ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2023 р. Справа№ 910/2730/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Андрієнка В.В.

Буравльова С.І.

За участю секретаря судового засідання Місюк О.П.

та представників сторін:

позивача - Савченко Б.І.;

відповідача - Грищенко К.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" на рішення Господарського суду м. Києва від 27.09.2021

у справі №910/2730/21 (суддя - Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення №771-р від 10.12.2020 у справі №127-26.4/79-20 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" щодо визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" порушення, передбаченого ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", та щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" штрафу у розмірі 2800000,00 грн.

Позов мотивовано тим, що у відповідності до приписів статей 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказане рішення Антимонопольного комітету України підлягає визнанню недійсним, оскільки при його прийнятті не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.03.2021 відкрито провадження у справі №910/2730/21, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.09.2021 (повне рішення складено 28.09.2021) у справі №910/2730/21 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" відмовлено повністю.

Не погоджуючись з указаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" подало апеляційну скаргу, згідно якої просило скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зазначив, що оскаржуване рішення ухвалене без всебічного з`ясування всіх обставин справи, з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до наступного:

- із рішення Антимонопольного комітету України, наданих доказів та пояснень відповідача вбачається виявлення фактів невідповідності продукції вимогам ДСТУ 4399:2005, проте, жодних доказів вироблення чи постачання цієї продукції саме позивачем Антимонопольний комітет України не надає, а оскаржуване рішення відповідача не містять;

- суд першої інстанції не взяв до уваги аргументи товариства про те, що експертні висновки, які покладені в основу рішення Антимонопольного комітету України, складені та отримані без дотримання вимог Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин"; Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.06.2002 №833;

- без уваги суду залишені твердження товариства про те, що порушення законодавства при відборі і дослідженні зразків продукції виключають можливість ідентифікувати відібрану продукцію із продукцією, яка була предметом дослідження.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" задоволено, рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2021 справі №910/2730/21 скасовано та ухвалено нове рішення про задоволення позову, з посиланням на недоведеність Антимонопольним комітетом України обставин, пов`язаних з наявністю в діях позивача ознак, за якими кваліфікується порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, Антимонопольний комітет України звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою.

Постановою Верховного Суду від 22.12.2022 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022 у справі №910/2730/21 скасовано, справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Скасовуючи постанову апеляційної інстанції Верховний Суд констатував, що суд не здійснив належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку з урахуванням їх вірогідності та залишив поза увагою саму суть інкримінованого позивачу порушення у розрізі норм матеріального права.

Направляючи дану справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції Верховний Суд зазначив, що під час нового розгляду цієї справи суду слід дослідити всі наявні в матеріалах справи докази, зокрема і надані відповідачем сканкопії матеріалів справи №127-26.4/79-20 на електронному диску, в їх сукупності та дати їм належну правову оцінку.

Відповідно до положень ст. 316 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2023 апеляційну скаргу у справі №910/2730/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 відкрито апеляційне провадження у справі №910/2730/21, призначено її до розгляду на 21.02.2023 та запропоновано учасникам справи надати письмові пояснення з урахуванням висновків касаційного суду, викладених у постанові від 22.12.2022.

07.02.2023 до суду від Антимонопольного комітету України надійшли пояснення з урахуванням позиції Верховного Суду, основними аргументами яких є:

- під час розгляду справи №127-26.4/79-20 позивачем не надано доказів на спростування висновків викладених у протоколах випробування чи експертних висновків, тоді як надані позивачем результати експертного висновку №013407 п/18 від 18.12.2018 не можуть вважатися належним доказом, оскільки масло виробництва 20.10.2018 не досліджувалось в рамках розгляду справи №127-26.4/79-20;

- позивачем не здійснювалось оскарження в судовому порядку протоколів випробувань, експертних висновків, дій посадових осіб Держпродспоживслужби та/або рішень Держпродспоживслужби, що вказує на чинність експертних висновків.

16.02.2023 письмові пояснення з урахуванням позиції Верховного Суду надійшли від Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт".

Так, позивач зазначає, що Антимонопольний комітет України зобов`язаний здійснювати повне, об`єктивне і всебічне збирання доказів у конкретній справі, аналізувати їх та за наслідками такого аналізу приймати відповідне рішення. А тому відповідач мав проаналізувати експертні висновки складені за результатами відбору зразків продукції, які в свою чергу оформлені актами відбору зразків продукції, та надати їм відповідну оцінку.

На переконання позивача, наявні в матеріалах справи акти відбору не відповідають законодавчим вимогам, оскільки складені з порушенням, а саме містять суттєві недоліки щодо повноти та обсягу даних, що мають бути в них відображені для підтвердження здійснення відбору зразків належним чином, а також належної ідентифікації продукції. Натомість експертні висновки які покладено в основу рішення Антимонопольного комітету України складені саме на підставі актів відбору.

Також позивач стверджує, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" було позбавлено можливості провести арбітражне (повторне) дослідження продукції, оскільки всупереч ст. 21 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» арбітражні зразки масла 1, 2, 6 не відбиралися (в актах відбору відсутня інформація про відбір зразків зазначеної продукції), арбітражні зразки по маслу 3, 5 не були вручені позивачу як оператору ринку харчових продуктів.

Насамкінець позивач вказує, що комітет при юридичній кваліфікації дій товариства не встановив наявності всіх ознак правопорушення, зокрема, не встановив факту виготовлення продукції неналежної якості саме позивачем, тоді як матеріалами справи не підтверджується наявність договірних відносин між контрагентами кінцевих споживачів та Товариством з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт". Серед контрагентів позивача відсутні згадані в рішенні Антимонопольного комітету України Фізична особа-підприємець Аврахова К.Г., Фізична особа-підприємець Муравйов Д.В., Фізична особа-підприємець Сергієнко В.І., що постачали досліджувану продукцію до відповідного споживача у Полтавській області. За твердженнями позивача зазначене підтверджує відсутність прямого чи опосередкованого ланцюга поставок між Товариством з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" та кінцевими споживачами.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/576/23 від 20.02.2023, у зв`язку з перебуванням судді Андрієнко В.В. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/2730/21.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2023 апеляційну скаргу у справі №910/2730/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), ОСОБА_1., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2023 справу №910/2730/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" на рішення Господарського суду м. Києва від 27.09.2021 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

21.02.2023 в судовому засіданні у розгляді справи №910/2730/21 оголошено перерву до 14.03.2023.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/821/23 від 08.03.2023, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 у відставку, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/2730/21.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 08.03.2023 апеляційну скаргу у справі №910/2730/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.03.2023 справу №910/2730/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2021 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

В судовому засіданні 14.03.202 у розгляді справи №910/2730/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2021 оголошено перерву до 28.03.2023.

В судовому засіданні 28.03.2023 колегією суддів було досліджено надані відповідачем матеріали справи №127-26.4/79-20 в 4-х томах. Представники сторін надали пояснення по суті спору. Перед стадією судових дебатів у розгляді справи №910/2730/21 оголошено перерву до 11.04.2023.

