УХВАЛА

м. Київ

19.04.2023Справа № 910/5945/23

За заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ґербер"

про забезпечення позову до подання позовної заяви,

Особи, що можуть отримати статус учасників справи:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (відповідач)

2. Акціонерне товариство "Український будівельно-інвестиційний банк" (третя особа)

Суддя Ломака В.С.

Без виклику представників учасників справи.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ґербер" (далі - заявник) звернулося до господарського суду міста Києва із заявою від 17.04.2023 року № 23-0420 про забезпечення позову до подання позовної заяви, в якій просило суд заборонити Акціонерному товариству "Український будівельно-інвестиційний банк" вчиняти дії щодо предмету спору або здійснювати платежі, а саме: заборонити виплачувати кошти в сумі 702 000,00 грн. згідно з вимогою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" за банківською гарантією № BGV/UA/03-2-00404 від 20.02.2023, до вирішення по суті справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ґербер" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про визнання вимоги за банківською гарантією забезпечення виконання договору № від 27.01.2021, такою, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування поданої заяви Товариство з обмеженою відповідальністю "Ґербер" посилалося на те, що 27.01.2021 між ним та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" було укладено договір № про закупівлю "Послуги з ремонту і технічного обслуговування насосів, клапанів, кранів і металевих контейнерів (Ремонт запірної арматури із заміною дефектних пневмогідроприводів)", а саме: ремонт кранових вузлів магістральних газопроводів із заміною пневмогідроприводів (ПГП), розташованих в Харківській, Дніпропетровській та Донецькій областях (всього 29 об`єктів ремонту) (далі - Договір).

Заявником було надано забезпечення виконання Договору у вигляді банківської гарантії № BGV/UA/03-2-00404 від 21.01.2021 на суму 702 000,00 грн., виданої Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк".

Починаючи з 24.02.2022, через військову агресію та повномасштабне вторгнення російської федерації на територію України, більшість об`єктів замовника у Харківській та Донецькій областях, на яких заявник мав закінчити надання послуг за Договором, потрапили до "Переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 25 квітня 2022 року", затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 № 75 (із змінами), та "Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією", затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 (із змінами), а відтак, надати послуги на таких об`єктах не було/є можливим до моменту закінчення проведення на них бойових дій, закінчення їх тимчасової окупації, оточення (блокування).

У подальшому заявник звертався до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" з повідомленнями про готовність виконання своїх зобов`язань за Договором у повному обсязі в сприятливий для цього час, та надавав інформацію про готовність до монтажу вже придбаного Товариством з обмеженою відповідальністю "Ґербер" обладнання, а також надавав подовжені банківські гарантії для забезпечення виконання Договору, зокрема, банківську гарантію (у новій редакції) від 02.09.2022 строком дії по 06.03.2023 включно та банківську гарантію (у новій редакції) від 20.02.2023 строком дії по 15.04.2023.

Листом від 09.02.2023 № ТОВВИХ-23-1675 Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" повідомило, що не заперечує щодо продовження виконання робіт і завершення ремонту згідно з умовами Договору, з безумовним дотриманням всіх технічних вимог та якісних характеристик, ДБН та іншої нормативної документації.

Відповідно до Сертифікату Київської обласної (Регіональної) торгово-промислової палати № 3200-23-1550 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 28.03.2023 № 207/03.23, засвідчені форс-мажорні обставини, які унеможливили виконання Договору в зазначений термін, оскільки визнано період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) з дати настання - 24.02.2022, та з датою закінчення - тривають на 28.03.2023.

Заявник наголошував, що вказані обставини унеможливлюють вчасне завершення виконання ним взятих на себе зобов`язань за Договором у повному обсязі.

Разом із тим, 12.04.2023 заявник отримав від Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" повідомлення про отримання вимоги за банківською гарантією № BGV/UA/03-2-00404 від 20.02.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", у зв`язку з неналежним виконанням Товариством з обмеженою відповідальністю "Ґербер" своїх зобов`язань за Договором.

Враховуючи наведене, заявник вказав про наявність у нього наміру звернутися до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про визнання вимоги останнього за банківською гарантією № BGV/UA/03-2-00404 від 20.02.2023, такою, що не підлягає виконанню, з підстав відсутності порушення заявником зобов`язань за Договором.

