ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" квітня 2023 р. м. Ужгород Справа № 907/972/22

уддя Господарського суду Закарпатської області Лучко Р.М.,

Розглянув матеріали справи

за позовом Фізичної особи підприємця Березовський Клари Андріївни, с. Тисобикень Берегівського району Закарпатської області

до відповідача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз», м. Ужгород

про визнання протиправним та скасування рішення комісії по розгляду актів АТ Закарпатгаз

секретар судового засідання Піпар А.Ю.

учасники справи не викликались

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа підприємець Березовський Клара Андріївна звернулася до Господарського суду Закарпатської області з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» про визнання протиправним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення АТ Закарпатгаз щодо задоволення акта про порушення №ZК 05091 від 07.12.2021, складеного відносно Фізичної особи підприємця Березовський К.А., та донарахування об`єму природного газу і його вартості у розмірі 645 860,82 грн.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Господарського суду Закарпатської області від 14.12.2022, до розгляду справи № 907/972/22 визначено суддю Ремецькі О.Ф.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 19.12.2022 задоволено самовідвід судді Ремецькі О.Ф. від розгляду справи №907/972/22.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2023 справу №907/972/22 розподілено судді Пригарі Л.І.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 23.12.2023 задоволено самовідвід судді Пригари Л.І. від розгляду справи №907/972/22.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №907/972/22 визначено головуючого суддю Лучка Р.М., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.01.2023.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 30.01.2023 позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків, виявлених судом.

З огляду на усунення позивачем недоліків позовної заяви у встановленому порядку та строк, ухвалою від 20.02.2023 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, встановив сторонам процесуальні строки для подання заяв по суті спору, зокрема, відповідачу для подання відзиву 15 днів з дня отримання ухвали.

Ухвалою суду від 09.03.2023 задоволено клопотання відповідача про продовження строку подання відзиву на позов та означений строк продовжено до 13.03.2023 включно.

13 березня 2023 відповідачем засобами поштового зв`язку подано відзив на позовну заяву відповідно до змісту якого позовні вимоги АТ «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» не визнаються.

Позивач не скористався встановленим ст. 166 ГПК України правом викласти свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та подати відповідь на відзив, хоча за встановленими судом обставинами відзив на позовну заяву позивачем отримано 25.03.2023, що підтверджується відстеженням поштового відправлення за трек-номером 633.

За таких обставин, з огляду на закінчення 21.04.2023 встановленого ст. 248 ГПК України строку розгляду даного господарського спору, враховуючи підтверджену обізнаність відповідача про зміст відзиву на позов, суд дійшов висновку, що Фізична особа підприємець Березовський Клари Андріївна мала достатньо часу та можливості надати свої пояснення, міркування щодо наведених відповідачем у відзиві на позов заперечень.

Згідно з ч. 2 ст. 14 ГПК України учасник справи розпоряджається своїми правами на власний розсуд.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Правова позиція позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до рішення відповідача від 11.01.2022, задоволено акт про порушення №ZК 05091 від 07.12.2021. Відповідач вважає, що первинні документи, на підставі яких було прийнято рішення комісії АТ Закарпатгаз з розгляду актів про порушення від 11.01.2022 та розраховано донарахований об`єм та обсяг природного газу і його вартість на суму 645 860,82 грн були складені з порушенням вимог, передбачених Кодексом газорозподільних систем.

Зазначає, що в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 07.12.2022 не вказані жодні пошкодження лічильника газу та, навпаки, в ньому міститься інформація про наявність двох непошкоджених стрічкових пломб та пломб якірного типу, про що також не вказано і в акті про порушення №ZК 05091 від 07.12.2021.

Вказує, що до проведення експертизи з лічильника було за невідомих обставин знято одну стрічкову пломбу та дві пломби якірного типу, а жодних актів про зняття таких пломб складено не було.

На думку позивача, акт про порушення №ZК 05091 від 07.12.2021 не відповідає встановленому зразку, який затверджений Кодексом ГРС.

Звертає увагу, що на лічильник, окрім заводської пломби, було встановлено ще 4 пломби та відповідачем не було виявлено їх пошкодження, що додатково підтверджується проведеною відповідачем експертизою лічильника, у зв`язку з чим висновує, що наявність непошкодженої пломби, яка встановлена на корпус лічильника та відліковий механізм унеможливлює будь-які втручання в нього та надає такому засобу вимірювальної техніки додаткового захисту.