11.04.2023 до суду апеляційної інстанції від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване необхідністю повторного отримання представником позивача копій матеріалів справи №127-26.4/79/20, що містяться на електронному носії (диску), який долучено відповідачем до матеріалів даної справи.

В судовому засіданні 11.04.2023 колегія суддів розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, заслухавши думку представників сторін з цього приводу, дійшла висновку про відмову у задоволенні вказаного клопотання, оскільки представник позивача мав достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи №910/2730/21 та отримання копій матеріалів справи №127-26.4/79/20, що містяться на електронному носії. До того ж судом враховано, що в судовому засіданні 28.03.2023 було повністю досліджено матеріали справи №127-26.4/79-20 в 4-х томах.

В судових дебатах представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати, позовні вимоги задовольнити. Представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив її відхилити, оскаржене рішення суду залишити без змін.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, врахувавши вказівки, що містяться у постанові Верховного Суду від 22.12.2022, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.12.2020 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи №127-26.4/79-20 постановлене рішення №771-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

У п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2020 №771-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення на упаковках (етикетках) виробленого ним продукту та в документації щодо цього продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей щодо його назви та характеристик: «Масло», «ДСТУ 4399:2005», які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту.

За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" штраф у розмірі 2800000 грн (п. 2 рішення).

Рішення відповідача встановлено, зокрема, слідуюче.

Відповідачем в антимонопольній справі є Товариство з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт", основним видом господарської діяльності якого згідно з класифікацією видів економічної діяльності (КВЕД), зокрема, є 10.51 Перероблення молока, виробництво масла та сиру (основний).

Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є суб`єктом господарювання.

Антимонопольним комітетом України надіслано вимогу від 11.01.2019 №127-26/06-349 до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - Держпродспоживслужба) про надання інформації щодо проведення випробування зразків молочної продукції на вміст у її складі жирів немолочного походження (стеринів тощо).

Держпродспоживслужба листом від 19.02.2019 №11.2.1/978-19 (вх. Комітету від 25.02.2019 №7-06/2383) надала засвідчені копії протоколів випробувань та експертних висновків, у результаті аналізу яких було виявлено невідповідність харчової продукції виробництва позивача, зокрема, стосовно складу молочного жиру.

Дорученням в.о. голови Антимонопольного комітету від 04.06.2019 №13-02/554 Управління розслідувань недобросовісної конкуренції уповноважене провести дослідження щодо наявності/відсутності в діях суб`єктів господарювання ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції під час виробництва / реалізації молочної продукції.

Антимонопольним комітетом України у ході проведення дослідження ринку молочної продукції встановлено, що на території України здійснюється реалізація масла вершкового виробництва позивача.

У зв`язку з наведеним, Антимонопольним комітетом України надіслано вимоги про надання інформації до державних підприємств науково-виробничих центрів стандартизації, метрології та сертифікації України щодо проведення випробування зразків молочної продукції на вміст у її складі жирів немолочного походження (стеринів тощо), а також лист про надання інформації до Держпродспоживслужби.

У Антимонопольному комітеті України наявні протоколи випробувань харчової продукції/експертні висновки, зокрема: від 07.08.2018 №1490-1492, виданий Державним підприємством «Івано-Франківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» (далі - висновок 1) стосовно двох зразків масла; від 08.11.2018 №003014 п/18, виданий Регіональною державною лабораторією Держпродспоживслужби в Полтавській області (далі - висновок 2); від 01.11.2018 №002950 п/18, виданий Регіональною державною лабораторією Держпродспоживслужби в Полтавській області (далі - висновок 3); від 02.08.2018 №002043 п/18, виданий Регіональною державною лабораторією Держпродспоживслужби в Полтавській області (далі - висновок 4); від 25.09.2018 №1893, виданий Державним підприємством «Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» (далі - висновок 5), відповідно до яких у складі масла вершкового виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" виявлено немолочні (сторонні, зокрема рослинні) жири.

Держпродспоживслужба листом від 19.02.2019 №11.2.1/978-19 (вх. Комітету №7-06/2383 від 25.02.2019), а також Державне підприємство «Івано-Франківськстандартметрологія» листом від 19.03.2019 №8-09/3400 надали Антимонопольному комітету України засвідчені копії експертних висновків (протоколів випробувань харчової продукції) за результатами випробувань продукції виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт", а саме:

- відповідно до висновку 1:

*масло солодковершкове селянське 72,5% жиру (дата виготовлення - 14.07.2018, партія 0,5 m; далі - Масло 1) містить у складі 20% масової частки рослинного жиру;

*масло солодковершкове екстра 82,5% жиру (дата виготовлення - 30.08.2017, партія 0,5 m; далі - Масло 2) містить у складі 15% масової частки рослинного жиру;

- відповідно до висновку 2 у складі масла солодковершкового селянського 73,0% жиру (дата виготовлення - 14.09.2018; далі - Масло 3) вміст стороннього жиру становить 90,83%;

- згідно з висновком 3 у складі масла солодковершкового екстра 82,5% жиру (дата виготовлення - 28.10.2018; далі - Масло 4) вміст стороннього жиру становить 84,67%;

- відповідно до висновку 4 у складі масла солодковершкового селянського 73,0% жиру (дата виготовлення - 13.07.2018; далі - Масло 5) вміст стороннього жиру становить 85,84%;

- згідно з висновком 5 масло солодковершкове селянське 72,5% (дата виготовлення - 27.08.2018; далі - Масло 6) містить у складі 50% масової частки рослинного жиру.

Замовником щодо проведення випробувань всіх зразків продукції, за результатами яких складено експертні висновки, є органи Держпродспоживслужби.

Відбір зразків продукції, за результатами якого складено експертні висновки, проведено органами Держпродспоживслужби.

Так, Масло 3 відібране працівниками Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області в Горбанівському геріатричному пансіонаті ветеранів війни та праці (далі - Горбанівський пансіонат) (Полтавська обл.), про що складено акт відбору зразків продукції від 05.11.2018 №б/н.

У відповідь на вимогу Антимонопольного комітету України від 14.11.2019 №127-26/01-14854 Горбанівський пансіонат листом від 25.11.2019 №01-1310 (зареєстрований у Комітеті 27.11.2019 за №8-01/14066) повідомив, що ним було закуплено Масло 3.

Масло 3 постачалося до Горбанівського пансіонату Фізичною особою - підприємцем Авраховою Катериною Григорівною на виконання договору від 05.02.2018 №34 про закупівлю товарів за державні кошти, укладеного між Фізичною особою - підприємцем Авраховою К.Г. та Горбанівським пансіонатом.

Фізичною особою - підприємцем Авраховою К.Г. також надано Горбанівському пансіонату декларацію виробника/посвідчення якості від 17.09.2018 №1709/01 (далі - Декларація виробника) щодо Масла 3, видану Товариством з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт".

