ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2023 р. Справа№ 910/12645/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Линник А.М.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтотрейд Ресурс»

на рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022

у справі №910/12645/18 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтотрейд Ресурс»

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення,

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Слісарчук І.О.

від відповідача: Данилов К.О.,-

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 року до Господарського суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтотрейд Ресурс» (далі - ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», позивач) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.06.2018 № 315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 128-26.13/102-17 (далі - Рішення) в частині, що стосується ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», а саме: пункту 1 резолютивної частини рішення в частині визнання дій ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ч. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції; пункту 2.10 резолютивної частини Рішення щодо накладення на ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» штрафу у розмірі 5 438 962 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.03.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2019, позов задоволено повністю, а саме визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення № 315-р у частині визнання дій ТОВ «Нафтотрейд ресурс», які полягали у: схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ч. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій; визнано недійсним пункт 2.10 резолютивної частини рішення № 315-р щодо накладення на ТОВ «Нафтотрейд ресурс» штрафу у розмірі 5 438 962 грн; стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь ТОВ «Нафтотрейд ресурс» 3 524 грн судового збору.

Постановою Верховного Суду від 04.11.2019 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 11.03.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2019 у справі № 910/12645/18 скасовано, а справу направлено до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі №910/12645/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України в частині щодо позивача прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем справи № 128-26.13/102-17 було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини. Висновок експертів за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи №5094/5095/20-72/5096/20-53 від 24.02.2022 не може бути прийнятий до уваги, оскільки у висновку відсутні обґрунтовані відповіді на поставлені перед експертами питання, а тому вказаний висновок не може бути належним та допустимим доказом у справі. Таким чином, у суду відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення № 315-р в частині, що стосується позивача.

Не погодившись із рішенням Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі №910/12645/18, ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги, судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування вимог за апеляційною скаргою, позивач вказує на порушення судом норм матеріального права щодо порядку проведення експертизи, зокрема ст.ст. 7, 7-1, 10 Закону України «Про судову експертизу», порушення вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також недотримання судом вимог ст.ст. 73, 76-80, 86, ст. 238 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи, а саме:

- судом першої інстанції не надано належної оцінки Висновку експертів, наданому позивачем суду, та виконаному експертами на замовлення позивача, внаслідок чого були порушені права позивача на справедливий суд;

- суд не надав належної оцінки діям Антимонопольного комітету України в частині порядку порушення останнім справ у своєму провадженні;

- суд неправильно застосував положення Закону України «Про захист економічної конкуренції» в частині визначення відповідачів;

- Комітет у своєму рішенні не довів на підставі належних і допустимих доказів, що позивач у досліджувальний період, діючи на ринку роздрібної реалізації СВТ обмежив чи усунув конкуренцію, однак визнав дії позивача порушенням законодавства про захист економічної конкуренції на ринку роздрібної реалізації СВТ;

- суд припустився неправильного застосування норм матеріального права, що призвело до того, що ним не було враховано, що в основу Рішення Антимонопольного комітету України було покладено всі докази, зібрані під час розгляду справи за кваліфікацією щодо групи «WOG», яка де-юре не існує;

- судом порушено норми процесуального права щодо змісту рішення суду. У рішенні відсутні обов`язкові елементи його мотивувальної частини, що визначені пунктами 2, 3 та 6 ч. 4 ст. 238 ГПК України, відсутні мотиви відхилення доказів (п.2 ч. 4 ст. 238 ГПК України), в мотивувальній частині Рішення відсутня оцінка ряду аргументів позивача;

- судом не з`ясовано обставин обчислення суми штрафу, покладеного на позивача Рішенням Антимонопольного комітету України № 315-р.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2022 апеляційну скаргу ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Михальська Ю.Б., суддів Тищенко А.І., Іоннікова І.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/12645/18. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі №910/12645/18 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

16.01.2023 матеріали справи № 910/12645/18 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2023 задоволено заяву суддів Михальської Ю.Б. та Тищенко А.І. про самовідвід від розгляду справи №910/12645/18. Матеріали справи №910/12645/18 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2023 апеляційну скаргу ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Чорногуза М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.01.2023 апеляційну скаргу ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі №910/12645/18 прийнято до провадження; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі №910/12645/18; призначено апеляційну скаргу до розгляду на 01.03.2023; встановлено Антимонопольному комітету України строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 20.02.2023.

22.02.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив Антимонопольного комітету України на апеляційну скаргу позивача у справі №910/12645/18, у якому відповідач погоджується з наданою судом оцінкою правовідносин сторін, застосованими до них норм матеріального та процесуального права, вважає рішення суду першої інстанції законним та вмотивованим.

Антимонопольний комітет України підкреслює, що поведінка позивача є непослідовною, оскільки під час розгляду справи №910/12645/18 в суді першої інстанції ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» просив призначити експертизу саме на тій підставі, що Експертний висновок викликає обґрунтовані сумніви щодо його правильності, а після цього звертається до суду апеляційної інстанції на підставі його неврахування Господарським судом міста Києва, вказуючи на його законність. Зазначене є прямим свідченням недобросовісного використання наданих позивачу процесуальних прав. Рішенням Комітету правильно визначено та доведено склад єдиного суб`єкта господарювання - групи «WOG», оскільки в пункті 2.2 Рішення Комітету було зазначено, що ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та ТОВ «ВОГ Ритейл» є групою «WOG» або «ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.». Твердження позивача, що такого суб`єкта господарювання як група «WOG» де-юре не існує є абсолютно необґрунтованими. Крім того, безпідставними є доводи позивача про незначну частку на ринку, оскільки порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не залежать від наявності або відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку, а відтак і розміру його ринкової частки. Рішенням Комітету правильно визначено територіальні (географічні) та часові межі досліджуваного товарного ринку. Відповідач вважає, що суд першої інстанції належним чином обґрунтував відсутність підстав для задоволення позовних вимог, а доводи та міркування учасників судового процесу, які залишені судом без уваги, не можуть свідчити про неналежне мотивування судового акта. Склад правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» включає необхідність доведення виключно трьох факторів: схожість, відсутність об`єктивних факторів та негативні наслідки для конкуренції, тому навіть свідоме наслідування суб`єктом господарювання поведінки своїх конкурентів за наявності вказаних трьох елементів достатньо для визначення таких дій антиконкурентною змовою. Розмір штрафу, накладеного Рішенням Комітету на позивача, відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції та прийнятий в межах повноважень органів Комітету.

23.02.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Слісарчук І.О. надійшла заява (документ сформований в системі «Електронний суд») про вступ у справу як представника ТОВ «Нафтотрейд Ресурс».

24.02.2023 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від представника ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» Слісарчук І.О. надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеононференцзв`язку EASYCON.

24.02.2023 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від представника ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» Слісарчук І.О. надійшло аналогічне клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеононференцзв`язку EASYCON.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2023 задоволено клопотання представника ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» Слісарчук І.О. про участь у судовому засіданні 01.03.2023 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв`язку EASYCON у справі №910/12645/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2023 розгляд апеляційної скарги відкладено на 22.03.2023; вирішено проведення судового засідання 22.03.2023 у справі №910/12645/18 здійснювати в режимі відеоконференції.

22.03.2023 в судовому засіданні позивач підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скаргу задовольнити, а рішення скасувати та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

22.03.2023 в судовому засіданні відповідач заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні, а рішення суду залишити без змін.

22.03.2023 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при постановлені судом оскаржуваного рішення суду матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 21.06.2018 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №315-р у справі № 128-26.13/102-17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», визнано дії групи «Надежда», групи «WOG», в особі Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпорт Транс Сервіс» (далі - ТОВ «Імпорт Транс Сервіс»), Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ Ритейл» (далі - ТОВ «ВОГ Ритейл») Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтотрейд Ресурс» (далі - ТОВ «Нафтотрейд Ресурс»), групи «ОККО», в особі Приватного підприємства «ОККО-Бізнес Контракт» (далі - ПП «ОККО-Бізнес Контракт»), Приватного підприємства «ОККО-Контракт» (далі - ПП «ОККО-Контракт»), Товариства з обмеженою відповідальністю «ОККО-Ритейл» (ТОВ «ОККО-Ритейл»), Товариства з обмеженою відповідальністю «ОККО-Схід» (ТОВ «ОККО-Схід») та Товариства з обмеженою відповідальністю «Авантаж 7» (далі - ТОВ «Авантаж 72) і Товариства з обмеженою відповідальністю «Факторінг Груп» (далі - ТОВ «Факторінг Груп»), які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами в антимонопольній справі таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ч. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункт 1 рішення № 315-р) та на підставі частини першої статті 52 Закону накладено штрафи на Товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтотрейд Ресурс» у розмірі 5 438 962 грн.

