ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.04.2023м. ХарківСправа № 922/2342/22

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Рильової В.В.

при секретарі судового засідання Сіліній М.Г.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" (місцезнаходження: 01024, місто Київ, вулиця Басейна, будинок 5Б; )
до Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" (місцезнаходження: 61052, місто Харків, вулиця Конторська, будинок 35; ) 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Харківська міська рада (місцезнаходження: 61003, місто Харків, площа Конституції, 7; ) 3-тя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Департамент цифрової трансформації Харківської міської ради (місцезнаходження: 61003, місто Харків, майдан Павлівський, будинок 1/3; )
про та зустрічним позовом до про стягнення 649 987,14 грн. Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" (місцезнаходження: 61052, місто Харків, вулиця Конторська, будинок 35; ) Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" (місцезнаходження: 01024, місто Київ, вулиця Басейна, будинок 5Б; ) стягнення 187 253,40 грн.
за участю представників:

позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним) - Томкіна О.О.,

Яковлєва Л.В. (в режимі відеоконференції);

відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним) - Калачова С.М.,

Прядко О.О. (зал 102);

третьої особи (ХМР) - не з`явився;

третьої особи (Департамент цифрової трансформації ХМР) - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" звернулося до Господарського суду Харківської області із позовом про стягнення з Комунального підприємства "Харківський Дата Центр" заборгованості за Договором про надання послуг № 2102/1-22 від 21 лютого 2022 року в розмірі 649 987,14 грн. Також позивач просить суд покласти на КП "Харківський Дата Центр" витрати зі сплати судового збору в розмірі 9 749,81 грн.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: Харківська міська рада та Департамент цифрової трансформації Харківської міської ради.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 19 грудня 2022 року позовну заяву ТОВ "22 Венчурс" прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/2342/22, постановлено розглядати справу за правилами (в порядку) загального позовного провадження.

Комунальне підприємство "Харківський Дата Центр", в свою чергу, звернулося до господарського суду із зустрічним позовом про стягнення з ТОВ "22 Венчурс" неустойки (пені) в розмірі 187 253,40 грн., яку нараховано через неналежне виконання відповідачем за зустрічним позовом зобов`язань за Договором про надання послуг № 2102/1-22 від 21 лютого 2022 року (вх. № 1205 від 18.01.2023). Також 18 січня 2023 року до суду надійшов відзив КП "Харківський Дата Центр" на позовну заяву (вх. № 1202).

Ухвалою суду від 23 січня 2023 року зустрічний позов КП "Харківський Дата Центр" прийнято до розгляду та об`єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" в межах провадження у справі № 922/2342/22.

Розгляд справи № 922/2342/22 в підготовчому засіданні неодноразово відкладався задля забезпечення принципу змагальності та реалізації прав сторін на повне та об`єктивне встановлення всіх обставин справи в умовах дії в Україні воєнного стану. Учасники справи виклали письмово свої вимоги, заперечення, аргументи та пояснення щодо предмета спору у заявах по суті справи: позовній заяві, відзиві КП "Харківський Дата Центр" на позовну заяву (вх. № 1202 від 18.01.2023), відповіді на відзив (вх. № 2797 від 07.02.2023), запереченнях КП "Харківський Дата Центр" щодо відповіді ТОВ "22 Венчурс" на відзив за первісним позовом (вх. № 5316 від 06.03.2023), а також зустрічній позовній заяві КП "Харківський Дата Центр" (вх. № 1205 від 18.01.2023), відзиві ТОВ "22 Венчурс" на зустрічну позовну заяву (вх. № 2799 від 07.02.2023), відповіді КП "Харківський Дата Центр" на відзив за зустрічним позовом (вх. № 5315 від 06.03.2023), запереченнях ТОВ "22 Венчурс" на відповідь на відзив за зустрічним позовом (вх. № 6649 від 17.03.2023) та інш.

За результатами підготовчого засідання 20.03.2023 господарським судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження і призначено справу № 922/2342/22 до розгляду по суті на 10 квітня 2023 року о 12:00 годині, на підставі частини другої статті 185, частини першої статті 195 Господарського процесуального кодексу України. Зазначену ухвалу занесено до протоколу підготовчого засідання (без виходу суду до нарадчої кімнати).

Представник відповідача (позивача за зустрічним позовом), який брав участь в судовому засіданні 10.04.2023, зазначив, що 20.03.2023 КП "Харківський Дата Центр" було змінено найменування на Комунальне підприємство "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" (скорочена назва КП "ЦЗО ХМР").

Перевіривши відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та враховуючи те, що зміна назви юридичної особи не тягне за собою правонаступництва, оскільки не має наслідком появу нового учасника цивільних відносин, суд продовжив розгляд справи № 922/2342/22 з урахуванням нового найменування відповідача.

Також судом оголошено, що 10.04.2023 до суду надійшло клопотання КП "ЦЗО ХМР" про розподіл судових витрат (вх. № 8633), згідно якого відповідач зазначив, що його витрати на професійну правничу допомогу в межах розгляду даної справи у господарському суді Харківської області складають 30 000,00 грн., витрати на проведення судової експертизи - 50 061,80 грн. та судовий збір - 2 808,18 грн.

Представники ТОВ "22 Венчурс" в судовому засіданні позовні вимоги підтримували та просили їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві. Проти зустрічного позову заперечували в повному обсязі.

Представники КП "ЦЗО ХМР" в судовому засіданні зустрічні позовні вимоги підтримували та просили їх задовольнити. Проти первісного позову заперечували.

Представники третіх осіб в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи № 922/2342/22 були повідомлені належним чином.

В письмових поясненнях Департаменту цифрової трансформації Харківської міської ради щодо позову та зустрічного позову (вх. № 3196 від 10.02.2023), в порядку статті 168 Господарського процесуального кодексу України, представник третьої особи у задоволенні позовної заяви ТОВ "22 Венчурс" про стягнення 649 987,14 грн. просив відмовити у повному обсязі; зустрічний позов КП "Харківський Дата Центр" до ТОВ "22 Венчурс" про стягнення неустойки в розмірі 187 253,40 грн. задовольнити.

Дослідивши матеріали справи, всебічно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

02 грудня 2020 року Харківською міською радою прийнято Рішення № 2311/20, яким затверджено Програму інформатизації міста Харкова на 2013-2025 роки.

Замовником цієї Програми інформатизації міста Харкова виступає Харківська міська рада, головним розробником - Департамент цифрової трансформації Харківської міської ради, співрозробннком - КП "Харківський Дата Центр" (надалі також Замовник; нова назва КП "ЦЗО ХМР").

Головна мета зазначеної Програми - створення оптимальних умов для задоволення інформаційних потреб і реалізації конституційних прав громадян, органів державної влади і місцевого самоврядування, організацій, підприємств, громадських об`єднань на основі формування і використання інформаційних ресурсів і сучасних інформаційних технологій.