На Декларації виробника міститься, зокрема, мокра печатка Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт".

Відповідно до рішення від 09.11.2018 №26 про тимчасове припинення обігу харчових продуктів Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області встановлено, що в обігу знаходилася фальсифікована харчова продукція - Масло 3.

Масло 4 відібране працівниками Полтавського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області в Полтавському дошкільному закладі (ясла-садок) №65 «Школа здоров`я» Полтавської міської ради Полтавської області за адресою: пров. Латишева, 6, м. Полтава (далі - Дошкільний заклад (ясла-садок) №65) (Полтавська обл.), про що складено акт відбору зразків продукції від 30.10.2018 №б/н.

У відповідь на вимогу Антимонопольного комітету України від 14.11.2019 №127-26/01-14855 Дошкільний заклад (ясла-садок) №65 листом від 21.11.2019 №185 (зареєстрований у АМК 25.11.2019 за №8-01/13940) повідомив, що постачання Масла 4 здійснювала Фізична особа - підприємець Муравйов Дмитро Валерійович.

Фізична особа - підприємець Муравйов Д.В. листом від 27.12.2019 №б/н (зареєстрований у Комітеті 13.01.2020 за №8-01/354) повідомив, що здійснював постачання Масла 4 на виконання договору від 17.07.2018 №79Т, укладеного між Фізичною особою - підприємцем Муравйовим Д.В. та Управлінням освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради.

Фізична особа - підприємець Муравйов Д.В. зазначив, що був впевнений в якості Масла 4, оскільки на цю партію разом із видатковою накладною ним було отримано декларацію виробника, яку він надав Комітету (декларація виробника/посвідчення якості від 29.10.2018 №2910/02; далі - Декларація виробника) щодо Масла 4, видану Товариством з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт".

На Декларації виробника міститься печатка Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт".

Масло 5 відібране працівниками Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області в Комунальному підприємстві дитячому спортивно-оздоровчому центрі «Горизонт», про що складено акт відбору зразків продукції від 01.08.2018 №б/н.

У відповідь на вимогу Антимонопольного комітету України від 14.11.2019 №127-26/01-14857 Комунальне підприємство дитячий спортивно-оздоровчий центр «Горизонт» листом від 27.11.2019 №124 (зареєстрований у Комітеті 02.12.2019 за №8-01/14359) повідомило, що ним було замовлено постачання Масла 5.

Масло 5 постачалося до Комунального підприємства дитячий спортивно-оздоровчий центр «Горизонт» Фізичною особою - підприємцем Сергієнком Володимиром Івановичем на виконання умов договору від 29.06.2018 №90 про закупівлю товарів за державні кошти, укладеного між Фізичною особою - підприємцем Сергієнком В.І. та Комунальним підприємством дитячий спортивно-оздоровчий центр «Горизонт».

Таким чином, зокрема, 150 кг (моноліт по 5 кг) Масла 5 Фізичною особою - підприємцем Сергієнком В.І. було поставлено до Комунального підприємства дитячий спортивно-оздоровчий центр «Горизонт», що підтверджено видатковою накладною від 31.07.2018 №ФПД:003439.

Фізичною особою - підприємцем Сергієнком В.І. також надано Комунальному підприємству дитячий спортивно-оздоровчий центр «Горизонт» декларацію виробника/посвідчення якості від 15.07.2018 №1507/01 (далі - Декларація виробника) щодо Масла 5, видану Товариством з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт".

На Декларації виробника міститься, зокрема, печатка Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт".

Згідно з рішенням від 03.08.2018 №12 про тимчасове припинення обігу харчових продуктів Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області встановлено, що в обігу знаходилась фальсифікована харчова продукція - Масло 5.

На Деклараціях виробника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" поширено, зокрема, таку інформацію: «Масло с/в», «ДСТУ 4399:2005».

Листом від 29.10.2019 №б/н (вх. Комітету від 04.11.2019 №8-09/12906) Товариство з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" надало фото упаковок (етикеток) продукції, а також повідомило, що несе відповідальність за розміщення інформації на етикетці (упаковці) продукції.

На етикетках продукції поширено, зокрема, таку інформацію: «Масло солодковершкове», «ДСТУ 4399:2005».

У листі від 29.10.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" повідомило, що: Масло 1 не вироблялося; щодо Масла 2 не надано інформації, оскільки відсутній журнал за 2017 рік; Масло 3 було вироблено в обсязі 11,300 тонни та реалізувалося обсягом 10,200 тонни; Масло 4 не вироблялося; Масло 5 виготовлено та реалізовано обсягом 6,300 тонни; Масло 6 не вироблялося.

Також позивач повідомив, що йому відомо про результати випробувань щодо Висновку 1 (Масло 1 та Масло 2) та Висновку 5 (Масло 6).

Підпунктом 1 пункту 3 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 №667 (далі - Положення) визначено, що основними завданнями Держпродспоживслужби є, зокрема, реалізація державної політики у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів.

Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань у сфері здійснення державного ринкового нагляду проводить перевірки характеристик продукції, у тому числі, відбирає зразки продукції та забезпечує проведення їх експертизи (випробування) (підпункт 7 пункту 4 Положення).

Згідно з пунктом 5.1 ДСТУ 4834:2007 «Молоко та молочні продукти. Правила приймання, відбирання та готування проб до контролювання» (далі - ДСТУ 4834:2007) продукт приймається партіями. Кожну партію супроводжують документами, що підтверджують якість та безпечність продукту.

Відповідно до пункту 3.1 ДСТУ 4834:2007 партія - це будь-яка визначена кількість продукту з однаковою назвою та властивостями, яку вироблено за однакових умов на одній і тій самій потужності, за один технологічний цикл.

Відповідно до пункту 59 частини першої статті 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» партія - будь-яка визначена оператором ринку кількість харчового продукту з однаковою назвою та властивостями, який вироблений за визначений цим оператором період часу за однакових умов виробництва на одній і тій самій потужності.

Виробництво масла в Україні регламентується державним стандартом ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове. Технічні умови», який введено в дію 01.07.2006.

У ДСТУ 4399:2005 наводяться терміни та визначення понять видів масла, а також його класифікація.

Відповідно до ДСТУ 4399:2005 масло (з коров`ячого молока) - це харчовий жировий продукт, вироблений тільки з коров`ячого молока та продуктів його перероблення з рівномірно розподіленою в жировому середовищі вологою і сухими знежиреними речовинами.

Вершкове масло - вироблене з вершків та/або продуктів перероблення молока, яке має специфічний притаманний йому смак, запах та пластичну консистенцію за температури (12±2) С, із вмістом молочного жиру не менше ніж 61,5 відсотка, що становить однорідну емульсію типу «вода в жирі».

Солодковершкове масло виробляється з пастеризованих натуральних вершків.