Звертаючись до суду із вказаним позовом, ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» зазначає про незаконність прийнятого Комітетом рішення в частині, що стосується безпосередньо позивача і групи "WOG", оскільки воно прийняте за наслідками неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, та за умови невідповідності висновків, викладених у ньому, обставинам справи, що відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання Рішення №315-р частково недійсним.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» зазначає, що:

- Комітетом не досліджено та не надано належної оцінки об`єктивним чинникам, які не залежали від волевиявлення позивача, які вплинули на рівень цін скрапленого вуглеводневого газу СВГ у серпні 2018 року, Комітетом не здійснено повного економічного аналізу відповідного товарного ринку з метою встановлення відсутності всіх чинників (пояснень) можливої паралельної поведінки суб`єктів господарювання;

- Комітетом неповно визначено географічні та часові межі ринку, не враховано, що позивач здійснює реалізацію СВГ лише в межах групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В. і не здійснює реалізацію СВГ у перелічених в Рішенні регіональних ринках, а закупівля СВГ (в тому числі імпорт) здійснюється позивачем виключно для потреб холдингу та подальшої реалізації через АЗК WOG. Отже, як зазначив позивач, він не є трейдером на ринку скрапленого газу України, не здійснює імпорт та закупівлю скрапленого газу з метою його подальшого перепродажу на ринку України конкурентам з метою отримання прибутку. Оскаржуване Рішення не містить обґрунтування визначення Комітетом скорочених часових меж ринку - липень-вересень 2017 року. Необґрунтоване скорочення часових меж ринку призвело до неможливості встановлення і дослідження причинно-наслідкових зв`язків подій виокремленого періоду часу з подіями, які йому передували (перша половина 2017 року) на ринку скрапленого газу України. Ринок торгівлі СВГ є високонкурентним, схожі дії п`яти суб`єктів господарювання із понад 40, які діють на зазначеному ринку не могли призвести до обмеження конкуренції, на ринку діють інші незалежні суб`єкти господарювання, які не були досліджені Комітетом. Компанія WOG (до якої входить позивач), маючи частки на ринку торгівлі СВГ у розмірах, що не перевищують 5 %, не входить до переліку основних учасників ринку, які можуть впливати на конкурентне середовище на ринку СВГ та визначати умови обороту СВГ, а отже, Комітет не довів, що дії відповідачів у справі Комітету (ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", ТОВ "ВОГ Ритейл") призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку СВГ;

- Комітетом не досліджено та не доведено належними і допустимими доказами питання "схожості" встановлення цін на СВГ між групою WOG (до якої входить позивач) та іншими відповідачами та/або гравцями ринку скрапленого газу України. Позивач зазначив, що ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", ТОВ "ВОГ Ритейл" входять в групу ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В. Закупівля (в тому числі імпорт) скрапленого газу відбувались виключно для потреб холдингу та подальшої реалізації через АЗК WOG. Позивачем укладаються довгострокові імпортні контракти (терм контракти) та спотові контракти на ринку України для безперебійного забезпечення АЗС WOG скрапленим газом. Отже, вказані товариства не є трейдерами на ринку скрапленого газу України поза межами групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В., не здійснюють імпорт та закупівлю скрапленого газу з метою його подальшого перепродажу на ринку України конкурентам з метою отримання прибутку. Комітетом не досліджено взагалі яким чином власне ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" міг впливати на роздрібну ціну скрапленого газу на АЗК не лише поза межами групи WOG, а й в самій групі (на АЗК WOG). Позивач здійснював закупівлю скрапленого газу і реалізовував його з мінімальною торгівельною націнкою (не нижче собівартості) в розмірі 0,01коп. та не мало жодного впливу на процес формування роздрібних цін на скраплений газ на АЗК WOG, а відповідно, кваліфікація дій позивача, які "полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017…", як антиконкурентних узгоджених дій, здійснена Комітетом неправильно на підставі неповного аналізу офіційних даних, оскільки ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" взагалі не здійснював реалізації скрапленого газу в роздріб в серпні 2017, не міг підвищувати роздрібні ціни на СВГ в серпні 2017, оскільки не здійснював реалізацію в роздріб; здійснюючи оптову реалізацію СВГ в серпні 2017 в межах групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В., не мав торгівельної націнки взагалі;

- Рішення Комітету не містить жодних доказів на підтвердження узгодженості поведінки між позивачем та іншими суб`єктами господарювання на ринку, як прямих, так і не прямих, що вимагається для кваліфікації дій як узгоджених в силу норм законодавства;

- Комітетом відмовлено у задоволенні клопотання позивача про проведення експертизи у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- Рішення не містить розрахунків розміру штрафу, накладеного на позивача, зокрема, розрахунків початкового та базового розмірів штрафу, коефіцієнтів, які були застосовані Комітетом при обчисленні розміру штрафу, а також розрахунку щодо ступеню впливу на розмір штрафу обставин, визначених Комітетом як обтяжуючих та пом`якшуючих. Для розрахунку розміру штрафу, покладеного на позивача, Комітет безпідставно використав розмір доходу від реалізації позивачем всіх нафтопродуктів, а не лише СВГ, щодо яких ним винесено Рішення, при цьому за результатами господарської діяльності щодо закупівлі та реалізації СВГ Товариство мало незначний прибуток, так як реалізовувало СВГ з мінімальною торгівельною націнкою, та/або по собівартості. Крім того, як вказав позивач з посиланням на звіт про фінансові результати за 2017 року, ТОВ Нафтотрейд Ресурс», здійснювало свою діяльність зі збитками в розмірі понад 656 млн. грн.

У якості доказу у справі позивач долучив до матеріалів справи Висновок експертів "Український ринок оптової та роздрібної торгівлі скрапленим газом, що реалізується через мережу ГАЗС в 2016-2017 рр., в т. ч. у серпні - вересні 2017р." від 25.10.2018, виконавцями якого вказано Ткаченка Т.А., Поважнюка С.С. (далі - Висновок експертів) (а.с. 128-196 т. 2).

Позивач зазначив, що експерти дійшли висновку, що роздрібна ціна на СВГ, яка встановлювалась на АЗК "WOG" протягом досліджуваного періоду формувалась під безпосереднім впливом об`єктивних факторів (вартість закупівлі СВГ закордоном та на ринку України, акциз, логістичні витрати) та що саме останні мали вирішальний вплив на формування роздрібної ціни на СВГ протягом досліджуваного періоду, тоді як вплив суб`єктивних факторів (торгова націнка оптових трейдерів) на формування роздрібної ціни на СВГ протягом досліджуваного періоду був незначним, а подекуди і збитковим.

На думку позивача, Висновком експертів підтверджується, що ринок СВГ в Україні в 2016-2017 був висококонкурентним, що розподіл часток на ринку між суб`єктами господарювання формувався під впливом ринкових факторів конкурентоздатності (зокрема, якості СВГ, доступності АЗС, якості обслуговування) та був відображенням високої конкуренції.

Із урахуванням викладеного, посилаючись на ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» звернулося до суду із позовом у даній справі, вказуючи на наявність правових підстав для визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.06.2018 № 315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 128-26.13/102-17 (далі - Рішення) в частині, що стосується ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», а саме: пункту 1 резолютивної частини рішення в частині визнання дій ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ч. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції; пункту 2.10 резолютивної частини Рішення щодо накладення на ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» штрафу у розмірі 5 438 962 грн.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

Положеннями частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Відповідно до ч.1 ст. 40 ГК України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкуретного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюється Антимонопольним Комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.

Антимонопольний комітет України є органом, до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Відповідно до приписів Закону України "Про Антимонопольний комітет України":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) [частина третя статті 6];

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Адже, аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що конкурентне законодавство не ставить застосування передбаченої ним відповідальності за порушення цього законодавства у залежність від наявності у суб`єкта господарювання вини в будь-якій формі.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Суд першої інстанції, встановлюючи наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції, правильно вказав, що Антимонопольний комітет України у своєму рішенні виходив з наступного.

Компанія В.О.Г. ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (W.O.G HOLDING LIMITED Company) володіє 100 % випущених акцій Приватної компанії з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ B.B. (WEST OIL GROUP HOLDING B.V. Private Limited Liability Company) та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління.

Разом із цим Приватна компанія з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В., зокрема, володіє часткою в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю ВКФ «BITA-АВТО» (у розмірі, що складає 100 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління) та часткою в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ РІТЕЙЛ» (в розмірі, що складає 90 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління).

Товариство з обмеженою відповідальністю ВКФ «ВІТА-АВТО» володіє часткою в статутному капіталі ТОВ «ВОГ Ритейл» (у розмірі, що складає 90 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління) та часткою в статутному капіталі ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» (у розмірі, що складає 99 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління). Тоді, як Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ Ритейл» володіє часткою в статутному капіталі Акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований інвестиційний фонд «ВОГ Інвест» (в розмірі, що складає 100 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління), яке у свою чергу володіє часткою в статутному капіталі ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» (у розмірі, що складає 90 % статутного капіталу та відповідною кількістю голосів у вищому органі управління).

ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу в Україну, придбаний ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» СВГ реалізується за договорами купівлі-продажу ТОВ «Нафтотрейд Ресурс».

ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» у свою чергу здійснює реалізацію придбаного скрапленого газу ТОВ «ВОГ Ритейл», а також за талонами та смарт-картками. Скраплений газ, який реалізовується за талонами та смарт-картками, надходить безпосередньо на АЗК «WOG», які орендуються ТОВ «ВОГ Ритейл», для відпуску безпосередньо споживачам. Крім того, ТОВ «ВОГ Ритейл» здійснює безпосередню роздрібну реалізацію скрапленого газу, придбаного у ТОВ «Нафтотрейд Ресурс».

ТОВ «ВОГ Ритейл» здійснює безпосередню роздрібну реалізацію скрапленого газу, придбаного у ТОВ «Нафтотрейд Ресурс». Отже, враховуючи вищевикладене, ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», ТОВ «ВОГ Ритейл» та ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та, у відповідності до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою «WOG».

Товарними межами досліджуваного ринку є скраплений вуглеводневий газ в якості моторного пального, що реалізується у роздріб.

Згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету №49-р від 05.03.2002 (далі - Методика), товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

В Україні скраплений газ використовується як моторне пальне для автомобільного транспорту, а також для комунально-побутових потреб (пункт 90 Рішення).

Підпунктом 14.1.1411 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України передбачено, що пальне - це нафтопродукти, скраплений газ, паливо моторне альтернативне, паливо моторне сумішеве, речовини, що використовуються як компоненти моторних палив, інші товари, зазначені у підпункті 215.3.4 пункту 215.3 статті 215 цього Кодексу.

Відповідно до Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 №570, скраплений газ - газ вуглеводневий, отриманий у результаті нафтогазопереробки.

Згідно із статтею 5 Закону України "Про альтернативні види палива" до альтернативних видів газового палива належать, зокрема, стиснений та зріджений природний газ, зріджений нафтовий газ, супутній нафтовий газ, вільний газ метан, якщо вони одержані з газових, газоконденсатних та нафтових родовищ непромислового значення та вичерпаних родовищ і не належать до традиційних видів палива.

