ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2023 р. Справа №914/217/22

Західний апеляційний господарський суд, в складі:

головуючого(суддідоповідача): Кордюк Г.Т.

суддів: Плотніцького Б.Д.

Скрипчук О.С.

Секретар судового засідання Клебан Н.А.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОМАГРОРЕСУРС», №644 від 29.12.2022 (вх.№01-05/3213/22 від 30.12.2022)

на рішення Господарського суду Львівської області від 02.12.2022, суддя: Березяк Н.Є., м. Львів, (повний текст рішення складено 12.12.2022),

у справі № 914/217/22

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОМАГРОРЕСУРС», м. Кривий Ріг,

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання недійсним в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 року №63/77-р/к у справі №63/1-01-31-2021

за участі представників:

від позивача Дорошенко С.О.

від відповідача Оленюк С.Л.

В С Т А Н О В И В :

25.01.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМАГРОРЕСУРС» звернулось із позов до Господарського суду Львівської області до Західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 02.12.2022 у справі №914/217/22 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Приймаючи вказане рішення у справі, місцевий господарський суд виходив з того, що позовні вимоги заявлено не обґрунтовано, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності, відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд відмовив у задоволенні позовних вимог.

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОМАГРОРЕСУРС» звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою №644 від 29.12.2022 (вх.№01-05/3213/22 від 30.12.2022) у якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 16.05.2022 у справі №914/217/22 та прийняти нове про задоволення позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає:

- суд першої інстанції не з`ясував та не дослідив ту обставину, що відповідач, порушивши положення пункту 26 Тимчасових правил розгляду справи в частині належного повідомлення позивачу інформації про попередні висновки по справі № 63/1-01-31-2021, а також дати, часу та місця розгляду відповідної справи, чим значно обмежив процесуальні права позивача в частині подання заперечень, письмових пояснень тощо з приводу наведеного в попередніх висновках по справі;

- обґрунтовуючи власний висновок про наявність єдності інтересів позивача і ТзОВ «ЛЕГ», відповідачем жодним чином не досліджено ані підстав, ані правову природу, ані предмет господарських відносин між даними суб`єктами, хоча останні є вільні, як у виборі виду здійснення власної діяльності, так і у виборі інших суб`єктів господарювання, що будуть залучатись до правовідносин за такою діяльністю. Це також свідчить про те, що учасники, перебуваючи у певних господарських відносинах, можуть брати участь в одній процедурі закупівлі, не будучи обізнаними щодо інших учасників конкретної процедури закупівлі, які є їх контрагентами, та відповідно не узгоджуючи свою поведінку участі в торгах. При цьому, відповідачем не врахованого факту наявності у позивача господарських відносин з іншими суб`єктами господарювання, тобто не приведено аргументів чому відносини позивача і ТзОВ «ЛЕГ» можна вважати «сталими», на відміну від відносин з іншими контрагентами. Щодо інших суб`єктів господарювання, з якими позивач має господарські відносини, останній повідомляв відповідача у Супровідному листі, з якого вбачається, що позивач протягом 2017-2020 років здійснював активну господарську діяльність більш ніж з 70-ма іншими суб`єктами господарювання. Окрім того, жодного дослідження статутних документів позивача на предмет відсутності пов`язаності або відносин контролю між позивачем та ТзОВ «ЛЕГ» відповідач не здійснював, а також не надав оцінку тій обставині, що номенклатура позивача не складається виключно з продукції виробництва ТзОВ «ЛЕГ», адже крім дилерських відносин з ТзОВ «ЛЕГ», позивач має дилерські відносини з іншими підприємствами.

Щодо пункту «властивості файлів» Розділу IV «Аналіз поведінки відповідачів» Рішення АМК:

- з інформації у Пункті 2 даного рішення, вбачається, що незважаючи на факт неодноразового направлення на адресу позивача вимог про надання інформації, відповідачем щодо обставин та «ознак» описаних в Пункті 2 жодної інформації та/або пояснень у позивача не запитувалось, однак, слід зауважити, що у супровідному листі № 393 від 18 вересня 2020 року на вимогу про надання інформації від 17 червня 2020 року № 63-02/2493, позивач самостійно надав інформацію щодо способів та джерел формування документів, які входили до спірних торгів, зокрема, з приводу того що:

1) Для підготовки тендерної документації, збору документів, отримання довідок ТОВ «Промагроресурс» третіх осіб не залучав;

2) Для отримання сертифікатів, зразків паспортів, технічної документації на товар, який пропонував ТОВ «Промагроресурс» у складі тендерних пропозицій, позивач звертався до виробника товару, а саме ТзОВ «ЛЕГ»;

3) Під час підготовки тендерних пропозицій, що подавалися для участі у торгах, використовувалися документи, що були взяті з відкритих доступних джерел та засобів масової інформації, мережі інтернет, баз даних, відкритих для вільного користування;

4) Під час підготовки пропозицій Позивач застосовував норми та положення Закону України «Про публічні закупівлі», а для участі у закупівлях та інших торгах, в який позивач приймав участь, використовувались як стандартні форми довідок, листів.

Однак, зі змісту наведеного можна зробити висновок, що відповідачем у власному рішенні жодним чином не досліджувалась та не враховувалась інформація, що надана у вищезазначеному листі. Більше того, відповідачем за Закупівлею-1, Закупівлею-2, Закупівлею-3 та Закупівлею-8 не здійснювався «аналіз властивостей електронних файлів», жодної інформації, пояснень або доказів з цього приводу не наводиться. Дана обставина судом першої інстанції жодним чином досліджена не була, при цьому жодних підстав або мотивів неврахування вказаного факту при ухваленні рішення судом не наведено. Також, Відділенням у Рішенні не зазначено жодної аргументації або доказів з приводу наявності причинно-наслідкового зв`язку між тим, що певна кількість файлів тендерних пропозицій позивача та ТзОВ «ЛЕГ» створені та опубліковані в форматі PDF версія 1.3., та інкримінованою учасникам «координацією дій між відповідачами». Відділенням не досліджено та жодним чином не надано оцінку тому факту, що за всіма Закупівлями 1-25 учасники сторін на вимогу замовників мають надавати оригінали документів в електронному (а відповідно сканованому) вигляді, зокрема, шляхом формування файлів формату PDF. В межах власного рішення Відділенням не зазначено, як формат PDF та версія програм 1.3 у файлах позивача та ТзОВ «ЛЕГ» призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів. Крім того, позивачем для створення файлів в форматі «PDF 1.3» не використовувалась програма «Canon», проте відповідачем не було досліджено факту, яким саме програмним забезпеченням здійснювалось створення таких файлів. Водночас, використання позивачем та ТзОВ «ЛЕГ» жодним чином не доводить і не може доводити «координацію дій між відповідачами» або наявності факту антиконкурентної узгодженої поведінки позивача. Однак, судом першої інстанції не надано належної оцінки даній обставині.