Залежно від масової частки жиру, що є одним з фізико-хімічних показників масла, вершкове масло поділяється на групи:

- вершкове масло «екстра» - з масовою часткою жиру від 80 до 85%;

- вершкове масло «селянське» - з масовою часткою жиру від 72,5 до 79,9%;

- вершкове масло «бутербродне» - з масовою часткою жиру від 61,5 до 72,4%;

- топлене масло (молочний жир) з масовою часткою молочного жиру не менше ніж 99% (99,8).

Пунктом 5.3.3 ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока.

Відповідно до пункту 5.1 ДСТУ 4399:2005 масло повинно відповідати вимогам цього стандарту.

Згідно з частиною третьою статті 5 Закону України «Про молоко та молочні продукти» не допускається використання назв молочних продуктів у власних назвах продуктів та торговельних марках, якщо ці продукти виробляються з використанням сировини немолочного походження.

Відповідно до абзацу десятого статті 1 цього Закону традиційні молочні продукти - це масло, сири; а також кисломолочні продукти, вироблені із застосуванням заквасок на чистих культурах молочнокислих бактерій - ацидофілін, простокваша, ряжанка, сметана, сир кисломолочний; кефір - із застосуванням заквасок на кефірних грибках.

Тобто, у розумінні наведеного Закону масло вершкове є традиційним молочним продуктом.

Відповідно до частини четвертої статті 5 Закону України «Про молоко та молочні продукти» забороняється відокремлення процесу пакування молочних продуктів від технологічного циклу виробництва продукції (крім пакування масла, сиру, сухих молочних продуктів структурними підрозділами одного переробного підприємства або переробними підприємствами, що входять до складу одного об`єднання).

Частиною другою статті 6 Закону України «Про молоко та молочні продукти» заборонено використовувати у виробництві традиційних молочних продуктів жири та білки немолочного походження, а також будь-які стабілізатори і консерванти.

Суб`єкти господарювання зобов`язані додержуватися вимог нормативних документів при виробництві молока, молочної сировини і молочної продукції, а також при їх зберіганні, транспортуванні та реалізації (абзац другий частини другої статті 13 Закону).

Оскільки відповідно до експертних висновків у складі продукції виявлено сторонні жири, зокрема рослинні, продукція не є маслом солодковершковим (маслом) у розумінні законодавства та технічної документації, що свідчить про те, що інформація «масло», «ДСТУ 4399:2005», поширена на упаковках масла є неправдивою.

Отже, поширення Товариством з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" неправдивої інформації може (могло) вплинути на наміри споживачів щодо придбання Масла 1-5, а конкуренти можуть втратити своїх потенційних споживачів, унаслідок чого Товариство може отримати переваги в конкуренції під час реалізації цієї продукції.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт", за висновком Антимонопольного комітету, може посилити конкурентну позицію на ринку виробництва/реалізації молочної продукції в Україні та отримати неправомірні переваги в конкуренції не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неправдивих відомостей про власну продукцію.

Як вбачається зі змісту оспорюваного рішення, дії позивача кваліфіковано Антимонопольним комітетом України за ознаками частини 1 статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та визнано недобросовісною конкуренцією у вигляді поширення на етикетці (упаковці) харчового продукту власного виробництва інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей щодо його назви та характеристик «масло» «ДСТУ 4399:2005».

Таким чином, причиною виникнення спору зі справи є питання щодо наявності або відсутності правових підстав для визнання рішення Антимонопольного комітету України недійсним.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції з посиланням, зокрема, на приписи статті 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, з огляду на наступне:

- відповідно до фактів, встановлених Антимонопольним комітетом України, у складі продукції виробництва товариства виявлено жири немолочного походження;

- докази, які були використані Антимонопольним комітетом України під час розгляду справи №127-26.4/79-20/517 є належними та допустимими доказами, що вказують на наявність ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції в діях товариства;

- позивач не був позбавлений права надати докази, які б, в свою чергу, спростовували справжність зразка відбитку печатки, які містяться на відповідних деклараціях виробника;

- надані Держпродспоживслужбою відомості, щодо наявності в складі продукції товариства немолочних жирів є належними та допустимими доказами у розумінні статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тоді як під час розгляду справи №127-26.4/79-20/517 товариством не надано доказів оскарження чи визнання незаконними дій органів Держпродспоживслужби;

- дії товариства щодо поширення неправдивої інформації про назву продукції, її склад, стандарт, згідно з якою виготовлена продукція, є порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", що може ввести в оману споживачів.

Північний апеляційний господарський суд, дослідивши наявні в матеріалах справи докази та враховуючи кваліфікацію спірних правовідносин, погоджується з наведеним висновком суду першої інстанції з огляду на слідуюче.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України (визначених розділом VII Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 22.07.1998 за №471/2911).

Основним завданням Антимонопольного комітету України, відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210) підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Відносини, пов`язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", "Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20.03.1883", міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України (стаття 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Згідно зі статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання;

- приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Відповідно до статті 20 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою відповідальність, передбачену цим Законом.

Згідно зі статтею 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, поширення суб`єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб інформації, що вводить в оману (неправдивих відомостей), зокрема внаслідок обраного способу їх викладення щодо назви продукту, його споживчих властивостей та стандарту, якому відповідає продукт, які можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товару цього суб`єкта господарювання, тягне за собою відповідальність, передбачену Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Суд апеляційної інстанції відмічає, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 11, 13-15 і 19 Закону №236/96-ВР), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частини перші статей 6 і 13 Закону №2210, статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону №236/96-ВР). Така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, у постановах Верховного Суду від 06.11.2018 у справі №910/18025/17, від 20.11.2018 у справі №915/1253/17, від 02.06.2020 у справі №915/1889/19, від 18.02.2021 у справі №910/450/20 та від 05.10.2021 у справі №910/15594/18.

Згідно із Законом України "Про захист економічної конкуренції":

- при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи (частина 2 статті 35);

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення (стаття 41).

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність, стаття 41).

Отже, при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України зобов`язані проводити дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання документів у конкретній справі, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, аналізувати їх та за наслідками такого аналізу в межах своїх повноважень приймати відповідне рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відтак, Антимонопольний комітет України у розгляді кожної справи має дотримуватись обов`язку щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних і допустимих доказів. При цьому не є допустимим покладення в основу рішення Антимонопольного комітету України висновків, які ґрунтуються на певних доказах, без наведення та дослідження цих доказів безпосередньо у справах що розглядаються.

Близька позиція щодо дотримання вищевказаного обов`язку Антимонопольним комітетом України при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами висловлена у низці постанов Верховного Суду, зокрема від 02.02.2021 у справі №910/17891/19, від 15.04.2021 у справі №910/17929/19, від 01.06.2021 у справі №910/17310/19.

В контексті наведеного, слід зазначити, що завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень, єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Вказаний висновок ґрунтується також на правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, який викладений у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, які закріплені у статті 2 ГПК України, аналізу норм статей 19, 124 Конституції України, статті 59 Закону, суд апеляційної інстанції констатує, що суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Під час розгляду даної справи, перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) Антимонопольного комітету України, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону №2210 підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України.