Державного стандарту скрапленого газу для автомобільного транспорту в Україні немає. Натомість передбачено стандарт ДСТУ 4047-2001 "Гази вуглеводневі скраплені паливні для комунально-побутового споживання. Технічні умови", який поширюється на вуглеводневі зріджені гази, призначені для використання в якості палива для комунально-побутового споживання та для промислових цілей. Ним регламентується використання таких технічних газових сумішей:

- пропан технічний (ПТ);

- суміш пропану технічного та бутану технічного (СПБТ);

- бутан технічний (БТ).

Потенційно власник автомобільного транспортного засобу, який облаштований газобалонною установкою, може використовувати у якості моторного пального, як СВГ, так і моторні бензини, однак, різниця в ціні на відповідні товари робить такі товари повністю взаємозамінними лише у тому випадку, коли витрата моторного бензину і його вартість (л/км) по відношенню до витрати і вартості СВГ (л/км) є більш вигідними (дешевшими), з точки зору споживання.

Тобто, скраплений газ, як моторне пальне, відповідно до його функціонального призначення є товаром, який може використовуватись як замінник моторних бензинів, у разі переоснащення автомобіля відповідним чином, а саме: облаштування транспортного засобу газобалонною установкою. Однак СВГ не взаємозамінний із моторними бензинами, зокрема, у зв`язку з суттєвою різницею в цінах. Тобто, з точки зору споживання, СВГ є окремим товаром, який не може бути замінений жодним іншим товаром.

СВГ на території України реалізується в опт суб`єктами господарювання на біржових аукціонах (СВГ вітчизняного виробництва), за прямими договорами, контрактами між суб`єктами господарювання та у роздріб через АЗС/АЗГС, у тому числі за договорами комісії.

За Методикою територіальними (географічними) межами ринку є територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

При цьому регіональним ринком товару є:

- ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію окремого регіону (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин відповідного регіону, населених пунктів, трас;

- ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію декількох регіонів (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин декількох регіонів.

Тобто територіальними (географічними) межами ринків скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є відповідні регіони, їх частини, населені пункти, траси. Отже, ринки скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є регіональними ринками (пункт 99 Рішення).

Відповідачі у антимонопольній справі є учасниками таких ринків та конкурують між собою майже в кожній області, в яких реалізують СВГ у роздріб, зокрема:

1) групи «ОККО», «WOG» та ТОВ «Факторінг Груп» в Закарпатській області, зокрема, в межах траси М-24 (Мукачево-Берегово-Лужанка);

2) група «WOG» та ТОВ «Факторінг Груп» в Закарпатській області, зокрема, в межах траси М-06 (Київ-Львів-Чоп);

3) групи «ОККО», «WOG» та ТОВ «Факторінг Груп», ТОВ «Авантаж 7» у Вінницькій області, зокрема, в межах траси Е-50 (Ужгород-Тернопіль-Дніпро-Донецьк);

4) групи «ОККО», «WOG» та ТОВ «Авантаж 7» у Херсонській області, зокрема, в межах траси Р-47 (Херсон-Нова Каховка-Генічеськ);

5) групи «ОККО», «WOG» та ТОВ «Факторінг Груп», ТОВ «Авантаж 7» у Київській області, зокрема, в межах траси Е-95 (Бровари);

6) групи «WOG» та «Надежда» в Тернопільській області, зокрема, в межах автошляху Т-2004 (Бережанський-Монастирський райони);

7) групи «ОККО», «WOG», «Надежда» та ТОВ «Факторінг Груп» в Закарпатській області, зокрема, в межах траси Н-09 (Мукачево-Івано-Франківськ-Львів);

8) групи «ОККО», «WOG», «Надежда» в Полтавській області, зокрема, в межах траси Н-12 (Суми-Полтава).

Часовими межами є липень - вересень 2017 року.

Протягом останніх років відбувається поступове зростання обсягів роздрібної реалізації скрапленого газу через мережу АЗС/АЗК у зв`язку з використанням споживачами СВГ, як більш дешеву альтернативу бензинам моторним.

Разом із цим у серпні 2017 року відбулося стрімке зростання середніх роздрібних цін на скраплений газ у всіх регіонах України з 10,87 грн./л (з ПДВ) до 16,14 грн./л (з ПДВ), або майже на 50%.

Аналіз отриманої від учасників ринку СВГ інформації свідчить про таке.

Частка скрапленого газу вітчизняного виробництва в загальному обсязі ринку у серпні 2017 року становила близько 20%.

Основними українськими виробниками скрапленого газу є ПАТ «Укргазвидобування», ПАТ «Укрнафта», Публічне акціонерне товариство «Укртатнафта» (далі - ПАТ «Укртатнафта»), менш значними - Спільне підприємство «Полтавська газонафтова компанія» (далі - СП «Полтавська газонафтова компанія»), представництво «Регал Петролеум Корпорейшн Лімітед» та група «Гео-Альянс» (пункт 105 Рішення).

Відповідно до ч. 1 ст. 4-1 Закону України «Про нафту і газ» підприємства, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та більше, господарські товариства, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій, а також дочірні підприємства, представництва та філії таких підприємств і товариств, учасники договорів про спільну діяльність, та/або особи, уповноважені договорами про спільну діяльність, укладеними за участю зазначених підприємств, щомісячно здійснюють продаж нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, видобутих на підставі спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами (крім обсягів, що використовуються на власні технологічні потреби), а також скрапленого газу - виключно на біржових аукціонах.

Згідно з ч. 3 вказаної статті, порядок організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, скрапленого газу, визначення стартових цін на таких аукціонах, надбавок за якість для нафти сирої і газового конденсату, а також порядок визначення обсягів реалізації на біржових аукціонах скрапленого газу для потреб населення, встановлюються Кабінетом Міністрів України (постановою КМУ від 16.10.2014 №570 "Про затвердження Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу" (далі - Порядок).

Порядком визначено механізм організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу на внутрішньому ринку, в тому числі спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення.

Відповідно до Порядку для організації та проведення аукціону утворюється аукціонний комітет із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу (далі - аукціонний комітет).

Аукціонний комітет затверджує графік проведення аукціонів продажу скрапленого газу (у тому числі спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення) та стартові ціни кожного лота.

Рівень стартової ціни (без урахування податку на додану вартість, транспортних витрат, діючих ставок акцизного та екологічного податків, установлених Податковим кодексом України, інших обов`язкових платежів) на аукціонах із продажу скрапленого газу, крім ціни на скраплений газ, що реалізується на спеціалізованих аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними ДФС за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону.

У разі, коли у визначений строк скраплений газ на митну територію України не імпортувався і дані ДФС для визначення митної вартості скрапленого газу відсутні, то рівень стартової ціни на аукціонах із продажу скрапленого газу визначається за курсом Національного банку України на умовах поставки FOB Black Sea propane-butane mix, згідно з даними видання «Argus International LPG» компанії «Argus Media Ltd», як середнє значення ціни фактичних угод за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону.

Аукціонний комітет затверджує стартову ціну на аукціонах із продажу скрапленого газу та додає податок на додану вартість, діючі ставки акцизного та екологічного податків, установлені Податковим кодексом України, інші обов`язкові платежі.

ПАТ «Укргазвидобування» та ПАТ «Укрнафта» здійснюють реалізацію власновиробленого скрапленого газу виключно через біржові аукціони та не встановлюють стартові ціни для СВГ (пункт 114 Рішення).

У період липня - вересня 2017 року ПАТ «Укргазвидобування» продавало СВГ через товарну біржу «Українська енергетична біржа» (далі - ТБ «Українська енергетична біржа»), а ПАТ «Укрнафта» через приватне акціонерне товариство «Українська міжбанківська валютна біржа» (далі - ПрАТ «Українська міжбанківська валютна біржа»).

За вказаний період зазначеними товариствами через біржові аукціони було реалізовано 41 385 тонн скрапленого газу.

ПАТ «Укрнафта» безпосередньо в період липня - вересня 2017 року здійснювало реалізацію СВГ через біржовий аукціон за наступними середньозваженими цінами: у липні реалізація скрапленого газу не здійснювалась; 09.08.2017 - 17 804 грн/тонну; 08.09.2017 - 20 525 грн/тонну; 28.09.2017 - 17 810 грн/тонну.

ПАТ «Укргазвидобування» продавало скраплений газ через біржовий аукціон за такими середньозваженими цінами: 12.07.2017 - 17 573 грн/тонну; 24.07.2017 - 17 160 грн/тонну; 08.08.2017 - 19 737 грн/тонну (разом із цим стартова ціна на зазначеному аукціоні коливалась від 14 516,81 грн/тонну до 14 758,29 грн./тонну); 22.08.2017 - 28 452 грн/тонну (разом із цим стартова ціна на зазначеному аукціоні коливалась від 15 561,91 грн/тонну до 15 626,78 грн/тонну); 06.09.2017 - 23 390 грн/тонну; 20.09.2017 - 17 619 грн/тонну.

Щодо СП «Полтавська газонафтова компанія», представництва «Регал Петролеум Корпорейшн Лімітед» та групи «Гео-Альянс», то в серпні 2017 року вони здійснювали реалізацію СВГ через систему електронних конкурсних торгів СП «Полтавська газонафтова компанія», торговий портал «Фабрікант.юа», електронний торговий майданчик «Смарт Тендер» відповідно.

Український ринок СВГ є імпортозалежним та характеризується відсутністю на ньому державного регулювання цін на пальне.

За наданою ДФС України інформацією, у період із січня по серпень 2017 року скраплений газ на територію України імпортувався [інформація з обмеженим доступом] суб`єктами господарювання, а обсяги імпорту СВГ у серпні 2017 року були [інформація з обмеженим доступом].

Імпорт із Російської Федерації та Республіки Білорусь в період січня - серпня 2017 року склав [інформація з обмеженим доступом] від усього обсягу імпортованого скрапленого газу у відповідний період.