- Відділенням здійснювався відбір файлів виключно із Закупівель 4, -5, -7, -10, -11, -12, -14, -15, -16, -17, -18, -19, -20, -21, -22, -23, -24. Тобто, Закупівлі -1, -2, -3, -6, -8, -9, -13, -25 взагалі не розглядалися в процесі «аналізу властивостей електронних файлів». Окрім того, враховуючи зміст приведених порівняльних таблиць та вказаний в них обсяг Закупівель, вбачається, що вказані відповідачем обставини та «ознаки», що, на його думку, «підтверджують координацію дій між відповідачами», останнім виявлено тільки в Закупівлях - 4, -5, -7, -10, -11, -12, -14, -15, -16, -17, -18, -23. Тобто, у Закупівлях -19, -20, -21, -22, -24, з яких також здійснювався відбір файлів для проведення «аналізу властивостей електронних файлів, відповідачем таких обставин та «ознак» виявлено не було. Таким чином, вбачається, що відповідачем не проводився «аналіз властивостей електронних файлів» за кожною із Закупівель -1 25, а відтак останнім не могло бути надано належної оцінки поведінки позивача та ТзОВ «ЛЕГ» у всіх вказаних Закупівлях. Виходячи ж зі змісту висновків Відділення, обставини та «ознаки», що, на його думку, «підтверджують координацію дій між відповідачами» за одними торгами, інтерпретуються останнім як доведений факт сталої поведінки позивача та ТзОВ «ЛЕГ» за всіма іншими торгами. Відповідач мав надати оцінки поведінці позивача під час участі у кожній Закупівлі окремо, та був зобов`язаний оцінювати дії позивача в розрізі кожних торгів. А натомість, одна частина торгів взагалі не розглядалася та не досліджувалась , за другою ж частиною жодних обставин та/або «ознак» виявлено не було. Судом першої інстанції не було надано ані належної, ані будь-якої іншої оцінки даній обставині;

- у Рішенні АМК підтверджено відсутність фактів використання позивачем та ТзОВ «ЛЕГ» спільного комп`ютерного обладнання, спільних IP-адрес, спільного доступу до мережі Інтернет при формуванні та завантаженні файлів, про спільність ознак яких зазначає відповідач. Також підтверджено відсутність факту підготовки вказаних файлів позивача та ТзОВ «ЛЕГ» однією особою жодної інформації або тверджень щодо цього відповідач у рішенні АМК не наводить;

- відповідачем не враховано той факт, що позивач, будучи дилером ТзОВ «ЛЕГ» та пропонуючи продукцію виробництва останнього в Закупівлях, не міг надати будь-які інші документи в підтвердження якості продукції та належності виробництва, аніж ті, що стосувались такої продукції. Більш того, надання інших документів, аніж документів виробника було б свідченням надання недостовірної інформації про продукцію та прямим порушенням вимог тендерних документацій замовників та Закону України «Про публічні закупівлі»;

- відповідач уникає того факту, що більшість приведених ним файлів позивача повторюються від закупівлі до закупівлі, тобто ним не враховується логічність повторюваності використання одного і того ж файлу дилером, що містить актуальний документ виробника, в наступних закупівлях;

Щодо пункту «Особливості в оформленні документації»:

- щодо змісту довідок, на які посилається відповідач в Рішенні АМК, слід зауважити, що зазначені в них таблиці у кожного з учасників відрізняються: за формою та розміром граф, найменуванням стовпчиків таблиці, підкреслюванням, розміром шрифтів, виділенням текстових частин, змістом. Окрім того, при виборі найменування документів позивач дотримувався вимог тендерної документації замовників. Документи з цього приводу були надані позивачем суду першої інстанції в якості додатків до позовної заяви для порівняння та належної оцінки, проте наведені докази судом було проігноровано;

- позивач та ТзОВ «ЛЕГ», вказавши однакові строки поставки продукції та оплати з однаковим підкресленням, на що посилається відповідач у Рішенні, фактично виконували прямі вимоги тендерної документації замовника. Строки ж зазначені обома учасниками було обумовлені граничними строками, визначеними у тендерній документації для поставки продукції було обрано найдовші, для оплати було обрано найкоротші, тобто строками, що відображаються найвигідніші умови;

Щодо пункту «Синхронність дій у часі»:

- зі змісту поданих відповідачем таблиць неможливо визначити, момент якої дії зазначено у відповідних позиціях таблиці. Крім того, незрозуміло, яке значення має час «входу до кабінету» так як він співвідноситься із «поданням пропозиції» і «створенням пропозиції»;

- відповідач оминає пояснення з приводу того факту, що тендерні пропозиції подавались позивачем та ТзОВ «ЛЕГ» зі своїх власних окремих IP-адрес. При цьому, місцем знаходження позивача є місто Кривий Ріг, а ТзОВ «ЛЕГ» - Харків. Тобто «координація дій», яка на думку Відповідача, мала місце в один день щодо кожних Закупівель з приводу подання пропозицій, могла відбутися тільки з використанням засобів телефонного зв`язку або електронного листування. Окрім того, позивачем у Супровідному листі було надано номери всіх наявних у використанні телефонів останнього. Також позивачем було надано інформацію щодо адрес електронних поштових скриньок; щодо укладеного ним з Відкритим акціонерним товариством Укртелеком ДФ ЦЕЗ №1. Договору про надання доступу до глобальної мережі Інтернет з використанням технології ADSL №68480-D від 20.08.2007 року; щодо використання ним доступу до мережі Інтернет, наданим орендодавцем приміщення під офіс фізичною особою ОСОБА_1 (договір про послуги «Домашній Інтернет з Київстар»). Копії підтверджуючих документів надавались відповідачу з вказаним супровідним листом.

- електронне листування між позивачем та ТзОВ «ЛЕГ» здійснювалось виключно щодо Закупівель -6, -7, -8, -9, -10, а саме в день подання тендерних пропозицій лише один раз, 11.10.2018 року, проте відбувалось воно в рамках ведення звичайної господарської діяльності, ніяк не пов`язаної з публічними закупівлями, зокрема 25.10.2028 року, згідно видаткової накладної №Л-00000770 від 25.08.2018, позивач отримав від виробника, ТзОВ «ЛЕГ», партію продукції на суму 37 015, 25 грн.

