АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року м. ОдесаСправа № 910/2141/22

Південно-західного апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Таран С.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання: Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

від Приватного підприємства САБІ керівник Дубін І.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації

на рішення Господарського суду Одеської області від 23.01.2023

по справі №910/2141/22

за позовом Приватного підприємства САБІ

до Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації

про стягнення 929 000 грн

ВСТАНОВИВ

Приватне підприємство САБІ звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом в якому просило стягнути з Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації на свою користь 929 000 грн.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що ним було вжито всіх заходів щодо належного виконання умов тендерної документації та приписів Закону України "Про публічні закупівлі". Проте, через недобросовісну та протиправну поведінку відповідача не була досягнення мета тендерної процедури - укладення договору та виконання його умов, що відповідно призвело до завдання позивачеві збитків у вигляді не одержаного прибутку.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 23.01.2023 позов задоволено, стягнуто з відповідача на користь позивача збитки (упущену вигоду) в сумі 929 000 грн.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що відповідач в даному випадку діяв недобросовісно і допустив порушення процедури закупівлі передбаченої Законом на стадії укладання договору, що і стало причиною виникнення даного спору про стягнення збитків (упущеної вигоди).

На переконання суду першої інстанції, скорочення видатків відповідача не мало фінансового впливу на результат проведених торгів, оскільки на момент зазначених відповідачем подій вже була відома остаточна найбільш економічно вигідна пропозиція, тому скорочення видатків ніяким чином не перешкоджало відповідачу у подальшому укладанню договору з позивачем, оскільки грошових коштів було достатньо щоб підписати договір на цінову пропозицію яку надав позивач.

За твердженням місцевого господарського суду, оприлюднена замовником тендерна документація є по суті пропозицією, з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору. Взявши участь у торгах, позивач розраховував укласти з відповідачем відповідний договір, здійснювати надання послуг саме на тих умовах, які були визначені в тендерній документації. Оскільки відповідач приймаючи пропозицію переможця процедури закупівлі, викладеній ним в тендерній пропозиції не вказував на необхідність зниження ціни, то суд дійшов висновку що упущена вигода, яку ПП Сабі мало отримати при наданні послуг становить саме 929 000 грн, що визначено як тендерна пропозиція позивача.

Отже, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність в діях відповідача всіх елементів цивільного правопорушення: протиправної поведінки, завданих збитків та причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками.

Не погодившись із даними рішенням відповідач звернувся з апеляційною скаргою до Південно-західного апеляційного господарського суду в якій просить рішення Господарського суд Одеської області від 23 січня 2023 року у справі №910/2141/22 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

На переконання апелянта, оскаржуване рішення підлягає скасуванню через не з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають

Відтак, на переконання значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та неправильне застосування норм матеріального права.

Так, за твердженням скаржника, розумними витратами із урахуванням таких принципів цивільного права як справедливість, розумність, є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права. До відповідних витрат відносяться, зокрема, але не виключно, виробничі витрати, інформаційні витрати, транспортні витрати, амортизаційні витрати тощо. Такі витрати пов`язуються з виплатою заробітної плати, сплатою податків і обов`язкових платежів, комунальних платежів, витрат на оренду, інших матеріальних і прирівняних до них витрат тощо. Тому розмір упущеної вигоди кредитора має визначатися виходячи з розміру доходу, який він міг одержати, за виключенням його витрат на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права. Покладення лише чистого прибутку в основу розрахунку упущеної вигоди своїм наслідком зумовить недотримання іншого критерію визначення розміру збитків у вигляді упущеної вигоди критерію коменсаційності відшкодування збитків.

Апелянт вважає, що визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних негативних наслідків порушення його прав.

В той же час, як стверджує апелянт, позивач визначає спірну суму упущеної вигоди у розмірі 929 000, 00 грн, що зазначена ним в протоколі розкриття тендерних пропозицій. Вказана сума також зазначена позивачем в проекті договору, що був лише ним підписаний. У зв`язку з цим позивач вважає дохідну частину в розмірі 929 000,00 грн. реальною та доведеною належним чином, при цьому не визначає взагалі витратну частину.

Скаржник також вважає, оскільки договір між сторонами не був укладений, він сам по собі не породжує будь-яких правових наслідків для сторін, зокрема, не породжує зобов`язання відповідача сплатити позивачу зазначену в проекті договору суму. Отже, навіть можливе порушення відповідачем права позивача на укладення договору, що випливає з норм Закону не породжує права позивача вимагати сплати від нього суми, що визначена у якості загальної суми за договором.

Оскільки самого договору не було укладено, на думку скаржника, причинно - наслідковий зв`язок між можливим порушенням відповідачем умов закону щодо відміни тендерної закупівлі та обов`язком сплатити зазначену позивачем в проекті договору суму відсутній.

Як вважає апелянт, стягнення суми у якості упущеної вигоди, що зазначена самим позивачем в проекті договору є безпідставною та такою, що не базується на вимогах закону, принципах справедливості, добросовісності і розумності.