Завданнями цієї Програми є забезпечення рівноправного доступу до сучасного інформаційно-комунікаційного середовища; підвищення оперативності та якості надання послуг і посилення ролі інформаційно-комунікаційних технологій у забезпеченні життєдіяльності міста Харкова на рівні технологічно розвинених мегаполісів світу; створення сприятливих умов для розвитку інформаційно-комунікаційної галузі міста Харкова; підвищення громадської безпеки шляхом запровадження сучасних систем фіксації правопорушень.

Однією із головних цілей зазначеної Програми є реалізація міських проектів у сфері цифровізацїї, зокрема здійснення заходів щодо модернізації та доробки веб-сайту Портал електронних сервісів міста Харкова.

Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 12.09.2018 року № 630 затверджено Положення про портал електронних сервісів міста Харкова.

Відповідно до пункту 1.2. цього Положення веб-сайт Портал електронних сервісів міста Харкова - це сукупність програмних та апаратних засобів з унікальною адресою у мережі Інтернет разом з інформаційними ресурсами, що перебувають у розпорядженні Харківської міської ради (її виконавчих органів) і забезпечують доступ юридичних та фізичних осіб до цих інформаційних ресурсів та інформаційних послуг, що надаються структурними підрозділами Харківської міської ради, комунальними підприємствами та іншими суб`єктами надання послуг міста Харкова через мережу Інтернет. Портал ведеться з мстою забезпечення надання послуг в електронній формі, доступу суб`єктів звернення до інформації про відповідні послуга та електронні сервіси з використанням мережі Інтернет і є офіційним джерелом інформації про їх надання.

Комунальне підприємство "Харківський Дата Центр" є співрозробником Програми інформатизації міста Харкова, а також є безпосереднім співвнконавцем цієї Програми та Замовником послуг, пов`язаних із її виконанням. Крім того, КП "Харківський Дата Центр" є Замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" і, відповідно до цього закону та на виконання Програми інформатизації міста Харкова на 2013-2025 роки, здійснило закупівлю послуг, пов`язаних з програмним забезпеченням (Портал електронних сервісів міста Харкова).

Так, 31 грудня 2021 року КП "Харківський Дата Центр" було оголошено про проведення публічної закупівлі послуг, пов`язаних з програмним забезпеченням (технічна підтримка та супроводження програмного забезпечення веб - сайт Портал електронних сервісів міста Харкова, ідентифікатор закупівлі - ЦА-2021-12-31-000696-е). Публічна закупівля проведена шляхом відкритих торгів.

Товариство з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" (надалі також Виконавець) як потенційних надавач послуг у сфері комп`ютерних технологій взяло участь у зазначеній процедурі закупівлі шляхом подання тендерної пропозиції учасника у відповідності до вимог, які встановлені тендерною документацією. За результатами оцінки та розгляду тендерної пропозиції, поданої ТОВ "22 Венчурс", КП "Харківський Дата Центр" було прийнято рішення про обрання переможцем цієї процедури закупівлі ТОВ "22 Венчурс" та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з Товариством.

21 лютого 2022 року між ТОВ "22 Венчурс" та КП "Харківський Дата Центр" укладено Договір № 2102/1-22 про надання послуг (надалі - Договір), відповідно до умов якого (Розділ І) Виконавець зобов`язується за завданням та на підставі технічних вимог Замовника надати послуги за кодом Код ДК 021-20-5 Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (Технічна підтримка та супроводження програмного забезпечення веб-сайт Портал електронних сервісів міста Харкова), а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані Послуги відповідно до цього Договору. Виконавець надає Послуги щодо технічної підтримки та супроводження програмного забезпечення веб-сайт Портал електронних сервісів міста Харкова (пункти 1.1., 1.2. Договору).

Відповідно до пунктів 1.3. та 1.8. Договору склад, обсяги, об`єм, види та ціна послуг визначаються за взаємною згодою Сторін та вказуються у Технічних вимогах (Додаток №1), Протоколі узгодження ціни (Додаток №2), що додаються до цього Договору і є його невід`ємними частинами цього Договору. Терміни надання послуг, відповідно до пункту 1.2. цього Договору, надаються щомісячно .

Згідно пунктів 2.1. - 2.6. Договору послуги за цим Договором виконуються на платній основі. Ціна за Послуги встановлюються в національній валюті України.

Загальна вартість Послуги за цим Договором становить 5 020 000 (п`ять мільйонів двадцять тисяч) гривень 00 коп., без ПДВ, на підставі Протоколу узгодження договірної ціни, що є невід`ємною частиною даного договору.

Щомісячна вартість послуг визначена Протоколом узгодження про договірну ціну, що є невід`ємною частиною даного Договору, та складає 502 000 (п`ятсот дві тисячі) грн. 00 коп., без ПДВ.

Розрахунок проводиться за рахунок коштів загального фонду бюджету Харківської міської територіальної громади м. Харкова. Оплата вартості послуг здійснюється протягом 5 робочих днів після підписання Акту виконаних послуг при наявності фінансування з міського бюджету м Харкова.

Пунктом 4.3. Договору передбачено, що документами, що підтверджують надання Послуги за цим Договором, є Акти приймання-передачі виконаних робіт, підписані Сторонами.

Відповідно до пунктів 4.4. - 4.10. Договору по завершенні надання Послуги Виконавець протягом 3 (трьох) календарних днів направляє Замовникові Акт приймання-передачі наданих Послуг. Замовник протягом 3 (трьох) календарних днів з дня одержання Актів приймання-передачі наданих Послуг зобов`язаний направити Виконавцеві один підписаний примірник Акту приймання-передачі наданих Послуг або письмову обґрунтовану відмову від його підписання.

Виконавець протягом п`яти календарних днів з моменту одержання відмови Замовника від наданих Послуг повинен або визнати її або відхилити, про що повідомити Замовника в письмовому вигляді.

У разі визнання Виконавцем відмови Замовника від надання Послуги Сторонами протягом п`яти календарних днів складається двосторонній Акт із переліком і терміном виконання необхідних доопрацювань. Доопрацювання виконуються Виконавцем без додаткової оплати з боку Замовника. Надання Послуги з урахуванням виконаних доопрацювань провадиться в порядку, передбаченому цим Договором.

У разі відхилення Виконавцем відмови Замовника від надання Послуги, подальше врегулювання порядку їх приймання здійснюється відповідно до чинного законодавства України.

У разі не підписання Замовником Актів приймання-передачі наданих Послуг або ненадання обґрунтованої відмови від їх підписання в строк, встановлений у п. 4 7 цього Договору, Послуги, зазначені в Акті приймання-передачі наданих Послуг, вважаються виконаними й підлягають оплаті згідно з Розділом 2 цього Договору.

Відповідно до пункту 6.1. Договору Замовник взяв на себе зобов`язання своєчасно приймати роботу за Актами прийому-передачі наданих Послуг від Виконавця, які відповідають умовам цього Договору, а також своєчасно оплачувати надані Виконавцем Послуги у розмірі та в строки, передбачені даним Договором, за умови надання Виконавцем наданих Послуг відповідно до вимог, зазначених сторонами в Технічних вимогах.

