СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року м. Харків Справа № 922/1296/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Стойка О.В. , суддя Істоміна О.А.

за участю секретаря судового засідання Гаркуши О.Л.,

представників:

від прокуратури прокурор Хряк О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального підприємства "Комунальник" (вх.216Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 06.12.2022 (суддя Кухар Н.М., повне рішення складено 15.12.2022) у справі №922/1296/22

за позовом Керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області, м.Чугуїв Харківської області, в інтересах держави, в особі

1. Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м.Харків,

2. Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області, смт.Слобожанське Харківської області,

до відповідачів:

1. Комунального підприємства "Комунальник", смт.Слобожанське Харківської області,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеленградресурс", м.Харків,

про визнання незаконним рішення та недійсним договору

ВСТАНОВИВ:

Керівник Чугуївської окружної прокуратури Харківської області, м.Чугуїв Харківської області, звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків, (далі позивач-1) та Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області, смт.Слобожанське Харківської області, (далі позивач-2, Слобожанська селищна рада) до відповідача-1, Комунального підприємства "Комунальник", смт.Слобожанське Харківської області, (далі - КП "Комунальник") та відповідача-2, Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеленградресурс", м.Харків, (далі - ТОВ "Зеленградресурс"), в якій просить:

- визнати незаконним рішення уповноваженої особи - Протокол засідання тендерного комітету №53/20 від 06.10.2020 щодо закупівлі «Реконструкція дощової (ливневої) каналізації, як частини системи роздільної каналізації по вул.Ломоносова у смт.Слобожанське Зміївського району Харківської області» (код ДК 021:2015-452300008 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь);

- визнати недійсним договір №240 від 23.10.2020, укладений між КП "Комунальник" та ТОВ "Зеленградресурс", щодо «Реконструкція дощової (ливневої) каналізації, як частини системи роздільної каналізації по вул.Ломоносова у смт.Слобожанське Зміївського району Харківської області» (код ДК 021:2015-452300008 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Позовні вимоги мотивовані тим, що вищевказана публічна закупівля була проведена з порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі, про що свідчать результати проведеного Північно-Східним офісом Держаудитслужби моніторингу.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 06.12.2022 у справі №922/1296/22 позовні вимоги задоволено повністю. Мотивоване рішення тим, що ТОВ «Зеленоградресурс» не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому ст.16 Закону «Про публічні закупівлі», у зв`язку із відсутністю у нього необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, відсутністю працівників відповідної кваліфікації, які мають спеціальні знання та досвід, які необхідні на весь час виконання договору №240 від 23.10.2020, тому замовник повинен був відхилити його тендерну пропозицію на підставі п.1ч.1 ст.31 Закону «Про публічні закупівлі» (далі Закон), а також посилається на невідповідність тендерної документації ч.5 ст.23 Закону.

Відповідач-1 із вказаним рішенням суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, просить означене рішення скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити. На переконання скаржника, рішення Господарського суду Харківської області є таким, що підлягає скасуванню, з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні, встановленим обставинам справи, та неправильного застосування норм матеріального права, а саме:

- при оцінці відповідності тендерної документації нормам законодавства судом не застосовані норми ч. 1 ст. 23, п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, з названих положень убачається, що підтвердження маркуванням, протоколами випробувань або сертифікатами потребують лише ті характеристики, що визначені необхідними технічною специфікацією. Розділ 22 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення», з дотриманням яких відповідно до «Технічного завдання» повинні виконуватися роботи, встановлює перелік певних заходів, що передбачаються проектом та мають виконуватись під час провадження робіт, але не встановлює характеристики самих цих робіт. Застосування заходів під час виконання робіт у майбутньому не може бути підтверджено жодним сертифікатом, оскільки мова йде про виконання певних дій, а не про відповідність певним характеристикам. Тим більше, тендерна документація не встановлювала у якості необхідних екологічні характеристики робіт у цілому;

- стосовно висновків суду про не підтвердження учасником-переможцем наявності водія вантажного автомобіля, машиніста котка та машиніста крана (техніки, заявленої учасником у складі тендерної пропозиції) апелянт зауважує, що учасник-переможець підтвердив наявність у нього працівників (зокрема за переліком тих, наявність яких була прямо передбачена тендерною документацією як необхідна), а субпідрядники з обсягом 20% від вартості договору ним не залучались. Персонал, який мав обслуговувати залучену техніку, надавався суб`єктами господарювання, які надавали учаснику послуги з використання такої техніки;

- стосовно порівняння прокурором строків дії договорів про надання послуг (до 31.12.2020) зі строком виконання робіт за закупівлею (до 31.12.2021) скаржник зазначає, що у замовника не виникло жодних розумних сумнівів у чинності вказаних договорів, у той час як прокурором не обґрунтовано і не доведено неможливості продовження термінів дії договорів після 31.12.2020;

- при оцінці ефективності обраного прокурором способу захисту прав суд відійшов від дотримання норми ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». У даній справі предметом договору є роботи з реконструкції дощової (ливневої) каналізації, які вже виконані. Визнання недійсним уже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не зможе повернути все отримане за таким договором і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, у дохід держави. Судом у оскаржуваному рішенні не визначалось наслідків визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, не з`ясовувалось, яким чином будуть відновлені права держави як позивача (зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі робіт у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість робіт чи збитки).

