила вимогу про стягнення грошових коштів саме на користь Школи, що свідчить про визначення Прокурором порушення прав комунального закладу, а не територіальної громади в особі органу місцевого самоврядування.

26.09.2022 до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду надійшла касаційна скарга заступника керівника Черкаської обласної прокуратури, у якій він просив скасувати ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Ухвалою від 24.10.2022 колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду відкрила касаційне провадження за вказаною скаргою, а ухвалою від 21.12.2022 передала справу разом з касаційною скаргою на розгляд Великої Палати Верховного Суду з посиланням на ч. 5 ст. 302 ГПК України, яка визначає однією з підстав для такого передання наявність виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.

При цьому, в ухвалі про передачу справи на розгляд колегія сформулювала низку питань, які постануть перед Великою Палатою Верховного Суду у цій справі, а саме: 1) чи може прокурор звертатись до суду в інтересах органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень та комунального закладу з вимогою про визнання укладеного правочину недійсним та стягнення коштів; 2) чи може суд задовольнити позовну вимогу органу місцевого самоврядування про визнання договору недійсним та відмовити у стягненні коштів на користь комунального закладу; чи є такий спосіб захисту ефективним; 3) чи є у такому випадку вимога про стягнення коштів до державного, місцевого бюджету належним способом захисту інтересів держави та/або територіальної громади у збереженні бюджетних коштів.

Разом з тим, у справі, що переглядається (№916/2536/22) позов було подано прокурором в інтересах держави лише в особі органу місцевого самоврядування (Селищної ради), тобто лише в особі суб`єкта владних повноважень. У даному випадку Селищна рада самостійно оголосила про проведення відкритих торгів, вона є розпорядником бюджетних коштів, вона в подальшому і стала стороною договору та спірних додаткових угод до нього, і саме на її користь прокурор у позовній заяві просив суд стягнути з Енергопостачальної компанії безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти у спірному розмірі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що правовідносини у справі № 905/1709/21 не є подібними з правовідносинами справи, що розглядається (№ 916/2536/22), а питання, що поставлені перед Великою Палатою Верховного Суду, не матимуть вирішального значення для даної справи. Отже, у даному випадку підстави зупинити провадження в порядку п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України відсутні, відповідно, заява Енергопостачальної компанії задоволенню не підлягає.

В судовому засіданні 18.04.2023 прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури, скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 19.01.2023 у справі № 916/2536/22 в частині відмови у задоволенні позову, прийняти нове рішення в цій частині про задоволення позову, а у задоволенні апеляційної скарги відповідача відмовити повністю.

Представник Енергопостачальної компанії просив задовольнити його апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 19.01.2023 у справі № 916/2536/22 в частині задоволення позову, прийняти нове рішення в цій частині про відмову у задоволенні позову, а у задоволенні апеляційної скарги Заступника керівника Одеської обласної прокуратури відмовити повністю.

Дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, фактичні обставини справи, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія зазначає наступне.

Щодо наявності у прокурора підстав для представництва інтересів держави.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Системне тлумачення положень ст. 53 ГПК України та ст.. 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Заявляючи позов в інтересах Селищної ради, прокурор зазначав, що остання виступає в якості суб`єкта владних повноважень, приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов`язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяній державі. Зазначені у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди державним інтересам у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави. Згідно умов закупівлі розрахунок з виконавцем робіт за закупівлею здійснюватиметься в межах виділених бюджетних призначень.

В матеріалах даної справи міститься лист керівника Любашівської окружної прокуратури від 26.08.2022 за № 60-2000ВИХ-22, адресований голові Савранської селищної ради Одеської області, в якому прокурор повідомив про виявлені ним порушення законодавства при укладенні додаткових угод до договору та просив повідомити щодо вжиття заходів, вказавши, чи планує Селищна рада самостійно вжити заходів на захист інтересів держави шляхом їх усунення в судовому порядку.

У відповідь на вищевказаний лист, Селищна рада листом від 05.09.2022 за № 02-11/2012/1870 повідомила, що усі додаткові угоди до договору на підвищення ціни електроенергії були укладені із дотриманням вимог договору та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та з належним обґрунтуванням, у зв`язку з чим, підстав для звернення до суду з позовом про визнання їх недійсними, стягнення надмірно сплачених коштів з постачальника, та представництва інтересів держави прокурор немає.