При розгляді справ у порядку господарського судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача. При цьому доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Північний апеляційний господарський суд також наголошує, що в ГПК України закріплені основні засади господарського судочинства, зокрема в силу принципів рівності, змагальності та диспозитивності (статті 7, 13, 14 ГПК України) обов`язок з доведення обставин, на які посилається сторона, покладається на таку сторону.

Основні положення про докази та доказування, наведені у главі 5 ГПК України, передбачають, що докази мають бути досліджені та оцінені судом з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

При цьому відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі статтею 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Належність доказів - це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 у справі №910/4055/18, від 16.04.2019 у справі №925/2301/14).

Тобто з усіх наявних у справі доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню при вирішенні спору. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову.

Належність, як змістовна характеристика та допустимість, як характеристика форми, є властивостями доказів, оскільки вони притаманні кожному доказу окремо і без їх одночасної наявності жодний доказ не може бути прийнятий судом.

Згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що судам слід враховувати, що допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні або не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (стаття 78 ГПК України).

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Колегія суддів звертає увагу, що тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень (в тому числі і даної справи), неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорію стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Близький за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18; та від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 15.07.2021 у справі №916/2586/20.

Як вбачається з матеріалів справи, Антимонопольний комітет України в оскаржуваному рішенні вказав на те, що на етикетках виробленого позивачем товару останнім поширюється неправдива інформація.

Вказаного висновку відповідач дійшов фактично на підставі доказів, отриманих від іншого державного органу (відповідних територіальних відділень Держпродспоживслужби), а саме: протоколів випробувань харчової продукції (експертних висновків) від 07.08.2018 №1490-1492, виданого Державним підприємством «Івано-Франківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» (висновок 1) стосовно двох зразків масла; від 08.11.2018 №003014 п/18, виданого Регіональною державною лабораторією Держпродспоживслужби в Полтавській області (висновок 2); від 01.11.2018 №002950 п/18, виданого Регіональною державною лабораторією Держпродспоживслужби в Полтавській області (висновок 3); від 02.08.2018 №002043 п/18, виданого Регіональною державною лабораторією Держпродспоживслужби в Полтавській області (висновок 4); від 25.09.2018 №1893, виданого Державним підприємством «Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» (висновок 5)

Із матеріалів справи вбачається, що складення висновків 1 - 5 стало наслідком реалізації повноважень Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів у сфері здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо операторів ринку - продавців відповідної продукції.

Відповідно до пункту 55 статті 1 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" (в редакції, яка діяла станом на час виникнення спірних правовідносин) оператор ринку харчових продуктів (далі - оператор ринку) - суб`єкт господарювання, який провадить діяльність з метою або без мети отримання прибутку та в управлінні якого перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво, виробництво, реалізація та/або обіг харчових продуктів та/або інших об`єктів санітарних заходів (крім матеріалів, що контактують з харчовими продуктами), і який відповідає за виконання вимог цього Закону та законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" є оператором ринку харчових продуктів, оскільки саме в управлінні позивача перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво та реалізація продукції - масла.

Правові та організаційні засади державного контролю, що здійснюється з метою перевірки дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також законодавства про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких побічних продуктів на митну територію України визначені Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин".

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 10 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори зобов`язані дотримуватися вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин.

Під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори мають право, зокрема, здійснювати відбір зразків з метою перевірки відповідності законодавству про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин (пункт 3 частини 1 статті 11 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Оператор ринку під час здійснення заходів державного контролю, у свою чергу, має право вимагати від державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, інших осіб, які здійснюють заходи державного контролю, дотримання цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин, бути присутнім під час здійснення заходів державного контролю, залучати до здійснення таких заходів юридичних і фізичних осіб, за умови, що такі особи не перешкоджають здійсненню відповідних заходів; одержувати та ознайомлюватися з актами державного контролю, актами відбору зразків, розпорядженнями, приписами, рішеннями; надавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до актів державного контролю, актів відбору зразків протягом п`яти робочих днів з дня отримання таких актів оператором ринку (пункти 1, 5, 7, 8 частини 1 статті 15 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Відповідно до частини 6 статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" відбір зразків полягає у відборі двох юридично та аналітично ідентичних зразків (крім випадків, коли це неможливо здійснити через недостатню кількість відповідного матеріалу або внаслідок того, що харчові продукти є швидкопсувними), один з яких направляється компетентним органом до уповноваженої лабораторії для проведення основного лабораторного дослідження (випробування), а другий вручається оператору ринку і зберігається ним на випадок проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). На вимогу та за рахунок оператора ринку здійснюється відбір додаткових юридично та аналітично ідентичних зразків, які передаються оператору ринку та можуть бути використані ним для проведення альтернативних лабораторних досліджень (випробувань).

Відбір зразків здійснюється на підставі акта відбору зразків, що складається у двох примірниках, один з яких видається оператору ринку. В акті відбору зразків зазначається перелік показників, за якими має бути проведено відповідне лабораторне дослідження (випробування), а також застосований метод (методика) відбору зразків (за наявності) (частина 8 статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Компетентний орган зобов`язаний забезпечити відбір зразків, їх маркування, опломбування та поводження з ними у спосіб, що гарантує їх юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) (частина 9 статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Оператор ринку зобов`язаний забезпечити зберігання зразка, наданого йому на випадок арбітражного лабораторного дослідження (випробування), та поводження з ним у спосіб, що гарантує його юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). У разі втрати (знищення) зазначеного зразка або відмови оператора ринку від направлення його в установленому цим Законом порядку до визначеної акредитованої лабораторії для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) результати основного лабораторного дослідження (випробування) вважаються остаточними (частина 10 статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Оператор ринку повідомляється про результати основного лабораторного дослідження (випробування) не пізніше двох робочих днів з дня їх отримання компетентним органом (частина 11 статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин").

Згідно частини 11 статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування), має право подати до компетентного органу заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). У заяві про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) оператор ринку зазначає акредитовану лабораторію, що використовує підтверджувальні (референс) методи (методики) та розташована в Україні, в якій він просить провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування). Арбітражне лабораторне дослідження (випробування) не може проводитися в акредитованій лабораторії, яка проводила основне лабораторне дослідження (випробування). Якщо протягом п`яти робочих днів з дня отримання оператором ринку повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування) така заява не подана оператором ринку, результати основного лабораторного дослідження (випробування), які свідчать про невідповідність, вважаються остаточними.

Отже, відбір зразків для дослідження здійснюється за певними правилами, встановленими законом, на підставі акта відбору зразків. При цьому, оператор ринку має право вимагати від державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, інших осіб, які здійснюють заходи державного контролю, дотримання законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин, а в разі непогодження з результатами випробувань, він має право на проведення арбітражного лабораторного дослідження.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що матеріали антимонопольної справи, долучені відповідачем до матеріалів господарської справи в електронному вигляді на диску та завірені електронно-цифровим підписом представника Антимонопольного комітету України, не містять актів відбору зразків по кожному з епізодів.