- телефонні з`єднання учасники здійснювались виключно щодо Закупівель -5, -9, -10, жодне з яких не припадає на дати подання пропозицій, зазначених відповідачем у поданих таблицям;

Щодо пункту «Електронні засоби зв`язку»:

- відповідач ґрунтує власну позицію щодо обміну інформацією, між позивачем та ТзОВ «ЛЕГ» в усіх Закупівлях 1-25, на встановленні ним 14 фактів електронного листування між особами, однак дане спілкування жодним чином не свідчить і не може свідчити про обмін інформацією між суб`єктами господарювання з приводу Закупівель 1-25 і тим паче про антиконкурентну узгоджену поведінку, адже комунікація суб`єктів господарювання, при здійсненні ними господарської діяльності є важливою умовою ефективності такої діяльності;

- відповідачем не було встановлено наявності листування протягом інших років (2017 2020), окрім 2018-го, проте ним же зазначено про доведеність наявності обміну інформацією та «координацію дій» протягом всього строку проведення спірних Закупівель, проте останній мав би доводити наявність електронного листування щодо кожної із Закупівель;

- листування позивача та ТзОВ «ЛЕГ», якщо проаналізувати Закупівлі -6, -7, -8, -9, -10, відбувалось, зазвичай через місяць-два після проведення тієї чи іншої закупівлі, що не може свідчити про обмін інформацією між ними;

Щодо пункту «телефонні розмови»:

- відповідач, окрім посилань на наявність 14-ти фактів електронного листування протягом 2018 року, ґрунтує власну позицію щодо наявності «координації господарської діяльності» між позивачем та ТзОВ «ЛЕГ» в усіх Закупівлях 1-25, на встановленні ним 5-ти фактів з`єднань між номерами телефонів, що належать їм, протягом 2017-2018 року, а також на 3-ьох фактах з`єднань номеру телефону позивача з «анонімним» номером протягом 2018 року, проте ним не було встановлено наявності телефонних з`єднань протягом інших років;

- відповідач інтерпретує обставину наявності незначної кількості телефонних з`єднань між номерами позивача та ТзОВ «ЛЕГ» протягом певного строку, як наявність таких з`єднань протягом усього строку проведення Закупівель 1-25;

- телефонні з`єднання позивача та ТзОВ «ЛЕГ», якщо проаналізувати Закупівлі -6, -7, -8, -9, -10, відбувались, зазвичай через два тижні після проведення тієї чи іншої закупівлі, що не може свідчити про обмін інформацією між ними;

- відповідач, аргументуючи свою позицію, використовує суто оціночне поняття «активні з`єднання», при цьому, вказуючи на такі телефонні з`єднання у кількості двох разів 07.12.2017 року та 11.05.2018 року. Однак відповідач не бере до уваги той факт, що позивач та ТзОВ «ЛЕГ» має різних, жодним чином не пов`язаних між собою контактних осіб в межах системи електронних Закупівель Prozorro (про яких однак сам відповідач зазначає у Рішенні АМК);

Щодо пункту «цінові пропозиції»:

- при здійсненні опису господарської поведінки позивача з приводу реалізації продукції виключно ТзОВ «ЛЕГ», відповідач, в якості альтеративної поведінки для позивача, посилається на наявність «на ринку» продукції «інших виробників з аналогічними технічними характеристиками(зокрема, продукції ТзОВ «Глорія», ТзОВ «Дніпровський завод спеціального обладнання та матеріалів)». З цього приводу слід зазначити, що відповідачем у Рішенні не наведено жодних доказів, що свідчили б про проведення досліджень ринку продукції, що пропонувалась позивачем в закупівлях 1-25. Не зазначаючи жодних висновків, викладених у звіті про результати аналізу відповідного ринку, відповідач одночасно посилається на встановлення ним наявності «на ринку», «інших виробників» продукції «з аналогічними технічними характеристиками». При цьому, відповідач не враховує тієї обставини, що вартість продукції даного виробника (враховуючи вищі показники якості, ніж у конкурентів) є суттєво нижчою за продукцію конкурентів, найменування яких наводить відповідач, що власне і дозволяло перемагати в закупівлях 1-25;

- Позивач та ТзОВ «ЛЕГ» у більшості із Закупівель 1-25 не є єдиними їх учасниками. Характер цінової політики інших учасників у наведених закупівлях, а також якість підготовлених ними тендерних пропозицій суттєвим чином впливали на можливості позивача та ТзОВ «ЛЕГ» одержати перемогу. При аналізі ж закупівель 1-25 вбачається неодноразове скасування таких закупівель з підстав неналежного оформлення тендерних пропозицій всіма учасниками; дискваліфікація інших учасників закупівель з підстав невідповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації тощо. Відповідачем не було досліджено факти впливу на конкуренцію в Закупівлях 1-25 наведених вище фактів, а також обставини участі в торгах інших суб`єктів господарювання. З Рішенням АМК вбачається, що відповідачем приділено увагу виключно поведінці, ціновим та тендерним пропозиціям позивача та ТзОВ «ЛЕГ»;

- Відповідач, зазначаючи про наявність у позивача «обмеженого(контрольованого) ТзОВ «ЛЕГ» поля цінового маневру через нижню межу ціни реалізації товару», жодним чином не коментує та не звертає уваги на факт відсутності між останніми відносин контролю або пов`язаності в розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції». Зі змісту ж сертифікатів вбачається відсутність будь-яких обмежень щодо цінових критеріїв реалізації продукції ТзОВ «ЛЕГ», як і не міститься у ньому умов ексклюзивності дилера;

- Посилання відповідача на незначний обсяг різниці цінових пропозицій позивача та ТзОВ «ЛЕГ» є не логічними, адже справедливим та законним є бажання кожного учасника закупівлі отримати найбільшу вигоду від участі у торгах, а тому суб`єкти господарювання виставляють конкурентні ціни максимально наближені до бюджету закупівлі, передбаченого замовником.

У відзиві на апеляційну скаргу Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України просить залишити рішення Господарського суду Львівської області від 02.12.2022 без змін, а скаргу без задоволення та зазначає:

- рішення №63/77-р/к прийняте з врахуванням вимог законодавства про захист економічної конкуренції;

- для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення наведено Відділенням у рішенні №63/77-р/к;

- для встановлення факту вчинення антиконкурентних дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. Обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій. У рішенні Відділення встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки;

- змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Сукупність обставин, встановлених у рішенні № 77 щодо характеру та кількості співпадінь виключають можливість того, що пропозиції в торгах готувались окремо, без обміну інформацією між ТзОВ «Промагроресурс» та ТзОВ «ЛЕГ». Позивач протягом 2017-2020 років є офіційним дилером(дистриб`ютером) з реалізації вугільно-графітової продукції виробництва ТзОВ «ЛЕГ» на підставі сертифікатів дилера, виданих ТзОВ «ЛЕГ». Наявність господарських відносин зумовлює виникнення суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав і обов`язків та створює умови для обізнаності учасників щодо діяльності та фінансової спроможності один одного, в тому числі, і під час участі в публічних закупівлях;

- властивості завантажених ТзОВ «Промагроресурс» та ТзОВ фірма «ЛЕГ» файлів свідчать про спільні джерела походження цих файлів. Переважна більшість файлів учасників створена у форматі PDF 1.3., із застосуванням програми «Canon», інші параметри файлів однаково не заповнені ( Закупівля -1, Закупівля -2, Закупівля 3, Закупівля 8). Учасники допустили однакові граматичні помилки у Закупівлі 4, - 7, - 11, - 12, - 16, - 23, а також застосували однакові скорочення слів у назвах файлів у Закупівлях - 4, - 5, - 7, - 10, - 11, - 12, - 14, - 15, - 16, - 17, - 18, - 23. Характерною особливістю назв файлів учасників є те, що ім`я файла складається з номера та назви, які співпадають у обох учасників у Закупівлях - 4, - 5, - 7, - 10, - 12, - 14, - 15, - 16, - 18, - 23 ;