07.09.2022 прокурором в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направлено голові Савранської селищної ради Одеської області повідомлення, а 28.09.2022 звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом.

Щодо доводів відповідача про те, що уповноваженим органом держави, бездіяльність якого може бути підставою для звернення прокурора до суду за захистом інтересів держави, є Державна аудиторська служба України, а також про те, що норми діючого законодавства не покладають на прокуратуру функції моніторингу закупівель, колегія суддів зазначає, що у даному випадку прокурором не оскаржується процедура закупівлі та проведення відкритих торгів, а позовні вимоги не стосуються порушень при використанні коштів місцевого бюджету, державний фінансовий контроль за чим здійснює Державна аудиторська служба України. Спір про визнання недійсними додаткових угод у розумінні ст. 20 ГПК України відноситься до спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності. Підставою позову прокурором визначено порушення вимог чинного законодавства саме при укладенні додаткових угод до вже укладеного за результатом проведення відкритих торгів договору про постачання електроенергії.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави, а саме в особі Савранської селищної ради Одеської області.

Щодо суті спору.

Як вбачається з матеріалів даної справи, 14.12.2020 Селищна рада оголосила про проведення відкритих торгів «Електрична енергія, код 09310000-5 - Електрична енергія за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» з очікуваною вартістю 795000 грн., запланований обсяг електричної енергії складав 254318 кВт*год.

За результатом розгляду тендерних пропозицій, згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-12-14-003585-а від 13.12.2020, переможцем визначено ТОВ «Одеська енергопостачальна компанія» з найменшою остаточною ціновою пропозицією 507800,92 грн. з ПДВ.

21.01.2021 між Селищною радою (Споживач) та ТОВ «Одеська енергопостачальна компанія» (Постачальник) укладено договір № 37-65Z-BЦ про постачання електричної енергії на суму 507800,82 грн, предметом якого є: електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія», за ціною 1,99 грн. з ПДВ за 1 кВт*год, за обсягом електричної енергії: 254318 кВт*год, загальною вартістю 507800,82 грн.

Відповідно до п. 13.2 договору Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про можливість припинення дії договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації, якщо Споживач не приймає нові умови.

За умовами п. 13.7. договору його істотні умови не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання цін такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в даному договорі. У разі коливання ціни за одиницю товару на ринку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо внесення відповідних змін до договору. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідками або завіреними копіями довідок щодо ціни товару на момент укладення договору та на момент звернення до органів, установ, організацій, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Підвищення ціни за одиницю товару по даному Договору здійснюється шляхом підписання додаткових угод та з урахуванням вимог п. 5 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Споживач має право відмовитись від внесення змін до договору, якщо постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни товару, передбачене цим пунктом.

В подальшому між сторонами укладено шість додаткових угод, а саме:

- додаткова угода № 1 від 24.03.2021, згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,15 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 235888 кВт*год, загальною вартістю 507799,87 грн. Підставою для її укладення є: експертний висновок Чернігівської РТПП № ЧК-27 від 25.01.2021. У ній зазначено, що ця додаткова угода з додатками до неї розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 21.01.2021, тобто з моменту укладення договору;

- додаткова угода № 2 від 25.03.2021, згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,32 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 218472 кВт*год, загальною вартістю 507797,97 грн. Підставою для її укладення є: цінова довідка Харківської ТПП № 293/21 від 09.02.2021;

- додаткова угода № 3 від 26.03.2021, згідно з якої підвищено ціну на електричну енергію до 2,51 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 203 961 кВт*год, загальною вартістю 507797,52 грн. Підставою для її укладення є: цінова довідка Харківської ТПП № 361/21 від 16.02.2021;

- додаткова угода № 4 від 26.08.2021, згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,76 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 198571 кВт*год, загальною вартістю 507795,29 грн. Підставою для її укладення є: цінова довідка Харківської ТПП № 1868/21 від 11.08.2021;

- додаткова угода № 5 від 27.08.2021 згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,98 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 194579 кВт*год, загальною вартістю 507795, 29 грн. Підставою для її укладення є: цінова довідка Харківської ТПП № 1898-1/21 від 12.08.2021;

- додаткова угода № 6 від 28.08.2021, згідно з якою підвищено ціну на електричну енергію до 3,16 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 191755 кВт*год, загальною вартістю 507796, 96 грн. Підставою для її укладення є: цінова довідка Харківської ТПП № 1898/21 від 12.08.2021.