Виконавець зобов`язується своєчасно та на висококваліфікованому рівні надати Замовнику Послуги, визначені цим Договором, які зазначені у Технічних вимогах (пункт 6.3. Договору).

Щодо позовних вимог ТОВ "22 Венчурс".

Звертаючись до суду із позовом ТОВ "22 Венчурс" зазначає, що відповідно до Договору надання послуг мало розпочатися 01 березня 2022 року. Проте, з 24 лютого 2022 року на території України введено воєнний стан Указом Президента України № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв`язку із збройною агресією росії. Відповідно, фактичне виконання Послуг ТОВ "22 Венчурс" за Договором розпочалося з травня 2022 року, тобто з урахуванням усіх обставин та воєнних подій позивач продовжив виконувати взяті на себе зобов`язання за Договором.

23 травня 2022 року за результатами надання послуг за період - травень 2022 року Сторони Договору № 2102/1-22 підписали Акт № 1 приймання-передачі наданих Послуг на суму 127 761,60 грн. Однак, оплату Послуг Замовником за Актом № 1 здійснено не було.

23 червня 2022 року Сторони уклали Додаткову угоду № 1 до Договору (надалі - Угода № 1), відповідно до якої Сторони погодили загальну вартість Послуг за Договором у сумі 4 143 761,60 (чотири мільйони сто сорок три тисячі сімсот шістдесят одна) грн. 60 коп., а також визначили щомісячну вартість Послуг в наступному розмірі: за березень 2022 року - 502 000,00 грн.; за травень 2022 року - 127 761,60 грн.; за червень 2022 року - 502 000,00 грн.

Крім того, 23 червня 2022 року Сторони уклали Додаткову угоду № 2 до Договору (надалі - Угода № 2), відповідно до якої Сторони погодили наступну загальну вартість Послуг за Договором - 3 895 687,78 (три мільйони вісімсот дев`яносто п`ять тисяч шістсот вісімдесят сім) грн. 78 коп., та визначили щомісячну вартість Послуг: за березень 2022 року - 502 000.00 грн.; за травень 2022 року - 127 761,60 грн.; за червень 2022 року - 253 926,18 грн.; за липень 2022 року - грудень 2022 року - 502 000,00 грн.

23 червня 2022 року за результатами надання Виконавцем послуг за період червень 2022 року Сторони Договору підписали Акт № 2 приймання-передачі наданих Послуг на суму 253 926,18 грн. Оплату Послуг Замовником за Актом № 2 також здійснено не було.

20 липня 2022 року Сторони уклали Додаткову угоду № 3 до Договору (надалі - Угода № 3), відповідно до якої загальна вартість Послуг за Договором складає 3 661 987,14 (три мільйони шістсот шістдесят одна тисяча дев`ятсот вісімдесят сім) грн. 14 коп., а щомісячна вартість Послуг складає: за березень 2022 року - 502 000,00 грн.; за травень 2022 року - 127 761,60 грн.; за червень 2022 року -253 926,18 грн.; за липень 2022 року - 268 299,36 грн.; за серпень 2022 року - грудень 2022 року - 502 000,00 грн.

20 липня 2022 року Сторони Договору підписали Акт № 3 приймання-передачі наданих Послуг на суму 268 299,36 грн. за період надання послуг - липень 2022 року. Оплату Послуг Замовником за Актом № 3 не здійснено.

Таким чином, відповідно до підписаних Сторонами Договору № 2102/1-22 про надання послуг від 21 лютого 2022 року Додаткових Угод № 1, № 2 і № 3, а також Актів № 1, № 2 і № 3 Замовник визнав належне виконання ТОВ "22 Венчурс" Послуг за Договором на загальну суму 649 987,14 грн. При цьому жодних зауважень чи претензій КП "Харківський Дата Центр" не мало.

Станом на 01 серпня 2022 року Замовником, КП "Харківський Дата Центр", не було здійснено оплату наданих послуг за травень - липень 2022 року (включно), а також не вчинено жодних дій щодо врегулювання ситуації із наявною заборгованістю перед Виконавцем. У зв`язку з тим, що КП "Харківський Дата Центр" жодним чином не намагалось вирішити ситуацію із заборгованістю з оплатою за надані послуга, ТОВ "22 Венчурс" вирішило призупинити надання послуг у серпні 2022 року.

Товариство з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" також вжило заходів досудового врегулювання спору і звернулося до КП "Харківський Дата Центр" з претензією про сплату заборгованості за Договором. Натомість, КП "Харківський Дата Центр" направило лист № 03-2209 від 22 вересня 2022 року про одностороннє розірвання Договору за ініціативою Замовника (разом з проектом Додаткової угоди до Договору). В листі, усупереч підписаним Актам № 1, № 2, № 3, відповідач стверджує про невиконання ТОВ "22 Венчурс" умов Договору.

Позивач, разом з тим, вказує на те, що зобов`язання Замовника оплатити надані Виконавцем послуги, що виникло на підставі Договору № 2102/1-22, не припинено і станом на дату звернення до суду з цим позовом не виконано. Відповідно, ефективним способом захисту порушених прав ТОВ "22 Венчурс" як Виконавця послуг за Договором № 2102/1-22 про надання послуг від 21 лютого 2022 року є стягнення грошових коштів з відповідача в судовому порядку.

Щодо заперечень та зустрічних позовних вимог КП "Харківський Дата Центр".

Заперечуючи проти первісних позовних вимог КП "Харківський Дата Центр" зазначає, що у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України, Харківська міська територіальна громада від самого початку бойових дій знаходилась під постійними обстрілами та бомбардуваннями. Факт розташування Харківської міської територіальної громади в районі проведення воєнних (бойових) дій є загальновідомим, а також підтверджується наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 № 75 "Про затвердження Переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні)" (із змінами).

Отже, в період із 01.03.2022 до 16.05.2022 робота веб-сайту Портал електронних сервісів була заблокована у зв`язку із бойовими діями на території міста Харкова. Проте, 16 травня 2022 року, після відновлення роботи веб-сайту Портал електронних сервісів, ТОВ "22Венчурс" так і не приступило до виконання взятих на себе зобов`язань за договором про надання послуг № 2102/1-22 від 21.02.2022 щодо технічної підтримки та програмного супроводження веб-сайту Портал електронних сервісів міста Харкова.

Заявки на виконання робіт із супроводження роботи веб-сайту Портал електронних сервісів міста Харкова вносились в електронній формі до відповідного Журналу, доступ до якого мали працівники КП "ХДЦ" і ТОВ "22 Венчурс".

Відповідно до службової записки провідного програміста відділу програмного забезпечення ОСОБА_1 від 01.08.2022, співробітниками Підприємства, що відповідають за напрямок розробки, оптимізації, внесення доробок до програмного забезпечення, що адмініструє Підприємство, було проведено аналіз змін, що зазнало програмне забезпечення веб-сайту Портал електронних сервісів міста Харкова, та з`ясовано, що усі зміни, які відбувались у програмному забезпеченні протягом травня-липня 2022 року вчинялися виключно співробітниками КП "Харківський Дата Центр".