Також позивач вважає, що відповідачем неправильно і незаконно визначено об`єм та обсяг природного газу і його вартості, без правильного визначення періоду нарахування, оскільки після 02.10.2021 працівниками АТ «Закарпатгаз» знімались контрольні показники газового лічильника та проводилося його додаткове опломбування.

Зауважує, що між сторонами у справі не підписувалися акти приймання комерційного вузла обліку в експлуатацію, акт встановлення на об`єкті відповідача за адресою: с. Пийтерфолво, вул. Горького б/н газового лічильника, його опломбування, в яких би було зазначено про прийняття відповідачем на збереження та відповідальність підприємця за цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб, що свідчить про порушення відповідачем вимог п. 6 гл. 4 розділу Х Кодексу ГРС та встановлено в листі НКРЕКП №2120/14.1.2/7-22 від 30.03.2022.

Заперечення (відзив) відповідача.

Відповідач згідно з відзивом на позовну заяву від 13.03.2022 не погоджується з заявленими позовними вимогами, просить в задоволенні позовних вимог відмовити. Зазначає, твердження позивача про те, що він не приймав комерційний вузол обліку в експлуатацію не відповідають дійсності та спростовуються Заявою-приєднання № 42АР880-5223-21 від 22.09.2021 р. до умов публічного договору розподілу природного газу та Додатком 4, які підписані самим позивачем та ним не заперечуються.

Пояснює, що 07.12.2021 року працівниками АТ «Закарпатгаз» на об`єкті Відповідача за адресою: с. Пийтерфолво, вул. Заводська (Горького), б/н, під час проведення перевірки вузла обліку виявлено ознаки порушення на ринку природного газу - несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ(підпункт 3 пункту 1 глави 2 Розділу ХІ Кодексу) - підозріла заводська свинцева пломба.

Зауважує, що дане порушення належним чином, з дотриманням положень глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРМ, за участю споживача ФОП Березовський К.А. зафіксовано актом про порушення № ZK 05091 від 07.12.2021 року, що підписаний споживачем без жодних зауважень. 07 грудня 2021 року працівниками АТ «Закарпатгаз» у присутності споживача Березовський К.А. проведено демонтаж лічильника газу для проведення експертизи та на місці складено протокол щодо направлення 3ВТ на експертизу, за результатами якої 09.12.2021 підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (акт експертизи № 27414).

Звертає увагу, що позивач ні на час складення акту про порушення, ні після проведення експертизи, ані на час подання даного позову не вимагав проведення позачергової експертизи чи експертної повірки відповідно до абз. 1 п. 6 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС та ФОП Березовський К.А. не подано жодного документу, який би спростовував виявлене відповідачем порушення.

Вважає неналежним посилання позивача на відсутність пошкодження пломб якірного типу та стрічкової пломби, позаяк якірні пломби № С15845386, С 36759154 та стрічкова пломба 7146881 встановлені на патрубках (вході-виході) лічильника, та перешкоджають несанкціонованому демонтажу такого лічильника, а отже жодного відношення до забезпечення захисту відлікового механізму від несанкціонованого втручання не мають, а стрічкова пломба 8413576 встановлена на корпус лічильника та відліковий механізм в даному випадку не надає лічильнику додаткового захисту, про що вказано у акті експертизи.

Акцентує увагу, що відповідно до Акту перевірки від 12.12.2018р. за адресою с. Пийтерфолво, вул. Горького б/н. у споживача обліковувались 4 пломби, а саме пломб якірного типу №С15845386, С 36759154 та стрічкові пломби 7146881 та 8413576, проте, як вбачається із фото, які були зроблені під час складання Акту про порушення № ZK05091 від 07.12.2021р пломби пломб якірного типу № С15845386, С 36759154 та стрічкова пломба 714688 встановлені на патрубках (вході-виході) лічильника та жодного відношення до виявленого порушення не мають, а отже необхідності їх експертного дослідження не було, з огляду на що інформація, щодо їх встановлення не має значення для розгляду справи та виявленого порушення.

В частині невідповідності Акту про порушення затвердженому взірцю відповідач пояснює, що складений АТ «Закарпатгаз» акт про порушення, містить всі реквізити передбачені встановленою Кодексом ГРМ примірною формою акту про порушення, а те, що відповідачем використовується в роботі більш конкретизована форма акту про порушення, ніж визначена в примірному додатку до Кодексу, жодним чином не порушує та не суперечить нормам Кодексу.