З матеріалів даної справи вбачається, що за період з січня по листопад 2021 року відповідач поставив позивачу електричну енергію у загальному розмірі 199366 кВт*год на загальну суму 536566,32грн, що підтверджується:

- актом приймання передавання товарної продукції № 1 від 29.01.2021, в якому зазначено, що у січні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 25281 кВт*год електроенергії на загальну суму 58761,10 грн;

- актом приймання передавання товарної продукції № 2 від 01.03.2021, в якому зазначено, що у лютому 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 30490 кВт*год електроенергії на загальну суму 76623,64 грн;

- актом приймання передавання товарної продукції № 3 від 26.03.2021, в якому зазначено, що у березні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 26299 кВт*год електроенергії на загальну суму 66091,36 грн;

- актом приймання передавання товарної продукції № 4 від 27.04.2021, в якому зазначено, що у квітні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 24018 кВт*год електроенергії на загальну суму 60358,94 грн;

- актом приймання передавання товарної продукції № 5 від 25.05.2021, в якому зазначено, що у травні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 15795 кВт*год електроенергії на загальну суму 39694,09 грн;

- актом приймання передавання товарної продукції № 6 від 25.06.2021, в якому зазначено, що у червні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 10940 кВт*год електроенергії на загальну суму 27493,03 грн;

- актом приймання передавання товарної продукції № 7 від 26.07.2021, в якому зазначено, що у липні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 11856 кВт*год електроенергії на загальну суму 29794,97 грн;

- актом приймання передавання товарної продукції № 8 від 25.08.2021, в якому зазначено, що у серпні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 11481 кВт*год електроенергії на загальну суму 36333,53 грн;

- актом приймання передавання товарної продукції № 9 від 27.09.2021, в якому зазначено, що у вересні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 12444 кВт*год електроенергії на загальну суму 39380,98 грн;

- актом приймання передавання товарної продукції № 10 від 21.10.2021, в якому зазначено, що у жовтні 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 16211 кВт*год електроенергії на загальну суму 51302,33 грн;

- актом приймання передавання товарної продукції № 11 від 29.11.2021, в якому зазначено, що у листопаді 2021 року відповідач поставив позивачу, а позивач прийняв 14551 кВт*год електроенергії на загальну суму 50732,65 грн;

Позивачем було перераховано відповідачу в загальному розмірі 536566,32 грн, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями та не заперечується учасниками даної справи.

Також в матеріалах даної справи містяться, зокрема, роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 року № 3302-05/11398-07 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» за підписом заступника директора департаменту регулювання державних закупівель та інші (аналогічні) роз`яснення вказаного Міністерства (а.с.229-243 т.1).

Предметом спору у даній справі є вимоги прокурора визнати недійсними укладені між Енергопостачальною компанією та Селищною радою додаткові угоди № 1 - 6 до договору, а також стягнути з Енергопостачальної компанії на користь Савранської селищної ради безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти у сумі 127457,47 грн.

Підставою позов зазначено порушення вимог ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки внаслідок укладення додаткових угод № 1 - 6 до договору ціна за одинцю товару (кВт*годину) перевищила 10-ти процентну граничну межу.

Як вже зазначалось, задовольняючи позов прокурора в частині визнання недійсними додаткових угод № 2-6, місцевий господарський суд виходив з його обґрунтованості та доведеності. Відмовляючи у задоволенні позову в частині визнання недійсною додаткової угоди № 1, суд зазначив, що за її умовами ціна за одиницю товару була перевищена тільки на 7,8%, що не перевищує обмеження у 10%, встановлене Законом України «Про публічні закупівлі». Частково задовольняючи позов в частині стягнення з відповідача безпідставно надмірно сплачених бюджетних, суд зазначив, що сума переплати за договором, із врахуванням додаткової угоди № 1, склала лише 107387,94 грн.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Колегія суддів зазначає, що Селищна рада та Енергопостачальна компанія уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади (далі Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ст. 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Частиною 4 ст. 41 Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована с

Колегія суддів зазначає, що за загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч. 5 ст. 41 Закону).