Крім того встановлено, що штатними працівниками ТОВ "22 Венчурс", які зазначені у тендерній документації: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , протягом 2022 року не було здійснено жодних змін та правок по відношенню до програмного коду зазначеного сервісу. Не було також отримано відомостей щодо виконання робіт, які були проведені за логіном користувача, зареєстрованого для ТОВ "22 Венчурс".

З огляду на те, що ТОВ "22 Венчурс" не надало звітів про надані послуги, про внутрішнє тестування, а також не надало іншої документації, яка мала б складатись Виконавцем у разі внесення змін щодо налаштувань програмного забезпечення, як то передбачено у додатковій угоді № 1 "Технічні Вимоги" в розділі "Вимоги до документування" до Договору №2102/1-22 від 21.02.2022, відповідачем зроблено висновок, що послуги за Договором № 2102/1-22 взагалі не надавалися.

Що стосується доказів, наданих позивачем, то вони, на думку відповідача, є сумнівними , оскільки акт № 1 від 23.05.2022 та акт № 2 від 23.06.2022, про надання послуг на користь КП "Харківський Дата Центр", відповідно за травень та червень 2022 року, відповідач не отримував, не погоджував, а тому підстав для оплати послуг за травень і червень 2022 року на користь Виконавця у Замовника не було.

Крім того, відповідач за первісним позовом зазначає, що в період із 21.09.2019 по 24.06.2022 обов`язки керівника КП "Харківський Дата Центр" виконував ОСОБА_6 , який перебуває в родинних відносинах із ОСОБА_7 , що є дружиною його племінника ОСОБА_8 (є засновниками адвокатського об`єднання "Яковлеви і партнери"). Після зміни керівника КП "Харківський Дата Центр" і вивчення новим директором Калачовою С.М. стану виконання договірних відносин із контрагентами встановлено, що із 01 липня 2022 року адвокат Яковлева Л.В., яка до цього представляла інтереси КП "Харківський Дата Центр" стала надавати правову допомогу ТОВ "22 Венчурс" у претензійній роботі із КП "Харківський Дата Центр" по стягненню заборгованості із свого колишнього клієнта. Зокрема, це підтверджується листом ТОВ "22 Венчурс", отриманим КП "Харківський Дата Центр" 29.08.2022 на електронну пошту із ЕЦП, витягом із Договору про надання правової допомоги від 01.07.2022 між цими особами, копією свідоцтва адвоката, а також копіями Договорів про надання правової допомоги між КП "Харківський Дата Центр" і ОСОБА_9 . Також з 03.10.2016 по теперішній час є чинним договір про абонентське обслуговування щодо надання юридичних послуг із ТОВ "22 Венчурс". Тому, на переконання відповідача, враховуючи родинні зв`язки адвоката Яковлевої Л.В. із колишнім керівником Підприємства ОСОБА_6 та приймаючи до уваги, що доручення, які виконувало ТОВ "22 Венчурс" за абонентським договором від 03.10.2016 та ОСОБА_7 особисто стосувались переважно публічних закупівель КП "Харківський Дата Центр"; що представництво інтересів КП "Харківський Дата Центр" і ТОВ "22 Венчурс" по взаємовідносинам між собою здійснювала одна і та ж особа (адвокат Яковлева Л.В.), можливо зробити висновок, що спірний Договір про закупівлю № 2102/1-22 не відповідає принципам, встановленим у пунктах 1-6 частини 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому є нікчемним, оскільки укладений між пов`язаними особами і порушує інтереси держави і органів місцевого самоврядування.

Також відповідач вказує на те, що 12 серпня 2022 року Північно-східний офіс Держаудитслужби видав Наказ № 187 про початок проведення моніторингу закупівлі, а 06.09.2022 опубліковано Висновок органу фінансового моніторингу щодо порушень Закону України "Про публічні закупівлі" під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "22 Венчурс". Так, відповідно до висновку Держаудитслужби від 06.09.2022 КП "Харківський Дата Центр" не мав права допускати ТОВ "22 Венчурс" до участі в аукціоні через невідповідність поданих документів кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

З метою збереження коштів місцевого бюджету від нераціонального використання фінансування вищевказаного Договору було зупинено, в тому числі до вирішення у судовому порядку законності укладення цього Договору на підставі статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі".

Додатково, 26.09.2022 на адресу КП "Харківський Дата Центр" та Харківської міської ради надійшов лист від Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова із попередженням про намір прокуратури вимагати визнання недійсним договору про закупівлю в судовому порядку в разі не вжиття дієвих заходів з боку Харківської міської ради і комунального підприємства.

Відповідно до підпункту 6.2.5 Договору Замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір у разі невиконання Виконавцем своїх зобов`язань, письмово попередивши його у триденний строк.

22 вересня 2022 року через істотні порушення Договору з боку ТОВ "22 Венчурс" на адресу Виконавця КП "Харківський Дата Центр" було направлено повідомлення про розірвання Договору в односторонньому порядку. Повідомлення отримано представником позивача 06.10.2022. Отже, відповідач вважає, що на даний час Договір № 2102/1-22 від 21.02.2022 є припиненим починаючи з 09.10.2022.

Вищенаведені обставини також покладено КП "Харківський Дата Центр" в обґрунтування зустрічної позовної заяви про стягнення з ТОВ "22 Венчурс" неустойки (пені) в розмірі 187 253,40 грн., яку нараховано через неналежне виконання відповідачем за зустрічним позовом зобов`язань за Договором про надання послуг № 2102/1-22 у період із 16 травня 2022 року по 09 жовтня 2022 року.

Щодо заперечень ТОВ "22 Венчурс".

У відзиві на зустрічну позовну заяву (а також у відповіді на відзив за первісним позовом) ТОВ "22 Венчурс" не визнає факту порушення взятих на себе зобов`язань за Договором, вважає, що твердження КП "Харківський Дата Центр" про ненадання послуг за Договором є хибним і недоведеним, з огляду на таке.

Технічними вимогами передбачено зміст та склад послуг, що пов`язані з технічною підтримкою та супроводженням програмного забезпечення веб-сайту Портал електронних сервісів міста Харкова

Відповідно до Технічних вимог послуги з технічної підтримки програмного забезпечення, на якому розгортається Портал, здійснюються на серверах Замовника, до яких Замовником надаються акаунти та доступи для Виконавця послуг. ТОВ "22 Венчурс", як Виконавцю послуг, було надано вебдоступ до серверів Замовника.

Виконуючи вимоги надійності, що закріплені у Технічних вимогах, програмне забезпечення розгорталося за допомогою СI/СD на основі Docker контейнерів, що дозволяло зберігати резервні копії коду програмного забезпечення та у випадку необхідності розгорнути іншу версію. Виконавцем надавалися послуги з оглядом на вже існуючу систему розгортання Docker-контейнерів та продовжували використовувати існуюче СI/СD на серверах Замовника. Програмне забезпечення також включено до системи моніторингу контейнерів Grafana. Виконавець надавав послуги з огляду на вже існуючу систему моніторингу, та у разі додавання/зміни цілісності контейнерів, проводив тестування та підтверджував функціонування системи моніторингу.