Зважаючи на той факт, що обсяги власного виробництва СВГ у структурі відповідного ринку не перевищують 30% (у серпні 2017 року такі обсяги становили близько 20%), а все інше - це імпортований ресурс, то основним фактором, що міг призвести до стрімкого зростання цін у серпні 2017 року на СВГ, це об`єктивне підвищення цін на імпортований СВГ або ж дії суб`єктів господарювання, що здійснюють імпорт СВГ на територію України.

У період із січня по серпень 2017 року основними імпортерами скрапленого газу, зокрема, були: ТОВ "Глуско Україна", група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG" -, група "ОККО", ТОВ "Факторінг Груп", з усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді.

Загалом основними імпортерами ввезено на територію України у відповідному періоді близько 43% всього імпортованого скрапленого газу.

Частки інших імпортерів СВГ у загальному обсязі імпорту в Україні у відповідному періоді не перевищують 2%.

Як зазначалося, СВГ вітчизняного виробництва в основному реалізується через біржові аукціони. Ціни на скраплений газ, що реалізується на біржових аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними ДФС за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону.

Таким чином, ТОВ "Глуско Україна", група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG", в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", група "ОККО", в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та ТОВ "Факторінг Груп", як основні імпортери СВГ, зокрема, у серпні 2017 року, суттєво впливали на рівень стартових цін на СВГ, що реалізується на біржових аукціонах.

Крім того, група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG", в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", група "ОККО", в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та ТОВ "Факторінг Груп", за інформацією відповідних суб`єктів господарювання були активними учасниками біржових аукціонів, що відбувалися у відповідному періоді, у тому числі в серпні 2017 року і вливали на кінцеву вартість ціни СВГ за результатами таких аукціонів. ТОВ "Глуско Україна" у період липня - вересня 2017 року не здійснювало придбання СВГ вітчизняного виробництва.

Рівень цін, за якими реалізується СВГ на аукціонах, є лише одним із факторів, що впливає на вартість реалізації СВГ суб`єктами господарювання в опт. Іншим важливим фактором є рівень цін основних оптових продавців поза аукціонами, зокрема, цін імпорту СВГ в Україну, оскільки ринок СВГ є імпортозалежним.

Ціни, за якими реалізується СВГ у опт, є визначальним фактором для динаміки цін реалізації СВГ у роздріб.

Забезпечення стрімкого зростання цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року у відповідачів у справі було б ускладненим, якщо б вартість СВГ у опт на території України не зростала також, та конкуренти відповідачів у справі мали більші обсяги імпортованого СВГ, що б дозволило б їм мінімізувати придбання СВГ на території України за вищими цінами, ніж імпортований СВГ.

Антимонопольний комітет України здійснив аналіз діяльності основних імпортерів СВГ на відповідних ринках СВГ і встановив таке.

За інформацією, наданою суб`єктами господарювання, які входять до групи «WOG» («ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.»), закупівля скрапленого газу здійснюється виключно для потреб холдингу та подальшої його реалізації через АЗК «WOG». Придбання ресурсу для забезпечення діяльності групи здійснювало ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» як за кордоном, так і на території України. Також на вітчизняному ринку ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» закуповувало скраплений газ як на біржових аукціонах, так і в інших суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність на ринку СВГ. Протягом січня - серпня 2017 року ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» придбавало скраплений газ у 41 суб`єкта господарювання. Загалом за 8 місяців 2017 року закуплено 73 413,21 тонни вартістю 979 776 018,11 гривень. Основними оптовими постачальниками газу скрапленого у цей період були: компанія «West Trading & Marketing Oil Corp», через яку ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» імпортовано 48,34% СВГ від загального обсягу придбання за вказаний період, ПАТ «Укргазвидобування», у якого ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» за результатами проведення торгів придбало 8,94 % СВГ, ТОВ «Глуско Україна» - 9,21 %, компанія «SIA «Lat Chem» - 6,70 %. Протягом липня - вересня 2017 року ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» придбало 36 676,40 тонн скрапленого газу (липень - 11 690,89 тонн; серпень - 14 057,93 тонн; вересень - 10 927,58 тонн). У період пікового зростання роздрібних цін на СВГ (серпень 2017 року) найбільші обсяги скрапленого газу ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» придбавало закордоном у компанії «West Trading & Marketing Oil Corp» (7 979,12 тонн), компанії «EMINARY OU» (1 168,08 тонн), компани «SIA «Lat Chem» (950,80 тонн). Загальний обсяг імпортованого ресурсу в серпні 2017 року склав 72,4 % від усього придбаного в зазначений період скрапленого газу. На території України у серпні 2017 року найбільше ресурсу ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» закупило в ПАТ «Укргазвидобування» (832,78 тонн) та ТОВ «Глуско Україна» (644,50 тонн). Обсяги придбання ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» СВГ у період липня - вересня 2017 року та середньозважена вартість придбання такого СВГ наведена у пункті 247 рішення 315-р.

Як свідчить вищевказаний графік, найбільша вартість придбання у відповідному періоді відбувалася у ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» 21 та 27 серпня 2017 року, при цьому об`єми придбання у відповідні дні були досить незначними. Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», реалізація СВГ у період липня - вересня 2017 року відбувалась в основному у межах групи «ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.», а саме: ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та Товариству з обмеженою відповідальністю «ВОГ Трейд», за виключенням поодиноких випадків, коли скраплений газ продавався товариству з обмеженою відповідальністю «Солар газ».

За інформацією, наданою ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», продаж СВГ за межами групи пов`язаний із виникненням форс мажорних обставин, і така ситуація має місце лише при господарській доцільності для подальшої реалізації скрапленого газу через АЗК «WOG», а не як оптовий перепродаж газу з метою отримання прибутку. Динаміка зміни середньозважених цін, за якими ТОВ «Імпорт Транс Сервіс» придбавало та реалізовувало СВГ у опт у період із лишня по вересень 2017 року, наведено у пункту 251 рішення № 315-р.

Відповідно до інформації, отриманої від ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», воно придавало СВГ лише в ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», а реалізацію отриманого ресурсу здійснювало ТОВ «ВОГ Ритейл». Тобто і купівля, і продаж скрапленого газу відбувались у межах групи. Крім того, ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» реалізовувало СВГ за талонами та смарт-картками. Скраплений газ «Імпорт Транс Сервіс», який відчужувався у такий спосіб, надходив безпосередньо на АЗК «WOG», які орендуються ТОВ «ВОГ Ритейл», для відпуску безпосередньо споживачам. Аналіз договорів поставки СВГ у системі публічних закупівель Рrozorro, укладених між ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та його покупцями (замовниками) щодо постачання СВГ за талонами (скреч-картками, штрих-картками), свідчить, що такі договори мають типову форму та, зокрема, передбачають, що ціна за одиницю продукції (літр) може бути змінена у разі коливання ціни такої продукції на ринку. Тобто під час підвищення цін на ринку ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» могло отримувати додаткові доходи.

За наявною в Комітеті інформацією, ТОВ «ВОГ Ритейл» закуповувало скраплений газ у ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» для подальшої реалізації безпосередньо споживачам через АЗК «WOG». Узагальнена інформація щодо здійснення в період з лишня по вересень 2017 року діяльності на ринку скрапленого газу суб`єктами господарювання, що входять до групи «ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.» («WOG»), наведена у графіку у пункті 256 рішення № 315-р.

Як свідчить інформація у вищезазначеному графіку, ціни реалізації всередині групи «WOG» у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», що є єдиним постачальником СВГ для цієї групи, водночас як надана Товариством та наявна в Комітеті інформація свідчить, що у Товариства не було об`єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ, при його реалізації на території України.

Як свідчить наведена інформація, кожен із суб`єктів господарювання, який входить до групи «WOG», при тому, що ця група є одним із основних імпортерів СВГ на територію України, отримали (могли отримати) додаткові вигоди, у тому числі у вигляді додаткових доходів, від підвищення цін на СВГ, при його реалізації, зокрема, у роздріб у серпні 2017 року (пункт 258 Рішення).

ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» реалізовувало СВГ за талонами та смарт-картками. Аналіз договорів поставки СВГ у системі публічних закупівель Рrozorro, укладених між ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та його покупцями (замовниками) щодо постачання СВГ за талонами (скреч-картками, штрих-картками), свідчить, що такі договори мають типову форму та, зокрема, передбачають, що ціна за одиницю продукції (літр) може бути змінена у разі коливання ціни такої продукції на ринку.

Скраплений газ, придбаний ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» у ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», який відчужувався у такий спосіб, надходив безпосередньо на АЗК «WOG», які орендуються ТОВ «ВОГ Ритейл», для відпуску безпосередньо споживачам (пункт 253 Рішення).

Комітет дійшов висновку, що дії відповідачів у справі, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ, можуть бути поясненні лише вчиненням відповідачами узгоджених дій (пункт 335 Рішення).

Відтак, дії ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», ТОВ «ВОГ «Ритейл» та ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 ст. 50 та частиною 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (пункт 336 Рішення).

Частиною 1 ст. 60 Закону встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМКУ повністю або частково до господарського суду.

Відповідно до ч.ч. 6,7 ст. 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» рішення адміністративних колегій АМКУ та його територіальних відділень приймаються відповідно від імені АМКУ або від імені його територіального відділення. Рішення адміністративної колегії повинно бути підписане керівником органу АМКУ або іншою уповноваженою на це посадовою особою та не потребує підписання усіма членами даної колегії.

Таким чином, як роз`яснено у п. 7 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011 № 15, у господарських судів немає правових підстав для висновку про відсутність у відповідних адміністративних колегій повноважень щодо прийняття рішень. Водночас сторонами у судовому процесі виступають відповідно саме АМКУ або його територіальне відділення, від імені яких прийнято оскаржуване рішення.

Статтею 59 Закону визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як було зазначено вище, пунктом 1 резолютивної частини Рішення визнано дії ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ч. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції.