Однак, вищевказана норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю. Зокрема, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Прокурор, звертаючись з позовом у даній справі, підставою для визнання недійсними додаткових угод №1 - 6 до договору визначив саме положення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі № 927/636/21 та від 07.12.2022 у справі № 927/189/22).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Колегією суддів також враховується, що у пояснювальній записці до проекту Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» вказано, крім іншого, наступне: «Мета: удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель в Україні, а також забезпечення виконання згідно із Угодою між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода про асоціацію з ЄС), міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель (зокрема, згідно етапів II та III Угоди про асоціацію з ЄС) шляхом гармонізації основних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) до Директив Європейського Союзу з питань закупівель. Поряд з цим звертається увага, що невиконання взятих Україною міжнародних зобов`язань щодо приведення національного законодавства сфери публічних закупівель у відповідність до стандартів Європейського Союзу, зокрема внесення відповідних змін до Закону, може призвести до негативної реакції з боку Європейського Союзу та вплинути на прийняття рішення міжнародними партнерами щодо надання Україні макрофінансової допомоги. Водночас для створення умов для ефективного здійснення закупівель замовниками та протидії «ціновому демпінгу» в сфері публічних закупівель в проекті Закону регламентований новий інструмент в електронній системі закупівель, який широко застосовується в європейській закупівельній практиці - аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Так, на сьогодні мають місце непоодинокі приклади того, що за результатами електронного аукціону перемагає тендерна пропозиція учасника, ціна якої є значно заниженою по відношенню до цін інших тендерних пропозицій. Наслідком такої перемоги після підписання договору про закупівля є заключення додаткових угод, якими збільшується ціна за одиницю товару та відповідно зменшується обсяг закупівлі. Тобто учасник процедури закупівлі використовує «ціновий демпінг» щоб перемогти в електронному аукціоні та потім фактично через додаткові угоди нівелює його ж результати.»

Як вбачається з матеріалів даної справи, укладаючи договір, сторонами визначено ціну за продукцію (електричну енергію) у розмірі 1,99 грн за 1 кВт*год.

Таким чином, при укладанні додаткових угод сторони мали враховувати, що загальна вартість договору не може перевищувати 507800,82 грн, а вартість за одиницю товару не може перевищувати 2,19 грн. (1,99 грн. + 10%) за 1 кВт*год.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що додаткова угода № 1, якою підвищено ціну на електричну енергію до 2,15 грн. за 1 кВт*год., а обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 235888 кВт*год, загальною вартістю 507799,87 грн. - відповідає вимогам законодавства, оскільки ціна за одиницю товару була перевищена лише на 7,8%.

Разом з тим, починаючи з додаткової угоди № 2, ціна за одиницю товару була збільшена понад 10 %, а саме: за умовами додаткової угоди № 2 ціна за одиницю товару була перевищена на 16,41 %; за умовами додаткової угоди № 3 - на 25,771 %; за умовами додаткової угоди № 4 - на 38,4 %; за умовами додаткової угоди № 5 - на 49,5 %; за умовами додаткової угоди № 6 - на 59,49 %.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що додаткові угоди № 2-6 укладені з порушенням вимог Закону, а саме ст. 5, ч. 5 ст. 41, ч. 2 ст. 632 ЦК України , а тому за приписами ч. 1 ст. 203, ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України вказані додаткові угоди слід визнати недійсними, позов в цій частині задовольнити, а у задоволені позову в частині визнання недійсною додаткової угоди № 1 - слід відмовити.

Щодо доводів прокурора про те, що на момент укладення додаткової угоди № 1 не було документального підтвердження коливання ціни на товар, а також про те, що експертний висновок Чернігівської РТПП незаконно був прийнятий судом першої інстанції до уваги як належний доказ на підтвердження коливання ціни товару на ринку, колегія суддів зазначає наступне.

Законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Крім того, чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що ч. 5 ст. 41 Закону дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Проаналізувавши вищевказані цінові довідки Харківської ТПП та експертний висновок Чернігівської РТПП, колегія суддів зазначає, що вони є належним документальним підтвердженням коливання ціни на електричну енергію упродовж 2021 року, а доводи прокурора в цій частині безпідставні.

При цьому, колегія суддів також враховує, що у позовній заяві та заяві (вх. № 25664 від 10.11.2021) прокурор не заперечував та не спростовував наявність у Чернігівській РТПП повноважень з видачі експертних висновків для підтвердження коливання ціни товару на ринку. Навпаки, прокурор зазначав (далі мовою оригіналу): «оскільки чинне законодавство у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, ТПП України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації. Таким чином, довідки та експертні висновки ТПП України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку».