Згідно з Розділом "Об`єми та терміни надання послуг" Технічних вимог роботи з технічної підтримки здійснюються на підставі заявок. ТОВ "22 Венчурс" було надано доступ до електронної пошти, акаунту на Google та Bitbuckeе, за допомогою якої відбувалося листування з питань оформлення та виконання заявок на виконання конкретної послуги, що передбачена в Технічних вимогах.

Також через електронну пошту було надано доступ до Журналу заявок. Виконуючи заявки Замовника, Виконавцем бралось до уваги, що всі роботи здійснюються на серверах Замовника, на яких вже розміщено програмний код Порталу та необхідні для виконання додаткові програмні засоби.

Отже, заявки на певну послугу, які надходили від КП "Харківський Дата Центр" для їх виконання та опрацювання працівниками ТОВ "22 Венчурс", реєструвалися у Журналі заявок відповідальними працівниками КП "Харківський Дата Центр". Журнал заявок оновлювався у відповідності до статусу оброблення заявок. Зокрема, кожна із заявок на відповідному етапі мала конкретний статус - "отримано/ зареєстровано", "в процесі оброблення", "виконано".

Перед тим як заявка приймалась відповідальним працівником КП "Харківський Дата Центр" як така, що виконана, та перебувала у статусі "в процесі оброблення" вона проходила необхідне внутрішнє тестування. За результатами внутрішнього тестування складався Звіт про внутрішні тестування.

Усі зміни щодо налаштування та/або запуску програмного забезпечення були відображені у документації на Confluence. За потреби оновлювалася вже існуюча документація та/або додавалася нова. Разом з оновленим програмним забезпеченням Виконавцем передавався відповідний звіт про внутрішні тестування. За результатами проходження успішного внутрішнього тестування відповідна заявка отримувала статус "виконано", погоджувалася та "закривалася" відповідальним працівником КП "Харківський Дата Центр" - начальником відділу програмного забезпечення підприємства Микитою Мязіним.

Вся ця робота, відповідно до Технічних вимог, відбувалася на серверах Замовника та містилася у відповідному коді програмного продукту. Вся документації, яка була розроблена під час надання послуг за Договором, також розміщувалась на серверах Замовника у передбаченому Технічними вимогами форматі.

На підтвердження наведеного і узгодженого в Договорі порядку надання ТОВ "22 Венчурс" послуг відповідачем за зустрічним позовом було подано до суду роздруківки Журналів робіт (заявок) КП "Харківський Дата Центр" за травень і червень 2022 року, а також Звіт ТОВ "22 Венчурс" про надані послуги, що зберігається у відповідному форматі в документації на сервері Замовника.

Як видно з поданих доказів, починаючи з 16 травня 2022 року, від Замовника надійшло Виконавцю ряд заявок на виконання Договору з технічної підтримки та супроводження програмного забезпечення Порталу, які ТОВ "22 Венчурс" виконало повністю. Ці докази, на думку відповідача за зустрічним позовом, додатково до підписаних Сторонами Договору Актів приймання-передачі належним і допустимим чином доводять обставини виконання товариством своїх зобов`язань за Договором, і спростовують протилежні твердження Замовника, включаючи ті, що ТОВ "22 Венчурс" не надало звітів про надані послуги, про внутрішнє тестування, іншої документації, яка мала би складалися Виконавцем (сторінка 5 зустрічного позову).

Водночас ТОВ "22 Венчурс" зазначає, що після звернення у серпні 2022 року до КП "Харківський Дата Центр" з претензією про стягнення заборгованості Підприємство заблокувало (скасувало) доступ до Журналу робіт (заявок). Це свідчить про те, що Замовник має технічну можливість в односторонньому порядку вчиняти дії щодо обмеження доступу до відповідних серверів.

Також окрім виконання тих робіт, що передбачені Технічними вимогами, та на виконання яких надсилались заявки, Виконавцем на постійній основі надавалися консультації з усіх питань, які виникали як під час безпосереднього надання послуг, так і щодо додаткових питань, які виникали у представників Замовника щодо веб-сайту Портал електронних сервісів міста Харкова.

Зважаючи на вищевикладене, ТОВ "22 Венчурс" вважає, що у Замовника не було жодних підстав для ініціювання одностороннього розірвання Договору, оскільки зобов`язання за договором були виконані у повному обсязі. Окрім цього, ТОВ "22 Венчурс" не визнає і заперечує проти того, що Договір є припиненим з 09.10.2022.

Щодо висновку експерта ННЦ "ІСЕ ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса" №1546/2372/2410 від 23.02.2023.

В ході розгляду справи КП "Харківський Дата Центр" зазначило, що з метою спростування аргументів позовної заяви щодо надання послуг ТОВ "22 Венчурс" за договором № 2102/1-22 від 21.02.2022, Підприємство звернулося до Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса" Міністерства юстиції України для проведення експертного дослідження та надання висновку експерта. Відповідний висновок було подано КП "Харківський Дата Центр" до суду разом із запереченнями КП "Харківський Дата Центр" щодо відповіді ТОВ "22 Венчурс" на відзив за первісним позовом (вх. № 5316 від 06.03.2023).

Так, на переконання КП "Харківський Дата Центр" висновок судового експерта № 1546/2372/2410 засвідчує, що працівниками ТОВ "22 Венчурс" особисто не виконувались роботи по технічній підтримці і супроводженню роботи веб-сайта "Портал електронних сервісів". Наданий ТОВ "22 Венчурс" звіт про надані послуги формально перелічує поставлені у Журналі заявок задачі, але не містить конкретного переліку робіт, які було проведено в рамках виконання цих задач, тобто Виконавцем не зазначено, що саме було здійснено для технічної підтримки серверів та технічної підтримки баз даних.

Представник ТОВ "22 Венчурс", в свою чергу, просив суд не брати до уваги Висновок експерта № 1546/2372-2410 за результатами комп`ютерно-технічного експертного дослідження, оскільки він не є допустимим доказом у цій справі, з підстав, викладених у запереченнях на відповідь на відзив за зустрічним позовом (вх. № 6649 від 17.03.2023).

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з такого.

За загальними положеннями цивільного законодавства цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (стаття 11 ЦК України). При цьому, стаття 12 Цивільного кодексу України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

У відповідності зі статтею 173 Господарського кодексу України (далі - ГК України), зі змістом якої кореспондуються і приписи статті 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконати її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 ГК України).

Частиною третьою статті 509 ЦК України встановлено, що зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Згідно статті 193 ГК України та статті 526 ЦК України, яка містить аналогічні положення, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Крім того, за змістом статті 193 ГК України не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом. Аналогічні застереження містить стаття 525 ЦК України.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (частина перша статті 193 ГК України). Укладений сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є договором про надання послуг, регулювання якого здійснюється главою 63 Цивільного кодексу України.