Також, посилаючись на умови проекту договору скаржник зазначає, що наявність повного обсягу фінансування та одержання позитивного експертного висновку, відносно результату проектних робіт, від відповідної спеціалізованої експертної організації є відкладальними умовами в розумінні ч. 1 ст. 212 ЦК України. Тобто це такі обставини, щодо яких невідомо, настануть вони чи ні. За такого, апелянт вважає, що не можливо стверджувати про те, що був би повний обсяг фінансування та позивач одержав би позитивний експертний висновок, відносно результату проектних робіт, від відповідної спеціалізованої експертної організації.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.03.2023 відкрито апеляційне провадження у справі №910/2141/22 за апеляційною скаргою Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації пропущений строк подачі апеляційної скарги на рішення Господарського суду Одеської області від 23.01.2023 та призначено справу до розгляду на 19.04.2023.

Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу від позивача в якому останній просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування своїх заперечень позивач зазначає, що ним в суді першої інстанції повністю доведено, що саме через неправомірну поведінку відповідача та його протиправних дій, позивач не одержав прибуток, на який розраховував, що відповідно до статей 22 та 1166 Цивільного кодексу України, є підставою для стягнення збитків (упущеної вигоди).

Позивач також зазначає, що здійснив розрахунок упущеної вигоди виключно на підставі тендерної пропозиції про ціну предмета закупівлі, та мав очікування щодо сплати за виконані роботи в цілому, відповідно до наданого ним кошторисного розрахунку, оскільки ціна закупівлі була на повний комплекс робіт, тобто на результат таких виконаних робіт у вигляді проектно- кошторисної документації, а не на окремі частини робіт. Тому сума збитків (упущена вигода) становить саме 929 000 грн.

Як відзначає позивач, оприлюднена замовником тендерна документація є по суті пропозицією, з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору. Взявши участь у торгах, позивач розраховував укласти з відповідачем відповідний договір, здійснювати надання послуг саме на тих умовах, які були визначені в тендерній документації. При цьому, учасник закупівлі, якого визнано переможцем, взявши участь у процедурі закупівлі має обґрунтовану впевненість (сподівання) на укладення договору із замовником за результатом такої процедури та отримання майнових вигод від виконання договору.

Тому, на думку позивача, ухилення замовника від належного виконання покладеного на нього умовами проведеної закупівлі обов`язку щодо укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, є порушенням статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", а відповідні дії замовника щодо відміни процедури закупівлі та ухилення від укладення договору є протиправними.

На переконання позивача, оскільки наведені дії замовника закупівлі призводять до порушення прав переможця закупівлі на укладання договору про закупівлю та отримання доходу (майнових вигод), на який він вправі був розраховувати в результаті укладання та виконання договору, такі дії можуть бути підставою для покладення на замовника відповідальності у вигляді збитків.

Під час судового засідання від 19.04.2023 представник позивача надав пояснення у відповідності до яких не погоджується із доводами апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник відповідача (апелянта) у судове засідання не з`явився, однак у власній заяві просив розглянути справу за його відсутності.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 05 квітня 2021 року Департамент містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації, як Замовник оголосив відкриті торги на закупівлю робіт з Виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: Капітальний ремонт фасаду 7-ми поверхової будівлі КНП Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня Миколаївської обласної ради по вул. Миколаївська, 21, м. Миколаїв на очікувану вартість 2 005 812,00 грн. з ПДВ.

Початок аукціону електронною системою Prozorro призначено на 22.04.2021.

22.04.2021 Приватне підприємство САБІ прийняло участь в електронних торгах на закупівлю робіт з Виготовлення проєктно-кошторисної документації по об`єкту: Капітальний ремонт фасаду 7-ми поверхової будівлі КНП Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня Миколаївської обласної ради по вул. Миколаївська, 21, м. Миколаїв.

За результатами електронних торгів остаточна цінова пропозиція позивача становила 929 000,00 грн без ПДВ (оскільки підприємство платник єдиного податку).

Повідомленням від 06.05.2021 № 1 уповноваженою особою відповідача для більш детального розгляду тендерної пропозиції позивача, строк розгляду було продовжено до 20- ти робочих днів.

08 травня 2021 року Уповноваженою особою відповідача через систему Prozorro була висунута вимога про усунення невідповідностей тендерної пропозиції позивача, яка ним була виконана та надано відповідні документи та пояснення.

12 травня 2021 Протоколом розгляду тендерних пропозицій № 4 Уповноваженою особою відповідача, посилаючись на п.1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі було визначено, що учасник не виправив виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, пропозицію ПП САБІ було відхилено.

Не погодившись з таким рішенням, 17 травня 2021 позивач подав скаргу до Постійно діючий адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель у порядку ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі.