Згідно п. 2.10 резолютивної частини Рішення накладено на ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» штраф у розмірі 5 438 962 грн.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для притягнення суб`єктів господарювання до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій органи Комітету повинні довести, у сукупності, наявність 3 елементів складу. При цьому відсутність хоча б одного елементу є доказом відсутності в діях відповідних осіб ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Першим кваліфікуючим елементом порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є вчинення суб`єктами господарювання - відповідачами схожих дій (бездіяльності) на ринку товару.

Згідно із статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції"суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Характерним для підприємства з точки зору застосування законодавства про захист економічної конкуренції є не його юридична правосуб`єктність, а автономність дій на ринку. Іншими словами філії, агентства, відділення або інші афілійовані компанії з цієї точки зору не є суб`єктом господарювання, оскільки вони не мають свободи визначення поведінки на ринку, а їх сукупність утворює єдиний суб`єктів господарювання - групу. Дії суб`єктів які входять до однієї групи полягають в розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети спрямованої на задоволення потреб такої групи.

Комітетом встановлено, що ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", ТОВ "ВОГ Ритейл" пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та, у відповідності до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "WOG".

Комітетом було прийнято рішення за результатами оцінки сукупності обставин та аналізу дій ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", ТОВ "ВОГ Ритейл" як дій одного суб`єкта господарювання - групи "ВОГ", визначеного відповідачем у справі Комітету № 128-26.13/102-17.

Так, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу в Україну, придбаний ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" СВГ реалізується за договорами купівлі-продажу ТОВ "Нафтотрейд Ресурс"; ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" у свою чергу здійснює реалізацію придбаного скрапленого газу ТОВ "ВОГ Ритейл", а також за талонами та смарт-картками. Скраплений газ, який реалізовується за талонами та смарт-картками, надходить безпосередньо на АЗК "WOG", які орендуються ТОВ "ВОГ Ритейл", для відпуску безпосередньо споживачам; ТОВ "ВОГ Ритейл" здійснює безпосередню роздрібну реалізацію скрапленого газу, придбаного у ТОВ "Нафтотрейд Ресурс".

Судом вірно враховано, що дії усіх учасників групи "WOG", у тому числі ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", розглядались Комітетом як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на ринку роздрібної реалізації СВГ.

При цьому доводи позивача про те, що такого суб`єкта господарювання як група "WOG" де-юре не існує та що ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "НафтоТрейд Ресурс", ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ", пов`язані відносинами контролю, входять до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В., а не до групи "WOG", судом оцінено критично, оскільки у п. 2.2 Рішення зазначено, що ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "НафтоТрейд Ресурс" та ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" є групою "WOG" або "ВЕСТ OIЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.", крім того, розділ, присвячений Групі, називається саме група "ВЕСТ OIЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.". При цьому суд зазначає, що визначення Комітетом відповідної назви Групи жодним чином не спростовує факт вчиненого позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції. До того ж, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" у своїх запереченнях на подання з попередніми висновками у справі, а також і у позовній заяві, неодноразово вказує саме групу "WOG".

Основним математичним інструментом доведення органами Антимонопольного комітету України схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов`язаними) по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.

Застосування Комітетом до роздрібних цін груп "Надежда", "WOG", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг груп" на СВГ кореляційного аналізу виявило надзвичайно високий ступінь схожості таких цін та взаємозалежності траєкторій їхніх змін протягом періоду розслідування липня-серпня 2017 року.

Так, розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ, які встановлювали відповідачі у справі Комітету протягом липня - вересня 2017 року, наведені у таблиці пункту 299 Рішення, з якої вбачається, що значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на СВГ, які встановлювали відповідачі у справі Комітету в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, становили від 0,98 до 1.

Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак підвищення роздрібних цін на СВГ відповідачами у справі Комітету в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними (схожими).

Слід також зазначити, що ступінь зв`язку між рядами даних середньозважених цін придбання СВГ у період липня - серпня 2017 року відповідачами у справі Комітету та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ у роздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на СВГ відповідачів у справі між собою.

Аналіз динаміки середньозважених цін придбання відповідачами (зокрема, ТОВ "Нафтотрейд Ресурс") СВГ у липні - вересні 2017 року (графік п. 304 Рішення) та динаміки середньозважених цін придбання відповідачами (зокрема, ТОВ " Нафтотрейд Ресурс ") та реалізації СВГ у роздріб у липні - вересні 2017 року (графік п. 305 Рішення) свідчить, що ціни реалізації СВГ відповідачів у справі, зокрема, у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, і відповідачі у справі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшому перепродажі.

На основі даних, наданих на вимогу Комітету учасниками ринку СВГ, Комітетом були побудовані відповідні графіки та зроблені відповідні висновки щодо дій відповідачів у справі Комітету, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ.

Як свідчить інформація у побудованих Комітетом графіках у Рішенні, ціни реалізації СВГ відповідачами у справі у роздріб почали зростати з початку серпня 2017 року, однак стрімке зростання цін відбулося 15 серпня 2017 року.

Ціни на СВГ у групі "WOG", що встановлювались ТОВ "ВОГ Ритейл" станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації по відношенню до 01.07.2017 на 7 %, станом на 15.08.2017 вже на 9 % , 19.08.2017 - на 30 %, станом на 23.08.2017 - на 47 %, 26.08.2017 - 51 % відповідно (ціни досягли свого піку, трималися майже тиждень та почали поступово спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - знову 47 % відповідно. Слід зазначити, що у відповідний період (31.08.2017) ціни реалізації ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" в опт по відношенню до цін в опт станом на 01.07.2018 також збільшилися на 47 % відповідно (п. 294 Рішення).

Узагальнена інформація щодо здійснення в період із липня по вересень 2017 року діяльності на ринку скрапленого газу суб`єктами господарювання, що входять до групи "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В." ("WOG"), в т.ч. ТОВ " Нафтотрейд Ресурс ", наведена у графіку п. 256 Рішення.

У зазначеному графіку проілюстровано середньозважені ціни ТОВ "Імпорт транс сервіс" придбання раз на 10 днів та оптової реалізації; середньозважені ціни ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" придбання СВГ у ТОВ "Імпорт транс сервіс", оптової реалізації ТОВ "ВОГ Ритейл" та реалізації за талонами та смарт-картками; середньозважені ціни ТОВ "ВОГ Ритейл" придбання у ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" та роздрібної реалізації через АЗК "WOG".

Рішенням Комітету визнано, що дії відповідачів у справі Комітету (в тому числі позивача) призвели до обмеження конкуренції. При цьому, обмеження конкуренції означає такий стан на товарному ринку, коли змагальність господарюючих суб`єктів в деякій мірі зберігається, але її рамки штучно регулюються діями винного. Поряд з цим, однією із складових конкуренції є цінова конкуренція, яка пов`язана із досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, завдяки можливості пропонувати товари за нижчою ціною ніж конкуренти, завдяки чому утримувати і зміцнювати свою позицію на ринку внаслідок залучення нових споживачів. Ціна є одним із вирішальних факторів який впливає на вибір споживачів. Наявність конкуренції за іншими показниками між групою "WOG" та іншими суб`єктами господарювання не спростовує висновків Комітету у Рішенні.

З оскаржуваного Рішення вбачається, що відповідачі у справі Комітету мають різний склад суб`єкта господарювання, різну структуру (кількість АЗС/АГЗК), різних постачальників СВГ та закупівельні ціни на СВГ, різні можливості щодо зберігання СВГ (власні, орендовані потужності), різні логістичні можливості, можливість самостійно виготовляти СВГ із сумішей газу вуглеводневого скрапленого, тощо.

Отже, враховуючи вищевказані фактори, які впливають на формування цін, позивач та інші суб`єкти господарювання мали б змагатись між собою за споживача та формувати ціни з огляду на об`єктивні економічні фактори, а не схоже підвищувати ціни, орієнтуючись на дії один одного.

Таким чином, Комітетом доведено вчинення ТОВ " Нафтотрейд Ресурс " схожих дій на ринку товару.

Другим обов`язковим кваліфікаційним елементом складу правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є спростування наявності об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) через аналіз ситуації на ринку товару.

Згідно п. 327 Рішення Комітет дійшов висновку, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних підстав для стрімкого зростання у серпні 2017 року цін на СВГ у відповідачів у справі, а натомість свідчить про погоджену конкурентну поведінку відповідачів стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ.

На твердження відповідачів у справі, основним фактором, що спричинив суттєве здороження цін реалізації СВГ на території України у серпні 2017 року, є наявність дефіциту СВГ у відповідному періоді на території України.

У позові ТОВ " Нафтотрейд Ресурс " зазначив, що в серпні 2017 року група "WOG" отримала на 70 % менше запланованого необхідного імпорту СВГ, що разом з одночасним піковим сезонним попитом на СВГ для потреб агропромислового комплексу вплинуло на ціноутворення на ринку СВГ.

Позивач вважає, що Комітет не встановив і не надав належної оцінки вищенаведеним фактам.

Однак, як вбачається з п. 417 Рішення, Комітет не заперечував, що влітку 2017 року на ринку СВГ в України змінилася ситуація щодо джерел надходження СВГ із-за закордону, у тому числі у розрізі суб`єктів господарювання.

Поряд з цим Комітет зазначив, що про ремонтні роботи на нафтопереробних заводах у Російській Федерації та Білорусі учасникам ринку СВГ в Україні, у тому числі відповідачам у справі, було відомо завчасно.

Комітет також встановив, що твердження групи "WOG" про те, що учасники групи мали виражене зменшення обсягів постачання (імпорту) СВГ у період порушення у зв`язку з вищенаведеними фактами, не відповідає дійсності.

Так, за інформацією Групи, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" придбано СВГ: червень - 7 035,3 тонн; липень - 11 690,89 тонн; серпень - 14 057,93 тонн; вересень - 10 927,58 тонн.

У період пікового зростання роздрібних цін на СВГ (серпень 2017 року) найбільші обсяги скрапленого газу Товариство придбавало закордоном в компанії "West Trading & Marketing Oil Corp" (7 979,12 тонн), компанії "EMINARY OU" (1 168,08 тонн), компанії "SIA "Lat Chem" (950,80 тонн). Загальний обсяг імпортованого ресурсу в серпні 2017 року склав 72,4 % від усього придбаного в зазначений період скрапленого газу.