Так, відповідно до приписів статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно частини першої статті 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Розділом 5. Договору про надання послуг № 2102/1-22 від 21 лютого 2022 року визначено Порядок надання послуги та приймання робіт (пункти 5.1. - 5.3. Договору):

Приймання послуг, наданих Виконавцем, оформлюється Актами приймання- передачі наданих послуг, відповідно до Технічних вимог (Додаток № 1), які повинні бути підписані уповноваженими представниками Сторін.

Передача результатів робіт Виконавця здійснюється шляхом надання вебдоступу до серверів Замовника з дотриманням конфіденційності інформації

По завершенню надання послуг, протягом 3-х робочих днів Виконавець готує Акти приймання-передачі наданих послуг і надає його Замовнику. Замовник протягом 7-ми робочих днів перевіряє достовірність акту в частині фактично наданих послуг, підписує його, або направляє мотивоване заперечення проти такого підписання.

Товариством з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" було подано до позовної заяви копію Акту № 1 приймання-передачі наданих Послуг від 23 травня 2022 року на суму 127 761,60 грн., копію Акту № 2 приймання-передачі наданих Послуг від 23 червня 2022 року на суму 253 926,18 грн. та копію Акту № 3 приймання-передачі наданих Послуг від 20 липня 2022 року на суму 268 299,36 грн. за період надання послуг - липень 2022 року. Відповідні Акти без зауважень підписано представниками та скріплено печатками Сторін ("Замовник претензій по об`єму, якості та строкам виконання робіт (надання послуг) не має").

На переконання КП "Харківський Дата Центр" відповідні докази є сумнівними, оскільки Акт № 1 від 23.05.2022 та Акт № 2 від 23.06.2022 про надання послуг, відповідно за травень та червень 2022 року, відповідач не отримував, не погоджував.

Однак, суд звертає увагу на те, що КП "Харківський Дата Центр", як Замовником послуг за Договором № 2102/1-22, не заявлені позовні вимоги про визнання Актів надання послуг за цим Договором недійсними. Крім того, КП "Харківський Дата Центр" поставлено під сумнів тільки два Акти: Акт № 1 від 23.05.2022 і Акт № 2 від 23.06.2022 та водночас, не висловлено жодного сумніву щодо достовірності Акту № 3 від 20 липня 2022 року до Договору, який підписаний вже новим директором КП "Харківський Дата Центр" (Калачовою С. М.).

Крім того, Ухвалою Господарського суду Харківської області від 23 січня 2023 року у справі № 922/2342/22 суд зобов`язав ТОВ "22 Венчурс" надати в підготовче засідання для огляду оригінали письмових доказів, а саме: Актів приймання-передачі № 1 та № 2 виконаних послуг до Договору про надання послуг № 2102/1-22 від 21 лютого 2022 року. На виконання вказаної ухвали суду позивач надав на огляд суду оригінали зазначених Актів. Фактичний огляд судом цих Актів відбувся в підготовчому засіданні суду 13 лютого 2023 року, що також зафіксовано в протоколі. Жодних сумнівів щодо наявності оригінальних підписів та відбитків печаток у суду не виникло.

Суд вважає за необхідне також звернути увагу на те, що усі господарські операції, у тому числі і надання послуг, відображаються в бухгалтерському обліку методом їх суцільного і безперервного документування (документація). Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи (частина 1 статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні").

При цьому, первинні документи повинні містити відомості, які підтверджують вчинення господарської операції, на виконання якої вони складаються, у зв`язку з чим вчинення певної господарської операції фіксуватиметься документально, що в сукупності свідчить про підтвердження між учасниками такої операції певних прав та обов`язків, зокрема, і щодо обов`язку сплатити певну суму коштів, яка складатиме еквівалент певної вартості наданих послуг.

Отже, підписання Замовником Актів приймання-передачі наданих Послуг № 1 від 23 травня 2022 року на суму 127 761,60 грн., № 2 від 23 червня 2022 року на суму 253 926,18 грн. та Акту № 3 від 20 липня 2022 року на суму 268 299,36 грн., які є первинним обліковими документами у розумінні Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", фіксують факт здійснення господарської операції і встановлення договірних відносин, є підставою виникнення обов`язку щодо здійснення розрахунків за відповідні послуги.

Крім того, згідно пунктів 5.4., 5.5. Договору у разі виявлення недоліків у наданих Виконавцем послугах, Замовник письмово повідомляє Виконавця про такі недоліки, де обов`язково зазначає час та місце зустрічі для складання дефектного акту, в якому повинні фіксуватися строк виправленій недоліків Виконавцем. Усунення недоліків в наданих послугах здійснюється Виконавцем безкоштовно. Якщо Виконавець не бажає чи не може усунути такі недоліки, Замовник може, попередньо повідомивши Виконавця, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням недоліків Замовником, компенсуються Виконавцем.

Після усунення Виконавцем недоліків, зазначених у дефектному акті, підписується Акт приймання-передачі наданих послуг, на підставі якого Замовником здійснюється остаточний розрахунок з Виконавцем передбачений цим Договором. Якщо Замовник відмовляється підписати Акт приймання-передачі наданих послуг після усунення Виконавцем недоліків з причини не усунення таких недоліків або виявлення інших недоліків в наданих послугах, Замовник має право вимагати: або повторного усунення таких недоліків, або право відмови від Договору у односторонньому порядку на підставі статті 907 Цивільного кодексу України, з нарахуванням штрафних санкцій.

Однак, КП "Харківський Дата Центр" не подано до суду жодних доказів складення дефектного акту, повідомлення Виконавця про виявлені у наданих послугах недоліки та необхідності їх виправлення, повідомлення Виконавця про усунення недоліків своїми силами або із залученням третіх осіб, або ж просто відмови від підписання Актів.

Суперечливість позиції КП "Харківський Дата Центр" щодо надання/ненадання послуг за Договором вбачається також із листа КП "Харківський Дата Центр" від 20 липня 2022 року № 01-2007/22 (підписаного новою директоркою), яким направлено копії Додаткової угоди № 3 від 20 липня 2022 року до Договору, Протоколу узгодження договірної ціни (Додаток № 1 до Додаткової угоди № 3 від 20 липня 2022 року), а також Акту приймання-передачі № 3 виконаних послуг від 20 липня 2022 року. У вказаному супровідному листі прямо зазначено, що Підприємство визнає надання ТОВ "22 Венчурс" послуг за Договором у липні 2022 року, проте пропонує зменшити їх вартість через обставини воєнного стану. Аналогічний за змістом лист КП "Харківській Дата Центр" був адресований ТОВ "22 Венчурс" у червні 2022 року (лист № 1-2106/22 від 21 червня 2022 року). Натомість, у зустрічному позові КП "Харківський Дата Центр" стверджується, що послуги за Договором не надавалися.

В обґрунтування своєї правової позиції позивач за зустрічним позовом надав до суду також Висновок експерта Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса" Міністерства юстиції України № 1546/2372-2410 за результатами комп`ютерно-технічного експертного дослідження (надалі - Висновок експерта).