02 червня 2021 через електронний майданчик було оголошено повний текст рішення Антимонопольного комітету від 28.05.2021р. № 11872-р/пк-пз, згідно якого скаргу позивача було задоволено та Тендерну пропозицію визнано такою, що відповідає вимогам тендерної документації та Закону України Про публічні закупівлі.

25.06.2021 Протоколом розгляду тендерних пропозицій № 2 Уповноваженою особою відповідача було оголошено ПП САБІ переможцем та згідно п. 8 ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі у цей же день відповідачем на електронному майданчику Prozorro було опубліковано оголошення про намір укласти договір з переможцем, тобто з ПП САБІ.

2 липня 2021 ТОВ "УРБАН КОНСТРАКТ" подало скаргу до Постійно діючий адміністративної колегії антимонопольного комітету України, щодо визначення переможця торгів, з огляду на що відповідно до п. 17 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі електронною системою закупівель автоматично призупинено перебіг строків, установлених ч. 10 та 12 ст. 29, ч. 6 ст. 33,ч. 7 ст. 40 цього Закону.

16 липня 2021 Рішенням від 13.07.2021 № 15965-р/пк-пз Постійно діючою адміністративною колегією антимонопольного комітету України, Компанії "УРБАН КОНСТРАКТ" - було відмовлено у задоволенні скарги

Відповідно до абз. 6 ч. 17 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі перебіг строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду отже з 17 липня 2021 відлік часу на підписання договору з позивачем продовжився.

Відтак, на переконання позивача, Договір повинен був підписаний у період з 19.07.2021 по 28.07.2021 (це період від 10 до 20 днів з моменту оголошення позивача переможцем з урахуванням призупинення на час розгляду скарги Антимонопольним комітетом).

Як стверджує позивач, 22.07.2021 він привіз на адресу відповідача заповнені договори на підпис.

Проте, як зазначає позивач, у цей день керівництво відповідача відмовилося від зустрічі з позивачем, тому Договори були залишені в приймальні на підпис з боку відповідача, про що є відмітка секретаря на супровідному листі вих. № 21/07-1 від 21.07.2021.

26.07.2021 електронною поштою відповідач надіслав лист № 1716-01-24, в якому зазначив що станом на 26.07.2021 змінився підписант і тому договори з боку відповідача не будуть підписуватися.

Позивач наголошує, що він був зацікавлений у виконанні відповідних робіт, що були предметом закупівлі та підписанні Договору у строк визначений Законом України Про публічні закупівлі, а тому листом вих. 27/07/01 від 27.01,2021, запропонував відповідачеві, що сам власноруч заповнить реквізити договору з боку відповідача, але для цього запросив у відповідача необхідну інформацію про підписанта, або як варіант запропонував приїхати та підписати підготовлений договір у день, який призначить відповідач.

Проте, як стверджує позивач, відповідний лист було залишено відповідачем без відповіді та задоволення.

В подальшому, як зазначає позивач для вирішення зазначеного питання в досудовому порядку, він звернувся до Голови обласної Державної адміністрації для сприяння вирішення ситуації, що склалася, оскільки відповідач підпорядковується обласній Державній адміністрації та отримує від них фінансування на оголошену закупівлю (лист вих. 10/08/01 від 10.08.2021), та відповідно до статті 222 Господарського кодексу України надіслав відповідачу претензію № 001 від 04.08.2021 щодо неналежного виконання стороною своїх зобов`язань.

У відповіді на претензію відповідач зазначив, що Розпорядженням голови облдержадміністрації від 17.08.2021 №438-р Про внесення змін до розпису обласного бюджету на 2021 рік було зменшено видатки розвитку спеціального фонду обласного бюджету по головному розпоряднику коштів - департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку облдержадміністрації (за КПКВКМБ 1617322 Будівництво медичних установ та закладів). Даним розпорядженням, було зменшено видатки, зокрема по об`єкту: Капітальний ремонт фасаду 7-ми поверхової будівлі КНП Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня Миколаївської обласної ради по вул. Миколаївська, 18, м. Миколаїв (у тому числі виготовлення проєктно-кошторисної документації та проведення експертизи). З огляду на зазначене та на підставі п.2 ч.5 ст. 32 Закону України Про публічні закупівлі тендер з закупівлі робіт по виготовленню проектно-кошторисної документації за вищевказаним об`єктом визнано таким, що не відбувся.

Позивач не погоджується з причиною відміни торгів у зв`язку зі скороченням фінансування, оскільки на момент коли відповідач повинен був підписати Договір з Позивачем, а саме до 28.07.2021 кошти фактично були виділені замовнику на проведення закупівлі, про це свідчить річний план закупівлі, а скорочення видатків здійснено вже після закінчення встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" строків для укладання договору про закупівлю.