- щодо особливостей в оформленні документації, то ТОВ «Промагроресурс» не надавши інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, не мав реального наміру отримати перемогу у торгах та виступив як технічний кандидат. Обидва учасники надали: довідки в табличній формі (закупівля - 1, закупівля - 8), аналогічно оформлені документи з однаковими назвами та ідентичними табличними формами (закупівля - 4), довідки в однаковій табличній формі, яка складається з шести пунктів з однаковим найменуванням (закупівля - 5), однаково оформлені листи підтвердження, однакові умови оплати на підставі виставлених рахунків та строки поставки продукції (закупівля -11, закупівля -12), аналогічні декларації, відхилившись від запропонованої форми (закупівля-14, закупівля-15), гарантійні листи однакового змісту (закупівля -16), інформацію однакового змісту (закупівля - 17), окремими листами інформацію однакового змісту (закупівля - 21, закупівля - 22, закупівля -23, закупівля -25), довідки з однаковими заголовками (закупівля - 24). ТзОВ «Промагроресурс» у документі «Пояснювальна записка» вказав «Учасник торгів ТзОВ фірма «ЛЕГ» (закупівля-18). ТзОВ «Промагроресурс» надав лист - гарантію в особі директора Вишняка С.А., тоді як Вишняк С.А. є директором ТзОВ фірма «ЛЕГ» (закупівля - 16). ТзОВ «Промагроресурс» у жодному з торгів не надавав банківської гарантії, які вимагались замовниками у закупівлях 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25

- Синхронність дій у часі ТзОВ «Промагроресурс» та ТзОВ фірма «ЛЕГ»: у Закупівлях 1, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 24 учасники заходили та подавали пропозиції в один і той же день з невеликою різницею у часі;

- Електронні засоби зв`язку між учасниками під час участі в публічних закупівлях: згідно з листом ТзОВ «УКРНЕТ» від 09.11.2020 № 422/01/01-08, встановлено, що між електронними поштовими скриньками (зареєстрованою за ТзОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС») та (вказаною в реєстраційних даних ТзОВ «ЛЕГ») відбувалось листування у день закупівель 6, 7, 8, 9, 10;

- Телефонні з`єднання між учасниками торгів у період проведення закупівлі 5, - 9, - 10;

- Обидва учасники у Закупівлях 1-25 пропонують продукцію одного виробника ТзОВ «ЛЕГ». ТзОВ «Промагроресурс» жодного разу не перемагало у Закупівлях 1- 25 та не понижувало ціни під час проведення аукціону, що підтверджує відсутність конкуренції між учасниками;

- У позові здійснюється фрагментація доказів у справі №914/217/22 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження їх поведінки;

- Наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків Рішення №63/77-р/к, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події);

- Згідно з оскарженим рішенням на позивача накладено штраф в межах ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 910/13254/17.

Не погоджуючись зі змістом відзиву на апеляційну скаргу, апелянт подав до суду заперечення на відзив та зазначив, що повністю підтримує вимоги та доводи, що наведені ним в апеляційній скарзі та вважає, що відповідач у відзиві на апеляційну скаргу не заперечив та не спростував жоден із доводів та апелянта з приводу того, що дії та бездіяльність відповідача призвели до неповного з`ясування обставин, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано відповідачем встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, що є підставами для визнання недійсним Рішення Відповідача відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

19.03.2023 через систему Електронний суд на адресу Західного апеляційного господарського суду представником позивача надіслані додаткові пояснення № 1903/2023-1 від 19.03.2023р. ( вх.), в яких зазначається наступне:

- Судом першої інстанції при прийнятті Рішення суду не було враховано висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 28.10.2021р. та 08.09.2022р. зі справи № 910/20229/20, від 29.11.2022 року по справі 910/13451/20, від 03.02.2022 у справі № 910/15183/20, від 15.04.2021 зі справи № 910/17929/19, від 08.07.2021 зі справи №915/1889/19, від 10.09.2020 зі справи № 910/23375/17, від 01.10.2020 зі справи №908/540/19. Позивач неодноразово посилався на висновки Верховного Суду із вказаних рішень в Апеляційній скарзі, Запереченні на Відзив на Апеляційну скаргу та Позовній заяві;

- Суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив та не надав належної оцінки обсягу та змісту обставин кожної Закупівлі № 1-25, що зазначені Відповідачем в Рішенні АМК, та на підставі яких ним приймалося рішення про визнання узгодженими дій Позивача та ТОВ фірма «ЛЕГ». Незважаючи на те, що Відділення у своєму рішенні «встановило обставини/ознаки антиконкурентних дій» Позивача лише в деяких Закупівлях з 25-ти, суд першої інстанції без належного дослідження обставин та оцінки даного факту продублював у рішенні суду позицію Відповідача щодо доведеності порушень антиконкурентного законодавства з боку Позивача у кожній з 25-ти Закупівель (окремо);

- В абз. 1 стор. 10, абз. 2 стор. 11 рішення суд першої інстанції зазначає про «неконкурентну цінову поведінку» Позивача в Закупівлях 1-25, при цьому фактично не наводячи жодних аргументів щодо такого висновку.

Судом першої інстанції не досліджено та не надано оцінки наступному: - Відділення посилалось на наявність альтернативних ТОВ фірма «ЛЕГ» постачальників відповідної продукції, у яких Позивач міг би закуповувати товар. Відповідачем в Рішенні не наведено жодних доказів, що свідчили б про проведення досліджень ринку продукції, що пропонувалась Позивачем в Закупівлях 1-25. Відповідач посилається на, нібито, встановлену ним наявність «на ринку» «продукції інших виробників з аналогічними технічними характеристиками» без наведення будь-яких висновків щодо дослідження відповідного ринку (звіту про результат аналізу ринку), а також без наведення висновків щодо дослідження та/або порівняння технічних характеристик продукції «інших виробників» з технічними характеристиками продукції, виробником якої є ТОВ фірма «ЛЕГ». Методика формування ціни, яку Позивач описував неодноразово, ані судом першої інстанції, ані Відповідачем не досліджувалась. Не було надано оцінки впливу методики на характер поведінки Позивача в Закупівлях. Відповідач наводить в Таблиці 46 Рішення АМК порівняння цінових пропозицій Позивача та ТОВ фірма «ЛЕГ», підкреслюючи при цьому незначний обсяг різниці між ними. Такий аналіз здійснений Відповідачем не є логічним, адже справедливим та законним є бажання кожного учасника закупівлі отримати найбільшу вигоду від участі в торгах. А тому суб`єкти господарювання виставляють конкурентні ціни максимально наближені до бюджету закупівлі, передбаченого замовником. За таких умов різниця пропозицій Позивача та ТОВ фірма «ЛЕГ» не могла бути значною. Більш того, Відповідач цілеспрямовано не наводить жодного аналізу цінових пропозицій інших учасників Закупівель 1-25 та аналізу їх поведінки в цих Закупівлях;