Тобто обсяги придбання СВГ у серпні 2017 року були суттєво вищими за попередні місяці і рішення ФСТЕК та ремонтні роботи на нафтопереробних заводах, логістичні витрати на доставку СВГ із Білорусі, на які посилається Група, не призвели до зменшення обсягів придбання СВГ закордоном і свідчать, що безпосередньо Група не зазнавала дефіциту СВГ у період порушення, та не можуть бути обґрунтуванням того, що Група разом із відповідачами у справі Комітету в період порушення схоже підвищувала ціни на СВГ.

Відсутність дефіциту СВГ та наявність вільних обсягів СВГ у Групи в період порушення підтверджує і той факт, що ТОВ " Нафтотрейд Ресурс " у серпні 2017 року здійснювало реалізацію СВГ суб`єктам господарювання, які не входять до групи "WOG", зокрема, ТОВ "СОЛАР ГАЗ".

Відповідно до тверджень позивача у позовній заяві, "…за даними спеціалізованої "Консалтингової компанії А- 95", у травні 2017 року було імпортовано з РФ на 46 % менше СВГ, ніж обсяг поставок у квітні 2017 року. Таке зменшення обсягу постачання СВГ призвело до дефіциту СВГ у серпні 2017 року".

Однак, позивачем не надано пояснення щодо залежності обсягів постачання у травні 2017 року та наявності дефіциту СВГ у серпні 2017 року. Разом з тим, за твердження групи "WOG", вона має дуже малі ресурси для зберігання скрапленого газу, і не має власних баз. Тобто, СВГ, який був імпортований у квітні місяці жодним чином не впливав би на профіцит або дефіцит скрапленого газу у серпні, оскільки у позивача відсутні можливості його зберігання протягом такого часу з урахуванням поточних постачань.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що обсяги придбання СВГ у серпні 2017 року були суттєво вищими за попередні місяці.

У позові також вказано, що:

"Група WOG купує скраплений газ на внутрішньому ринку України через аукціони ПАТ "Укргазвидобування"…

група придбала (на аукціоні 22.08.2017) 200 тонн СВГ в два рази дорожче від стартової ціни; при цьому вказаного обсягу СВГ вистачало лише на 1 день реалізації через АЗК.

Наша компанія має дуже малі ресурси для зберігання скрапленого газу і при цьому не маючи власних баз. Так за договорами зберігання ми маємо технічні можливості зберігати до 850 тонн, що вистачає лише до 2 днів реалізації…".

Проте, дане твердження не відповідає обставинам, встановленим Комітетом.

Зокрема, відповідно до умов договору зберігання скрапленого газу від 01.02.2017 № 11-зб, між ПП "Компанія "Надежда" (зберігач) та ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" (поклажодавець) з терміном дії до 31.12.2017 (копії договору надавалась ПП "Компанія "Надежда" та ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" під час позапланових виїзних перевірок зазначених суб`єктів господарювання), Зберігач зобов`язується за плату зберігати Продукт - скраплений газ (пропан-бутан), який переданий Поклажодавцем або буде переданий йому Поклажодавцем у майбутньому, і повернути його Поклажодавцю у схоронності у визначений сторонами термін (строк). Місце зберігання: ГНС Бородянка, ГНС Вигода, ГНС Первомайськ, ГНС Шепетівка, ГНС Селещина, ГНС Скалат.

Кількість Продукту, який поклажодавець передає, а зберігач зобов`язаний приймати, зливати, зберігати, видавати за вимогою поклажодавцю визначається за домовленістю сторін. Зберігач зобов`язується забезпечити можливість одночасного зберігання Продукту на кожній ГНС в обсязі не менше 200 тонн, якщо інше сторони не погодять додатково.

Таким чином, враховуючи умови вищезазначеного договору, ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" мало можливість зберігати СВГ на 6 ГНС ПП "Компанія "Надежда", при цьому в обсязі не менше 200 тонн одночасно на кожній ГНС, тобто разом 1200 тонн скрапленого газу, що перевищує можливі показники зберігання у 850 тонн, про які зазначає позивач.

Крім того, як зазначено у пункті 441 Рішення, згідно з інформацією, наданою групою "WOG" у листі № 193 від 07.03.2018 (вх. Комітету № 8-01/2974 від 15.03.2018), середньодобовий показник наявності СВГ на базах зберігання становив: у червні 2017 року - 1 871,942 тонн, у липні 2017 року - 510,868 тонн, у серпні 2017 року - 896,619 тонн, у вересні 2017 року - 2 191,978 тонн, у жовтні 2017 року - 3 968,482 тонн.

Тобто, зазначена інформація свідчить, що сумарні обсяги зберігання Групою могли перевищувати 700 тонн на добу (відповідно до інформації, наданої ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" під час позапланової виїзної перевірки, та інформації, наданої Групою у своїх запереченнях на подання з попередніми висновками у справі).

Обсяги запасів СВГ ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" у липні - серпні 2017 року безпосередньо на потужностях суб`єктів господарювання, з якими цим товариством укладено договори зберігання СВГ, та обсяги реалізації СВГ ТОВ "ВОГ Ритейл" у роздріб наведено у графіку п. 435 Рішення. Наведений графік також спростовує наявність дефіциту СВГ у позивача.

Крім того, оскільки майже всі договори, за якими відповідачі у справі придбавали СВГ у період липня-вересня 2017 року, а деякі й реалізовували такий СВГ на території України, за цінами, що напряму залежать від котирувань Argus на "Пропан-бутан" (DAF Брест МІХ), Комітетом здійснено порівняльний аналіз середньозважених цін реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період липня-вересня 2017 року з відповідними котируваннями Argus на "Пропан-бутан", що були надані Комітету безпосередньо агентством Argus Media (Лондон), які були приведені до офіційного курсу НБУ безпосередньо компанією (п. 317 Рішення).

Як свідчить інформація, наведена у графіку пункту 317 рішення, різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб, у тому числі ТОВ "Вог Ритейл", в період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан" у відповідному періоді. Ціни, за якими ТОВ "Вог Ритейл" реалізовувало СВГ у період порушення, зокрема, у другій половині серпня 2017 року, не відповідали котируванням Argus і свідчать, що котирування не могли бути фактором, який призвів до схожого підняття цін на СВГ відповідачами у справі.

Оскільки ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів відповідачів у справі з їх постачальниками-нерезидентами України, встановлюються, як правило, у іноземній валюті, а саме, у дол. США або Євро, Комітет здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в період липня - вересня 2017 року.

Так, за інформацією Національного банку України, курс долару США по відношенню до гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження по відношенню до 01.07.2017 року і станом на 31.08.2017 був нижчим на 2 %, курс євро у серпні 2017 року дещо коливався від менше, ніж 1 до 3 %. Тобто курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєво зростання цін реалізації СВГ у відповідачів у справі у серпні 2017 року (п.п. 319, 320 Рішення).

Як вбачається з матеріалів справи, проведений Комітетом аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для такого стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів у справі Комітету, а натомість свідчить про погоджену конкурентну поведінку відповідачів у справі Комітету стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ в період порушення.

З огляду на викладене, твердження позивача про те, що у спірних правовідносинах дії суб`єктів господарювання на ринку у відповідний період не можуть вважатись антиконкурентними узгодженими діями в силу їх схожості, а є результатами паралельної поведінки, обумовленої існуванням об`єктивних причин, є безпідставні з огляду на таке.

Судом враховано, що за своїм змістом частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає можливість визнання антиконкурентними узгодженими діями паралельної поведінки суб`єктів господарювання, якщо немає прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), але схожість (паралельність, однаковість) поведінки учасників ринку є настільки аномальною, що не може бути пояснена іншими (об`єктивними) причинами, крім антиконкурентної змови чи свідомої координації конкурентної поведінки таких суб`єктів.

При цьому, слід зазначити, що паралельна поведінка є формою мовчазної згоди, прямі докази якої можуть і не існувати. Тому до об`єктивної сторони порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не включено необхідність встановлення, чи відбулась така поведінка в результаті погодження, необхідно довести лише три ознаки: вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; вплив на конкуренцію, а саме (ймовірні) наслідки недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; аналіз ситуації на ринку товару, який спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Учасники таких узгоджених дій, не вступаючи у пряму змову, однаково, орієнтуючись на дії один одного, приймають свої рішення, таким чином, що ринкова ціна, виявляється вищою за ціну яка б існувала за умов конкуренції.

Доведення такого порушення законодавства про захист економічної конкуренції не потребує обов`язкового пошуку і здобуття доказів контактів між господарюючими суб`єктами, щоб обґрунтувати наявність узгодженості в їхніх діях. Спростування наявності об`єктивних причин для вчинення паралельної поведінки субєктами господарювання свідчить про те, що поведінка господарюючих суб`єктів є взаємовигідною, аналогічно якби такі суб`єкти контактували між собою.

Іншими словами, спосіб доведення у справах про узгоджені дії можна охарактеризувати як "доведення від протилежного". Антимонопольні органи, з використанням методів економічного аналізу, повинні по черзі "відкинути" всі можливі раціональні пояснення паралельної поведінки господарюючих суб`єктів з тим, щоб в результаті прийти до висновку, що єдиним поясненням їх паралельної поведінки на ринку є таємна або явна змова. Аналогічний за своїм змістом висновок викладено у рішенні Європейського Суду Правосуддя у справі 129/85 A. AhlstrЦm OsakeyhtiЦ and others v.Commission of the European Communities від 27 вересня 1988.

