ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

12 квітня 2023 року Справа № 926/2212/20

Суддя Ковальчук Т.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері, м. Чернівці,

до Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради, м Чернівці,

про стягнення боргу за договором підряду в сумі 770854,86 грн.,

за участю секретаря судового засідання Гаврилюк І.С.,

представників сторін:

позивача Бурма С.В., адвокат, дов. № 1/11/20 від 02.11.2020;

відповідача Фуркал С.О. (самопредставництво, виписка з ЄДРЮОФОПГФ за 06.08.2021);

ВСТАНОВИВ :

Товариство з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері звернулося з позовною заявою до Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради про стягнення заборгованості по оплаті виконаних на підставі договору підряду № 93/17 від 10.11.2017 будівельних робіт на суму 770854,86 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами закупівлі робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) між позивачем, як підрядником, і відповідачем, як замовником, укладено договір підряду № 93/17 від 10.11.2017, на підставі якого позивач виконав будівельні роботи, частину з яких відповідач прийняв і оплатив, а частину на суму 770854,86 грн. згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за березень-серпень 2020 року безпідставно відмовився приймати і оплачувати, в зв`язку з чим позивач просить стягнути спірні кошти в судовому порядку.

Провадження у справі відкрито ухвалою від 02.10.2020 за правилами загального позовного провадження за участю представників сторін, підготовче засідання призначено на 22.10.2020, сторонам встановлено строки для подання відзиву на позов і відповіді на відзив.

Рух справи:

- ухвалою від 22.10.2020 продовжено ТОВ ЛК Машинері строк для подання відповіді на відзив на позов, підготовче засідання відкладено на 05.11.2020 року (з урахуванням ухвали від 23.10.2020);

- ухвалою від 05.11.2020 підготовче засідання відкладено на 19.11.2020;

- ухвалою від 19.11.2020 за клопотанням позивача у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Чернівецькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, провадження у справі зупинено, супровідним листом від 20.11.2020 № 926/2212/20-965/20 справу № 926/2212/20 надіслано до названої експертної установи;

- 25.07.2022 від Чернівецького відділення Київського НДІСЕ надійшли матеріали справи № 926/2212/20 та висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 22.07.2022 № 148/20-29. У цей час суддя Ковальчук Т.І. перебувала на лікарняному (протягом періоду з 14.06.2022 по 10.10.2022);

- враховуючи, що справа № 926/2212/20 не була передана до провадження іншого судді у відповідності до п. 2.15 Засад використання автоматизованої системи документообігу Господарського суду Чернівецької області, питання про поновлення провадження у справі вирішено суддею Ковальчук Т.І. після закінчення періоду її непрацездатності та виходу на роботу 11.10.2022. Так, ухвалою від 11.10.2022 провадження у справі поновлено, підготовче засідання призначено на 03.11.2022;

- ухвалою від 03.11.2022 за клопотанням позивача замінено відповідача Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради (м. Чернівці, вул. Б.Хмельницького, 64а, ) на його правонаступника Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради (м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, буд. 176, );

- іншою ухвалою від 03.11.2022 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 22.11.2022;

- у підготовчому засіданні оголошувалися перерви: 22.11.2022 до 06.12.2022, 06.12.2022 до 15.12.2022, 15.12.2022 до 10.01.2023;

- ухвалою від 10.01.2023 відмовлено у задоволенні клопотання Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та зупинення провадження у справі;

- іншою ухвалою від 10.01.2023 оголошено перерву з підготовчому засіданні до 26.01.2023, сторонам запропоновано надати додаткові документи;

- у підготовчому засіданні 26.01.2023 оголошувалася перерва до 09.02.2023;

- ухвалою від 09.02.2023 закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 23.02.2023 року за участю представників сторін.

Розгляд справи по суті відбувався в засіданнях 23.02.2023, 16.03.2023, 28.03.2023, 12.04.2023.

Заяви учасників справи по суті справи:

1) відзив Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин від 16.10.2020 на позовну заяву по справі № 926/2212/20 з додатками (т.с. 1, а.с. 84-187).

У відзиві відповідач позовні вимоги визнав частково на суму 72851,54 грн. за встановлені колодязне кільце марки КС-15,9 1 шт., люки полімерні 4 шт., люки чавунні 23 шт. Решту позовних вимог відповідач не визнав з тих підстав, що в акті виконаних робіт за березень-серпень 2020 року позивач зазначив недостовірні обсяги робіт, які перевищують фактично виконані, або не виконувалися взагалі (розробка грунту, перевезення грунту, засипка траншей гравійно-піщаною сумішшю, ущільнення грунту пневматичними трамбівками, фарбування суриком грат, рам);

2) відповідь ТОВ ЛК Машинері на відзив з додатками (вх. № 3186 від 02.11.2020, т.с. 1, а.с. 218-256).