Від Північно-Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно з яким позивач-1 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги КП «Комунальник». При цьому заявник наголошує на результатах проведеного ними моніторингу публічної закупівлі, що оприлюднені на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-09-04-010255-в, роботи по проекту «Реконструкція дощової (ливневої) каналізації, як частини системи роздільної каналізації по вул. Ломоносова у селищі Слобожанське Зміївського району Харківської області», 4310902.4UAH, 45230000-8, ДК021, 1.

На адресу суду 03.04.2023 від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу. Згідно з приписами ч.1 ст.263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), якою визначено право учасника справи подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, Східним апеляційним господарським судом в ухвалі від 07.02.2023 встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 03.03.2023. Згідно з рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення Харківська обласна прокуратура одержала ухвалу про відкриття апеляційного провадження з встановленим строком для подання відзиву - 17.02.2023, а Чугуївська окружна прокуратура Харківської області 20.02.2023. Прокуратурою було направлено на адресу суду відзив на апеляційну скаргу 27.03.2023 (згідно з поштовим штемпелем на опису вкладення, накладною, наявною на конверті, в якому отримано документ). Керуючись приписами ст.118 ГПК України, з огляду на відсутність клопотання прокуратури про поновлення строку на подання відзиву, судова колегія дійшла висновку про залишення відзиву прокуратури на апеляційну скаргу без розгляду.

Позивач-2 та відповідач-2 правом, наданим ст.263 ГПК України, не скористались, відзиву на апеляційну скаргу не надали. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції (ч.3 ст.263 ГПК України).

Рух справи викладено у наявних у матеріалах справи ухвалах суду апеляційної інстанції. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.02.2023 призначено розгляд апеляційної скарги КП "Комунальник" на рішення Господарського суду Харківської області від 06.12.2022 у справі №922/1296/22 на 04.04.2023 о 12:00 год.

У судовому засіданні 04.04.2023 прокурор проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив відмовити в її задоволенні.

Позивачі-1, 2 та відповідачі-1, 2 уповноважених представників у судове засідання не направили. Разом з тим, за змістом відзиву на апеляційну скаргу Північно-Східний офіс Держаудитслужби (позивач-1) просить розгляд справи здійснювати без участі повноважного представника. Від Слобожанської селищної ради (позивача-2) надійшла заява, в якій просить розгляд справи провести за відсутності її представника. Відповідачі про наявність поважних причин неявки представників суд завчасно не повідомили. Належне повідомлення відповідачів про дату, час та місце судового засідання підтверджене матеріалами справи. Зокрема, матеріали справи містять рекомендовані повідомлення про вручення відповідачам ухвали суду від 14.02.2023 про призначення апеляційної скарги до розгляду.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Прокурор в позовній заяві зазначає, що Чугуївською окружною прокуратурою було опрацьовано розміщену на офіційному вебпорталі публічних закупівель "Prozorro" інформацію щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів. За результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель встановлено, що КП "Комунальник" (далі - замовник) проведено процедуру закупівлі «Реконструкція дощової (ливневої) каналізації, як частини системи роздільної каналізації по вул. Ломоносова у смт.Слобожанське Зміївського району Харківської області» (код ДК 021:2015-452300008 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів опубліковано на вебпорталі з питань публічних закупівель Prozorro 04.09.2020 за UA-2020-09-04-010255-b. Очікувана вартість публічної закупівлі становила 4 310 902,40 грн.

В аукціоні взяло участь три учасники, а саме Tовариство з обмеженою відповідальністю "Сервісна компанія "Металіст", Tовариство з обмеженою відповідальністю "Елмет" та Tовариство з обмеженою відповідальністю "Зеленградресурс".

За результатами розкриття тендерних пропозицій визначено, що найменшу ціну запропонував учасник TOB "Зеленградресурс".

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету № 53/20 від 06.10.2020 тендерним комітетом визначено, що за результатами аукціону тендерна пропозиція TOB "Зеленградресурс" визнана найбільш економічно вигідною та такою, що у повній мірі задовольняє встановлені тендерною документацією умови. Переможцем процедури закупівлі обрано TOB "Зеленградресурс" та прийнято рішення про намір укласти договір на загальну суму 3 451 770,80 грн. За прийняті рішення члени тендерного комітету проголосували одноголосно "За".

Замовником визначено переможцем відкритих торгів у процедурі закупівлі UA-2020-09-04-010255-b - TOB "Зеленградресурс" та опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Між КП "Комунальник" та TOB "Зеленградресурс" 23.10.2020 укладено договір № 240 (далі - договір), згідно з п.1.1 якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції.

Об`єкт реконструкції: роботи за проектом «Реконструкція дощової (ливневої) каналізації, як частини системи роздільної каналізації по вул.Ломоносова у смт. Слобожанське Зміївського району Харківської області» (код ДК 021:2015-452300008 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (п.1.2 договору).

Згідно з п.1.5 договору строки виконання робіт встановлюються до 31.12.2021.

Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби України проведено моніторинг вказаної публічної закупівлі та зроблено висновки від 30.10.2020, які розміщено на вебпорталі Prozorro, встановлено порушення вимог законодавства про публічні закупівлі.