Як вбачається з матеріалів справи, Комітетом в оскаржуваному рішенні проведено належний аналіз ринку, зокрема, аналіз щоденних цін реалізації СВГ відповідачами у справі Комітету в період порушення, проаналізовано їх щоденні обсяги придбання та закупівельні ціни на СВГ, ціни на СВГ вітчизняного виробництва, щоденні зміни цін на імпортоване пальне згідно з міжнародними котируваннями, обсяги запасів, можливість та обсяги зберігання СВГ відповідачами у справі Комітету, обсяги споживання СВГ у період порушення, курсові коливання, проаналізовано взаємозалежність поведінки відповідачів у справі Комітету (в т.ч. позивача) на ринку СВГ із вищезазначеними факторами та по відношенню один до одного, тощо.

Відтак, проведений Комітетом аналіз ситуації на ринку роздрібної торгівлі СВГ спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами у справі Комітету, зокрема, ТОВ " Нафтотрейд Ресурс ", схожих дій щодо підвищення цін на СВГ. Отже, такі дії можуть бути пояснені лише вчиненням ТОВ " Нафтотрейд Ресурс " та іншими суб`єктами господарювання узгоджених дій.

Третім кваліфікаційним елементом правопорушення, передбаченого ч. 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є доведення того, що схожі дії (бездіяльність) призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (тобто, є фактичний або потенційний антиконкурентний вплив схожих дій на конкуренцію).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідачі у справі Комітету (в т.ч. група "WOG") є найбільшими учасниками відносин у сфері оптової та роздрібної реалізації СВГ в Україні. Вчинивши дії, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами таких дій, останні істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема, її цінову складову.

Обмеження конкуренції означає такий стан на товарному ринку, коли змагальність господарюючих суб`єктів в деякій мірі зберігається, але її рамки штучно регулюються діями винного. Однією із складових конкуренції є цінова конкуренція, яка пов`язана із досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, завдяки можливості пропонувати товари за нижчою ціною ніж конкуренти, завдяки чому утримувати і зміцнювати свою позицію на ринку внаслідок залучення нових споживачів. Ціна є одним із вирішальних факторів який впливає на вибір споживачів.

Обмеження конкуренції полягало у тому, що відповідачі у справі Комітету не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а навпаки, підвищували між собою роздрібні ціні на скраплений газ, оскільки незважаючи на те, що мали можливість змагатися між собою завдяки власним перевагам, схоже підвищували між собою роздрібні ціни, а тому обмежили конкуренцію між собою. Такі дії можуть також обмежити можливість вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм, та як наслідок призвести до ущемлення їхніх інтересів.

Отже, Рішенням Комітету встановлено та доведено, що дії, зокрема, ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", мали негативні наслідки для конкуренції, у вигляді її обмеження.

Крім цього, Рішенням Комітету встановлено, що узгоджені дії відповідачів у справі Комітету, зокрема, ТОВ " Нафтотрейд Ресурс ", призвели до того, що на ринку було встановлено завищений рівень оптових цін, за якими менші порівняно з відповідачами суб`єкти господарювання (конкуренти відповідачів) змушені були придбавати СВГ за менш вигідно ціною, ніж відповідачі. Зазначене може призводити до зниження у таких суб`єктів господарювання доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому, що відповідачі у цей же час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торговельної надбавки не завдяки власним досягненням. Зазначене свідчить про те, що узгоджена поведінка відповідачів може призвести до обмеження конкуренції.

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено, що усі три кваліфікаційні ознаки порушення, передбачені ч. 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: вчинення схожих дій на ринку товару; відсутність об`єктивних причин для схожості цінової поведінки; обмеження конкуренції, - наявні в діях позивача та встановлені Комітетом у Рішенні.

Доводи позивача про те, що судом неправильно застосовано норми матеріального права щодо порядку порушення справ в провадженні Антимонопольного комітету України, а також визначення відповідачів, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки Рішення Комітету було прийнято за результатами оцінки сукупності обставин та аналізу дій ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "Вог Ритейл", ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" як дій одного суб`єкта господарювання - групи "ВОГ", визначеного відповідачем у справі Комітету № 128-26.13/102-17, який здійснює господарську діяльність на ринку роздрібної реалізації СВГ. Викладені в оскаржуваному рішенні висновки Комітету щодо ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" відповідають фактичним обставинам справи № 128-26.13/102-17.

Посилання ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" на неправильно визначені географічні та часові межі ринку також не впливають на правильність висновків суду першої інстанції при ухваленні рішення, оскільки Комітет дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачі у справі були між собою конкурентами на ринках роздрібної реалізації СВГ, які є регіональними. При цьому, Комітет об`єктивно визначив часовими межами ринку СВГ, що реалізується у роздріб, саме липень-вересень 2017 року.

Матеріали справи свідчать про те, що під час розгляду справи №128-26.13/102-17 Комітетом не визначалась наявність або відсутність у відповідачів у справі монопольного (домінуючого) становища на ринку СВГ.

Колегія суддів зазначає, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання.

Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відтак, вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання, чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Отже, доведення порушення за частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не залежить від частки на ринку у суб`єкта господарювання, у тому числі наявності монопольного (домінуючого) становища на ринку, а відповідно, Комітет не повинен був визначати частки відповідачів у справі на досліджуваному ринку.

Колегія суддів відхиляє як необґрунтовані доводи скаржника про обмеження позивача у поданні висновку експертів "Український ринок оптової та роздрібної торгівлі скрапленим газом, що реалізується через мережу ГАЗС в 2016-2017 рр., в т. ч. у серпні - вересні 2017р." від 25.10.2018, який є належним доказом, у зв`язку з невірним застосуванням судом статті 7 Закону України «Про судову експертизу», що позбавило його права подати даний висновок як доказ у справі.

Відповідно до частин 1, 2, 3, 4, 5 статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

За приписами частини 1 статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Частина друга вказаної статті містить вичерпний перелік засобів, за допомогою яких судом встановлюються вказані дані, а саме: 1) письмові, речові і електронні докази; 2) висновки експертів; 3) показання свідків.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 1 статті 98 ГПК України передбачено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно зі статтею 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Системний аналіз змісту вказаних норм процесуального законодавства свідчить, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 ГПК України.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції критично оцінює Висновок експертів "Український ринок оптової та роздрібної торгівлі скрапленим газом, що реалізується через мережу ГАЗС в 2016-2017 рр., в т. ч. у серпні - вересні 2017р." від 25.10.2018, оскільки звертаючись до ДП "Укрпромзовнішекспертиза" з клопотанням про проведення експертизи, позивач надав експертам для дослідження лише інформацію (в табличній формі) щодо закупівельних цін та цін реалізації скрапленого газу, вказавши в якості додатку до листа № б/н від 07.09.2018 "Диск CD-R Verbatim номер 7152 113 ME 15475". Однак, вказані інформація (в табличній формі) та диск, які надавались позивачем ДП "Укрпромзовнішекспертиза", відсутні в матеріалах справи.

Суд також звертає увагу, що рішення Антимонопольного комітету України від 21 червня 2018 року №315-р у справі № 128-26.13/102-17, яке позивач мав намір оскаржити до суду, та відповідні копії матеріалів справи Комітету № 128-26.13/102-17, не було надано експертам.

В ході дослідження експерти використовували дані та інформаційно-аналітичні звіти Державної служби статистики України, галузеві аналітичні матеріали і звіти компаній "Touchpoll Ukraine", TOB "Консалтингова група А-95", ТОВ "ЮПЕКО Київ", НТЦ "Псіхея", AUTO-Consulting, про що зазначено на стор. 9 Висновку експертів та там же наведено перелік використаних джерел інформації:

Статистичний збірник "Транспорт і зв`язок України в 2016 році", Державна служба статистики України, 2017.

Обсяги продажу пропану та бутану скраплених через мережу АЗС в Україні в 2016, Державна служба статистики України.

Обсяги продажу пропану та бутану скраплених через мережу АЗС в Україні в 2017, Державна служба статистики України.

Експорт-імпорт окремих видів товарів за країнами світу в 2016-2017 pp., Державна служба статистики України.

УКРАИНСКИЙ РЫНОК LPG: ВЫЗОВЫ К 2020 ГОДУ, Компанія UPECO.

Argus Media (ціни на скраплений газ на європейських ринках).

Однак, як вірно зауважено судом першої інстанції такі джерела інформації відсутні в матеріалах справи.

Отже, у суду відсутні можливості дослідження доказів, які були підставою для висновків експертів, у зв`язку з їх відсутністю в матеріалах справи.

Водночас, за клопотанням позивача ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.01.2020 у справі №910/12645/18 призначено судову економічно-бухгалтерську експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

На вирішення експертів було поставлено наступні запитання:

1) Фактори, які впливали на формування оптової ціни на ринку України та роздрібної ціни на скраплений газ для реалізації в Україні через АЗС в досліджуваний період. Порівняльний аналіз ситуації на ринку в розрізі 2016 - 2017рр. (зокрема серпень 2016р. - серпень 2017рр.). Яким чином ситуація з рішенням ФСТЕК вплинула на цінову ситуацію на ринку України СВГ?

2) Вагомість суб`єктивних та об`єктивних факторів, що залежать від учасників ринку та не залежали, на формування оптової ціни на ринку України та ціни для реалізації скрапленого газу в Україні через АЗС протягом серпня - вересня 2017р., їх співвідношення?

3) Чи є фактори, які закладені в формулу цінового орієнтира за договорами купівлі - продажу (імпорту) СВГ імпортером ТОВ «ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС» (пов`язаним відносинами контролю протягом 2017р. з ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ») та договором купівлі - продажу з ТОВ «НафтоТрейд Ресурс», за яким ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» купувало СВГ в серпні - вересні 2017р., а саме:

- рівень котирувань Argus МІХ (рівень оптових цін на СВГ), зокрема, котирувань за базисом Argus DAF Брест МІХ та Argus DAF Ukraine МІХ та курс гривні до долара США та Євро (курс купівлі вказаних валют (котирувань ask) на міжбанківському ринку України - при розрахунку закупівельної вартості (собівартості) СВГ;

- курс Національного банку України, об`єктивними економічними факторами, які в своїй сукупності впливали на встановлення та зміну ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» роздрібних цін на СВГ у період з серпня - вересня 2017р. на орендованих автозаправних станціях у територіальних (регіональних) межах ринку, визначених в Рішенні № 315-р від 21.06.18р.?