Також позивач зазначає, що згідно Розпорядження Миколаївської обласної Державної адміністрації від 17.08.2021 № 438-р скорочення видатків по спірній закупівлі відбулося лише на 500 000,00 грн, а тому таке скорочення жодним чином не впливає на його цінову пропозицію, оскільки під час проведення аукціону, позивачем за рахунок кроку пониження вартість закупівлі була зменшена на 1 076 812,00 грн, і на момент прийняття Розпорядження Миколаївською обласною Державною адміністрацією, факт економії бюджетних коштів у сумі 1 076 812,00 грн вже був відомий, таким чином отримавши реальну економію за рахунок відкритих торгів, скорочувати видатки не було потреби.

Позивач вважає, що ним було вжито всіх заходів щодо належного виконання умов тендерної документації та приписів Закону України "Про публічні закупівлі". Проте, через недобросовісну та протиправну поведінку відповідача не була досягнення мета тендерної процедури - укладення договору на виконання робіт з виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: Капітальний ремонт фасаду 7-ми поверхової будівлі КНП Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня Миколаївської обласної ради по вул. Миколаївська, 21, м. Миколаїв та виконання його умов.

На переконання позивача, відповідач безпідставно відмовився від виконання своїх обов`язків за результатами відкритих торгів, що свідчить про наявність протиправної поведінки відповідача, оскільки він як переможець торгів, був протиправно позбавлений того, на що він правомірно розраховував у разі укладення та виконання договору відповідачем, а саме, отримання прибутку за результатом виготовлення проектно - кошторисної документації по об`єкту: Капітальний ремонт фасаду 7-ми поверхової будівлі КНП Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня Миколаївської обласної ради по вул. Миколаївська, 21, м. Миколаїв.

Позивач наголошує, що противоправною поведінкою відповідача є порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі, що полягає у відмові відповідача від укладання договору на виготовлення проєктно-кошторисної документації по об`єкту: Капітальний ремонт фасаду 7-ми поверхової будівлі КНП Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня Миколаївської обласної ради по вул. Миколаївська, 21, м. Миколаїв з переможцем відкритих торгів. Шкода виступає у вигляді упущеної вигоди у розмірі 929 000,00 грн, що підтверджує кошторисний розрахунок. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та спричиненням шкоди є прямим. Вина заподіювана школи полягає у неправомірній дії щодо не укладання договору з переможцем у строки визначені ч. 5-6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі.

Отже, як вказує позивач, внаслідок таких протиправних дій відповідача він не одержав прибуток у сумі 929 000,00 грн, на який розраховував, що відповідно до статей 22 та 1166 Цивільного кодексу України, є підставою для стягнення збитків (упущеної вигоди).

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог та задовольнив їх у повному обсязі.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

За змістом ч. 2 ст. 20 ГК України права та законні інтереси суб`єктів господарювання захищаються шляхом, зокрема, відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Отже, відшкодування збитків є однією із форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу положень статті 22 ЦК України, а порушення цивільного права, внаслідок якого особі завдано збитки, є підставою для їх відшкодування.

Правовідносини щодо відшкодування збитків урегульовані положеннями глави 25 "Відшкодування збитків у сфері господарювання" Господарського кодексу України (далі - ГК України) та глави 82 "Відшкодування шкоди" Розділу ІІІ "Окремі види зобов`язань" Книги п`ятої "Зобов`язальне право" ЦК України).

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

У відповідності до ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до положень частини першої статті 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у неодержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

За змістом наведених норм, упущена (втрачена) вигода відрізняється від реальних збитків тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.

Відповідальність у вигляді відшкодування збитків може бути покладено на особу за наявності в її діях складу цивільного правопорушення. На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок між такою поведінкою із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Для застосування такої санкції як стягнення збитків, необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою і збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Цивільно-правова відповідальність - це покладення на правопорушника передбачених законом невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов`язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов`язку нового додаткового.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності).

Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Окрім того, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (ч. 4 ст. 623 ЦК України).

За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди не настає (зазначені висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 року у справі № 3-64гс11, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.10.2018 року у справі №908/2261/17, від 31.07.2019 року у справі № 910/15865/14).

Відповідно до ст. 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на позивача обов`язок довести реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

Крім того, позивач має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (висновки в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 року у справі № 750/8676/15-ц, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 року у справі № 910/12204/17, від 16.06.2021 року у справі № 910/14341/18).

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, завданими потерпілій особі. Позивачу в цій категорії справ слід довести в порядку, передбаченому положеннями частини третьої статті 13, статей 74, 76-77 ГПК України, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними (не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та на прогнозах), а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків (повинні мати чітке документальне обґрунтування). Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 02.03.2021 у справі № 922/1742/20, від 17.02.2021 у справі № 916/450/20, від 03.11.2020 у справі № 916/3563/19, від 20.10.2020 у справі № 910/17533/19, від 26.02.2020 у справі № 914/263/19.

До того ж, вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (висновок в постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 року у справі № 127/16524/16-ц).

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення, оскільки у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер).

Відповідно до частини третьої статті 147 ГК України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону, проте, детальне регламентування методики розрахунку визначення (обчислення) збитків у вигляді упущеної вигоди в діючому законодавстві відсутнє.

при визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди слід враховувати критерій звичайних обставин (умов цивільного/господарського обороту) за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків, а також критерій розумності витрат.

За змістом п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України визначено, що загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

У відповідності до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, вони мають ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Також справедливість, добросовісність, розумність як загальні засади цивільного законодавства є застосовними у питаннях застосування господарсько-правової відповідальності.

Справедливість одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню (пункт 4.1 Рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 року № 15-рп/2004).

Зміст цього принципу (справедливості, добросовісності і розумності) полягає в тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту та нормам закону. Цивільне законодавство ґрунтується на вільному здійсненні цивільних прав, а також добросовісності учасників цивільних правовідносин при здійсненні цивільних прав і виконання обов`язків.

Справедливість як один із фундаментальних принципів права, який закладено безпосередньо в змісті права, в тих правовідносинах формою яких є право, передбачає готовність враховувати інтереси інших сторін, не зловживати своїми правами на шкоду їм, дотримуватися рівності в положенні учасників правовідносин.

За наведеного розумними витратами із урахуванням таких принципів цивільного права як справедливість, розумність, є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

До відповідних витрат відносяться, зокрема, але не виключно, виробничі витрати, інформаційні витрати, транспортні витрати, амортизаційні витрати тощо. Такі витрати пов`язуються з виплатою заробітної плати, сплатою податків і обов`язкових платежів, комунальних платежів, витрат на оренду, інших матеріальних і прирівняних до них витрат тощо.

Тому розмір упущеної вигоди кредитора має визначатися виходячи з розміру доходу, який він міг одержати, за виключенням його витрат на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

Покладення лише чистого прибутку в основу розрахунку упущеної вигоди своїм наслідком зумовить недотримання іншого критерію визначення (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди критерію коменсаційності відшкодування збитків.

Тож визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних негативних наслідків порушення його прав.

Отже при визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди слід керуватися такими критеріями її розрахунку (обчислення) як: 1) звичайні обставини (умови цивільного/господарського обороту); 2) розумні витрати; 3) компенсаційність відшкодування збитків.

Зазначені висновки щодо критеріїв визначення підстав та розміру упущеної вигоди зазначені Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в постанові від 30.09.2021 по справі №922/3928/20.

Колегія суддів зазначає, що спірні правовідносини сторін регулюються Законом України "Про публічні закупівлі", саме порушенням норм цього Закону відповідачем неправомірною відміною торгів та не укладенням договору - позивач обґрунтовує позовні вимоги, вважаючи цю обставину підставою до понесення ним збитків у вигляді упущеної вигоди.

Згідно з частиною першою, другою статті 20, частиною першою статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі, під час якої тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до ст. 10 цього Закону.

У відповідності до ч. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Умовою ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Згідно з ч. 1 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до п`ятої та шостої частин наведеної статті, замовник укладає договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею (частини сьома статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі").

Отже з моменту визначення переможця закупівлі та встановлення відповідності пропозиції учасника (переможця процедури закупівлі) вимогам тендерної документації й вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" відміна процедури закупівлі, у порядку, передбаченому частиною першою статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" є неможливою.

З прийняттям замовником у встановленому порядку рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюдненням ним відповідного повідомлення, у нього виникає право і одночасно обов`язок укласти належним чином договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів (висновок в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.01.2021 року у справі № 925/1525/19).

Єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Відповідний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 06.02.2020 року у справі № 904/4036/18, від 15.04.2021 року у справі № 910/836/20, від 01.06.2021 року у справі № 910/840/20.

За таких підстав судова колегія вважає, що у даному випадку відповідачем дійсно допущено порушення вищенаведених вимог Закону України "Про публічні закупівлі", яке полягає у безпідставній відмові від підписання договору за результатами проведених торгів.

На переконання колегії суддів, ухилення замовника від належного виконання покладеного на нього умовами проведеної закупівлі обов`язку щодо укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, є порушенням статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", а відповідні дії замовника щодо відміни процедури закупівлі та ухилення від укладення договору є протиправними.

За таких умов учасник закупівлі, якого визнано переможцем, взявши участь у процедурі закупівлі має обґрунтовану впевненість (сподівання) на укладення договору із замовником за результатом такої процедури та отримання майнових вигод від виконання договору.

Оскільки наведені дії замовника закупівлі призводять до порушення прав переможця закупівлі на укладання договору про закупівлю та отримання доходу (майнових вигод), на який він вправі був розраховувати в результаті укладання та виконання договору, такі дії можуть бути підставою для покладення на замовника відповідальності у вигляді збитків, в тому числі, упущеної вигоди.

Судова колегія звертає увагу, що визначення способу захисту порушеного права є невід`ємним процесуальним правом позивача, яким він користується на власний розсуд, тоді його оцінка відповідності та наявності підстав для захисту такого права є обов`язком суду (висновок, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 року у справі № 921/346/18).