Так, у матеріалах господарської справи та матеріалах антимонопольної справи наявні лише акти відбору зразків по Маслу 1, 2 (акт відбору зразків від 03.08.2018 №№1490, 1491, 1492; місце відбору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт»), по Маслу 3 (акт відбору зразків від 05.11.2018 №б/н; місце відбору - Горбанівський пансіонат), по Маслу 5 (акт відбору зразків від 01.08.2018 №б/н; місце відбору - Комунальне підприємство дитячий спортивно-оздоровчий центр «Горизонт») та по Маслу 6 (акт відбору зразків від 18.09.2018 №б/н; місце відбору - ДНЗ «Берізка»).

При цьому в матеріалах справи відсутній акт про відбір продукції - Масла 4 від 30.10.2018 з інформацією щодо місця відібрання, переліку, кількості відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, її розміру, а також протоколу випробувань. Натомість, наявний експертний висновок №002950 п/18 від 01.11.2018 по вказаній продукції.

Вбачається, що акт відбору зразків Масла 1, 2 від 03.08.2018 №№1490, 1491, 1492 складений комісією у складі начальника Тисменицького відділу Держпродспоживслужби, майстра цеху та пакувальника цеху Товариства з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт» (при відборі вказаних зразків позивач був об`єктом перевірки). Комісією було відібрано, зокрема, зразки масла солодковершкового селянського 72,5 % та солодковершкового екстра 82,5 % виробником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт». Зразок 1, масло солодковершкове селянське 72,5 % дата виготовлення 14.07.2018, відібрано з партії 0,5 т, 25 ящиків у кількості 0,5 кг. Зразок 2, масло солодковершкове екстра 82,5 % дата виготовлення 30.08.2018, відібрано з партії 0,5 т, 25 ящиків у кількості 0,5 кг. Також зазначено, що зразки відібрані з метою проведення лабораторних досліджень (випробувань) і опломбовані 03.08.2018 об 16:00 год.

Слід звернути увагу, що відбір зразків продукції згідно акту від 03.08.2018 №№1490, 1491, 1492 здійснено на підставі направлення Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області з метою перевірки дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт» вимог законодавства в безпечності харчових продуктів. Підставою видачі направлення був експертний висновок №002043 п/18 від 02.08.2018 (щодо Масла 5) Регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Полтавській області та наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області від 03.08.2018 №498.

Акт відбору зразків Масла 3 від 05.11.2018 складений комісією у складі в.о. начальника відділу БУП та заступника директора Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області, у присутності заступника директора, комірника та шеф-кухаря Горбанівського пансіонату. Комісією було відібрано зразки масла солодковершкового селянського 73 % дата виготовлення 14.09.2018, ДСТУ 4399:2005 виробником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт». Зразки масла відібрані з партії 5 кг. (моноліт) у кількості 0,4 кг. Також зазначено, що зразки відібрані у двох ідентичних екземплярах, один з яких зберігається у оператора ринку. Зразки відібрані для дослідження органолептичних показників на вміст сторонніх жирів - немолочних жирів.

Акт відбору зразків Масла 5 від 01.08.2018 складений комісією у складі головного спеціалісту відділу державного контролю Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області, начальника Полтавської обласної державної лікарні ветеринарної медицини, лікаря медицини клініко-токсилогічного відділу Регіональної державної лабораторії ДПСС в Полтавській області, начальника Горньоплавнівського міського управління ГЦ ДПСС в Полтавській області, в присутності директора КП ДСОЦ «Горизонт». Комісією було відібрано зразки масла солодковершкового селянського 73 % дата виготовлення 13.07.2018 (номер партії відповідає даті виробництва), ДСТУ 4399:2005 виробником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт». Зразки масла відібрані з партії 5 кг. (моноліт) у кількості 0,4 кг, опломбовані. Також зазначено, що відібраний 1 зразок та 2 зразки-свідки (один зразок передається до лабораторії, другий - залишається у суб`єкта господарювання, третій - в особи, яка здійснила відбір зразка продукції). Зразки відібрані для дослідження на вміст немолочного жиру та органолептику.

Акт відбору зразків Масла 6 від 18.09.2018 складений комісією у складі начальника відділу державного нагляду та начальника відділу підготовки матеріалу Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області, а також завідувача ДНЗ «Берізка». Із змісту вказаного акту вбачається, що комісією було відібрано зразки масла солодковершкового селянського 72,5 % дата виготовлення 27.08.2018, ДСТУ 4399:2005 виробником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт». Зразки масла відібрані з партії 5 кг. у кількості 0,5 кг. Також зазначено, що зразки відібрані з метою проведення лабораторних досліджень (для дослідження на показники рослинних жирів) і опломбовані 18.09.2018 об 13:30.

В наявних у матеріалах справи актах відбору зразків, протоколах випробувань та експертних висновках, на яких ґрунтується оскаржуване рішення Антимонопольного комітету, виробником масла, відправленого на дослідження, значиться позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт».

Зі встановлених обставин справи слідує, що представники Товариства з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт» були присутні при відборі зразків Масла 1, 2 про що свідчить акт відбору зразків.

Оскільки позивач не був об`єктом перевірки при відібранні зразків Масла 3, 4, 5, 6, представники Товариства з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт» не були запрошені для відбору зразків та не були присутні під час їх відбору.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що під час відбору зразків продукції було порушено законодавчо встановлені вимоги (зокрема, Порядок відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затвердженого постановою КМУ №833 від 14.06.2002), оскільки акти відбору не містять повного обсягу необхідних даних, арбітражні зразки відібрані лише у двох випадках, проте позивачу як оператору ринку не вручені. Вказане, на переконання скаржника, позбавило товариство можливості провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) масла.

Колегією суддів встановлено, що у матеріалах справи дійсно відсутні докази на підтвердження відібрання арбітражних зразків при відборі Масла 1, 2, 4, 6, що свідчить про наявність порушення частини 6 статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" при їх відібранні.

Водночас при відборі зразків Масла 3, 5 в актах відборів зазначено про відібрання зразків у двох/трьох екземплярах.

Разом з тим суд апеляційної інстанції звертає увагу, що норми частини 6 статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" не встановлюють обов`язку органів Держпродспоживслужби передавати арбітражний зразок з місць обігу харчових продуктів уповноваженим особам виробника для проведення альтернативних лабораторних досліджень (випробувань) та/або арбітражних.

Однак, на переконання колегії суддів, зазначене не нівелює обов`язку перевіряючого органу повідомляти оператора ринку - виробника про результати основного лабораторного дослідження (випробування). Протилежні висновки обмежували б законодавче право оператора ринку - виробника продукції здійснити відбір додаткових юридично та аналітично ідентичних зразків для проведення альтернативних лабораторних досліджень (випробувань), можливості взяти участь у дослідженні відібраного арбітражного зразка.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затверджений постановою КМУ №833 від 14.06.2002.