- Позивач розподіляв досліджувані доводи і аргументи Відповідача виключно ґрунтуючись на структурі самого Рішення АМК та вимогах діючого господарського процесуального законодавства України до позовних заяв. Саме Відповідачем було розділено власні аргументацію та доводи на блоки «Властивості файлів», «Особливості в оформленні документації» тощо і, що вкрай важливо, саме останнім було надано оцінку в Рішенні кожному з цих блоків окремо. Відповідачем при складанні Рішення було вирвано з окремих Закупівель однорідну ознаку; названо ці ознаки спільними для 25-ти Закупівель та «об`єднано» їх в окремий блок («Властивості файлів», «Особливості в оформленні документації» тощо); і, як результат, надано спільну оцінку кожному з таких блоків, розповсюдивши її на всі 25-ть Закупівель;

- Як вбачається з матеріалів справи, Відповідач не розміщував відповідну інформацію на офіційному сайті Антимонопольного комітету України ані на http://www.amc.gov.ua, ані на https://amcu.gov.ua/. Натомість, публікацію було здійснено на сайті http://westernmtv.amcu.gov.ua, що підтверджується у власних документах, наданих Відповідачем . Посилання Відповідача на надсилання Позивачу листом від 30.09.2021р. № 63- 02/5432 витягу з поданням від 29.09.2021р. № 63-03/234п про попередні висновки у справі 63/1-01-31-2021 також не відповідає дійсності при перевірці трекінгу поштового відправлення 571) на сайті Укрпошти пошукова база позначає, що «Дані про відправлення за номером 571 на даний час відсутні, тому що не зареєстровані в системі».

20.03.2023 на адресу Західного апеляційного господарського суду надійшли пояснення №63-02/619 від 20.03.2023 (вх. №01-04/1940/23 від 20.03.2023), в яких відповідач покликається на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 11.06.2020 у справі №910/10212/10, у справі №914/938/20 від 08.07.2021 з приводу того, що питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України. Відповідач зазначає, що у рішенні адміністративної колегії Відділення від 28.10.2021 №63/77-р/к встановлено дії, які складали кожне з 25 порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Положення статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не містять положень щодо вичерпного кількісного складу доказів, якими слід доводити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Відділення, у якості прикладів, наводить низку постанов Верховного Суду, в яких обліковано докази, подібні доказам, що викладенні в рішенні адміністративної колегії Відділення від 28.10.2021 №63/77-р/к та обґрунтування, зокрема:

- схожість в оформленні документів та однакові властивості файлів одночасно в ТзОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» та ТзОВ фірма «ЛЕГ» не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форма оформлення конкурсних пропозицій у мережі інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувались участі саме в цих закупівлях (постанови ВС КГС від 13.04.2021 у справі №921/120/20, ВС КГС від 08.07.2021 у справі №914/938/20). Зазначені обставини встановлюються органами Антимонопольного комітету України самостійно та не потребують спеціальних знань;

- питання використання назви конкурента у власних тендерних пропозиціях в цій частині відповідає змісту постанови Верховного Суду від 02.04.2019 №914/88/18: « учасник конкурсних торгів підприємство у своїй тендерній пропозиції у змісті вказав назву фірми конкурента товариства..»;

- характер встановлених відносин у рішенні адміністративної колегії Відділення від 28.10.2021 №63/77-р/к договірних відносин свідчить про поєднання інтересів учасників, що усуває непевність, а відтак усувається конкуренція між ними, така правова позиція викладена зокрема у постанові Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №916/1815/17;

- із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах. За таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції. Натомість ТзОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» протягом трьох етапів у 25 торгах не здійснювало пониження ціни, а залишало незмінною первинну пропозицію, що свідчить про відсутність конкурентної волі до перемоги у торгах.

- згідно з рішенням адміністративної колегії Відділення від 28.10.2021 №63/77-р/к на ТзОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» (загальний дохід за 2020 рок відповідно до звіту про фінансові результати склав 2 777,1 тис. грн.) накладено штрафи в межах статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- Згідно з пунктом 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, яке зареєстроване у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299

«Копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам».

Відділенням виконано вищевказаний обов`язок, адже Листом Відділення від 30.09.2021 №63-02/5432 (трекінг поштового відправлення 571) на адресу місцезнаходження ТзОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» надіслано витяг з поданням від 29.09.2021 №63-03/234п про попередні висновки у справі №63/1-01-31-2021 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (отримане ТзОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» 06.10.2021).

У розділі «Інформація щодо попередніх висновків у справах» 04.10.2021 розміщено інформацію щодо попередніх висновків у справі №63/1-01-31-2021 про порушення законодавства про захист економічної інформації.

Автоматизованою системою документообігу суду справу №914/217/22 розподілено до розгляду судді доповідачу Кордюк Г.Т., введено до складу судової колегії суддів Плотніцького Б.Д. та Скрипчук О.С.

Суд визнав достатніми подані матеріали для відкриття апеляційного провадження.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 03.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю ПРОМАГРОРЕСУРС, №644 від 29.12.2022 (вх.№01-05/3213/22 від 30.12.2022) на рішення Господарського суду Львівської області від 02.12.2022, у справі №914/217/22.

Розгляд апеляційної скарги призначити в судовому засіданні на 06.02.2023 о 12 год. 30 хв. у приміщенні Західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Львів, вул. Личаківська, 81 в залі судового засідання № 6.

06.02.2023 у судове засідання з`явились представник позивача Болото О.О. та представник відповідача Оленюк С.Л., надавши свої пояснення та заперечення з приводу апеляційної скарги.

06.02.2023 у судовому засіданні оголошено перерву.

Розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 20.02.2023 о 10 год. 00 хв. у приміщенні Західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Львів, вул. Личаківська, 81 в залі судового засідання № 6.

У зв`язку з перебуванням судді-члена колегії Плотніцького Б.Д. з 20.02.2023 по 21.02.2023 у відпустці, розгляд вищевказаної справи 20.02.2023 не відбувся.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22.02.2023 призначено справу №914/217/22 до розгляду у судовому засіданні на 13.03.2023 о 10 год. 00 хв. у приміщенні Західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Львів, вул. Личаківська, 81 в залі судового засідання №6.

13.03.2023 оголошено перерву у судовому засіданні до 20.03.2023 о 09 год. 40 хв.