Надаючи оцінки наявності вини відповідача, колегія суддів зазначає, що однією з підстав відміни закупівлі відповідач вказав скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Однак, відповідачем не надано суду доказів того, що відповідні видатки дійсно були скорочені після оголошення про проведення закупівлі та до публікації повідомлення про намір укласти договір з позивачем, адже після такої публікації скорочення видатків, як одностороння дія не може бути підставою для відмови в укладенні договору з переможцем торгів.

Слід також відзначити, що Розпорядженням Миколаївської обласної Державної адміністрації від 17.08.2021р. № 438-р було зменшено видатки розвитку спеціального фонду бюджетного розвитку обласного бюджету по об`єкту Капітальний ремонт фасаду 7-ми поверхової будівлі КНП Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня Миколаївської обласної ради по вул. Миколаївська, 21, м. Миколаїв у тому числі виготовлення проектно- кошторисної документації та проведення експертизи) лише на суму 500 000,00 грн.

На момент прийняття Розпорядження вже був відомий факт економії бюджетних коштів за рахунок кроку пониження під час аукціону на суму 1 076 812,00 грн. При цьому якщо приймати до уваги, що скорочення грошових видатків на закупівлю були за рахунок оголошеної вартості закупівлі залишок коштів складає 1 505 812,00 грн. (2 005 812,00 (Ціна оголошеної закупівлі) - 500 000,00 (Скорочення видатків) = 1 505 812,00 грн. За результатами електронних торгів остаточна цінова пропозиція Позивача становить: 929 000,00 грн.

Таким чином, скорочення видатків не мало фінансового впливу на результат проведених торгів, оскільки на момент зазначених відповідачем подій вже була відома остаточна найбільш економічно вигідна пропозиція, тому скорочення видатків ніяким чином не перешкоджало відповідачу у подальшому укладанню договору з позивачем, оскільки грошових коштів було достатньо щоб підписати договір на цінову пропозицію яку надав позивач.

До того ж, суд апеляційної інстанції зауважує, що після прийняття рішення про визнання торгів такими що не відбулись з підстав скорочення видатків, відповідач вже через два місяці, а саме 05.11.2021 оголосив закупівлю на аналогічні послуги: виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: Реконструкція комунального некомерційного підприємства Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня Миколаївської обласної ради за адресою : вул. Миколаївська, 21 в м. Миколаєві на більшу сума, а саме на 11 350 000,00 грн.

За таких підстав судова колегія констатує наявність вини відповідача у вищенаведеному порушенні вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з тим, досліджуючи обґрунтованість суми збитків у вигляді упущеної вигоди, що заявлена позивачем до стягнення в межах заявлених вимог, судова колегія зазначає таке.

Так, як вбачається зі змісту позовних вимог, позивач визначає спірну суму упущеної вигоди у розмірі, що зазначена ним в тендерній пропозиції у якості ціни на послуги, які він пропонує надати за договором 929 000 грн.

На підтвердження понесених витрат у вигляді упущеної вигоди, позивач надав до суду першої інстанції разом із позовною заявою розрахунок на виконання робіт по закупівлі з Виготовлення проєктно-кошторисної документації по об`єкту: Капітальний ремонт фасаду 7-ми поверхової будівлі КНП Миколаївська обласна дитяча клінічна лікарня Миколаївської обласної ради по вул. Миколаївська, 21, м. Миколаїв у вигляді зведеного кошторису №124 та кошторисів 1-4, які також були додані позивачем до тендерної пропозиції.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі № 924/233/18).

Оскільки упущена вигода є категорією визначення та розрахунок якої потребує урахування, зокрема, звичайних умов обороту, справедливості, розумності, компенсаційності відшкодування, які є оціночними поняттями, очевидно, що доведення таких обставин передбачає існування ряду міркувань (умовиводів), ймовірностей, а отже має здійснюватися із застосуванням стандарту переваги більш вагомих доказів, тобто, коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

За цих умов збитки у вигляді упущеної вигоди підлягають відшкодуванню у разі: 1) коли заявлений кредитором не отриманий дохід (майнова вигода) був у межах припущення сторін на момент виникнення зобов`язань; 2) втрата доходу є результатом порушення зобов`язання іншим контрагентом (боржником); 3) дохід не є абстрактним і може бути доведеним із розумним рівнем впевненості.

Водночас суд апеляційної інстанції звертає увагу, що за змістом частини першої статті 42, частини першої статті 44 ГК України будь-яка підприємницька діяльність суб`єктів господарювання здійснюється на підставі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику. Тому суб`єкти господарювання повинні враховувати наявність таких ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ними дій, а суди, розглядаючи справи, предметом яких є стягнення упущеної вигоди, повинні встановити чи є наслідки, на які посилається позивач, упущеною вигодою чи такі наслідки є результатом власних комерційних прорахунків суб`єкта господарювання (висновки, викладені у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.03.2021 року у справі № 908/2261/17).

Позивач, звертаючись до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.

Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 року у справі №924/831/17, від 28.11.2019 року у справі № 910/8357/18, від 12.06.2020 року у справі №906/775/17, від 13.05.2021 року у справі № 910/4682/20).

За змістом статті 86, частини п`ятої статті 236, статті 237 ГПК України господарський суд має з`ясовувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується.

В законодавстві про бухгалтерський облік та звітність прибуток розуміється як сума, на яку доходи перевищують пов`язані з ними витрати, а дохід - як збільшення економічних вигід у вигляді надходження активів або зменшення зобов`язань, які призводять до зростання власного капіталу (за винятком зростання капіталу за рахунок внесків власників). Що стосується доходу, то він визначається як "збільшення економічних вигід у вигляді надходження активів або зменшення зобов`язань, які призводять до зростання власного капіталу (за винятком зростання капіталу за рахунок внесків власників)" (п. 3 Розд. I Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності").

Як вже було вказано вище, витратами є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

До відповідних витрат відносяться, зокрема, але не виключно, виробничі витрати, інформаційні витрати, транспортні витрати, амортизаційні витрати тощо. Такі витрати пов`язуються з виплатою заробітної плати, сплатою податків і обов`язкових платежів, комунальних платежів, витрат на оренду, інших матеріальних і прирівняних до них витрат тощо.

Тому розмір упущеної вигоди кредитора має визначатися виходячи з розміру доходу, який він міг одержати, за виключенням його витрат на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

Покладення лише чистого прибутку в основу розрахунку упущеної вигоди своїм наслідком зумовить недотримання іншого критерію визначення (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди критерію коменсаційності відшкодування збитків

Однак, колегія суддів зазначає, що з наданих позивачем доказів на підтвердження понесення збитків у вигляді упущеної вигоди, неможливо самостійно встановити прибуток, який би одержав позивач у разі, якщо й його права не були порушені з боку відповідача.

До того ж, надані позивачем докази не містять відомостей на підставі яких суд міг би самостійно встановити вартість витрат на отримання доходів, які поніс би позивач, якби не відбулося порушення його права з боку відповідача.

Позивачем не було надано суду докази, які б свідчили про реальність неодержаних позивачем доходів в заявленому розмірі та підтверджували дійсність отримання позивачем доходу у відповідному розмірі, якби відповідачем не було порушено вимог чинного законодавства щодо підписання з позивачем відповідного договору за результатами проведених закупівель, наприклад, договорів, угод, тощо, із яких би суд міг точно встановити дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання відповідних грошових сум, до матеріалів справи додано позивачем не було.

Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що у наявних матеріалах справи містяться надані позивачем кошториси в яких деталізовано роботи, які мав би виконати позивача у разі укладення договору з відповідачем та їх вартість (т.1, а.с. 9-14).

Однак, з наведених кошторисів не вбачається за можливе встановити реальний розмір прибутку (доходу), який одержав би позивач у разі укладення з відповідачем договору за результатами проведених торгів.

Позивачем надано до позову відповідну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які можуть виконувати роботи за договором, яким мав бути укладений з відповідачам, однак, з наданих позивачем документів не вбачається за можливе визнання кількості відповідних працівників, які будуть залучені до виконання усіх робіт, розмір їх заробітної плати (в залежності від кількості годин, днів або виконання певного виду робіт), тощо, що в свою чергу дозволило б суду здійснити розрахунок прибутку позивача, який він міг би отримати у вигляді заробітної плати власних працівників.

Колегія суддів також зазначає, що до витрат відносяться виробничі витрати, інформаційні витрати, транспортні витрати, амортизаційні витрати тощо, які були понесені позивачем у зв`язку з порушенням його прав з боку відповідача.

Однак, з даних кошторисів не можливо встановити витрати, які пов`язані з виплатою заробітної плати, сплатою податків і обов`язкових платежів, комунальних платежів, витрат на оренду, інших матеріальних і прирівняних до них витрат тощо.

До складу наданого позивачем кошторису віднесено розрахунок вартості експертизи у сумі 32 340 грн, така ж сама вартість експертизи вказана позивачем у договірній ціні на виконання проєктно-вишукувальних робіт (т.1, а.с. 13-14, а.с. 58-59), однак доказів на підтвердження того, що позивачем станом на час звернення із даним позовом вже понесено витрати пов`язані з проведенням такої експертизи, зокрема залучено відповідного експерта, укладено з ним договір на проведення експертизи, тощо наявні матеріли справи не містять, а позивачем надано не було.

До того ж, у кошторисі №2 позивачем вказано характеристики види робіт, а саме відшукання знаків полігонометрії по лінійним прив`язкам, комплексні інженерно-геодезичні вишукування на забудованих територіях складанням плану в масштабі 1:500, збір і систематизація по об`єкту матеріалів топографічних зйомок у масштабах 1:5000-1:500, складання програми (проекту виконання) інженерно-геодезичних і гідрографічних вишукувань, витрати по внутрішньому транспорту (відстань: 15 км), вартість робіт, які виконуються в польових умовах, метрологічне забезпечення єдності точності засобів вимірів, додаткові амортизаційні відрахування.