Положеннями частини першої статті 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до положень статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Згідно частини третьої вказаної статті, висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

За змістом статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Розглянувши Висновок експерта та проаналізувавши порядок проведення експертного дослідження, суд погоджується із запереченнями ТОВ "22 Венчурс", та зазначає, по-перше, що здійснення учасником справи замовлення експертного дослідження в позапроцесуальному порядку позбавляє права іншої особи брати участь у проведення експертизи, а саме: передбаченого частиною третьою статті 99 Господарського процесуального кодексу України права на визначення експерта та експертної установи, передбаченого частиною п`ятою вказаної статті права запропонувати суду питання, роз`яснення яких потребує висновку експерта, а також передбаченого статтею 102 Господарського процесуального кодексу України права на висловлення думки щодо визначення необхідних для проведення експертизи матеріалів, а також зазначити інші дані, які мають значення.

Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз (частина друга статті 101 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про судову експертизу" законодавство України про судову експертизу складається із цього Закону, інших нормативно- правових актів. Законність - є принципом судово-експертної діяльності (статті 3 Закону України "Про судову експертизу").

У Висновку експерта зазначено, що ним у присутності директора КП "Харківський Дата Центр" Калачової С.М. були проведені експериментальні дослідження веб- сервісу Cloud Bitbucket, який забезпечує роботу веб-сайту "Портал електронних сервісів міста Харкова" та системи Jenkins - призначеній для забезпечення процесу безперервної інтеграції програмного забезпечення з Cloud Bitbucket на веб-сайт "Портал електронних сервісів міста Харкова", і що експерту було надано доступ: до репозиторію (спеціального серверу, на якому зберігається і з якого можна завантажити програмне забезпечення) веб-сервісу Cloud Bitbucket, на якому міститься код програмного забезпечення веб-сайту "Портал електронних сервісів міста Харкова", а також до програмної системи Jenkins - призначеній для забезпечення процесу безперервної інтеграції програмного забезпечення з Cloud Bitbucket на сервер, де міститься сайт "Портал електронних сервісів міста Харкова".

Проте, згідно заперечень ТОВ "22 Венчурс", зважаючи на Технічні вимоги до Договору № 2102/1-22 про надання послуг від 21 лютого 2022 року, експерт мав би дослідити також розподілену систему керування версіями GІТ, яку використовував Виконавець під час надання послуг за Договором, оскільки GІТ - це розподілена система контролю версій, що дозволяє не тільки зберігати історію змін коду та спільно працювати над проектом з іншими користувачами, а й дозволяє змінювати історію комітів. Експерт мав би дослідити також середовище Cloud Confluence, де розміщувалася вся документація щодо виконаних робіт. Експерт мав би також урахувати, що Замовник самостійно обирає вид доступу до коду програмного продукту "Портал електронних сервісів міста Харкова". Крім того, експертом не було досліджено питання (яке не поставлено Замовником) про те, хто мав працювати на середовищі Bitbucket, які виконувалися зміни в цьому середовищі та хто з користувачів мав змогу видаляти історію змін. Отже, ТОВ "22 Венчурс" констатує, що Висновок експерта був складений з урахуванням обмеженого обсягу вихідних даних, що вплинуло на об`єктивність і повноту експертного дослідження.

Окрім цього, у Висновку експерта не зазначено особу, якою експерту було надано доступ до об`єктів експертного дослідження. Так, надання доступу до об`єктів експертного комп`ютерно-технічного дослідження мало здійснюватися особою, яка відповідальна за інформаційно-технічне забезпечення (або подібні функції) КП "Харківський Дата Центр", а тому, якщо доступ до об`єктів дослідження, результати якого оформлені Висновком експерта, надано експерту особою, яка не мала належного уповноваження на це, є підстави вважати, що дослідження проведене з порушенням законодавства.

Важливим для оцінки Висновку експерта виступає також те, що згідно частини першої статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. У частині другій вказаної статті ГПК України закріплено, що предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Відповідно до абзацу першого підпункту 1.2.2. пункту 1.2. Розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) комп`ютерно-технічне експертне дослідження належить до інженерно-технічних експертиз (досліджень). Так, на вирішення комп`ютерно-технічної експертизи (дослідження) можуть бути поставлені тільки ті питання, які потребують спеціальних знань у комп`ютерній галузі, тобто питання інженерно-технічного характеру.

Проте, редакція більшості поставлених на експертне дослідження питань не відповідає характеру проведеного дослідження. Також при замовленні комп`ютерно-технічного експертного дослідження експерту поставлено питання № 4, яке не охоплюється предметом зазначеного виду експертиз і є правовим, а не інженерно-технічним, а саме: Чи підтверджується факт надання послуг та виконання робіт, зазначених у Технічних умовах Додатку № 1 до Договору із технічної підтримки і супроводження програмного забезпечення веб-сайту Портал електронних сервісів міста Харкова № 2101/1-22 від 21.02.2022 під авторством ТОВ "22 Венчурс"?.

Відповідь на це питання передбачає надання експертної оцінки не технічному, а юридичному факту, а саме факту надання послуг стороною договору, що відповідно до чинного законодавства України є виключною компетенцією суду. Відповідаючи на таке питання, експерт втручається в судову юрисдикцію, що неприпустимо.

Враховуючи вищенаведене, суд відхиляє Висновок експерта Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса" Міністерства юстиції України № 1546/2372-2410 за результатами комп`ютерно-технічного експертного дослідження по господарській справі № 922/2342/22.

Заперечуючи проти первісних позовних вимог КП "Харківський Дата Центр" зазначає, що журнал заявок не може бути визнаний достовірним доказом виконання зазначених у ньому робіт Виконавцем за Договором і Журнал заявок може доводити лише факт реєстрації заявок. Однак, на переконання суду позиція КП "Харківський Дата Центр" в цій частині також є суперечливою, адже серед документів, що надані на проведення комп`ютерно-технічного експертного дослідження, є Журнали реєстрації заявок на виконання робіт за травень, червень, липень 2022 року.

Журнали реєстрації заявок, у даному випадку, оцінюються судом, як документи, що можуть додатково підтвердити факт надання/ненадання послуг за Договором, оскільки містять конкретний вид технічних робіт, що був виконаний та відображають не тільки факт реєстрації заявок, а і їх статус "отримано/зареєстровано", "в процесі оброблення", "виконано".

Крім того, суд не приймає твердження КП "Харківський Дата Центр" про те, що Послуги за Договором мали надаватися виключно тими штатними працівниками ТОВ "22 Венчурс", які були зазначені у тендерній документації.