Також, просить звернути увагу, що лист сектору НКРЕКП № 2120/14.1.2/7-22 від 30.03.2022 не спростовує виявлене у позивача порушення у вигляді несанкціонованого втручання в роботу 3ВТ та не є рішенням Регулятора в розумінні Закону України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», а отже не носить жодного зобов`язального характеру для АТ «Закарпатгаз», за невиконання якого на суб`єкта господарювання можна було би покласти відповідальність.

Відповідь на відзив.

Позивач не скористався право подати відповідь на відзив в розумінні ст. 166 ГПК України.

ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ СПРАВИ.

Між сторонами у справі укладений Договір розподілу природного газу шляхом подання Фізичною особою-підприємцем Березовський Кларою Андріївною (надалі ФОП Березовський К.А.) заяви-приєднання № 42АР880-5223-21 від 22.09.2021 до умов Договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Згідно з додатком №4 «Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача» до заяви приєднання, адреса об`єкта с. Пийтерфолво, вул. Заводська, б/н; перелік точок комерційного обліку об`єкта споживача лічильник ВК, G-10, заводський № 31068775; на об`єкті встановлено наступне газоспоживаюче обладнання 1 Водонагрівач ВПГ, номінальною витратою природного газу 1,8 м.куб./год та дві печі марки MIWE Матадор, номінальною витратою природного газу 4,3 та 5,9 м.куб./год відповідно, усе газоспоживаюче обладнання з режимом роботи 24 год на добу.

Відповідно до п. 1.1 Договору розподілу природного газу, цей Типовий договір розподілу природного газу (далі - договір) є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Згідно з п. 3.2 Договору за наявності підтвердженого обсягу природного газу Споживача та відсутності простроченої заборгованості за цим договором Оператор ГРМ забезпечує розподіл природного газу, що належить Споживачу, до межі балансової належності його об`єкта з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу.

За умовами п. 2.1. Договору Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначенні цим договором.

За доводами позивача, свої зобов`язання за Договором газорозподільне підприємство виконує належним чином та в повному обсязі. При цьому, відповідачем допущено порушення зазначених норм за наступних обставин.

Так, згідно з Актом №390 від 02.10.2021 за адресою здійснення господарської діяльності позивача (с. Пийтерфолво, вул. Заводська (Горького), б/н) за заявою споживача ФОП Березовський К.А. відновлено газопостачання шляхом зняття пломби із засувної арматури.

За змістом означеного Акту на час відновлення газопостачання на об`єкті позивача встановлено газовий лічильник Elster BK, №31068775, який опломбовано пломбою №15845386, стрічковою пломбою 8413576 з показником обліку спожитого газу 95860 м.куб.

Поданими суду доказами підтверджується, що до 02.10.2021 на об`єкті (міні-пекарні) в с. Пийтерфолво, вул. Заводська (Горького), б/н господарська діяльність здійснювалася ФОП Торресан А., який був споживачем природного газу за вказаною адресою, що вбачається з наданого відповідачем Акту перевірки ВОГ та системи газопостачання споживача, що не є побутовим №2516 від 12.12.2018 та вбачається зі змісту долученого позивачем до позовної заяви листа НКРЕКП №2120/14.1.2/7-22 від 30.03.2022, за відомостями якого 01.10.2021 працівниками АТ «Закарпатгаз» за участю споживача ФОП Торресан А. було припинено газопостачання за адресою с. Пийтерфолво, вул. Горького, б/н у зв`язку з поданням заяви про припинення газопостачання та на наступний день 02.10.2021 газопостачання відновлено у зв`язку з поданням заяви новим споживачем ФОП Березовський К.А.

07 грудня 2021 року працівниками відповідача на об`єкті позивача за адресою: с. Пийтерфолво, вул. Горького, б/н, проведено перевірку вузла обліку газу відповідача - лічильника газу Elster, №31068775, в ході якої під час огляду лічильника було виявлено підозрілу заводську свинцеву пломбу з нечітким відбитком тавра заводу-виробника.

У зв`язку з наведеним, відповідачем встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, визначених п.п. 3 п. 1 глави 2 Розділу ХІ Кодексу несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, що вбачається зі змісту Акту про порушення № ZK05091 від 07.12.2021 (надалі Акт про порушення), складеного працівниками відповідача у зв`язку з виявленими у споживача порушеннями.