У зв`язку з оголошенням повітряної тривоги та задля забезпечення безпеки учасників судового засідання розгляд вищевказаної справи 20.03.2023 не відбувся.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20.03.2023 призначено справу №914/217/22 до розгляду у судовому засіданні на 03.04.2023 о 14 год. 10 хв. у приміщенні Західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Львів, вул. Личаківська, 81 в залі судового засідання.

03.04.2023 о 14 год. 10 хв. у судове засідання з`явились представник позивача Дорошенко С.О. та представник відповідача Оленюк С.Л.

В судовому засіданні представники сторін підтримали свої доводи та заперечення, викладені у апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу, висловили свої міркування з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідно до Розпорядження Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/33-рп/к від 19.02.2021 у справі № 63/1-01-31-2021 розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівель.

28 жовтня 2021 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 63/77-р/к у справі № 63/4-01-31-2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - Рішення № 63/77-р/к). Цим Рішенням № 63/77-р/к постановлено визнати дії ТОВ фірма «ЛЕГ» та ТзОВ «Промагроресурс» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах за предметом закупівлі: "електрощітки" (ДК 021:2015:34630000-2) частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (ідентифікатори закупівлі UA-2017-10-31 -000637-b; UA-2017-12-08-000047-b; UA-2017-12-13-001793-с; UA-2018-04-11 -000220-а; UA-2018-04-18-002553-a; UA-2018-06-13-000058-с; UA-2018-08-13-000308-а; UA-2018-08-20-000515-а; UA-2018-09-24-000016-в; UA-2018-09-28-000009-в; UA-2019-03-20-000194-в; UA-2019-04-16-000026-в; UA-2019-07-25-000106-с; UA-2019-08-29-000211-в; UA-2019-10-04-000703-с; UA-2019-10-11-000471-е; UA-2019-12-27-000853-а; UA-2020-02-19-000022-с; UA-2020-02-25-000707-B; UA-2020-03-04-004217-а; UA-2020-03-04-002068-в; UA-2020-03-05-000365-в;UA-2020-03-19-000025-c;UA-2020-04-08-000126-c; UA-2020-04-10-001321 - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37, 40, 43, 46, 49, 52, 55, 58, 61, 64, 67, 70, 73, накладено на ТОВ «Промагроресурс» штраф у сумі 17000000,00 грн.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Відповідно до частини другої статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища (ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів ( ч.1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

За порушення, передбачені п. 1 ст. 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.

Частиною 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.

У постанові ВС КГС від 02.02.2023 у справі № 910/20567/20, Суд зазначає про те, що ним неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільно домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у Рішенні № 63/77-р/к від 28.10.2021 у справі № 63/4-01-31-2021 встановлені наступні ознаки антиконкурентних узгоджених дій:

- Згідно з додатком 5 до податкової декларації з податку на додану вартість, які подавали ТОВ фірма «ЛЕГ» до ГУ ДПС у Харківській області та ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» до ГУ ДПС у Дніпропетровській області (лист ГУ ДПС у Харківській області від 03.07.2020 № 13720/9/20-40-57-04-22, лист ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 02.07.2020 № 64875/10/04-36-57-80-10, листа ТОВ фірма «ЛЕГ» від 08.07.2020 № 659) та виписок з рахунків ОТ «СКАЙ БАНК», АТ «УкрСиббанк», АТ «ПУМБ», АТ «ОТП Банк», встановлено, що між Відповідачами в 2017-2020 здійснювались операції на митній території України з продажу та придбання, що оподатковуються податком на додану вартість.

Предметом доказування порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є наявність координації поведінки, яка в тому числі може відбуватись між підприємствами які мають сталі господарські відносини, наявність яких хоча і не заборонена законодавством проте сприяє антиконкурентним домовленостям з огляду на тривалу попередню співпрацю та зацікавленість в нарощувані господарських відносин.

Характер встановлених у рішенні договірних відносин свідчить про поєднання інтересів Учасників, що усуває непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Така ж правова позиція викладена Касаційним господарським судом Верховного Суду з постановах від 26.09.2019 у справі № 914/1435/18; від 30.09.2019 у справі № 914/10/18: від 16.04.2019 у справі № 916/1815/17.

Властивості завантажених ТзОВ «Промагроресурс» та ТзОВ «ЛЕГ» файлів, на думку суду, не виключають можливості спільного походження цих файлів, а відтак координацію дій між учасниками.

Як вбачається з матеріалів справи, під час аналізу властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель у Закупівлях 1-25 антимонопольним комітетом, що переважаюча більшість файлів учасників створена у форматі PDF - 1.3, із застосуванням програми «Саnоn», інші параметри файлів однаково не заповнені (Закупівля-1, Закупівля-2. Закупівля-3, Закупівля-8). Учасниками допущено однакові граматичні помилки у Закупівлі 4,7,11,12,16,23, та однакові скорочення слів у назвах файлів у Закупівлях 4,5,7,10,11,12,14,15,16,17,18,23.

Зазначені обставини є відповідними доказами в справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що зокрема, підтверджується:

- постановою Касаційного господарського суду Верховного Суду від 13.04.2021 у справі 921/120/20 у якій вказано: «За результатами аналізу властивостей електронних файлів АМК встановлено, що файли, які завантажені ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона №8» та ДП «Тернопільське управління механізації» у електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих Файлів, а саме, вони створені за допомогою одного програмного забезпечення - VueScan в одній версії pdf 1.3 (Асгоbat 4.x), виробник PDF - PoDoFo). Окремі Файли, зокрема - цінові пропозиції створені в один день - 13.06.2019"; постанові Касаційного господарського суду Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №914/938/20: «... Відділенням встановлено, що документи, подані учасниками торгів, мають однакові властивості, що свідчить про спільну підготовку своїх тендерних пропозицій. Аналіз тендерних пропозицій, поданих відповідачами під час участі у торгах, свідчить про те, що документи, подані ними, мають однакові властивості, зокрема у параметрах «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF».

- Тендерною документацією замовника передбачено надання учасником інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Не надавши ТОВ «Промагроресурс» інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, ставить під сумнів реальність наміру отримати перемогу у торгах. Так як і те, що ТОВ «Промагроресурс» протягом 2017-2020 років жодного разу не перемагало у Закупівлях 1-25, при цьому в матеріалах справи відсутні докази пониження ціни, оскільки зменшення цінової пропозиції підвищує вірогідність перемоги в торгах.

За таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля убезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції.

Пониження ціни є правом, а не обов`язком учасниками аукціону і учасник самостійно визначає доцільність укладення тієї чи іншої угоди, виходячи зі свого фінансово- економічного стану, однак відповідно до ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. Тобто, пониження ціни є суттю аукціону. Однак, первинна та остаточна цінова пропозиція, яку Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОМАГРОРЕСУРС" подавало на торги була не змінною, отже, останній не був зацікавлений у здобутті перемоги на торгах, його участь була направлена на створення видимої (уявної) конкуренції.