У відповіді на відзив позивач відхилив аргументи відповідача, зазначив, що:

- відповідач не надав доказів зміни договірної ціни до договору підряду № 93/17 від 10.11.2017 та доказів проведення контрольних обмірів, які б визначали обсяг недофінансованих робіт;

- в акт приймання виконаних будівельних робіт на суму 770854,86 грн. включено чітко визначені технічним завданням, договірною ціною та локальним кошторисом роботи, які були виконані позивачем, але не оплачені відповідачем;

- передбачені договірною ціною та локальним кошторисом обсяги робіт і матеріалів відповідають Технічному завданню на виконання робіт в складі тендерної документації на закупівлю робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга);

- включені в акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 27.08.2020 роботи передбачені кошторисною документацією за видами і обсягами, але не оплачені відповідачем в складі раніше прийнятих робіт, при цьому, технологічно неможливо невиконання або неповне виконання будь-якого попереднього з послідовно передбачених у планах поетапної схеми проведення робіт по укладці трубопроводу етапу робіт аж до засипки і ущільнення траншей з улаштованими в них трубопроводами піщано-гравійною сумішшю, що було виконано підрядником у повному обсязі;

3) заперечення Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин від 12.11.2020 на відповідь на відзив з додатками (т.с. 2, а.с. 23-140).

У запереченнях відповідач, зокрема, вказав, що договірна ціна зазнавала коригування внутрішніми змінами не змінюючи кінцеву вартість, уточнена договірна ціна підписана сторонами в серпні 2019, ліміт фінансування і локальні кошториси на ліміт фінансування складалися виходячи із уточненої договірної ціни, за результатом виконаних робіт позивачем подана виконавча схема, а проектною організацією виконана виконавча зйомка будівництва.

Заяви учасників справи з процесуальних питань:

1) клопотання позивача про відкладення підготовчого засідання та поновлення встановленого судом процесуального строку на надання відповіді на відзив від 22.10.2020 (т.с. 1, а.с. 188). Задоволено ухвалою від 22.10.2020;

2) клопотання позивача про призначення судової будівельної експертизи (вх. № 2599 від 05.11.2020, т.с. 2, а.с. 1-4), заява позивача відносно кандидатури судового експерта (вх. № 3432 від 19.11.2020). Задоволено ухвалою від 19.11.2020;

3) клопотання позивача про заміну сторони у справі відповідача Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради на його правонаступника Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради (т.с. 2, а.с. 195-212). Задоволено ухвалою від 03.11.2022;

4) клопотання відповідача Департамента інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради від 06.12.2022 про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи (т.с. 2, а.с. 227-230). Відмовлено у задоволенні ухвалою від 10.01.2023;

5) заперечення позивача на клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи (вх. № 5083 від 15.12.2022, т.с. 2, а.с. 233-236);

6) клопотання відповідача від 10.01.2023 про долучення додаткових доказів копії загального журналу робіт з будівництва об`єкту Будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) (т.с. 3, а.с. 3-19). Протокольною ухвалою від 10.03.2023 клопотання задоволено;

7) клопотання позивача від 26.01.2023 про долучення до матеріалів справи документів з додатками (т.с. 3, а.с. 28-51);

8) письмові пояснення відповідача від 26.01.2023 з додатками (т.с. 3, а.с. 52-68).

В обгрунтування позовних вимог під час розгляду справи по суті в судовому засіданні представник позивача пояснив, що:

- уклавши за результатами закупівлі договір підряду з відповідачем, ТОВ ЛК Машинері виконало у 2017-2020 роках передбачені договором будівельні роботи у повній відповідності до тендерної і проектно-кошторисної документації на об`єкт з урахуванням пізніше внесених змін до кошторису і договірної ціни;

- роботи приймалися відповідачем у ті періоди, коли було наявне фінансування, що потягло викривлення обсягів виконаних робіт у кожному окремому акті, але в цілому роботи були виконані повністю, що підтверджується в тому числі, актами на закриття прихованих робіт і виконавчою схемою будівництва об`єкту;

- через відсутність регулярного фінансування частина раніше виконаних робіт включалася в пізніше складені акти, так, до спірного акту приймання виконаних робіт були включені обсяги раніше виконаних робіт, які не включалися до попередніх актів, та роботи, виконані у 2020 році, зокрема вивезення грунту, який зберігався у відвалах і вивозився вже після закінчення основної частини робіт, гравійно-піщану суміш позивач раніше взяв у позику і використав на об`єкті, а пізніше оформив дану суміш у власність;

- висновком експерта підтверджено обсяги робіт, включених до спірного акту приймання виконаних робіт, оплату цих робіт позивачем не проведено, з огляду на вказане просив задовольнити позов.