Означений Акт про порушення складений безпосередньо за участю позивач ФОП Березовський К.А. та підписаний нею без зауважень

З долучених до відзив на позов фотознімків газового лічильника Elster BK-G10 №61068775 вбачається наявність на вказаному ЗВТ заводської пломби №С15845386, стрічкових пломб на відліковому механізмі - №8413576, вхідному патрубку - №7146881

Відповідно до Протоколу від 07.12.2021 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, у зв`язку із виявленими порушеннями, лічильник газу Elster BK-G10 №61068775 було демонтовано для направлення на експертизу в сервісний центр з ремонту та повірки газових лічильників АТ "Закарпатгаз" за адресою: 88015, м. Ужгород, вул. Погорєлова, 2 та встановлено, що така експертиза відбудеться 09.12.2021 за означеною адресою з 08 по 12 годину.

Протокол від 07.12.2021 також підписаний споживачем ФОП Березовський К.А. та містить підтверджену підписом останньої згоду виконати експертизу без її участі; ЗВТ доставляється на експертизу представником АТ «Закарпатгаз»; споживач повідомлений про місце і час проведення експертизи.

Відповідно до Акту експертизи лічильника газу №27414 від 09.12.2021 комісією АТ «Закарпатгаз» у складі начальника та провідного інженера з метрології відділу лабораторних вимірів, старшого майстра відділу обслуговування вузлів обліку газу, юриста, за участю представника ДП «Закарпаттястандартметрологія» встановлено заміну пломби відлікового механізму, оскільки відбиток тавра на пломбі відлікового механізму не відповідає взірцю; порушення захисту відлікового механізму через заміну пломби відлікового механізму; наявність слідів механічних пошкоджень (потертостей, подряпин) на кронштейні кріплення відлікового механізму та корпусі лічильника біля пломби, які на думку комісії заподіяні під час заміни пломби відлікового механізму.

За висновками комісії, які зазначені в Акті №27414 від 09.12.2021 лічильник Elster BK-G10 №61068775 непридатний до експлуатації через несанкціоноване втручання, що призводить до викривлення даних обліку, безоблікового споживання природного газу: пломбу лічильного механізму, яка відповідала би заводському взірцю, замінено, на місце заводської пломби встановлено пломбу, відбиток тавра якої не відповідає взірцю, тобто підроблено.

У висновку комісії зазначено також, що пломба лічильного механізму встановлюється для забезпечення захисту лічильника, попередження неконтрольованого/несанкціонованого від`єднання відлікового механізму від вимірювальної групи лічильника, внаслідок якого припиняється кінетичний зв`язок між вимірювальною групою лічильника та лічильного механізму, споживання природного газу перестане обліковуватись або відбувається викривлення даних обліку природного газу.

Про непридатність до експлуатації лічильника газу Elster BK-G10 №61068775 свідчить й долучена до відзиву на позов довідка ДП «Закарпаттястандартметрологія» про непридатність регульованого засобу вимірювальної техніки №3279 від 09.12.2021 року.

В подальшому, 30.12.2021 відповідач направив позивачу лист від 30.12.2021 № 1460, вказавши про те, що акт про порушення, розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, будуть розглянуті на комісії з розгляду актів про порушення 11.01.2022 о 10.00-14.00 годин у приміщенні ПАТ Закарпатгаз за адресою: м. Ужгород, вул. Погорєлова, 2, як це передбачено главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Вказаний лист відповідачем отримано 31.12.2021, що підтверджується долученим до відзиву на позов корінцем повідомлення про вручення поштового відправлення за трек-номером 695.

11 січня 2022 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення АТ «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» прийнято рішення, яким задоволено повністю Акт про порушення № ZK05091 від 07.12.2021, складений за адресою: с. Пийтерфолво Закарпатської області, вул. Горького, б/н стосовно споживача ФОП Березовський Клара Андріївна.

Як вбачається зі змісту витягу з рішення комісії з розгляду актів про порушення АТ «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» від 11.01.2022 споживач ФОП Березовський Клара Андріївна або його представник на засідання комісії не з`явився.

На підставі Акту про порушення, який був задоволений рішенням комісії з розгляду актів про порушення відповідача від 11.01.2022 АТ «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» складено акт-розрахунок від 11.01.2022 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, згідно з яким позивачу донараховано 17 118,14 м.куб. природного газу на суму 645 860,82 грн.