У той же час, на думку Товариства з обмеженою відповідальністю "Ґербер", за час вирішення відповідного спору банк може виконати спірну гарантію, адже такий обов`язок є імперативним та не залежить від правовідносин учасників за основним зобов`язанням, що створює загрозу нівелювання мети звернення з майбутнім позовом до суду - захист інтересів заявника від безпідставного виникнення його боргових зобов`язань перед банком на підставі договору № BGV/UA/03-2-00404 від 21.01.2021 (зі змінами та доповненнями) про надання гарантії. Зважаючи на означені обставини, заявник просив суд вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству "Український будівельно-інвестиційний банк" вчиняти дії щодо предмету спору або здійснювати платежі, а саме: заборонити виплачувати кошти в сумі 702 000,00 грн. згідно з вимогою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" за банківською гарантією № BGV/UA/03-2-00404 від 20.02.2023, до вирішення по суті справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ґербер" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про визнання вимоги за банківською гарантією забезпечення виконання договору № від 27.01.2021, такою, що не підлягає виконанню.

Розглянувши подану Товариством з обмеженою відповідальністю "Ґербер" заяву про забезпечення позову від 17.04.2023 року № 23-0420, суд дійшов висновку, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 55 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право на судовий захист.

Виконання будь-якого судового рішення є невід`ємною стадією процесу правосуддя, а отже, має відповідати вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Європейським судом у справі "Горнсбі проти Греції" зазначено, що виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватись як складова частина судового розгляду. Водночас судовий захист, як і діяльність суду, не може вважатися дієвими, якщо судові рішення не виконуються або виконуються неналежним чином і без контролю суду за їх виконанням.

У рішенні Європейського суду від 18.05.2004 в справі "Продан проти Молдови" суд наголосив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантований Європейською конвенцією з прав людини, буде ілюзією, якщо правова система держав, які ратифікували Конвенцію, дозволятиме остаточному, обов`язковому судовому рішенню залишатися невиконаним, завдаючи шкоди одній зі сторін.

Таким чином, господарський суд, будучи органом правосуддя, повинен врахувати потенційні ризики можливості невиконання рішення суду та гарантувати відновлення порушених прав позивача в разі задоволення позову та виконання постановленого рішення.

Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача (боржника) або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача або особи, яка звернулась з відповідними вимогами у справі про банкрутство.

У вирішенні питання про забезпечення позову слід здійснювати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Частиною 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина 4 статті 137 Господарського процесуального кодексу України).

Системний аналіз положень частини 1 статті 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України дає підстави дійти висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені у частинах 2, 5, 6, 7 статті 137 Господарського процесуального кодексу України).

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересів), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову.

Отже, метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача (заявника) від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити останньому реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача (заявника), в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Суд зазначає, що обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу до забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

Статтею 129 Конституції України визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як одні з основних засад судочинства.

Отже, будь-яке рішення господарського суду повинно прийматися з дотриманням зазначених принципів, які виражені також у статтях Господарського процесуального кодексу України.

Принцип рівності перед законом і судом в процесуальному аспекті означає рівність суб`єктивних процесуальних прав усіх учасників судового процесу незалежно від їх особистих якостей (правового статусу, майнового стану), визначення процесуального становища учасників судочинства тільки процесуальним законодавством і ніяким іншим, визначення процесуального порядку розгляду справ певною процесуальною формою.

В матеріальному аспекті принцип рівності повинен розумітися так, що до всіх учасників процесу матеріальний закон має застосовуватися однаково (право є застосуванням рівного масштабу до різних осіб).

Принцип змагальності сторін полягає в тому, що сторони в процесі зобов`язані в процесуальній формі довести свою правоту за допомогою поданих ними доказів переконати суд в обґрунтованості своїх вимог чи заперечень.

При дослідженні та наданні оцінки доводам заявника щодо наявності підстав для вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству "Український будівельно-інвестиційний банк" виплачувати кошти в сумі 702 000,00 грн. згідно з вимогою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" за банківською гарантією № BGV/UA/03-2-00404 від 20.02.2023, судом враховано, що підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням.

Так, за змістом частини 1 статті 546 Цивільного кодексу України гарантія є видом забезпечення виконання зобов`язання.