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium - принцип добросовісності.

Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Якщо особа, яка має право на оспорення документа чи юридичного факту, висловила безпосередньо або своєю поведінкою дала зрозуміти, що не буде реалізовувати своє право на оспорення, то така особа пов`язана своїм рішенням і не вправі його змінити згодом.

Спроба особи згодом здійснити право на оспорення суперечитиме попередній поведінці такої особи і має призводити до припинення зазначеного права (постанова Верховного Суду від 07.10.2020 у справі № 450/2286/16-ц).

Щодо доводів Енергопостачальної компанії про те що Законом передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару на 10%, колегія суддів зазначає наступне.

Доводи відповідача в цій частині фактично зводяться до того, що сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу, з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами та зауважує, що обмеження (10 %) застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанова Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22).

Колегія суддів також звертає увагу скаржника, що будь яке інше тлумачення норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів, та прямо суперечить взятим Україною міжнародним зобов`язанням щодо приведення національного законодавства у відповідність до стандартів Європейського Союзу, зокрема в частині протидії «ціновому демпінгу» в сфері публічних закупівель.

Також колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 року № 3302-05/11398-07 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» та всі інші роз`яснення вказаного Міністерства, які містяться в матеріалах даної справи, не є правовим актом, прийнятим відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України, а отже не можуть прийматися судом до уваги, як спосіб тлумачення норми права. Крім того, Верховний Суд також неодноразово звертав увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду, а роз`яснення державних органів (листи, рекомендації тощо) не є нормою права і не мають юридичного значення для вирішення спору судом.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача бюджетних грошових коштів, які були надмірно та безпідставно йому сплачені позивачем, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України у випадку, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Як вже зазначалось, умовами договору була встановлена вартість товару у розмірі 1,66393 грн (без ПДВ) та 1,996716грн. (з ПДВ) за 1 кВт*год. В подальшому, додатковою угодою № 1 до договору ціна за одиницю товару встановлена сторонами у розмірі 1,79393грн. (без ПДВ) та 2,152716 грн.(з ПДВ).

Таким чином, Селищна рада за умовами договору та додаткової угоди № 1 до нього (за виключенням додаткових угод № 2-6, які визнані судом недійсними) повинна була здійснювати оплату із врахуванням додаткової угоди № 1, якою було підвищено ціну на електричну енергію до 2,152716грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ).

Частково задовольняючи позов в частині стягнення з відповідача безпідставно надмірно сплачених бюджетних, суд першої інстанції зазначив, що сума переплати за договором, із врахуванням додаткової угоди № 1, склала лише 107387,94 грн із розрахунку:

« 536566,32 грн - 429178,38 грн = 107387,94 грн», де:

- 536566,32 грн - грошові кошти, які перераховані позивачем згідно наявних в матеріалах даної справи платіжних доручень;

- 429178,38 грн = 199366 кВт*год. (загальна кількість товару, який був поставлений відповідачем згідно підписаних між сторонами актів прийняття-передачі товарної продукції) х 2,152716 грн. за 1 кВт*год. (ціна за одиницю товару згідно додаткової угоди № 1).

Перевіривши здійснений місцевим господарським судом перерахунок надмірно сплачених коштів, колегія суддів погоджується з ним.

При цьому, місцевий господарський суд обґрунтовано прийняв до уваги домовленість сторін, викладену в пункті 5 додаткової угоди № 1, про те, що у відповідності до вимог ч. 3 ст. 631 ЦК України ця додаткова угода з додатками до неї розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 21.01.2021, тобто, з моменту укладення договору.

Доводи Енергопостачальної компанії про те, що судом першої інстанції помилково застосовані положення ч. 1 ст. 670 ЦК України, колегія суддів не приймає та зазначає, що оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є саме ч. 1 ст. 670 ЦК України (постанова Верховного Суду від 07.02.2023 у справі № 927/188/22.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід.

З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що скаржникам були надані вичерпні відповіді на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують встановленого судом першої інстанції.

Згідно з ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що доводи і вимоги апеляційних скарг не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 ГПК України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч. 4 ст. 269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом, підлягають віднесенню на скаржників.

Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Заступника керівника Одеської обласної прокуратури та Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 19.01.2023 у справі № 916/2536/22 - без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 24.04.2023.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська