номер провадження справи 22/3/22
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

12.04.2023 Справа № 908/825/22

м. Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі судді Ярешко О.В., при секретарі судового засідання Шолоховій С.В.

за участю представників:

від позивача Коновалов В.М., довіреність № 30 від 10.01.2023

від відповідача не з`явився

від третьої особи Гордєєв М.С., витяг від 30.08.2022 (самопредставництво)

розглянувши в судовому засіданні матеріали справи № 908/825/22

за позовом: Комунального підприємства Управління капітального будівництва (вул. Незалежної України, буд. 60-б, м. Запоріжжя, 69037)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Системний інноваційний сервіс Запоріжжя (б. Лесі Українки, буд. 26, м. Київ, 01113)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Східний офіс Держаудитслужби (вул. Антоновича Володимира, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд. 129, м. Запоріжжя, 69005)

про стягнення 1 342 386,46 грн.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 16.01.2023 суддею Ярешко О.В. відкрите провадження у справі № 908/825/22 за правилами загального позовного провадження.

Згідно позовної заяви, між сторонами в справі були укладені договори для виконання робіт на об`єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття трамвайного переїзду по вул. 8 Березня вул. Шевченка в м. Запоріжжя». З 21.08.2019 по 14.11.2019 ревізійною групою осіб Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності КП Управління капітального будівництва за період з 01.03.2016 по 31.07.2019, в ході якої виявлено порушення законодавства з фінансових питань по взаємовідносинам з ТОВ Системний інноваційний сервіс Запоріжжя (акт № 08.06-20/6 від 14.11.2019). Зокрема, за договором підряду від 27.08.2018 № 040/18/137 відповідачем завищено роботи на суму 690259,20 грн. Згідно позовної заяви просив стягнути з відповідача збитки у загальному розмірі 1363781,61 грн.

Відповідно до поданого позивачем розрахунку суми збитків (а.с. 26-37 т. 2), розрахунок суми збитків виконаний на підставі матеріалів ревізії Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, актів вибіркового контрольного обміру обсягів робіт від 26.09.2019, від 23.09.2019, від 26.09.2019.

Відповідач письмовий відзив на позов не подав, у судові засідання не з`являвся. Про дату, час і місце судових засідань відповідач повідомлявся згідно вимог Господарського процесуального кодексу України. Ухвали суду, що надсилалися на адресу місцезнаходження відповідача, повернуто до суду з відміткою на довідці АТ «Укрпошта»: за закінченням терміну зберігання.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (третя особа) у письмовому поясненні (а.с. 43 т. 2) позов просило задовольнити у повному обсязі. Зокрема, зазначено, що завищення обсягів виконаних робіт по договором підряду від 27.08.2018 № 040/18/137 встановлено в ході проведеного вибіркового контрольного обміру робіт від 26.09.2019. Цим контрольним обміром встановлена фактична відсутність робіт з укладання колії на кривих ділянках в кількості 0,071 км. У ході вимірів, із загальної довжини нової колії виключено довжини хрестовин. Загальна довжина прямих та кривих ділянок за результатами обміру склала 0,38 км колії. Отримане під час проведення контрольного обміру значення 0,38 км колії (або 760 пог.м) підтверджено під час проведення зустрічної перевірки в Підприємстві «Запоріжелектротранс». Було встановлено демонтаж 760 пог.м рейок залізничних широкої колії І групи, тип Р65. За результатами проведеного вибіркового контрольного обміру встановлено завищення обсягів виконаних робіт, а саме: в актах форми КБ-2в за жовтень 2018 № 3 та листопад 2018 року № 4 завищено обсяги роботи з укладання колії окремими елементами на кривих ділянках в обсязі 71 м. Вартість виконаних робіт було завищено на суму 690259,20 грн. з ПДВ.

Третьою особою подано до матеріалів справи висновок експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 3082/3083/3084-20, складений 10.03.2021 Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз (а.с. 60 т. 3).

У вказаному висновку по четвертому питанню зазначено (а.с. 79 т. 3), що роботи з капітального ремонту об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття трамвайного переїзду по вул. 8 Березня вул. Шевченка в м. Запоріжжя» (код ДК 021: 20-7 (Капітальний ремонт і реставрація) згідно актів виконаних робіт за формою КБ-2в, № 3 за жовтень 2018 та № 4 листопад 2018 року, складений у межах договору від 27.08.2018 № 040/18/137, виконані.

Проте, як зазначено в письмовому поясненні позивача, що надійшло до суду 15.03.2023, з таким висновком КП «УКБ» не погоджується та підтримує позицію третьої особи, що викладена в її поясненнях, щодо завищення обсягу робіт на суму 690259,20 грн.

30.03.2023 позивачем подано заяву про зменшення розміру позовних вимог. Згідно заяви просив зменшити розмір позовних вимог; стягнути з відповідача на користь позивача суму збитків у розмірі 1342386,46 грн., у тому числі: 553861,05 грн. по договору від 28.07.2017 № 040/17/312; 690259,20 грн. по договору від 27.08.2018 № 040/18/137; 98266,21 грн. по договору від 19.04.2018 № 091/18/75.

Вказана заява ухвалою суду від 05.04.2023 прийнята судом до розгляду на підставі ст. 46 ГПК України.

У підготовчому засіданні 05.04.2023 представник позивача звернувся до суду з усним клопотанням про призначення у справі судової експертизи.

Представник третьої особи підтримав вказане клопотання представника позивача.

Ухвалою суду від 05.04.2023 підготовче засідання відкладено на 12.04.2023.

У підготовче засідання 12.04.2023 з`явилися представники позивача та третьої особи. Представник відповідача не з`явився, причини неявки суду невідомі. Відповідно до ст. 222 ГПК України здійснювалося фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Представник позивача зазначив, що на вирішення експерта слід поставити питання щодо відповідності обсягів та вартості фактично виконаних ТОВ Системний інноваційний сервіс Запоріжжя робіт, які виконувались на підставі договору від 27.08.2018 № 040/18/137, проєктно-кошторисній документації (щодо завищення суми робіт на 690259,20 грн.

10.04.2023 у системі «Електронний суд» третьою особою сформовано додаткові пояснення у справі, згідно яких, оскільки договори підряду між КП «УКБ» та ТОВ «СІС-ЗАПОРІЖЖЯ» від 28.07.2017 № 040/17/312 та від 27.08.2018 № 040/18/137 укладено щодо одного об`єкта «Капітальний ремонт дорожнього покриття трамвайного переїзду по вул. 8 Березня вул. Шевченка в м. Запоріжжя» та те, що виконання тотожних робіт щодо укладання колії та витрати рейок Т62, рейок Т63, шпал та підкладки двухребочастої, які вказані Управлінням у розрахунку завищеної вартості та акті вибіркового контрольного обміру від 26.09.2019 (Додаток 22 до акта ревізії) щодо виконання договору від 28.07.2017 № 040/17/312 та від 27.08.2018 № 040/18/137 не підлягали дослідженню при проведенні комісійної судової будівельно-технічної експертизи у справі № 280/643/20 (висновок експертів № 3082/3083/3084-20 від 10.03.2021) вважає за доцільне поставити на вирішення судової експертизи у справі № 908/825/22 такі питання:

1. Чи відповідають виконані будівельні-роботи на об`єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття трамвайного переїзду по вул. 8 Березня вул. Шевченка в м. Запоріжжя» в частині укладання колії на кривих ділянках 0,071 км за договором підряду від 27.08.2018 № 040/18/137, укладання колії на кривих ділянках в обсязі 0,202 км та укладання колії на прямих ділянках в обсязі 0,178 км за договором підряду від 28.07.2017 № 040/17/312 та витрати рейок Т62, рейок Т63, шпал та підкладки двухреборчастої при проведенні цих робіт проєктно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2. Який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва на об`єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття трамвайного переїзду по вул. 8 Березня - вул. Шевченка в м. Запоріжжя» в частині укладання колії на кривих ділянках 0,071 км за договором підряду від 27.08.2018 № 040/18/137, укладання колії на кривих ділянках в обсязі 0,202 км та укладання колії на прямих ділянках в обсязі 0,178 км за договором підряду від 28.07.2017 № 040/17/312 та витрати рейок Т62, рейок Т63, шпал та підкладки двухреборчастої при проведенні цих робіт?

3. Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва на об`єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття трамвайного переїзду по вул. 8 Березня - вул. Шевченка в м. Запоріжжя» в частині укладання колії на кривих ділянках 0,071 км за договором підряду від 27.08.2018 № 040/18/137, укладання колії на кривих ділянках в обсязі 0,202 км та укладання колії на прямих ділянках в обсязі 0,178 км за договором підряду від 28.07.2017 № 040/17/312 та витрат рейок Т62, рейок Т63, шпал та підкладки двухреборчастої при проведенні цих робіт, прямих витрат, загальновиробничих витрат, прибутку, адміністративних витрат та всього з ПДВ?

4. Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва на об`єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття трамвайного переїзду по вул. 8 Березня - вул. Шевченка в м. Запоріжжя» обсягам та вартості, визначеним проєктно-кошторисною та звітною документацією з будівництва в частині укладання на кривих ділянках 0,071 км за договором підряду від 27.08.2018 № 040/18/137, укладання колії на кривих ділянках в обсязі0,202 км та укладання колії на прямих ділянках в обсязі 0,178 км за договором підряду від 28.07.2017 № 040/17/312 та витрат рейок Т62, рейок Т63, шпал та підкладки двухреборчастої при проведенні цих робіт, прямих витрат, загальновиробничих витрат, прибутку, адміністративних витрат та всього з ПДВ?

Представник позивача вважає, що запропоновані третьою особою питання охоплюються питанням, яке позивач просив поставити на вирішення судової експертизи.

Відповідно ч. 1 ст. 90 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Під час розгляду даної справи суду необхідно встановити наявність збитків та їх реальний розмір. Для з`ясування цих обставин необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Суд враховує, що позивач не погоджується з висновком експертів по четвертому питанню дослідження за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 3082/3083/3084-20, що складений 10.03.2021 Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (заява N 61679/00) від 01.06.2006 року, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Європейський суд з прав людини у справі «Брумареску проти Румунії» дійшов висновку про те, що принцип правової визначеності є одним із фундаментальних аспектів верховенства права, і для того, щоб судове рішення відповідало вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно, щоб воно було розумно передбачуваним.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands» від 27.10.1993 та «Ankerl v. Switzerland» від 23.10.1996 встановлено, що принцип рівності сторін у процесі у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Отже, експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, рішення суду має прийматися у повній відповідності з нормами процесуального та матеріального права, з повним та об`єктивним дослідженням обставин та доказів, призначення експертизи у даній справі не спрямоване на затягування розгляду, а є засобом для встановлення доказів, які мають значення для правильного вирішення даного спору.

Таким чином, враховуючи приписи ст. 99 ГПК України, суд прийшов до висновку про необхідність призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно ч. 3 ст. 99 ГПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

За приписами статті 7 Закону України «Про судову експертизу», судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Оскільки сторонами та третьою особою не запропоновано експертної установи для проведення судової будівельно-технічної експертизи, враховуючи, що позивач не погодився з висновком експерта, що складений 10.03.2021 Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз, суд ухвалив проведення судової будівельно-технічної експертизи у даній справі доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Згідно приписів ч.ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Дослідивши питання, запропоновані позивачем та третьою особою, приймаючи до уваги пояснення Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, що договори підряду від 28.07.2017 № 040/17/312 та від 27.08.2018 № 040/18/137 укладено щодо одного об`єкта «Капітальний ремонт дорожнього покриття трамвайного переїзду по вул. 8 Березня вул. Шевченка в м. Запоріжжя», за вказаними договорами здійснювалося виконання тотожних робіт щодо укладання колії та витрати рейок Т62, рейок Т63, шпал та підкладки двухребочастої, враховуючи положення Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, суд ставить на вирішення судової будівельно-технічної експертизи питання: 1) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних ТОВ Системний інноваційний сервіс Запоріжжя робіт, а саме: * укладання колії окремими елементами на кривих ділянках (0,047 км); * укладання колії окремими елементами на кривих ділянках (0,024 км); * рейки Т62 (97 м); * рейки Т63 (49 м); * шпали (79 шт); * шпали (40 шт); * підкладка двухреборчаста (128 шт); * підкладка двухреборчаста (64 шт); * прямі витрати; * загальновиробничі витрати; * прибуток; * адміністративні витрати по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття трамвайного переїзду по вул. 8 Березня - вул. Шевченка в м. Запоріжжя», які виконувались на підставі договору від 27.08.2018 № 040/18/137 проєктно-кошторисній документації? 2) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва на об`єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття трамвайного переїзду по вул. 8 Березня - вул. Шевченка в м. Запоріжжя» обсягам та вартості, визначеним проєктно-кошторисною та звітною документацією з будівництва в частині укладання на кривих ділянках 0,071 км за договором підряду від 27.08.2018 № 040/18/137, укладання колії на кривих ділянках в обсязі 0,202 км та укладання колії на прямих ділянках в обсязі 0,178 км за договором підряду від 28.07.2017 № 040/17/312 та витрат рейок Т62, рейок Т63, шпал та підкладки двухреборчастої при проведенні цих робіт, прямих витрат, загальновиробничих витрат, прибутку, адміністративних витрат та всього з ПДВ?

Ставлячи на вирішення експерта питання № 2 суд враховує, що при наданні відповіді на питання № 1 експертом має досліджуватися також проєктно-кошторисна та звітна документація по договору підряду від 28.07.2017 № 040/17/312, оскільки роботи з укладання колій та, відповідно, витрат рейок, шпал та підкладки двухреборчастої здійснювалося за двома договорами: від 28.07.2017 № 040/17/312 та від 27.08.2018 № 040/18/137, але по одному об`єкту.