Донарахована відповідно до акту-розрахунку від 11.01.2022 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, сума компенсації вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пред`явлена до сплати позивачу окремим платіжним рахунком на оплату б/н б/д, шляхом надсилання такого рахунку підприємцю рекомендованим поштовим відправленням (трек номер 828) разом із вимогою № 880-Сл-517-0122 від 17.01.2022.

Листом від 30.03.2022 № 2120/14.1.2/7-22 Сектором НКРЕКП у Закарпатській області надано відповідь Адвокату Естінко Т.Е. (в інтересах ФОП Березовський К.А.) та АТ Закарпатгаз, яким вказало на те, що АТ «Закарпатгаз» необхідно привести свої дії у відповідність до чинних нормативно-правових актів, зокрема повторно розглянути Акт про порушення № ZК05091 від 07.12.2021 на Комісії з розгляду актів про порушення та скасувати донарахування обсягу природного газу, здійснені відносно споживача ФОП Березовський К.А.

Підставою означених тверджень як видно зі змісту листа від 30.03.2022 № 2120/14.1.2/7-22 Сектору НКРЕКП стало недотримання АТ «Закарпатгаз» вимог глави 4 розділу Х Кодексу ГРС, зокрема відсутність акту приймання комерційного вузла обліку в експлуатацію/акту первинного обстеження вузла обліку та відсутність у Оператора ГРМ підписаної заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) з Додатком № 4, у зв`язку з чим, на думку Сектора НКРЕКП у Оператора ГРС відсутні правові підстави щодо проведення розрахунку необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування Споживачу на підставі результатів проведення експертизи лічильника природного газу заводський № 31068775.

Не погоджуючись з правомірністю здійснених відповідачем донарахувань природного газу, споживачем ФОП Березовський К.А. подано даний позов до Господарського суду, предметом якого визначено протиправність рішення комісії з розгляду актів про порушення від 11.01.2022, яким задоволено Акт про порушення № ZK05091 від 11.01.2022, складений за адресою: с. Пийтерфолво Закарпатської області, вул. Горького, б/н стосовно споживача ФОП Березовський Клара Андріївна та про донарахування об`єму природного газу та його вартості в розмірі 645 860,82 грн.

ПРАВОВЕ ОБГРУНТУВАННЯ І ОЦІНКА СУДУ

Відповідно до частин першої, другої статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання (частини перша, друга статті 59 Закону України "Про ринок природного газу").

За змістом частини першої глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються (частина шоста глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (частина восьма глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Верховний Суд у постанові від 03.11.2020 у справі №908/554/19 зазначив, що положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала судові рішення у справі №908/554/19, вказала також, що інше тлумачення цієї норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі №904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 12.03.2020 у справі №920/1217/16, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, від 17.02.2021 у справі №914/375/18, від 18.08.2021 у справі №914/2108/19, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 18.06.2019 у справі №922/1573/18, на які також посилається скаржник.

Матеріалами даної справи встановлюється, що з метою підтвердження або спростування підозр на втручання в роботу лічильника газу, які виникли на місці перевірки відповідно до Акту про порушення № ZK05091 від 07.12.2021 та полягали у підозрілій заводській свинцевій пломбі, яка була встановлена на газовому лічильнику Elster BK G-10 заводський номер 31068775, представниками відповідача було ініційовано проведення експертизи щодо перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС відповідно до протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 07.12.2021 упакований та опломбований лічильник газу Elster BK G-10 заводський номер 3106877 було направлено на експертизу комісії АТ «Закарпатгаз», до складу якої включено начальника та провідного інженера з метрології відділу лабораторних вимірів, старшого майстра відділу обслуговування вузлів обліку газу, юриста АТ «Закарпатгаз» та представника ДП «Закарпаттястандартметрологія».

При оцінці означених обставин суд зважає також на ту обставину, що як Акт про порушення № ZK05091 від 07.12.2021, так і протокол направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 07.12.2021 підписані без зауважень та/або заперечень безпосередньо Споживачем ФОП Березовський К.А., що не заперечується позивачем у справі.