TзOB «ПРОМАГРОРЕСУРС» протягом трьох етапів у 25 торгах не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію, що свідчить про відсутність конкурентної волі до перемоги в торгах

Відтак, суд погоджується з думкою відповідача, що нездійснення ТОВ «Промагроресурс» пониження ціни під час проведення аукціону підтверджує відсутність конкуренції між учасниками.

Обидва учасники надали: довідки в табличній формі (закупівля - 1, закупівля - 8), аналогічно оформлені документи з однаковими назвами та ідентичними табличними формами (закупівля - 4), довідки в однаковій табличній формі, яка складається з шести пунктів з однаковим найменуванням (закупівля - 5), однаково оформлені листи підтвердження, однакові умови оплати на підставі виставлених рахунків та строки поставки продукції (закупівля -11, закупівля -12), аналогічні декларації, відхилившись від запропонованої форми (закупівля-14, закупівля-15), гарантійні листи однакового змісту (закупівля -16), інформацію однакового змісту (закупівля - 17), окремими листами інформацію однакового змісту (закупівля - 21, закупівля - 22, закупівля -23, закупівля -25), довідки з однаковими заголовками (закупівля - 24).

Законодавство про захист економічної конкуренції не зобов`язує орган Антимонопольного комітету України обґрунтовувати розмір штрафу, що застосовується, з огляду на його відповідність протиправності порушення та додержання розумного балансу інтересів.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду (норми права, зокрема, статті 52, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), що застосовуються до спірних відносин аналогічні тим, що було застосовано Верховним Судом, викладених у постановах від 27.03.2018 у справі №910/13254/17, від 27.03.2018 у справі №922/1874/17, від 13.02.2018 у справі №910/20661/16, від 20.02.2018 у справі №910/8001/17, від 20.09.2018 у справі №915/17/18, для відступу від якої у господарського суду підстав не має.

Згідно з вимогами тендерної документації Учасники надали довідки щодо не походження продукції з території РФ. При цьому, ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» вказав «Учасник торгів, ТОВ фірма «ЛЕГ». Також ТОВ «Промагроресурс» в документі «пояснювальна записка» вказав «Учасник торгів ТОВ фірма «ЛЕГ».

Питання використання назви конкурента у власних тендерних пропозиціях в цій частині відповідає змісту постанови Верховного Суду від 02.04.2019 № 914/88/18: «...учасник конкурсних торгів Підприємство у своїй тендерній пропозиції, у змісті вказав назву Фірми конкурента - Товариства ...».

Згідно з додатком 2 тендерної документації замовник вимагає надати Лист-гарантію про відсутність підстав відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підтвердження вимоги ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» надав Лист-гарантію за підписом Генерального директора Євтушенка С.М., в якому зазначено, що ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» в особі директора Вишняка С.А. підтверджує ... - тоді як Вишняк С.А. є директором ТОВ фірма «ЛЕГ».

У закупівлях 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 замовники вимагали надання забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії). Тендерні пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням тендерних позицій відхиляються замовником.

Тобто, як зазначає відповідач, відсутність цього документа гарантовано дискваліфікує учасника і є одним з маркерів імітаційної конкуренції.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Промагроресурс» у жодному з торгів не надавав банківської гарантії;

- Синхронність дій учасників у часі. Оскільки, Учасники не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання ними своїх пропозицій в Закупівлі - 1, - 5, - 7, - 8, - 9, - 10, - 12, - 14, - 15, - 16, - 18, - 19, - 20, - 21, - 23, - 24 у один і той же день з невеликою різницею в часі (або в межах доби) не може бути випадковим збігом обставин та може свідчити про координацію дій між Відповідачами.

Згідно з листом ТОВ «УКРНЕТ» від 09.11.2020 № 422/01/01-08, встановлено, що між електронними поштовою скринькою , зареєстрованою за ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» та електронною поштовою скринькою , вказаною в реєстраційних даних ТОВ фірма «ЛЕТ» при реєстрації на електронному майданчику (лист ТОВ «Смарттендер» від 17.07.2020 № 590) відбувалося листування: 10.05.2017; 13.06.2018; 06.07.2018; 25.07.2018; 01.08.2018; 21.08.2018; 22.08.2018; 19.09.2018; 21.09.2018; 04.10.2018; 10.10.2018; 11.10.2018; 25.10.2018; 22.03.2018.

Зазначене листування може свідчити про обмін інформацією між ТОВ фірма «ЛЕГ» та ТОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» у період проведення Закупівлі -5, -9, -10, що може підтверджувати координацію господарської діяльності між учасниками.

Узгодженість дій на етапі подання тендерної пропозиції; спільні властивості файлів; однакові умови оплати та поставки продукції; надання інформації аналогічного змісту, електронне листування під час участі у публічних закупівлях, телефонні з`єднання у період проведення закупівлі -5, 9, -10, та неконкурентна цінова поведінка передбачає можливість координації дій між учасниками.

Відтак, здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, суд погоджується із Антимонопольним комітетом вказуючи, що зазначені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у Торгах.

Матеріали адміністративної справи підтверджують, що ТзОВ «Промагроресурс» діяло не самостійно, не змагалось із ТОВ фірма «ЛЕГ», що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

У апеляційній скарзі та поясненнях до неї, ТзОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» посилається на ряд постанов Верховного Суду.

З цього приводу, апеляційний суд керується ч. 4 ст. 236 ГПК України, якою встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду від 05.11.2020 у справі №910/843/20, суд сформулював такий висновок: Верховний Суд зазначає, що відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. Зі змісту вказаної норми убачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).

При цьому, під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де аналогічними (тотожними, аналогічними, подібними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (див. пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанову Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанову Великої Палати Верховного Суду від 03.12.2019 у справі № 372/4583/14-ц).

Апелянт посилається на постанову Верховного Суду від 08.09.2022 у справі №910/20229/20 та вказує про те, що у даній справі досліджувалось 42-ві закупівлі та було ухвалено рішення за більш значного обсягу ознак протиправної поведінки учасників, аніж у справі 914/217/22, а також на постанови КГС ВС від 03.02.2022 у справі №910/1583/20, від 29.11.2022 у справі №910/13451/20.

Позивач такі посилання на зазначені постанови обґрунтовує тим, що в кожному зазначених випадків відділення АМК ухвалювало рішення за більш значного обсягу ознак протиправних антиконкурентних дій, але слід зазначити, що Суд, у наведених випадках, також керувався висновками Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», викладеними у справі №904/5842/20 та у справі №910/267/20.

Зокрема, Верховний Суд окремо зазначає про помилковість висновку суду апеляційної інстанції в правовідносинах у справі № 904/5842/20 про те, що наявність між суб`єктами господарювання відносин правомірного корпоративного контролю є обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій, зокрема спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Суд неодноразово звертав увагу, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.

З огляду на викладене знаходять підтвердження аргументи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, в тому числі і пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відповідно, суд апеляційної інстанції безпідставно скасував законне та правильне по суті рішення суду першої інстанції, що є підставою для скасування постанови суду апеляційної інстанції зі справи.