Представником позивача у підготовчому засіданні повідомлено суд, що в матеріалах справи міститься три акти форми КБ-2в з п`яти, що були підписані між сторонами. Акти форми КБ-2в від серпня 2018 на суму 3506256,47 грн., від грудня 2018 на суму 760301,98 грн., які необхідні для вирішення призначеної судом експертизи, наразі вилучені у позивача в рамках кримінальної справи № 335/1510/20 та знаходяться у Слідчому відділенні Слідчого відділу поліції № 1 Запорізького районного управління поліції ГУНП у Запорізькій області.

Суд на підставі ч. 4 ст. 74 ГПК України зобов`язує позивача невідкладно звернутися до Слідчого відділення Слідчого відділу поліції № 1 Запорізького районного управління поліції ГУНП у Запорізькій області для отримання копій вказаних актів форми КБ-2в, належним чином засвідчені копії актів подати до суду у строк до 25.04.2023 для надіслання їх судом експертній установі.

Для проведення судової будівельно-технічної експертизи надіслати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз матеріали господарської справи № 908/825/22, в яких міститься документація з вихідними даними для вирішення поставлених питань.

Попередити експертів про відповідальність, передбачену Законом України «Про судову експертизу», ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок, а також за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Суд зазначає, що відповідно до приписів ч. 7 ст. 99 ГПК України, призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями (ч. 7 ст. 100 ГПК).

Відповідно ч. 2 ст. 102 ГПК України, експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання.

Оскільки експертиза призначається за клопотанням позивача, витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, до вирішення спору по суті, покласти на позивача. Суд зазначає, що остаточний розподіл судових витрат буде проведений відповідно до ст. 129 ГПК України під час ухвалення рішення після закінчення судового розгляду.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України провадження у справі № 908/825/22 слід зупинити на час проведення експертизи (до отримання судом результатів експертизи).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 46, 77, 99, 100, 102, п. 8 ч. 2 ст. 182, п. 2 ч. 1 ст. 228, п. 6 ч. 1 ст. 229, ст.ст. 232, 234. 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 908/825/22 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

2. На вирішення експертам поставити питання:

1) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних ТОВ Системний інноваційний сервіс Запоріжжя робіт, а саме:

* укладання колії окремими елементами на кривих ділянках (0,047 км);

* укладання колії окремими елементами на кривих ділянках (0,024 км);

* рейки Т62 (97 м);

* рейки Т63 (49 м);

* шпали (79 шт);

* шпали (40 шт);

* підкладка двухреборчаста (128 шт);

* підкладка двухреборчаста (64 шт);

* прямі витрати;

* загальновиробничі витрати;

* прибуток;

* адміністративні витрати

по об`єкту «Капітальний ремонт дорожнього покриття трамвайного переїзду по вул. 8 Березня-вул. Шевченка в м. Запоріжжя», які виконувались на підставі договору від 27.08.2018 № 040/18/137 проєктно-кошторисній документації?

2) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва на об`єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття трамвайного переїзду по вул. 8 Березня - вул. Шевченка в м. Запоріжжя» обсягам та вартості, визначеним проєктно-кошторисною та звітною документацією з будівництва в частині укладання на кривих ділянках 0,071 км за договором підряду від 27.08.2018 № 040/18/137, укладання колії на кривих ділянках в обсязі 0,202 км та укладання колії на прямих ділянках в обсязі 0,178 км за договором підряду від 28.07.2017 № 040/17/312 та витрат рейок Т62, рейок Т63, шпал та підкладки двухреборчастої при проведенні цих робіт, прямих витрат, загальновиробничих витрат, прибутку, адміністративних витрат та всього з ПДВ?

3. Витрати по проведенню судової будівельно-технічної експертизи покласти на Комунальне підприємство «Управління капітального будівництва», якого зобов`язати сплатити рахунок на оплату проведення даної експертизи протягом п`яти банківських днів після його отримання.

4. Зобов`язати Комунальне підприємство «Управління капітального будівництва» невідкладно звернутися до Слідчого відділення Слідчого відділу поліції № 1 Запорізького районного управління поліції ГУНП у Запорізькій області для отримання актів форми КБ-2в від серпня 2018 на суму 3506256,47 грн., від грудня 2018 на суму 760301,98 грн.

Належним чином засвідчені копії актів подати до суду у строк до 25.04.2023 для надіслання їх судом експертній установі.

5. Попередити судових експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, які безпосередньо проводитимуть судову експертизу, про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

6. Провадження у справі № 908/825/22 зупинити на час проведення експертизи (до отримання судом результатів експертизи).

7. Матеріали справи № 908/825/22 надіслати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

8. Висновок та три його копії (для сторін) судової будівельно-технічної експертизи надіслати до Господарського суду Запорізької області разом із матеріалами господарської справи № 908/825/22.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку відповідно до ст.ст. 255, 256 ГПК України. Повний текст ухвали складено та підписано 17.04.2023.

Суддя О.В. Ярешко