Згідно із статтею 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до частини 1 статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Зі змісту вищенаведених нормативних приписів вбачається, що гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань. При цьому, наявність факту порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією, встановлюється гарантом при настанні так званого гарантійного випадку та розгляді вимоги кредитора про сплату грошової суми, в якій останній повинен вказати, у чому полягає порушення принципалом основного зобов`язання, і, відповідно, гарант здійснює платіж по гарантії лише у випадку невиконання чи неналежного виконання принципалом основного зобов`язання, що забезпечене. Натомість відсутність такого порушення основного зобов`язання, забезпеченого гарантією, може бути, зокрема, підставою для відмови у задоволенні вимог бенефіціара (кредитора) гарантом при розгляді вимоги кредитора про сплату грошової суми за гарантією.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 16.12.2019 у справі № 910/10808/19.

Суд зазначає, що за умовами частини 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Разом із тим, враховуючи вищенаведені обставини, задоволення поданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Ґербер" заяви від 17.04.2023 року № 23-0420 призведе до фактичного часткового вирішення спору по суті щодо виконання гарантом зобов`язання сплатити визначену в гарантії суму, внаслідок чого кредитор буде позбавлений можливості отримати належні йому суми протягом строку, на який видана гарантія, що зумовить порушення вимог частини 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України.

Суд також звертає увагу на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 18.01.2023 у справі № 910/3334/22, за якими хоча норма частини першої статті 141 Господарського процесуального кодексу України і передбачає право суду (застосоване слово "може" слід розуміти в сенсі суддівського розсуду при вирішенні цього питання), а не обов`язок вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення), у даному випадку, суд першої інстанції, не вирішивши відповідне питання, не забезпечив розумний баланс між інтересами відповідача (права на отримання грошової суми відповідно до умов гарантії) і позивача (не сплачувати суму гарантії), оскільки не брав до уваги те, що гарантія є строковим зобов`язанням, а строк розгляду справи та відповідно строк дії ухвали про забезпечення позову може значно перевищувати цей строк. У такому випадку суд першої інстанції порушив принцип пропорційності, передбачений статтею 15 Господарського процесуального кодексу України, а суд апеляційної інстанції зазначені порушення місцевого господарського суду не усунув та відповідно також порушив цей принцип. Аналогічна правова позиція Верховного Суду викладена у пункті 4.9 постанови від 16.12.2019 у справі № 910/10808/19.

Таким чином, обставина відсутності порушення боржником основного зобов`язання, не може бути підставою для забезпечення позову шляхом заборони гаранту вчиняти дії щодо виконання банківської гарантії при вирішенні спору. При цьому, обставини наявності підстав для виконання банківської гарантії встановлюється гарантом при настанні так званого гарантійного випадку.

Крім того, забезпечення позову за своїм правовим характером має наслідком певне обмеження прав інших учасників на користь позивача, і таке обмеження стосується створення умов для захисту прав позивача у майбутньому. Тобто, забезпечення позову має носити попереджувальний характер і таке попередження пов`язане з ненастанням негативних наслідків для позивача. Водночас, у даному випадку виконання банківської гарантії здійснюється не за рахунок позивача, який є принципалом, що свідчить про відсутність негативних наслідків для Товариства з обмеженою відповідальністю "Ґербер" та порушення його прав таким виконанням.

Частиною 3 статті 13 та частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно зі статтею 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Однак, Товариством з обмеженою відповідальністю "Ґербер" не було наведено належних обґрунтувань та документально не доведено суду того, що невжиття вказаних ним заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, або, зокрема, ефективний захист чи поновлення порушених прав або інтересів заявника в обраний останнім спосіб.

Зважаючи на вказані обставини, виходячи з вимог процесуального закону, який регулює підстави забезпечення позову та заходи забезпечення позову, зокрема з вимог статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні поданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Ґербер" заяви про забезпечення позову від 17.04.2023 року № 23-0420.

Керуючись статтями 136, 137, 140, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Ґербер" від 17.04.2023 року № 23-0420 про забезпечення позову до подання позовної заяви, - відмовити.

2. Згідно з положеннями статті 235 Господарського процесуального кодексу України дана ухвала набирає законної сили негайно після її підписання та може бути оскаржена в апеляційному порядку відповідно до підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Суддя В.С. Ломака