Відповідно до статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Згідно з пунктом 4.4. Договору сторонами також погоджено, що Виконавець надає Послугу Замовнику на свій ризик та особисто. Одночасно, Виконавець має право залучати інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед Замовником за результат їхньої роботи.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс ймовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

Так, 17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України, змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

При цьому, відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17 та інш.).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (пров. № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

З урахуванням наведеного, суд зазначає, що наявні у матеріалах справи (а також досліджені судом в оригіналах) Акти приймання-передачі наданих Послуг № 1 від 23 травня 2022 року на суму 127 761,60 грн., № 2 від 23 червня 2022 року на суму 253 926,18 грн. та № 3 від 20 липня 2022 року на суму 268 299,36 грн., без зауважень підписані представниками та скріплені печатками Сторін, разом із Журналами реєстрації заявок на виконання робіт за травень, червень, липень 2022 року є більш вірогідним доказам, ніж представлені відповідачем до суду. Водночас доводи КП "Харківський Дата Центр", викладені в запереченнях на первісний позов та у зустрічній позовній заяві, а також подані докази не можуть бути прийняті судом як належні, оскільки не є беззаперечними у взаємному зв`язку та не дають змогу повно, чітко, об`єктивно та достовірно встановити ті обставини, на підтвердження яких вони надані, а саме: факту порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" взятих на себе зобов`язань за Договором №2102/1-22 від 21.02.2022.

Окремо суд звертає увагу на те, що у відзиві на первісний позов КП "Харківський Дата Центр" надає оцінку також обставинам, які не стосуються предмету спору, предмету позову і предмету доказування в цій справі, а також наводить міркування, які є взаємовиключними із зустрічним позовом Підприємства. Так, представник відповідача робить висновок, що Договір про закупівлю № 2102/1-22 не відповідає принципам, встановленим у пунктах 1-6 частини 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому є нікчемним, оскільки укладений між пов`язаними особами і порушує інтереси держави і органів місцевого самоврядування.

Зокрема, йдеться про обставини, що пов`язані з процедурою публічної закупівлі за Кодом ДК 021-2015-72260000-5 Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (Технічна підтримка та супроводження програмного забезпечення веб-сайт Портал електронних сервісів міста Харкова), а саме щодо: видання Наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби № 187 від 12.08.2022 року; опублікування 06.09.2022 року Висновку Держаудитслужби; звернення 26.09.2022 року Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова до КП "Харківський Дата Центр".

Водночас стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

Комунальним підприємством "Харківський Дата Центр", разом з тим, не було доведено жодним чином, що ТОВ "22 Венчурс" при укладенні правочину діяло недобросовісно. Також недоречним в мажах даної справи є дослідження та надання оцінки посиланням та припущенням представника відповідача за первісним позовом на наявність родинних зв`язків між адвокатом Яковлєвою Л.В. (яка бере участь і у даній справ) і колишнім директором КП "Харківський Дата Центр" - Яковлевим О.А.

Крім того, за приписами статті 202 ГК України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі статтею 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Також частиною першою та третьою статті 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено законом або договором. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до підпункту 6.2.5. Договору Замовник має право достроково розірвати цей Договір у разі невиконання Виконавцем своїх зобов`язань, повідомивши його про це у триденний строк.

Представник КП "Харківський Дата Центр" вказує на те, що 22 вересня 2022 року через істотні порушення Договору з боку ТОВ "22 Венчурс" на адресу Виконавця КП "Харківський Дата Центр" було направлено повідомлення про розірвання Договору в односторонньому порядку. Повідомлення отримано представником позивача 06.10.2022, отже, відповідач вважає, що на даний час Договір № 2102/1-22 від 21.02.2022 є припиненим починаючи з 09.10.2022.

Водночас у даному випадку, у разі відмови Замовника від Договору, з посиланням на підпункт 6.2.5., обов`язковому дослідженню підлягає наявність чи відсутність передбачених зазначеною нормою підстав для такої відмови, зокрема щодо порушення з боку Виконавця умов відповідного договору.

У відповідності до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом, що передбачено частиною першою статті 612 ЦК України.

Проте, як вже було встановлено судом, КП "Харківський Дата Центр" не підтверджено факту порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" взятих на себе зобов`язань за Договором №2102/1-22 від 21.02.2022.

Також посилаючись на порушення Виконавцем Розділу 4, 5 Договору позивач за зустрічним позовом мав врахувати те, що відповідні Розділи складається з взаємопов`язаних між собою договірних норм, що викладені, зокрема, у пунктах 5.1.-5.8, а також в інших положеннях Договору. Проте від Замовника не надходило жодних заперечень і повідомлень про недоліки наданих ТОВ "22 Венчурс" послуг, а також відмов від підписання Актів, у тому числі від Акту № 3 (за підписом нового директора КП "Харківський Дата Центр").

Крім того, відсутні в матеріалах справи і докази щодо звернення КП "Харківський Дата Центр" до ТОВ "22 Венчурс" з заявками на виконання робіт чи претензіями щодо несвоєчасного їх виконання за період серпень - жовтень 2022 року.

Відповідно, за висновком суду, підписанням Актів приймання-передачі наданих Послуг Замовник послуги прийняв без жодних претензій та зауважень щодо подальшого виконання і, відповідно, не має підстав для розірвання Договору в односторонньому порядку.

Виходячи зі змісту статті 611 Цивільного кодексу України, сплата неустойки також є правовим наслідком порушення зобов`язання. Проте оскільки ТОВ "22 Венчурс" не порушило своїх зобов`язань за Договором, настання таких правових наслідків є неможливим, а вимога КП "Харківський Дата Центр" про стягнення з відповідача за зустрічним позовом неустойки (пені) в розмірі 187 253,40 грн., за Договором про надання послуг № 2102/1-22 - неправомірна.

Приймаючи до уваги наведене вище у сукупності, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" та стягнення з Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" (раніше - КП "Харківський Дата Центр") заборгованості за Договором про надання послуг № 2102/1-22 від 21 лютого 2022 року в розмірі 649 987,14 грн.

В задоволенні зустрічного позову Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" до Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" слід відмовити з огляду на недоведеність.

Частиною четвертою статті 11 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18 липня 2006 року у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Так, решта доводів учасників процесу, їх письмових пояснень, поданих до матеріалів справи документів та наданих усних пояснень представників сторін були ретельно досліджені судом, і наведених вище висновків суду не спростовують.

Вирішуючи питання розподілу судового збору, суд керується частиною першою статті 129 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підставі, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог. Таким чином, судовий збір в розмірі 9 749,81 грн. (за первісним позовом) покладається на Комунальне підприємство "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" та підлягає стягненню на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс".

Витрати Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" зі сплати судового збору за подання позовної заяви, а також витрати на професійну правничу допомогу, відповідно приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України, залишаються за позивачем за зустрічним позовом.

На підставі викладеного, керуючись статтями 1, 2, 11, 13, 73-80, 86, 123, 129, 233, 236-238, 239, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" задовольнити.

Стягнути Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" (місцезнаходження: 61052, місто Харків, вулиця Конторська, будинок 35; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "22 Венчурс" (місцезнаходження: 01024, місто Київ, вулиця Басейна, будинок 5Б; ) заборгованість за Договором про надання послуг № 2102/1-22 від 21 лютого 2022 року в розмірі 649 987,14 грн. та витрати зі сплати судового збору в розмірі 9 749,81 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

В задоволенні зустрічного позову Комунального підприємства "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради" відмовити.

Судові витрати залишити заКомунальним підприємством "Централізована закупівельна організація Харківської міської ради".

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено "20" квітня 2023 р.

Суддя В.В. Рильова