Дія Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затвердженого постановою КМУ №833 від 14.06.2002, поширюється на всі підприємства, установи та організації незалежно від форми власності, а також на фізичних осіб, діяльність яких пов`язана з виробництвом, переробкою, транспортуванням та реалізацією, в тому числі експортом чи імпортом продукції (пункт 2 названого Порядку), тобто його дія поширюється на позивача як виробника масла.

Відповідно до пункту 11 Порядку №833 зразки продукції зберігаються у державній лабораторії ветеринарної медицини в окремому приміщенні до закінчення терміну дослідження. Після проведення досліджень залишки утилізуються в установленому порядку.

Тобто Порядком №833 не передбачено збереження зразків для проведення арбітражних досліджень.

В той же час, поняття "арбітражний зразок" вперше визначено законодавцем у Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 22.08.2018 №648 (далі - Порядок №648, який набрав чинності 07.09.2018) на виконання вимог Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

При цьому, форма актів відбору арбітражних зразків затверджена Порядком відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та форма акта відбору зразків, затверджена наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.10.2018 №49, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.12.2018 за №1464/32916, який набрав чинності 25.01.2019.

Таким чином, на момент відбору зразків продукції позивача законодавство України не регламентувало процедури (Порядок) відбору арбітражних зразків і не існувало законодавчо визначеної форми акта відбору арбітражних зразків.

Згідно пункту 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень при незадовільних результатах дослідження, навіть за одним показником, проводиться повторний відбір зразків з тієї самої партії у подвійній кількості. Результати повторних досліджень є остаточними.

У матеріалах справи відсутні будь-які докази в підтвердження повторного відбору зразків масла з тієї ж самої партії у подвійній кількості, а також результати повторних досліджень, які відповідно до пункту 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень є остаточними.

Поряд з цим колегія суддів зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт» було обізнано про відбір зразків продукції та відповідно, про результати випробувань щодо висновку 1 (Масло 1 та Масло 2) та висновку 5 (Масло 6), що вбачається з пояснень позивача наданих Антимонопольному комітету 29.10.2019. До того ж, представники позивача були присутні при відборі зразків продукції Масла 1, 2 (акт від 03.08.2018 №№1490, 1491, 1492), а їх відбір здійснено на підставі направлення Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області під час здійснення позапланової перевірки товариства на підставі експертного висновку №002043 п/18 від 02.08.2018 (Масло 5). Вказане дає підстави стверджувати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт» було обізнано і про відбір зразків продукції Масла 5.

Частиною 12 статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" передбачено, що оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування), має право подати до компетентного органу заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування), в якій зазначає уповноважену референс-лабораторію, що використовує підтверджувальні (референс) методи (методики) та розташована в Україні, або референс-лабораторію, розташовану у державі Європейського Союзу, в якій просить провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) із зазначенням відповідних підтверджувальних (референс) методів (методик). Арбітражне лабораторне дослідження (випробування) не може проводитися в уповноваженій лабораторії, яка проводила основне лабораторне дослідження (випробування). У разі якщо протягом п`яти робочих днів з дня отримання оператором ринку повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування) така заява не подана оператором ринку, результати основного лабораторного дослідження (випробування), що свідчать про невідповідність, вважаються остаточними.

Судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази повідомлення позивача про результати лабораторних досліджень (випробувань). Проте, як зазначено вище, Товариство з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт» було обізнано про результати випробувань Масла 1, 2, 6.

Більше того, в матеріалах справи міститься лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт» про відкликання продукції (доданий до відповіді на вимогу відповідача від 29.10.2019) масла солодковершкового селянського 72,5% в кількості 500 кг, які були реалізовані 01.08.2018 на клієнта Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Тетяна-Захід», дата виробництва 14.07.2018, у зв`язку із виявленням невідповідності нормативним документам.

За фактом виявлення невідповідності партії Масла 1 дата виготовлення 14.07.2018, Товариством з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт» видано акт на простеження продукції №178-08/18 від 13.08.2018. Згідно акту, 01.08.2018 дана продукція була реалізована в кількості 500 кг (виготовлена в кількості 3524 кг) Товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Тетяна Захід». Також в акті зазначено, що за фактом виявлення невідповідності даної партії нормативним документам буде проведено службове розслідування та розроблено план заходів для їх усунення.

Відповідно до плану заходів, направлених на встановлення причин виявлення невідповідності, а саме: виявлення у маслі солодоковершковому жиру, її усунення, а також попередження виникнення, 15.08.2018 було відібрано проби та проведено додатковий аналіз. Результат - вміст немолочного жиру - 18%. В заключенні вказано, що дана партія готової продукції була повторно перероблена в спред солодковершковий «Особливий» 72,5%, в якому масова частка немолочного жиру не більше 70%. Тобто, факт невідповідності вказаної продукції (Масла 1 дата виготовлення 14.07.2018) ДСТУ 4399:2005 визнано позивачем (а.с. 181, т. 1, а.с. 152-154, т. 2 на електронному носії).

Вказані обставини спростовують твердження скаржника про неможливість проведення арбітражних лабораторних досліджень, принаймні Масла 1, 2 та 6, та в свою чергу підтверджують невідповідність продукції нормативним документам - ДСТУ 4399:2005.

Разом з тим, позивачем не було подано ні Антимонопольному комітету, ані суду доказів оскарження в судовому порядку дій посадових осіб Держпродспоживслужби чи рішень Держпродспоживслужби та/або результатів випробувань Масла 1, 2, 3, 4, 5 (щодо наявності в складі зазначеної продукції немолочних жирів) (таку позицію визнав вірною Верховний Суд у постанові від 16.06.2022 у справі №910/366/21). А отже, висновки про невідповідність продукції Товариства з обмеженою відповідальністю «Іва-Арт» нормативним документам, зокрема, про наявність у складі немолочних жирів, в силу положень частини 12 статті 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" є остаточними та могли бути покладені в основу оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України як належні та допустимі докази, що спростовує доводи скаржника з цього приводу.

Також не відповідають дійсності твердження позивача стосовно того, що Масло 1 не вироблялося, а щодо Масла 2 відсутня інформації (відсутній журнал за 2017 рік), оскільки, по-перше, зразки даної продукції було відібрано на підприємстві позивача, по-друге, в акті на простеження продукції та листі про відкликання продукції Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" вказано, що масло солодковершкове селянське 72,5% дата виробництва 14.07.2018 не відповідає нормативним документам.

До того ж, позивач листом від 29.10.2019 №б/н надав Антимонопольному комітету фото упаковок (етикеток) продукції, а також повідомив, що несе відповідальність за розміщення інформації на етикетці (упаковці) продукції.

Щодо тверджень скаржника про недоведеність Антимонопольним комітетом обставин того, що продукція неналежної якості вироблялася саме позивачем, оскільки не було встановлено ланцюга постачання Масла 1, 2, 3, 4, 5, 6 до місця відбору зразків, суд відмічає наступне.