Що відповідно також спростовує доводи апелянта з приводу того, що між позивачем та ТзОВ «ЛЕГ» існують дилерські відносини, тому пропонуючи продукцію виробництва останнього в Закупівлях, не міг надати будь-які інші документи в підтвердження якості продукції та належності виробництва, аніж ті, що стосувались такої продукції.

Окрім того, Верховний Суд у наведених постановах вказував про те, що місцевий господарський суд, керуючись наведеними нормами Закону, врахувавши висновки Верховного Суду щодо оцінки доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку приписів статті 86 ГПК України, дослідивши та надавши оцінку доказам, встановленим Відділенням в оскаржуваному рішенні у їх сукупності з іншими доказами, оцінивши поведінку позивача у зазначених закупівлях, взявши до уваги: встановлений взаємозв`язок та спільні інтереси відповідачів в антимонопольній справі; спільне використання ними одних засобів зв`язку та однієї ІР-адреси; схожість дій учасників на користь одного з них; відносини контролю учасників; початкові пропозиції учасників по відношенню закупівель суттєво не відрізнялися; цінова поведінка учасників у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними втратами останнього; відсутність наміру учасників перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі їх кращих пропозицій під час Торгів його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації, - дійшов неспростовного висновку про відсутність правових підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу також на те, що у цій же постанові Верховного Суду, на яку посилається апелянт, Суд враховує висновки, що викладені в постановах Верховного Суду від 28.01.2020 № 910/6507/19, від 19.05.2020 №910/8399/19 з приводу того, що кожна із справ - за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. (Постанова ВС КГС від 27.09.2022 у справі № 910/9599/21)

Апелянт посилається на постанову КГС ВС від 15.04.2021 у справі №910/17929/19, де рішенням АМК визнано, що група компаній "Філіп Морріс" в особі товариства з обмеженою відповідальністю "Філіп Морріс Сейлз енд Дистриб`юшн" і приватного акціонерного товариства "Філіп Морріс Україна", група компаній "Джей Ті" в особі публічного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Україна" і приватного акціонерного товариства "Джей Ті Інтернешнл Компані Україна" , група компаній "Імперіал Тобакко" в особі приватного акціонерного товариства "Імперіал Тобакко Продакшн Україна" і підприємства з іноземною інвестицією "Імперіал Тобако Юкрейн, група компаній "Бритіш Американ Тобакко" в особі товариства з обмеженою відповідальністю "Бритіш Американ Тобакко Сейлз Енд Маркетинг Україна" і приватного акціонерного товариства "А/Т тютюнова компанія "В.А.Т.- Прилуки" - та товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону №2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб`єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет; на постанову КГС ВС від від 01.10.2020 у справі №908/540/19, де визнано дії ПАТ "Запоріжжяобленерго", які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у власності ПАТ "Запоріжжяобленерго", порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку

Натомість, у справі № 914/217/22 рішенням Відділення АМК визнано за позивачем та третьою особою порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тобто фактичні обставини різняться. Також, використовуючи дану постанову, позивач зазначає п. 47, де суд лише дублює приписи Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та п. 50, де суд спростовує доводи касаційної скарги за фактичними обставинами справи, що, як вже зазначалося, є відмінними від справи №914/217/22.

Апелянт посилається на постанову КГС ВС від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, де АМК прийнято рішення, яким визнано, що ТОВ "Миколаївмолпром" вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", а саме: поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб`єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товару цього суб`єкта господарювання, що також не відповідає обставин у справі № 914/217/22.

Позивач також відсилається на постанову КГС ВС від від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, де ТОВ фірма «Журавлина» звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання немотивованою відповіді державного уповноваженого працівника АМК про відмову у розгляді справи за заявою названого Товариства від 23.02.2017 № 02-17/16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ з іноземними інвестиціями «Сканія Україна», що взагалі не стосується будь-яких антиконкурентних дій учасників торгів.

Отже, у даному випадку, вищенаведені постанови не беруться до уваги, оскільки вони не відповідають критеріям подібності правовідносин, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, зокрема змістовному критерію, адже прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами, доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято оскаржувані судові рішення.

Щодо доводів позивача з приводу того, що суд не з`ясував та не дослідив ту обставину, що відповідач, порушивши положення пункту 26 Тимчасових правил розгляду справи в частині належного повідомлення позивачу інформації про попередні висновки по справі № 63/1-01-31-2021, а також дати, часу та місця розгляду відповідної справи.

Згідно з пунктом 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, яке зареєстроване у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299:«Копії подання з попередніми висновками (або витяги з нього,що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам».

Листом Відділення від 30.09.2021 №63-02/5432 на адресу місцезнаходження ТзОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС» надіслано витяг з поданням від 29.09.2021 №63-03/234п про попередні висновки у справі №63/1-01-31-2021 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

На підтвердження даної інформації у матеріалах справи міститься:

1. вищезазначений лист-повідомлення 30.09.2021 №63-02/5432 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; (а.с.262, т.3)

2. реєстр поштових відправлень рекомендованих листів Західного міжобласного територіального відділення АМКУ від 01.10.2021 №368, де в п. 20 та п.21 зазначено таких адресатів як ТзОВ «ЛЕГ» та ТзОВ «ПРОМАГРОРЕСУРС»; (а.с.263-264, т.3)

3. список згрупованих поштових відправлень листів рекомендованих, поданих у Львівське поштове відділення, який містить відмітку Укрпошти від 01.10.2021; (а.с.265, т.3)

4. трекінг відстеження поштового відправлення Укрпошти, в якому зазначено про те, що позивач отримав вищезгаданий лист 06.10.2021. (а.с.266, т.3).

У розділі «Інформація щодо попередніх висновків у справах» на офіційному веб-сайті Західного міжобласного територіального відділення АМКУ (https://westernmtv.amcu.gov.ua/) 04.10.2021 розміщено інформацію щодо попередніх висновків у справі №63/1-01-31-2021 про порушення законодавства про захист економічної інформації. (а.с.268-274, т.3)

Отже, розглянувши заявлені позовні вимоги, місцевий господарський суд дійшов висновку, що такі заявлено не обґрунтовано, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності, відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд першої інстанції відмовив в задоволенні позовних вимог.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

З огляду на все викладене вище в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 02.12.2022 у даній справі відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, не можуть слугувати підставою для скасування або зміни оскаржуваного рішення суду.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про покладення на апелянта судового збору в розмірі 3 721.50 грн., який сплачений згідно з платіжним дорученням за №4100.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМАГРОРЕСУРС" №644 від 29.12.2022 (вх.№01-05/3213/22 від 30.12.2022) - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 02.12.2022 у справі №914/217/22 залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.

5. Порядок та строк оскарження встановлені ст. ст.288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 14.04.2023

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Плотніцький Б.Д.

Суддя Скрипчук О.С.