Як встановлено вище судом, комісії при проведення експертизи встановлено заміну пломби відлікового механізму, оскільки відбиток тавра на пломбі відлікового механізму не відповідає взірцю; порушення захисту відлікового механізму через заміну пломби відлікового механізму; наявність слідів механічних пошкоджень (потертостей, подряпин) на кронштейні кріплення відлікового механізму та корпусі лічильника біля пломби, які на думку комісії заподіяні під час заміни пломби відлікового механізму, що зазначено в Акті №27414 від 09.12.2021.

З урахуванням наведеного, експертизою встановлено, що лічильник Elster BK-G10 №61068775 непридатний до експлуатації через несанкціоноване втручання, що призводить до викривлення даних обліку, безоблікового споживання природного газу: пломбу лічильного механізму, яка відповідала би заводському взірцю, замінено, на місце заводської пломби встановлено пломбу, відбиток тавра якої не відповідає взірцю, тобто підроблено. Наведене додатково підтверджується довідкою ДП «Закарпаттястандартметрологія» про непридатність регульованого засобу вимірювальної техніки №3279 від 09.12.2021 року.

Також експертизою встановлено (доведено), що пломба лічильного механізму встановлюється для забезпечення захисту лічильника, попередження неконтрольованого/несанкціонованого від`єднання відлікового механізму від вимірювальної групи лічильника, внаслідок якого припиняється кінетичний зв`язок між вимірювальною групою лічильника та лічильного механізму, споживання природного газу перестане обліковуватись або відбувається викривлення даних обліку природного газу.

Означені висновки експертизи, проведеної у відповідності до положень глави 10 Розділу Х Кодексу ГРС жодним чином не заперечуються позивачем, як і не подано ФОП Березовський К.А. заяв/клопотань до Оператора ГРМ та/або до суду з ініціюванням призначення судової експертизи з метою спростування висновків комісії відповідача щодо заміни (підробки) пломби відлікового механізму лічильник газу Elster BK G-10 заводський номер 3106877 та наслідку такої заміни у вигляді викривлення даних обліку, безоблікового споживання природного газу.

При цьому, відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі №903/160/21, сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ), вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та, відповідно, є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

17 жовтня 2019 року набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України, в тому числі змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

В даному аспекті, суд враховує, що позивачем у справі не ставиться під сумнів підставність висновків комісії відповідача за результатами проведення експертизи газового лічильника чи порушення порядку встановлення відповідачем порушення, призначення та/або проведення експертизи, надання можливості Споживачу брати участь у встановленні відповідних порушень.

Наданою суду заявою-приєднання № 42АР880-5223-21 від 22.09.2021 до умов Договору розподілу природного газу з Додатком 4 до неї, які підписані безпосередньо ФОП Березовський К.А. підтверджується здійснення позивачем підприємницької діяльності за адресою виявлення порушення та користування на час виникнення спірних правовідносин послугою розподілу природного газу.

З наведених причин судом також не можуть бути взяті до уваги аргументи, які зазначені в листі від 30.03.2022 № 2120/14.1.2/7-22 Сектору НКРЕКП у Закарпатській області щодо приведення відповідачем дій у відповідність до чинних нормативно-правових актів та повторного розгляду Акту про порушення № ZК05091 від 07.12.2021, позаяк як вбачається зі змісту даного листа, такі висновки Сектору Регулятора зроблені за відсутності інформації про подану ФОП Березовський К.А. заяву-приєднання № 42АР880-5223-21 від 22.09.2021, а відсутність підписаного позивачем Акту приймання комерційного вузла обліку в експлуатацію за адресою: с. Пийтерфолво Закарпатської області, вул. Заводська (Горького), б/н не може ставити під сумнів виявлені відповідачем у встановленому Кодексом ГРС порядку порушення, які кваліфікуються як несанкціонований відбір газу, позаяк поданими відповідачем доказами підтверджується, що такий акт і не міг бути підписаний з позивачем, позаяк останній тільки з жовтня 2021 року почав здійснювати господарську діяльність за адресою: с. Пийтерфолво Закарпатської області, вул. Заводська (Горького), б/н, тоді як раніше Споживачем за вказаним адресом був ФОП Торресан А.

Обмежившись лише посиланнями на відсутність пошкоджень встановлених на лічильнику стрічкових пломб та пломб якірного типу, позивачем залишено поза увагою, що висновки відповідача про наявність несанкціонованого відбору позивачем природного газу ґрунтуються на виявленій заміні іншої заводської пломби (пломби відлікового механізму) та саме у зв`язку з наведеним встановлено несанкціоноване втручання споживача в роботу ЗВТ, що призвело до безоблікового споживання природного газу.