Втім, у даному випадку, позивачем також не надано жодних належних та допустимих доказів, які б достеменно свідчили про те, що станом на час відмови відповідача від укладення договору або звернення із даним позовом до суду першої інстанції, позивач вже поніс відповідні витрати, пов`язані з виконанням умов договору, зокрема здійснив комплексні інженерно-геодезичні вишукування на забудованих територіях, склав програми інженерно-геодезичних і гідрографічних вишукувань, поніс витрати по внутрішньому транспорту або здійснив додаткові амортизаційні відрахування.

Слід також відзначити, що у відповідності до зведеного кошторису №124 до загальної суми тендерної пропозиції у розмірі 929 000 грн, позивачем включено єдиний податок 5% у розмірі 46 450 грн, який відповідно не може бути врахований під час визначення загальної вартості робіт, які мав би виконати позивач у разі укладення відповідного договору з відповідачем.

Окрім того, позивач (кредитор) повинен довести факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню (висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 року у справі № 908/2486/18, від 15.10.2020 року у справі №922/3669/19, від 16.06.2021 року у справі № 910/14341/18).

При цьому слід мати на увазі, що тлумачення змісту частини 2 статті 22 ЦК України, частини 2 статті 224, статті 225 ГК України свідчить, що упущена вигода, будучи складовою поняття "збитки", на відміну від реальних збитків, фактичну вартість яких можна виявити на основі оцінки прямих майнових втрат, завданих особі, пов`язана з тим реальним приростом, збільшенням її майнової сфери, якого можна було б очікувати за звичайних обставин, якби ці обставини не були порушені неправомірною поведінкою боржника.

Однак, колегія суддів зазначає, що позивачем не надано, а наявні матеріли справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ним вживались певні заходи, зокрема але не виключно, придбав будь-які товари, послуги, тощо необхідні під час виконання умов договору, який мав бути укладений між сторонами, залучав спеціалістів, експертів, інших осіб до виконання певних робіт або вживав будь-яких інших заходів задля одержання доходу за договором, який не був укладений з відповідачем.

З урахуванням наведеного, судовою колегією не встановлено законних підстав до покладення на відповідача обов`язку сплатити спірну суму на користь позивача, оскільки останнім не доведено розміру заявленої до стягнення суми упущеної вигоди.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно визначити розмір заявлених позивачем до стягнення збитків, оскільки позивачем не було надано належних та допустимих доказів з яких можливо було б встановити дійсний розмір доходу, який позивач міг би отримати у разі укладення договору, а також розмір витрат на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

Враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини щодо недоведеності позивачем понесених збитків та їх розміру, колегія суддів вважає помилковим посилання місцевого господарського суду на протиправне втручання відповідача у право позивача на мирне володіння майном в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги твердження позивача про необхідність застосування висновків Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постановах від 23.10.2019 року у справі №909/190/18 та від 13.01.2021 року у справі № 925/1525/19, з огляду на таке.

За змістом висновків суду касаційної інстанції наведених у вказаних постановах, учасник, який був визнаний переможцем закупівлі, однак згодом втратив право на укладення договору про закупівлю через протиправну відміну замовником процедури закупівлі, може стягнути з замовника закупівлі збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди, пов`язані зі втратою ним права на укладення договору про закупівлю та отримання доходу (майнових вигод) від виконання відповідного договору (висновок).

Як вбачається з обставин, що встановлені судами у вищенаведених справах, які схожі з даною справою підставами звернення позивачів з позовами про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, що виникли з позадоговірних відносин через відсутність належним чином укладеного договору про закупівлю з переможцем торгів, проте у зазначених справах спірна сума прибутків (упущеної вигоди), які позивачі планували одержати у разі виконання договору закупівлі послуг з постачання електричної енергії становлять різницю між вартістю обсягу електричної енергії, що мав бути переданий відповідачам, та собівартістю такого обсягу електричної енергії на ринку за вирахуванням податку на прибуток.

Проте в межах даної справи, яка наразі переглядається судом апеляційної інстанції, позивач вважає неотриманим прибутком загальну суму майбутньої закупівлі, безвідносно до ціни за конкретні послуги та визначення їх обсягу.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає заявлені позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а тому вважає рішення суду першої інстанції про задоволення позову помилковим.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

По справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу підлягає задоволенню, оскаржуване рішення скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

У відповідності до приписів ст. 129 ГПК України, враховуючи прийняття судом апеляційної інстанції рішення про задоволення апеляційної скарги, судові витрати понесені скаржником у суді апеляційної інстанції, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 23.01.2023 по справі №910/2141/22 скасувати.

У задоволенні позову відмовити повністю.

Стягнути з Приватного підприємства САБІ на користь Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проектів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації 20 902 грн 50 коп судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 20.04.2023.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Таран С.В.

Суддя Філінюк І.Г.