4) Чи були обумовлені зміни ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» роздрібних цін на СВГ в серпні - вересні 2017р. на орендованих АЗК у територіальних межах впливом об`єктивних факторів (вказаних в пит. 1), які закладені у формулу цінового орієнтира за договором купівлі - продажу СВГ?

5) Чи співвідносився (корелювався) рівень роздрібних цін стели (у визначених Комітетом регіональних ринках) та фактичних цін реалізації (під фактичними цінами розуміється середнє значення між цінами стели та цінами продажу, тобто ціни, за якими реалізовувалось пальне по фіскальних чеках) на СВГ протягом серпня - вересня 2017р. зі зміною об`єктивних факторів (вказаних в пит. 1), які закладені в формулу цінового орієнтира договорів купівлі - продажу (імпорту) палива та договору купівлі - продажу СВГ?

6) Чи співвідносився (корелювався) рівень роздрібних цін ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» на СВГ протягом серпня - вересня 2017р. зі зміною собівартості (облікової вартості) СВГ, що імпортувались за договорами купівлі -продажу ТОВ «ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС» та договором купівлі - продажу з ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» на ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ»?

7) Чи здійснював ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» роздрібну реалізацію СВГ в серпні - вересні 2017р.? Чи формував та встановлював ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» роздрібні ціни на АЗК WOG?

8) Чи відповідав порядок формування ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» цін реалізації СВГ протягом серпня - вересня 2017р. та структура витрат ТОВ «НафтоТрейд Ресурс», пов`язаних з закупівлею та реалізацією СВГ та включених в їх ціну, чинним в зазначений період нормативним актам (зокрема, положенням (стандартам) бухгалтерського обліку), тобто, чи був цей порядок економічно обґрунтованим?

9) Чи вказують коефіцієнти кореляції, наведені в рішенні від 21.06.18р. № 315-р АМКУ у справі № 128-26.13/102-17, а також в додатках до вказаного рішення, на існування причинно - наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на СВГ, в регіональних ринках, вказаних Комітетом в Рішенні інших операторів в період серпня - вересня 2017р. та цін реалізації СВГ ТОВ «НафтоТрейд Ресурс», а саме те, що зміна операторами своїх роздрібних цін на СВГ була єдиною причиною та безпосередньо призводила до зміни роздрібних цін ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» на СВГ в цей же період?

10) Чи підтверджуються коефіцієнтами кореляції, наведеними в рішенні від 21.06.18р. № 315-р АМКУ у справі № 128-26.13/102-17, а також в додатках до Рішення № 315-р АМКУ, ідентичність (тотожність) фактичних цін реалізації (роздрібних цін) на СВГ, вставлених ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» та іншими операторами в період серпня - вересня 2017р., тобто чи відрізнялись за наявності таких коефіцієнтів кореляції фактичні ціни реалізації ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» та інших операторів протягом періоду серпня - вересня 2017р.?

11) Чи підтверджуються коефіцієнтами кореляції, наведеними пунктах рішення від 21.06.18р. № 315-р АМКУ у справі № 128-26.13/102-17, а також в додатках до Рішення № 315-р АМКУ, одночасність (одномоментність) зміни ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» цін реалізації та іншими операторами фактичних роздрібних цін на СВГ в період в серпні - вересні 2017р у визначених Комітетом регіональних ринках?

12) Яким було значення коефіцієнта кореляції між фактичними цінами, встановленими ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» та роздрібними цінами, встановленими мережами АЗС ANP, Авіас, Укрнафта, КЛО, Глуско, Socar, Амік, Shell в період серпня - вересня 2017р.?

13) Яким було значення коефіцієнта кореляції між фактичними цінами реалізації ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» на СВГ в серпні - вересня 2017р. та цінами реалізації ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» через АЗК?

14) Якими є показники кореляційного аналізу фактичних цін продажу СВГ в серпні - вересні 2017р. ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» та роздрібних цін інших Відповідачів по справі в цей період? І чи проводився такий аналіз АМКУ в Рішенні № 315 - р від 21.06.18р.?

15) Яким був вплив всіх об`єктивних чинників на встановлення роздрібних цін на СВГ на АЗК протягом серпня - вересня 2017р. та їх частка в структурі ціни реалізації ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» та ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ» та інших Відповідачів?

16) За якими цінами здійснювався імпорт СВГ в травні - вересні 2017р. в Україну для подальшої реалізації на автозаправних станціях? За яким цінами здійснювалась реалізації СВГ через біржові аукціони СВГ в травні - вересні 2017р.? За яким цінами здійснювалась реалізація СВГ на оптовому ринку в межах України в травні - вересні 2017р.?

17) Якими є показники кореляційного аналізу цін, за якими здійснювався імпорт СВГ на територію України для подальшої реалізації на автозаправних станціях у період протягом серпня - вересня 2017р., та фактичних роздрібних цін реалізації СВГ на автозаправних станціях в територіальних межах ринку, визначених у рішенні АМКУ № 315-р у зазначений період?

18) Які фактори у період серпня - вересня 2016р. та 2017р. були визначальними для споживача при виборі автозаправної станції, визначали конкурентоздатність основних учасників ринку роздрібної торгівлі СВГ через мережу автозаправних станцій? Яким був вплив цих факторів на конкуренцію на ринку? Чи відрізнялися вони, якщо так, то чим?

19) Чи існувала конкуренція в аспекті ціни між учасниками ринку СВГ (відповідачами по справі АМКУ № 128-26.13/102-17) у період серпня - вересня 2016р. та 2017р.? Якщо так, то в якій формі? Чи є ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» конкурентом для інших відповідачів по справі на ринку роздрібної реалізації СВГ?

20) Яким був ступінь впливу кожного об`єктивного фактору на ринку на конкурентоздатність учасників ринку роздрібної торгівлі СВГ (відповідачів по справі АМКУ № 128-26.13/102-17) через мережу автозаправних станцій у період серпня - вересня 2017р.?

21) Чи підтверджуються факти зупинки АЗК в серпні 2017р. через дефіцит СВГ на АЗК ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ»? Чи є причинно - наслідковий зв`язок між обсягами залишків ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» та зупинкою АЗК ТОВ «ВОГ РИТЕЙЛ»? Якщо так, то чи міг ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» обмежувати або усувати конкуренцію на роздрібному ринку СВГ при дефіциті ресурсу?

22) Чи були затримки постачання СВГ в серпні 2017р. залізничним транспортом? Якщо, так то на який період ці затримки відклали доставку закупленого СВГ в серпні 2017р. на АЗК? І яким чином вони вплинули на роздрібні ціни в серпні 2017р.?

23) Яка частка тіньових АГЗП в Україні в 2016 - 2017рр.? Яка частка на ринку СВГ АЗК WOG з врахуванням тіньового сектору АГЗП? Яким чином тіньовий ринок в Україні впливав на цінову ситуацію в серпні - вересні 2017р.?

24) Яка торгівельна націнка при реалізації СВГ через АЗК була в серпні - вересні 2017р. ТОВ «НафтоТрейд Ресурс»? Який дохід (виручка) ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» від роздрібної реалізації СВГ в серпні - вересні 2016р. та 2017р.? Чи отримав ТОВ «НафтоТрейд Ресурс» в серпні - вересні 2017р. додаткові доходи (вигоди) від роздрібної реалізації СВГ?

12.05.2022 на адресу суду надійшов висновок експертів від 24.02.2022 № 5094/5095/20-72/5096/20-53, складений експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (а.с.18-29 т.7).

Дослідивши вказаний експертний висновок, колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що він не містить повних, чітких та достатніх висновків (відповідей) на поставлені судом питання, у висновку вказано про неможливість вирішення відповідних питань або неможливість встановити обставини, що є предметом дослідження. Крім того, у висновку вказано про відсутність підтверджуючих документів необхідних для проведення дослідження.

Як зазначалось вище, з системного аналізу положень статей 73, 86, 98, 104, 86 ГПК України вбачається, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 ГПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що висновок експертів від 24.02.2022 № 5094/5095/20-72/5096/20-53 не є належним та допустимим доказом у справі, оскільки у ньому відсутні обґрунтовані відповіді на поставлені судом перед експертами питання.

Позивачем не доведено, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права щодо дослідження доказів та/або встановлення обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 128-26.13/102-17 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні щодо позивача, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 128-26.13/102-17, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки Комітету щодо позивача відповідають фактичним обставинам справи № 128-26.13/102-17, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Щодо нарахованого Комітетом та накладеного на позивача штрафу, слід зазначити наступне.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відповідно до частини четвертої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

Як встановлено Рішенням №315-р дохід (виручка) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2017 рік становить 22 802 273 969,00 грн.

Рішенням Комітету на підставі частини першої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ТОВ "Нафтотрейд Ресурс»" у розмірі 5 438 962,00 грн.

Отже, розмір штрафу, накладений Рішенням Комітету, відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції та прийнятий в межах повноважень органів Комітету.

Таким чином, оскаржуване рішення в частині щодо позивача прийняте відповідно до вимог закону та під час розгляду відповідачем справи № 128-26.13/102-17 було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак - в суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду, про те що вимоги позивача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21 червня 2018 року №315-р у справі № 128-26.13/102-17 в частині, що стосується позивача, є необґрунтованими.

Посилання позивача на відсутність в оскаржуваному рішенні суду обов`язкових елементів його мотивувальної частини, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі 910/12645/18 ухвалено у відповідності до вимог статті 238 ГПК України з дотриманням пунктів 2, 3 та 6 частини 4 вказаної статті.

Суд першої інстанції належним чином обґрунтував відсутність підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтотрейд Ресурс».

При цьому, Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищезазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі № 910/12645/18 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі №910/12645/18 має бути залишена без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтотрейд Ресурс» на рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі №910/12645/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.11.2022 у справі №910/12645/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/12645/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 13.04.2023.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді М.Г. Чорногуз

О.В. Агрикова