Представник відповідача позов визнав частково на суму вартості колодязного кільця, чотирьох люків полімерних та двадцяти трьох люків чавунних, проти задоволення решти позовних вимог заперечив, пояснив, що у лютому 2020 року Департамент провів оплату позивачу за фактично виконані роботи згідно з останнім підписаним двома сторонами актом приймання виконаних будівельних робіт, у подальшому позивач надсилав на підписання кілька актів приймання виконаних будівельних робіт, однак працівники, які здійснювали технічний нагляд, не підтвердили фактичне виконання окремих робіт, крім вартості кільця КС і люків, а обсяги інших робіт перевищили договірні, враховуючи, що зміни в кошторисну документацію і договірну ціну до договору підряду сторонами не вносилися. Також представник відповідача зазначив, що останні роботи на будівництві проводилися у травні 2019 року, проте подані позивачем первинні документи датовані значно пізніше, зокрема товарно-транспортні накладні на перевезення суміші гравійно-піщаної складені у липні-серпні 2020 року, дані ТТН і договори про позичку і поставку цих сумішей не подавалися позивачем ні в момент подання акту приймання виконаних робіт, ні в момент подання позовної заяви, посилався на інші обставини в обгрунтування заперечень проти позову.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши в судовому засіданні матеріали справи, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, що регулює спірні правовідносини між сторонами, суд встановив наступне.

Обставини справи.

У 2017 році Департаментом містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради було проведено відкриті торги: предмет закупівлі Будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) (далі по тексту рішення Об`єкт, т.с. 1, а.с. 227- 247). В складі тендерної документації міститься Технічне завдання (характеристика об`єкту), в якому зазначено обґрунтування (шифр норми), найменування робіт і витрат, одиниця виміру і кількість, тобто весь обсяг виконання робіт на Об`єкті (т.с. 1, а.с. 97, 237-238).

Переможцем закупівлі стало Товариство з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері, з яким замовник торгів Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, й уклав 10.11.2017 договір підряду № 93/17 на будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) (далі Договір підряду, т.с. 1, а.с. 12-14).

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 Договору підряду визначено його предмет:

Підрядник (ТОВ ЛК Машинері), відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору, зобов`язується виконати роботи з будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга). Замовник-розпорядник коштів (Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради) зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи на умовах, визначених цим Договором. Найменування та основні параметри об`єкта будівництва (техніко-економічні показники) відповідають технічному завданню, визначеному тендерною документацією щодо закупівлі робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга).

Умовами Договору підряду, серед іншого, також передбачено:

- Підрядник виконує та передає Замовнику-розпоряднику коштів передбачені цим Договором роботи, якість яких повинна відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, проектній документації та Договору підряду. Матеріальні ресурси, що використовуються для виконання робіт, повинні відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, проектній документації та Договору підряду (пункти 2.1, 2.2);

- договірна ціна визначається на підставі кошторису та не повинна відрізнятися від змісту пропозиції переможця процедури закупівлі, є динамічною в межах кошторисної вартості та становить 6850,000 тис. грн. з ПДВ і є невід`ємною частиною Договору (додаток № 1), ліміт асигнувань на 2017 рік становить 488,000 тис. грн. з ПДВ. Джерело фінансування кошти міського бюджету (п. 3.1);

- ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін залежно від реального фінансування видатків (п. 3.2);

- до початку виконання робіт Замовник-розпорядник коштів може перерахувати Підряднику авансовий платіж на придбання матеріалів конструкцій, виробів у розмірів до 30% річного ліміту асигнувань, передбачених титульним списком будівництва, затвердженого рішенням виконавчого комітету міської ради на поточний рік (п. 4.1);

- оплата виконаних робіт проводиться на підставі актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідок про їх вартість (форма КБ-3), підписаних уповноваженими представниками Замовника-розпорядника коштів та Підрядника (п. 4.2);

- при затримці Замовником-розпорядником коштів проміжних платежів Підрядник продовжує виконання робіт за власні кошти (п. 4.3);

- акти приймання виконаних робіт готує Підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника-розпорядника коштів не пізніше 20 числа звітного місяця. Уповноважений представник Замовника-розпорядника коштів протягом трьох днів перевіряє виконану роботу та правильність застосування розцінок і підписує їх в частині фактично виконаних обсягів робіт (п. 4.4);

- строк виконання робіт Підрядником не пізніше 01 вересня 2018 р. (включно). Виконання робіт може бути закінчено достроково за письмовим погодженням Замовника-розпорядника коштів (п. 5.1). Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття Замовником-розпорядником (п. 5.4). Строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у Договір підряду (п. 5.5);