За наведених обставин, доведенню з боку позивача підлягала обставина наявності (відсутності) причинно-наслідкового зв`язку між цілісністю стрічкових, якірного типу пломб та неможливістю, у зв`язку з цим, здійснити втручання в роботу ЗВТ, доказів чого суду не надано, а висновки експертизи, зафіксовані в акті №27414 від 09.12.2021 дозволяють дійти переконливого висновку про наявність ознак несанкціонованого втручання через заміну Споживачем заводської пломби газового лічильника внезалежності від цілісності встановлених на такому лічильнику стрічкових чи якірних пломб, які, за поясненнями відповідача, жодного відношення до забезпечення захисту відлікового механізму від несанкціонованого втручання не мають та не надають саме відліковому механізму лічильника додаткового захисту.

Критично оцінюються судом також аргументи позивача щодо неналежної форми Акту про порушення, позаяк відповідно до п. 1 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Водночас, сам Кодекс ГРС, яким затверджено форму акту про порушення, є підзаконним нормативно-правовим актом, оскільки він затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494.

У зв`язку з наведеним, даним нормативно-правовим документом з огляду на положення, в тому числі ч. 4 чт. 179 ГК України, затверджено виключно примірну форму акту про порушення, у зв`язку з чим безпідставними є доводи позивача про те, що складений працівниками АТ Закарпатгаз акт про порушення не відповідає затвердженому Кодексом ГРС зразку, у зв`язку з тим, що він містить всі необхідні реквізити передбачені встановленою Кодексом ГРС примірною формою акту про порушення, а те, що відповідачем використовується в роботі більш конкретизована форма акту про порушення, ніж визначена в примірному додатку до Кодексу ГРС жодним чином не порушує та не суперечить нормам Кодексу газорозподільних систем.

Аргументи позивача щодо невірно визначеного відповідачем періоду нарахування вартості необлікованого природного газу спростовуються положеннями п. 1 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРС, за якими у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу від 11.01.2022 свідчить, що відповідачем період відповідного розрахунку визначено з 02.10.2021, тобто з дати останнього контрольного зняття показань лічильника (Акт №390 від 02.10.2021 на зняття пломби та відновлення газопостачання) і до дня виявлення порушення.

Доказів контрольного зняття показань газового лічильника Elster BK G-10 заводський номер 3106877 (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) після 02.10.2021 позивачем суду не надано, а відтак, доводи ФОП Березовський К.А. щодо наявності порушень в цій частині відхиляються судом.

З урахуванням викладеного, рішення комісії з розгляду актів про порушення від 11.01.2022, яким задоволено акт про порушення №ZК 05091 від 07.12.2021, складеного відносно Фізичної особи підприємця Березовський К.А. є законним, прийнятим з дотриманням Кодексу ГРС, а відтак, суд констатує недоведеність та необґрунтованість заявлених вимог в даній справі, у зв`язку з чим належить відмовити в задоволенні позовних вимог ФОП Березовський К.А. про визнання протиправним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення АТ Закарпатгаз щодо задоволення акта про порушення №ZК 05091 від 07.12.2021, складеного відносно Фізичної особи підприємця Березовський К.А., та донарахування об`єму природного газу і його вартості у розмірі 645 860,82 грн.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Положеннями статей 13-14 ГПК України унормовано, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

В той же час, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Сторонами у справі не надано суду належних та допустимих доказів про наявність інших обставин ніж ті, що досліджені судом, а відтак, розглянувши спір на підставі поданих позивачем доказів, суд дійшов висновку про недоведеність та безпідставність позовних вимог, а відтак в задоволенні позову слід відмовити.

Розподіл судових витрат.

Судові витрати позивача по сплаті судового збору на підставі ч.9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на самого позивача у справі.

Відповідно до ч. 5 ст. 240 ГПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 2, 13, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 99, 126, 129, 221, 236, 238, 240, 248, 252 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

В задоволенні позовних вимог відмовити.

На підставі ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення Господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду згідно ст. 256 Господарського процесуального кодексу України подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржене до Західного апеляційного Господарського суду.

Повне судове рішення складено та підписано 21 квітня 2023 року.

Суддя Лучко Р.М.