Як було встановлено, при постачанні Масла 3 до Горбанівського пансіонату Фізичною особою - підприємцем Авраховою К.Г. було надано декларацію виробника/посвідчення якості від 17.09.2018 №1709/01 видану Товариством з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт". При постачанні Масла 4 до Полтавського дошкільного закладу (ясла-садок) №65 «Школа здоров`я» Фізичною особою - підприємцем Муравйовим Д.В. було надано декларацію виробника/посвідчення якості від 29.10.2018 №2910/02 видану Товариством з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт". При постачанні Масла 5 до Комунального підприємства дитячий спортивно-оздоровчий центр «Горизонт» Фізичною особою - підприємцем Сергієнком В.І. було надано декларацію виробника/посвідчення якості від 15.07.2018 №1507/01 видану Товариством з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт".

На вказаних деклараціях виробника міститься, зокрема, мокра печатка Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" та поширено інформацію «Масло с/в», «ДСТУ 4399:2005».

Зразки масла 1, 2 відбирались безпосередньо на підприємстві позивача, а отже відсутні сумніви щодо його виробництва Товариством з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт".

Статтею 21 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" визначено, що виробник сільськогосподарської продукції, призначеної для споживання людиною, харчових продуктів, харчових добавок, ароматизаторів або допоміжних матеріалів для переробки, зобов`язаний видавати декларацію виробника на такі об`єкти під час введення їх в обіг.

Декларація виробника повинна містити таку інформацію: назва та адреса виробника; назва харчового продукту, харчової добавки, ароматизатора, допоміжного матеріалу для переробки та інша інформація, необхідна для ідентифікації продукту; посилання на санітарні заходи, технічні регламенти або стандарти, відповідність з якими засвідчується, та умови, за яких така відповідність буде підтримуватися (умови транспортування, зберігання та інші умови обігу); дата видачі, ім`я, підпис та посада особи, яка видала декларацію виробника; для продуктів, вироблених в Україні, контрольний (реєстраційний) номер, наданий виробнику після отримання експлуатаційного дозволу відповідно до положень статті 22 Закону України.

В зазначених деклараціях виробника міститься вся необхідна інформація.

Абзацами першим і другим частини першої та частиною третьою статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

За наведеного, враховуючи наявність на деклараціях виробника мокрих печаток товариства позивача та відсутність доказів спростування справжності зразків відбитку печатки, які містяться на відповідних деклараціях виробника, з огляду на встановлені обставини справи та кваліфікацію правопорушення, дослідження всього ланцюга поставки не є обов`язковим, оскільки надані декларації є належними та допустимими доказами, що вказують на наявність ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції в діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт".

Посилання позивача, як на підставу дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" при виробництві масла вимог ДСТУ 4399:2005 на експертний висновок №00340/ п/18 від 18.12.2018 є недоречним, оскільки предметом дослідження в даному випадку було масло виробництва позивача з датою виготовлення 20.10.2018. При цьому, у рішенні Антимонопольного комітету України зазначено, що жири немолочного походження виявлено в наступній продукції позивача:

- маслі солодковершковому селянському 72,5% жиру (дата виготовлення - 14.07.2018);

- маслі солодковершковому екстра 82,5% жиру (дата виготовлення - 30.08.2018);

- маслі солодковершковому селянському 73% жиру (дата виготовлення - 14.09.2018);

- маслі солодковершковому екстра 82,5% жиру (дата виготовлення - 28.10.2018);

- маслі солодковершковому селянському 73% жиру (дата виготовлення - 13.07.2018);

- маслі солодко вершковому селянському 72,5% жиру (дата виготовлення - 27.08.2018).

Тобто, масло виробництва 20.10.2018 не досліджувалось в рамках розгляду справи №127-26.4/79-20. А відтак, жири немолочного походження виявлені у складі конкретної продукції, відповідно їх наявність або відсутність у зразках іншої продукції (зокрема, одержаної на виробництві) не спростовує їх наявність як такої у складі продукції, яка досліджувалась.

Підсумовуючи наведене, враховуючи вищевстановлені обставини справи у сукупності, слід дійти висновку, що Антимонопольним комітетом було повністю з`ясовано обставини, які мають значення для справи та зроблено висновки, які в повній мірі відповідають обставинам справи.

За таких обставин, з огляду на наявні в матеріалах справи належні, допустимі та достовірні докази, які оцінені судом через призму кваліфікації правопорушення, стандарт переваги більш вагомих доказів, суд апеляційної інстанції погоджується з місцевим господарський судом та вважає, що відібрані зразки продукції за результатами висновків 1-5, містять в своєму складі жири немолочного походження, що не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства та свідчить про те, що інформація «масло солодковершкове», «ДСТУ 4399:2005», поширена Товариством з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" щодо такої продукції, є неправдивою та системно поширювалась товариством протягом 2018 року.

Тобто, дії позивача щодо поширення неправдивої інформації про склад продукції є порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Беручи до уваги, що Антимонопольним комітетом України доведено обставини, пов`язані з наявністю в діях позивача ознак, за якими кваліфікується правопорушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", в тому числі й те, що масло, вироблене позивачем, містить немолочні жири та що поширення інформації здійснював саме позивач, Господарський суд міста Києва вірно встановив відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним (скасування) рішення Антимонопольного комітету України №771-р від 10.12.2021 та правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" у даній справі.

Усі інші доводи учасників справи, окрім викладених у мотивувальній частині постанови, суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі "Серявін проти України" від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.

Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2021 у справі №910/2730/21 прийнято з повним та усебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" не підлягає задоволенню.

Розподіл судових витрат

Відповідно до ч. 2 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно з ч. 14 ст. 129 ГПК України у разі, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17 зроблено висновок, що: «У разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».

Відтак, у даному випадку, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи №910/2370/21 у суді касаційної інстанції, здійснюється Північним апеляційним господарським судом, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, у зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви, апеляційної та касаційної скарг у даній справі покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт".

Як слідує з матеріалів справи, постановою Верховного Суду від 22.12.2022 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022 у справі №910/2730/21 скасовано, справу передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Враховуючи, що позовна заява містить одну вимогу немайнового характеру, розмір судового збору, який підлягав сплаті Антимонопольним комітетом України за подання касаційної скарги становив 4540,00 грн (2270*200%).

Відтак, відповідно до положень ст. 129 ГПК України, з Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" на користь Антимонопольного комітету України слід стягнути 4540,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2021 у справі №910/2730/21 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт".

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Іва-Арт" (77454, Івано-Франківська область, Тисменицький район, село Драгомирчани, вул. Миру, буд. 66, ) на користь Антимонопольного комітету України (03035, місто Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, ) 4540,00 (чотири тисячі п`ятсот сорок) грн витрат по сплаті судового збору за подання касаційної скарги.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 14.04.2023.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді В.В. Андрієнко

С.І. Буравльов