Прокурор в позовній заяві зазначає, що моніторингом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що згідно з п. 6 Розділу III тендерної документації - "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі про те, що під час виконання робіт, які є предметом закупівлі, ним будуть застосовуватись заходи із захисту довкілля. Оскільки інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам, замовником не вимагається, вищезазначене є порушенням ч.5 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон) у редакції від 19.04.2020.

Отже прокурор вважає, що Замовник порушив вказану норму Закону, оскільки не вимагав від учасника інформації саме про маркування протоколи випробувань або сертифікати.

Крім того, далі зазначає прокурор, моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій також було встановлено, що учасник TOB "Зеленградресурс" не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому ст.16 Закону. Відповідно до вимог п. 6 Розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учаснику необхідно надати відомість ресурсів. Згідно інформації, що міститься у наданій учасником-переможцем відомості ресурсів, для виконання обсягу робіт, визначеного технічними вимогами (додаток 3 до тендерної документації), необхідно використання окремих будівельних машин і механізмів, зокрема: автомобілі бортові, вантажопідйомність 5 т; котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві, маса 6,95 т; крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т. При цьому довідкою, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до надання послуг щодо предмету закупівлі від 02.10.2020 № 1, учасником-переможцем (TOB "Зеленградресурс") не підтверджена наявність водія, машиніста котка та машиніста крана. Відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 цього Закону. Однак, у порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону замовник не відхилив пропозицію учасника - TOB "Зеленградресурс", визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав договір від 23.10.2020 № 240.

Отже, на думку прокурора, учасник (другий відповідач) не підтвердив наявність в нього водія (вантажної машини), машиніста котка та машиніста крана, тому його кваліфікаційний критерій не є відповідним до вимог тендерної документації і Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію цього учасника на підставі абз.2 п.1ч.1ст.31 Закону.

За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону вказано про порушення замовником вимог ч.5 ст.23 Закону. За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Північно-Східним офісом Держаудитслужби, на підставі ст.ст.2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"( вказує прокурор) було зобов`язано відповідачів здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України (далі ЦК України), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Замовником в системі Prozorro опубліковано заперечення до вказаного висновку. Водночас, будь-якого реагування з боку контролюючого органу на вказані заперечення на сайті не опубліковано. Договір № 240 від 23.10.2020 сторонами не розірваний.

Вищевикладені обставини стали підставою звернення Керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області з розглядуваним позовом до суду.

Судова колегія враховує наступне.

Причиною виникнення спору у розглядуваній справі стало питання щодо наявності/відсутності підстав для визнання недійсними результатів процедури публічної закупівлі та договору про закупівлю робіт за позовними вимогами, які заявлені прокурором в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби (позивач-1) та Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області (позивач-2).

Враховуючи статус суб`єкту, який ініціював розгляд справи, предметом судової оцінки в розглядуваній справі, враховуючи зміст ч.ч.3, 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» та ч.4 ст.53 ГПК України, також є:

- порушення чи загроза порушення інтересів держави (кореспондується із умовою звернення до суду, передбаченою ч.2 ст.4 ГПК України та ст.ст.15, 16 ЦК України);

- нездійснення або неналежне здійснення захисту таких інтересів компетентним державним органом або відсутність такого органу/відсутність у нього повноважень відносно звернення до суду з позовною заявою.

Положення ч.ч.3, 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» передбачають право прокурора самостійно формулювати сутність захищуваного заявленим позовом інтересу держави та характеру його порушення, який за змістом ч.4 ст.53 ГПК України має кореспондуватися із здійснюваною функцією держави відповідним її органом, що визначається у якості позивача.

Для вирішення справи суттєвим убачається з`ясування поняття «інтереси держави». Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Отже, оскільки позов мотивований прокурором порушенням законодавства при проведенні процедури публічної закупівлі, а порушення інтересів держави, на переконання прокурора, у розглядуваному випадку полягає в тому, що укладений за результатами такої процедури закупівлі договір суперечить вимогам законодавства та призводить до протиправного фінансування видатків державного бюджету, унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів, порушує фінансово-економічні основи держави та може спричинити істотну шкоду її інтересам, у той час як Північно-Східний офіс Держаудитслужби та Слобожанська селищна рада не здійснюють повноваження у спірних правовідносинах, апеляційний суд вважає доведеним наявність легітимного суспільного інтересу для прокурорського втручання у відносини, які виникли внаслідок прийняття спірного рішення уповноваженої особи (протоколу засідання тендерного комітету) та укладення спірного договору. Зазначені обставини КП "Комунальник" за змістом апеляційної скарги не оспорюються.

Щодо господарсько-правового спору в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету.

Відповідно до п.п.18, 31, 32 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон; у редакції станом на дату виникнення спірних правовідносин):

переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, для забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, що визначено у преамбулі Закону, тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі має повністю відповідати усім, без виключення, критеріям та умовам, визначеним у тендерній документації.

Згідно з ч.ч.1-2 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Обрані замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Статтею 17 Закону визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Частиною 2 ст.22 Закону передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Так, пунктом 2 ч.2 ст.22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені ст.17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Тобто, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст.5 Закону, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Відповідно до ч.5 ст.23 Закону замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тобто коли тендерна пропозиція останнього не відповідає тендерній документації.

Як зазначалося вище за текстом постанови, обґрунтовуючи позовну заяву прокурор посилається на наявність двох підстав для визнання недійсними результатів процедури публічної закупівлі та договору про закупівлю робіт, а саме:

- «згідно з п. 6 Розділу III "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі про те, що під час виконання робіт, які є предметом закупівлі, ним будуть застосовуватись заходи із захисту довкілля. Оскільки інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам, замовником не вимагається, вищезазначене є порушенням ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі"»;

- «відповідно до вимог п. 6 Розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учаснику необхідно надати відомість ресурсів. Згідно інформації, що міститься у наданій учасником-переможцем відомості ресурсів, для виконання обсягу робіт, визначеного технічними вимогами (додаток 3 до тендерної документації), необхідно використання окремих будівельних машин і механізмів, зокрема: автомобілі бортові, вантажопідйомність 5 т; котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві, маса 6,95 т; крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т. При цьому довідкою, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до надання послуг щодо предмету закупівлі від 02.10.2020 № 1, учасником-переможцем (TOB "Зеленградресурс") не підтверджена наявність водія, машиніста котка та машиніста крана».

Ці підстави були визначені Північно-Східним офісом Держаудитслужби при здійсненні моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону і вони ж були покладені в основу рішення суду першої інстанції.

Стосовно першої названої прокурором підстави судова колегія зазначає наступне. Пунктом 6 розділу III тендерної документації замовника передбачено: «Виконання робіт, які є предметом закупівлі, не повинно завдавати шкоди навколишньому середовищу та має передбачати заходи із захисту довкілля. Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі про те, що під час виконання робіт, які є предметом закупівлі ним будуть застосовуватись заходи із захисту довкілля. Пропозиція, що не відповідає вимогам зазначеним у п. 6 Розділу ІІІ та Додатку 3 до тендерної документації, буде відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Прокурор, з яким погодився суд першої інстанції, вважає, що враховуючи саме ці умови тендерної документації, замовник повинен був на підставі ч.5 ст.23 Закону розмістити в ній також інформацію про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим вимогам, що не було зроблено замовником, то це є порушенням вказаної норми закону.

Судова колегія не погоджується із доводами прокурора.

Аналізуючи ч.5 ст.23 Закону необхідно звернути увагу на те, що вимога про зазначення замовником в тендерній документації певного маркування, протоколів випробувань, сертифікатів є обов`язковою, якщо замовник встановив екологічні характеристики робіт в тендерній документації.

Вказівка на необхідність підтвердити довідкою довільної форми, що виконавець буде під час виконання робіт застосовувати певні заходи із захисту довкілля, не є встановленням екологічних характеристик робіт, оскільки відсутні будь-які об`єктивні критерії.

Тендерна документація в додатку 3, що має назву «Технічне завдання», зазначає перелік робіт, які повинні бути виконані учасником (розробка ґрунту вручну в траншеях, перевезення ґрунту, очищення колодязів, навантаження сміття вручну та інше) і містить також вимоги до порядку виконання цих робіт: своєчасне збирання, складування і вивезення будівельних відходів, які утворюються при виконанні робіт, запобігання утворенню та зменшення обсягів будівельних відходів,запобігання розлиттю мастильних матеріалів. Також в «Технічному завданні» міститься вимога дотримуватися положень державних будівельних норм, в тому числі ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» та ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення».

Водночас ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» врегульовані питання щодо складання, зберігання, вивезення відходів до об`єктів поводження з ними (п.п. «Т» примітки до п.4.3.; п.п. «Е» п.6.2.; п.п. «Г», «Е» п.6.3).

ДБН А.3.2-2-2009 містить розділ 22 «Охорона навколишнього природного середовища», яким регулюються питання збереження довкілля під час проектування, будівництва, реконструкції споруд, вимагається дотримання вимог Законів України «Про відходи», «Про охорону атмосферного повітря», «Про охорону навколишнього природного середовища» тощо.

В тендерній документації (Додаток 3 «Технічне завдання») замовник також передбачив, що «Під час виконання робіт Учасники повинні використовувати бетон хімічно стійкий КХС не нижче 0.7, в якості добавок використовувати полімерні в`яжучі речовини».

Отже екологічні характеристики робіт врегульовані в загальних нормативних актах, дотримання яких вимагає замовник в тендерній документації, і яких також має дотримуватися виконавець робіт, з реконструкції дощової каналізації, на що також звертає увагу апелянт в апеляційній скарзі.

Пунктом 4 частини 2 статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначається, зокрема, інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Отже Законом передбачено альтернативну поведінку замовника (вимагати підтвердження у разі потреби) щодо зазначення у тендерній документації інформації про маркування, протоколи випробувань або сертифікати.

Як було досліджено вище, замовник не передбачив в тендерній документації необхідність підтвердження відповідності предмета закупівлі посиланнями на маркування або сертифікати, протоколи випробувань. Але в тендерній документації (Додаток 3 «Технічне завдання») замовник передбачив ті екологічні вимоги до предмета закупівлі, які є релевантними технічному завданню.

Судова колегія вважає, що замовник дотримався вимог п.4 ч.2 ст. 22; ч.5 ст. 23 Закону.

Висновок суду першої інстанції про те, що до заперечень КП «Комунальник» «які розміщені на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" на висновок від 03.11.2020 № 1517 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-09-04-010255-b від 30.10.2020, у якому, з посиланням на Додаток № 3 до тендерної документації, зазначив, що виконання робіт з будівництва, зокрема реконструкції дощової (ливневої) каналізації, в частині дотримання вимог з охорони навколишнього середовища, напряму регулюється чинними нормативно-правовими актами у даній сфері, за недотримання яких встановлено відповідальність, а тому не потребує надання додаткових сертифікатів, що підтверджують відповідність предмета закупівлі у вигляді робіт, встановленим замовником вимогам слід ставитися критично» не є обґрунтованим.

Отже суд першої інстанції не дослідив в повному об`ємі тендерну документацію та нормативні документи вказані у ній і помилково не звернув уваги на доводи першого відповідача про те, що екологічні вимоги до будівництва врегульовані певними нормативними актами, які є обов`язковими для виконання.

На підставі викладеного. Судова колегія вважає, що посилання прокурора на порушення відповідачем ч. 5 ст. 23 Закону є необґрунтованим.

Стосовно другої зазначеної прокурором підстави для визнання недійсними результатів процедури публічної закупівлі та договору про закупівлю робіт щодо невідповідності другого відповідача необхідним кваліфікаційним критеріям, а саме відсутність у нього водія вантажного автомобілю, машиніста котка, машиніста автомобільного крану, судова колегія враховує наступне.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям:

- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Згідно з абзацом 2 частини 3 ст. 16 Закону якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

В підпункті 5.2 пункту 5 Розділу III» Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерна документація передбачає вимогу замовника щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: Довідка у довільній формі, яка містить інформацію про кваліфікацію, досвід керівника(ів) та ІТП, а також працівників робочих професій із зазначенням посади, досвіду роботи в цілому (років), освіти і спеціальності та досвіду роботи на аналогічній посаді (років) та, яких безпосередньо учасник планує залучати до виконання робіт.

Працівники, які обов`язково повинні бути в штаті:

- технологічний керівник будівельної ділянки - 1 особа з вищою освітою;

- майстер 1 особа з вищою освітою;

- інженер будівельник 1 особа з вищою освітою;

- електрогазозварник та/або електрозварник та/або зварник 1 особа з середньою спеціальною освітою;

- монтажник санітарно-технічних систем та устаткування 1 особа;

- муляр 1 особа;

- підсобний робітник не менше 5 осіб

На підтвердження зазначеної вище інформації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копії документів про освіту та кваліфікацію з наданням відповідного документу, який підтверджує отримання даних професій, а також копії наказів про прийняття на роботу та/або копії трудових книжок (перша сторінка з ПІБ працівника та сторінка, яка містить запис про прийняття працівника на роботу до учасника).

В пункті 5.2.2. передбачено надання Копії штатного розпису (із зазначенням розрядів, у разі, якщо посада передбачає присвоєння розряду).

Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати документальне підтвердження проходження навчання в спеціалізованому учбовому закладі осіб, зазначених у довідці, з наданням посвідчення перевірки знань:

Адміністративного персоналу з загальних питань охорони праці;

Відповідальних осіб за конкретні види робіт (посвідчення перевірки знань з НПАОП 0.00-1.71-13 «Правил охорони праці під час роботи з інструментом та пристроями»; НПАОП 0.00-1.80-18 «Правил охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання»).

«Робітники, зазначені у довідці, крім документів, які підтверджують отримання даних професій, також повинні мати посвідчення перевірки знань з загальних питань з охорони праці».

Судова колегія погоджується із доводами апелянта про те, що із змісту цих умов тендерної документації вимога стосовно наявності працівників певної категорії стосується саме штатних працівників учасника. Така вимога була виконана учасником-переможцем. Він підтвердив наявність працівників , які обумовлені в тендерній документації і повинні бути в штаті обов`язково що, підтверджується «Довідкою, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до надання послуг щодо предмету закупівлі» від 02.10.2020 №1 із доданими до неї матеріалами згідно вимог тендерної документації. Довідка містить також інформацію стосовно фаху, посади, досвіду, освіти, та інш. працівників другого відповідача.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що ТОВ «Зеленоградресурс» у довідці зазначає про наявність в нього екскаватору jcb 3сх №24679АХ, проте тендерна пропозиція учасника не містить відомостей про наявність водія (машиніста), який виконуватиме роботи ним.

Судова колегія не погоджується із такою позицією суду, оскільки вона не базується на вимогах закону та матеріалах справи.

Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 Закону. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначається замовником виходячи із специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими в с. 5 Закону.

Замовник в розділі 5.2. «Інструкція з підготовки тендерної документації» визначив перелік штатних працівників, які повинні бути в учасника обов`язково. Другий відповідач виконав ці вимоги, надавши підтвердження кваліфікаційним критеріям щодо наявності працівників саме тих професій і спеціальностей, які були вказані Замовником.

В Розділі III п.5.1.1 тендерної пропозиції передбачено можливість залучення учасником автотранспорту (будівельних машин) на підставі договору про надання послуг, що підтверджується копіями договорів про надання послуг відповідно до яких залучаються транспортні засоби, з обов`язковим документальним підтвердженням наявності транспортних засобів у іншої сторони договору (копіями свідоцтв про реєстрацію (копіями технічних паспортів) транспортних засобів).

Отже тендерна документація вимагає, у разі укладення учасником договорів про надання послуг, певних доказів, які стосуються будівельної техніки і не вимагає підтвердження наявності в штаті фахівців певних категорій.

На підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасником-переможцем (TOB "Зеленградресурс") були надані, у тому числі, наступні документи: договір № 07/02/20-01 від 07.02.2020 про надання послуг, укладений із Торгівельно-виробничим приватним підприємством "Ресурс"; договір № 02/01-20 від 02.01.2020 про надання послуг, укладений із Фізичною особою-підприємцем Стебло Миколою Миколайовичем; договір № 2020/У/63 від 27.04.2020 про надання послуг, укладений з Tовариством з обмеженою відповідальністю "Паркінг+"; договір № 15 від 10.01.2020 оренди транспортних засобів та надання послуг, укладений з Приватним підприємством «Трастова автомобільна компанія».

Аналізуючи вказані договори судова колегія враховує наступне.

Прокурор наполягає на тому, що учасником-переможцем процедури закупівлі не надано доказів наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають спеціальні знання та досвід, необхідні для виконання робіт на автотранспорті, наданому за договором № 07/02/20-01 від 07.02.2020, укладеним другим відповідачем із ТВПП «Ресурс», щодо залучення автомобілів Камаз бортових; договором № 02/01-20 від 02.01.2020 про надання послуг, укладеним із ФОП Стебло Миколою Миколайовичем щодо залучення автокранів; договором 2020/У/63 від 27.04.2020 про надання послуг, укладеним з ТОВ «Паркінг+» щодо залучення котку, а саме про наявність у другого відповідача водія вантажної машини, машиніста котка, машиніста автомобільного крану.

Аналізуючи умови п.1.1 договору № 07/02/20-01 від 07.02.2020, укладеного другим відповідачем із ТВПП «Ресурс», судова колегія встановила, що пунктом 1.1 цього договору передбачено, що Виконавець (ТВПП «Ресурс») надає послуги Замовнику (другому відповідачу у цій справі) автотранспорт. Замовник зобов`язаний сплачувати транспортні послуги надані за цим договором ( п.2.2. договору).

В додатку №1 до цього договору вказано найменування автотранспорту два Камаза бортових С 5320 вантажопідйомність 8т.

В пункті 2.1. договору сторони передбачили, що автотранспорт надається Замовником з водієм відповідно до п.1.1. цього договору.

Отже доводи прокурора та висновки суду першої інстанції про відсутність підтвердження наявності водія вантажного автомобіля не відповідають дійсності, оскільки водій є працівником господарюючого суб`єкта залученого учасником, тому інформація щодо такого робітника тендерною документацією не вимагалась.

За Договором №2020/У/63 «Про надання послуг» від 27.04.2020 укладеним другим відповідачем із ТОВ «Паркінг+» Виконавець взяв на себе зобов`язання за плату надавати послуги з використанням механізмів, що належать Виконавцеві. Здійснювати вивіз, доставку механізмів на об`єкти Замовника та/або транспортування вантажів Замовника. Сторони передбачили в договорі, що об`єм, характер, терміни надання послуг визначається в заявках; тривалість використання машин не може бути меншою ніж одна робоча зміна; вартість за машино-години експлуатації механізмів визначається для кожного окремого виду механізму.

Додаток №1 «Специфікація» до договору про надання послуг автодорожньою технікою, передбачає, зокрема, надання послуг з використанням котків дорожніх самохідних (п`ять модифікацій) самоскидів тощо.

Із змісту вказаного договору вбачається, що другий відповідач одержує послуги від Виконавця, що надаються Замовнику за цим договором, з виконання певних робіт робітниками Виконавця (в договорі передбачено надання послуг, перевезення вантажів,встановлено мінімальний час замовлення - одна робоча зміна, передбачено оплату робіт відповідно до машино-годин експлуатації механізмів).

ТОВ «Зеленоградресурс» також було укладено договір №02/01-20 «Про надання послуг» від 02.01.2020 із ФОП Стебло Миколою Миколайовичем, згідно пунктів 1.1; 1.2; 2.1; 2.4 якого Виконавець (ФОП Стебло) за завданням Замовника (ТОВ «Зеленоградресурс») надає послуги спецтехнікою та механізмами за переліком, зазначеним у Додатках до цього договору;якісно та вчасно надавати передбачені у п.1.1 Договору послуги; підписувати і передавати Замовнику акти про надані послуги.

В додатку №1 до Договору № 02/01-20 від 02.01.2020 «Перелік спецтехніки та механізмів ФОП Стебло Микола Миколайович» вказано перелік автомобільної техніки, в тому числі два автокрани МАЗ 630308-023 КС 55727-1 25 т.

До матеріалів справи також надано Дозвіл Головного управління держпраці у Харківській області №043.19.63 на ім`я ФОП Стебло Миколи Миколайовича на експлуатацію вантажопідіймальних кранів і машин: кран стрілковий автомобільний.

Дозвіл діє з 31 січня 2019 року по 31 січня 2024 року.

На підставі викладено судова колегія приймає доводи апелянта, що за вказаним вище договором другий відповідач також одержував послуги, які надавалися ФОП Стебло самостійно з використанням дорожньої техніки, в тому числі автомобільного крану, про що вказує апелянт в апеляційній скарзі.

Другий відповідач залучив потужності інших господарюючих суб`єктів, їх матеріально-технічну базу, уклавши договори з співвиконавцями про надання послуг, тому наявність у другого відповідача власних працівників - водія вантажного автомобіля, машиніста котка, машиніста крана не вимагається, як і надання інформації про працівників залученого суб`єкта господарювання.

Субпідрядники для виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю учасником-переможцем не залучались.

Судова колегія враховує, що Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно.

Тендерна документація не передбачає «надання відомостей стосовно персоналу, який буде використовуватися при наданні послуг», на чому наполягає прокурор.

Отже другий відповідач підтвердив свою відповідність визначеним у тендерній документації критеріям в порядку передбаченому абз.2 ч.3 ст.16 Закону та Розділом III п.5.1.1 тендерної пропозиції.

На підставі викладеного судова колегія дійшла висновку, що доводи прокурора, про не підтвердження учасником переможцем наявності водія вантажного автомобіля, машиніста котка та машиніста крана та висновок суду першої інстанції про те, що TOB "Зеленградресурс" станом на дату проведення публічної закупівлі не відповідало кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону "Про публічні закупівлі", у зв`язку із відсутністю у названого підприємства працівників відповідної кваліфікації, які мали спеціальні знання та досвід для виконання робіт щодо Реконструкції дощової (ливневої) каналізації є необґрунтованими, такими, що не базуються на матеріалах справи і вимогах закону.

Також в позовній заяві прокурор, обґрунтовуючи невідповідність другого відповідача кваліфікаційним критеріям, вказував на те, що строк дії договорів, укладених другим відповідачем із господарюючими суб`єктами про надання послуг будівельною технікою, є коротшим ніж строк, на який укладено оспорюваний договір і тому, на думку прокурора, другий відповідач вважається таким, що не підтвердив свій кваліфікаційний рівень визначений тендерною документацією.

Судова колегія не може прийняти ці доводи прокурора виходячи з наступного.

Дійсно, договір № 07/02/20-01 від 07.02.2020, договір № 02/01-20 від 02.01.2020, договір № 2020/У/63 від 27.04.2020 та договір № 15 від 10.01.2020 укладені строком до 31.12.2020, у той час як оспорюваний договір № 240 від 23.10.2020 укладений строком до 31.12.2021.

Однак, станом на дату укладення оспорюваного договору договори про надання послуг були чинними.

Договір №02/01-20 від 02.01.2020, укладений між другим відповідачем і ФОП Стебло М.М. до 31.12.2020, але в п.7.3. передбачав можливість його продовження за умовчанням на новий рік.

Продовження строку дії договорів є звичайною господарською практикою, врегульованою цивільним і господарським кодексом.

Судова колегія також враховує, що вказані договори були укладені на початку 2020 року. Вимоги до другого відповідача про необхідність наявності договорів укладених із залученими господарюючими суб`єктами про надання послуг на декілька років не є обґрунтованими і справедливими, оскільки учасник тендерних торгів може не одержати перемоги в тендерних торгах і понести збитки в разі невиконання своєї частини договору щодо надання фронту робіт для залучених суб`єктів господарювання.

Такі вимоги обґрунтовано не ставилися в тендерній документації.

Прокурором не доведено неможливості продовження термінів дії договорів після 31.12.2020, враховуючи також ту обставину, що на час звернення прокурора із позовною заявою спірний договір з реконструкції дощової каналізації був виконаний.

На підставі викладеного доводи прокурора про не підтвердження учасником своєї відповідності кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону не знайшли підтвердження матеріалами справи.

Враховуючи викладене є також безпідставними доводи прокурора про порушення Замовником абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, оскільки той не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівель, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленими ст.16 Закону.

На підставі викладеного судова колегія дійшла висновку, що прокурором не доведено незаконність рішення уповноваженої особи з питань організації процедур закупівель, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №53/20 від 06.10.2020, а також не наведено обґрунтованих доводів і не надано доказів, які б свідчили про невідповідність умов спірного договору нормам Закону, а матеріали справи не містять доказів недотримання відповідачами під час укладення оспорюваного договору вимог статті 203 ЦК України та ч.5 ст. 23 Закону, тому заявлені позовні вимоги прокурора є необґрунтованими.

Згідно з статтею 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності

Висновки суду першої інстанції про незаконність дій Замовника, «які призвели до укладення договору за наявності ризику несвоєчасного, неякісного чи неповного виконання робіт» не ґрунтуються на матеріалах і обставинах справи і не відповідають суті позовних вимог, оскільки прокурор, як і Держаудитслужба, не виявили збитки і не пред`явили позову про їх відшкодування у зв`язку із невиконанням або неякісним виконанням договору.

Договір другим відповідачем виконаний, про що давав свої пояснення відповідач-1 і що не спростовано прокурором. Посилання суду першої інстанції на неповне здійснення транзакцій за виконаним другим відповідачем договором не є у причинно-наслідковому зв`язку із висновком суду про начебто незаконні дії замовника при укладенні спірного договору, адже питання відсутності фінансування договору пов`язані із зовсім іншими причинами ніж укладення оспорюваного договору і не стосуються спору, що розглядається.

Судова колегія також бере до уваги наступне.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зробив висновок про те, що оскільки висновок контролюючого органу до суду Замовником не оскаржений, то вимога цього органу про припинення зобов`язань за договором є обов`язковою.

Оскарження висновків контролюючого органу є правом підконтрольної особи, яку він перевіряє, про що вказано в Законі «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Як встановлено вище, контролюючий орган вважав, що Замовником порушено вимоги Закону при укладені оспорюваного договору. Порушення вимог закону при укладенні договору тягне визнання його недійсним. ( ч.1 ст.203; ч.1 ст.215 ЦК України, п.8 ст.10 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Припинення (розірвання) договору можливо здійснити тільки сторонами договору, на підставі їх волевиявлення або за рішенням суду (ст.651ЦК України).

Норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця та укладення з ним договору про закупівлю, а також ані законом ані іншими нормативно-правовими актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати саме розірвання договорів.

Крім того необхідно взяти до уваги, що згідно з ч.8 ст. 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Перший відповідач, діючи відповідно до вказаної норми закону опублікував аргументовані заперечення до висновку та інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, тобто припинення (розірвання) договору, що не було належним чином враховано судом першої інстанції.

Відповідно до позицій Верховного Суду у постанові від 15.06.2021 у справі №922/2987/20, яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» не можливо відмінити процедуру закупівлі у порядку передбаченому ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Аналогічний правовий висновок Верховного Суду в постанові від 30.11.2021 у справі №420/5590/19.

Посилання суду першої інстанції на постанови Верховного Суду від 05.08.2021 №911/1236/20 та від 23.12.2020 №640/1280/19 є безпідставними, оскільки зазначені справи не є подібним.

Рішення у справі, що розглядається, хоча й прийнято за схожого правового регулювання, однак за іншої фактично-доказової бази, ніж у справах, на які посилається суд першої інстанції (інших обставин та поданих на їх підтвердження і досліджених судами доказів).

Щодо неефективності обраного прокурором способу захисту.

Верховним Судом у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 (предметом розгляду є визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів та договору про закупівлю робіт) зроблено висновок щодо застосування норм права (в аспекті щодо належності/ефективності обраного прокурором способу захисту порушеного права), який необхідно враховувати і при вирішенні цього господарського спору.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді, адже заявлення такої вимоги є також належним способом захисту, який передбачений законом. Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 18.01.2023 у справі №904/115/22, якщо у позові не заявлено вимоги про застосування двосторонньої реституції, суд має розглянути питання щодо ефективності способу захисту в цілому, і якщо проведення двосторонньої реституції не відновить права позивача, а погіршить його становище, або взагалі є неможливим, то це є підставою для відмови у задоволення позову про визнання договору недійсним, адже невідворотнім наслідком такого задоволення є двостороння реституція.

Судовою колегією при розгляді справи 922/1296/22 встановлено, що Держаудитслужба провела перевірку закупівель та зробила висновок про порушення Закону від 30.10.2020, який був опублікований 03.11.2020. Прокурор звернувся із позовом у цій справі у серпні 2022 року, тобто після сплинення 31.12.2021 строку дії договору та завершення другим відповідачем робіт з реконструкцій дощової каналізації.

Договір другим відповідачем виконаний, про що надавали свої пояснення відповідачі і що не спростовано прокурором.

Східний апеляційний господарський суд, враховуючи, що предметом договору є роботи з реконструкції, вважає, що у випадку визнання договору недійсним КП "Комунальник" (відповідач-1) було б змушене компенсувати ТОВ "Зеленградресурс" (відповідач-2) вартість робіт з реконструкції дощової (ливневої) каналізації, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не могли бути захищені. У разі визнання договору недійсним КП "Комунальник" вже не змогло б оголосити новий тендер з меншою сумою забезпечення і укласти договір на більш вигідних умовах, оскільки роботи виконані і дощову (ливневу) каналізацію реконструйовано. Таким чином, державні інтереси не могли бути захищені.

Отже, прокурором не доведено, яким чином задоволення позовних вимог змогло би відновити права держави, у тому числі, можливість і економічну вигоду проведення повторної закупівлі (яка може полягати у попередженні нераціонального витрачання бюджетних коштів у публічній закупівлі), як і не доведено обставин нераціональності використання коштів та економічну доцільність такого позову.

За висновками судової колегії, на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір № 240 від 23.10.2020 уже виконаний (зазначена обставина не підлягає доказуванню в силу ч.1 ст.75 ГПК України як така, що визнається учасниками справи), вимога про визнання недійсними (незаконними) результатів закупівлі та визнання відповідного договору недійсним не є ефективним способом захисту, оскільки об`єктивно застосувати у даному випадку реституцію (за окремим позовом) не вбачається ефективно можливим та економічно доречним.

У Постанові від 22.02.2022 у справі №761/36873/18 Велика Палата Верховного Суду вказувала на те, що справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, зокрема, у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи. Дотримання цього принципу є гарантією того, що учасник справи має можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Оскаржуване судове рішення зазначеним вимогам не відповідає.

За таких обставин Східний апеляційний господарський суд дійшов висновку про скасування оскаржуваного рішення Господарського суду Харківської області від 06.12.2022 у справі №922/1296/22 на підставі п.п.1, 4 ч.1 ст.277 ГПК України через не з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального права, з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби та Слобожанської селищної ради Чугуївського району Харківської області, що має наслідком задоволення апеляційної скарги КП "Комунальник".

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Комунальник" задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 06.12.2022 у справі №922/1296/22 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.04.2023.

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя О.В. Стойка

Суддя О.А. Істоміна