- Замовник-розпорядник коштів зобов`язаний прийняти в установленому порядку та оплатити належно виконані роботи (п. 6.2.3);

- Замовник-розпорядник коштів зобов`язаний забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду будівництва об`єкта в порядку, встановленому законодавством (п. 6.2.5);

- Підрядник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за якісно виконані роботи (п. 6.3.3);

- Підрядник зобов`язаний виконати у встановлені строки в межах договірної ціни, складеної згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, згідно з проектно-кошторисною документацією і документацією конкурсних торгів на свій ризик власними і залученими силами та відповідними засобами всі передбачені замовленням роботи, здати в обумовлені строки об`єкт в експлуатацію Замовнику-розпоряднику коштів, усувати протягом гарантійного терміну експлуатації об`єкту недоліки, які зумовлені неякісним виконанням робіт (п. 6.4.1);

- Договір набирає чинності з дати його укладання та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором, але не пізніше 31 грудня 2018 р., датою укладання Договору є дата підписання його Сторонами (п. 11.1).

До Договору підряду складено Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 (далі в тексті рішення ЛК № 2-1-1) в поточних цінах станом на 13 вересня 2017 року, згідно якого кошторисна вартість будівництва становить 5392293,57 грн. (т.с. 1, а.с. 17-23). На підставі ЛК № 2-1-1 сторонами підписана Договірна ціна на будівництво Об`єкту, яка є динамічною і становить 6850,00000 тис. грн. (т.с. 1, а.с. 15).

Згідно з експертним звітом філії ДП Укрдержбудекспертиза у Чернівецькій області № 26-0145-17/2 від 22.05.2017 проектна документація за робочим проектом Будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) розроблена з дотриманням вимог до міцності, надійності, довговічності об`єкта будівництва, кошторисної частини проекту.

До Договору підряду сторони укладали додаткові договори:

- № 1 від 27.12.2017 внесено зміни в пункт 3.1 Договору підряду, згідно з якими визначено ліміт асигнувань на 2017 рік 269,52982 тис. грн.;

- № 2 від 19.02.2018 доповнено пункт 3.1 Договору підряду реченням наступного змісту Ліміт асигнувань на 2018 рік складає 538,450 тис. грн. (…) з ПДВ;

- № 3 від 15.08.2018 у зв`язку із затримкою фінансування витрат Замовника-розпорядника коштів у пункті 5.1 Договору підряду змінено строк виконання робіт Підрядником не пізніше 01 вересня 2019 року (включно);

- № 4 від 11.09.2018 у зв`язку із затримкою фінансування витрат Замовника-розпорядника коштів внесено зміни в пункт 11.1 Договору підряду: слова не пізніше 31 грудня 2018 р. замінено словами не пізніше 31 грудня 2019 р (щодо строку дії договору суд);

- № 5 від 27.05.2019 пункт 3.1 Договору підряду доповнено реченням наступного змісту Ліміт асигнувань на 2019 рік складає 450,000 тис. грн. (…) з ПДВ;

- № 6 від 24.05.2019 у зв`язку із скороченням видатків Замовника в пункті 3.1 Договору підряду змінено ліміт асигнувань на 2019 рік: замість 450,000 тис. грн. визначено ліміт 0,0 тис. грн.;

- № 7 від 20.08.2019 в пункті 3.1 Договору підряду змінено ліміт асигнувань на 2019 рік: замість 0,0 тис. грн. визначено ліміт 1470,00 тис. грн.;

- № 8 від 23.10.2019 викладено в новій редакції п. 5.1 Договору підряду: Строк виконання робіт підрядником не пізніше 30 червня 2020 р. (включно). Виконання робіт може бути закінчено достроково, змінено строк дії Договору підряду в пункті 11.1 не пізніше 31 грудня 2020 р.;

- № 9 від 02.12.2019 з врахуванням фактичної вартості виконаних у 2019 році робіт в сумі 1450,00021 тис. грн. у пункт 3.1 Договору підряду внесено зміни в ліміт асигнувань на 2019 рік з 1470,0 тис. грн. на 1450,00021 тис. грн.;

- № 10 від 03.02.2020 пункт 3.1 Договору підряду доповнено реченням наступного змісту Ліміт асигнувань на 2020 рік складає 4128,94962 тис. грн. (т.с. 1, а.с. 98-112).

Сторони також складали графіки виконання робіт за Договором підряду:

- графік на 2017 рік: роботи по улаштуванню котловану (траншеї) грудень 2017 року (розбирання дорожніх покриттів та основ асфальтобетонних, розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, роботи на відвалі грунтів, доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованих способом) (т.с. 1, а.с. 93);

- графік на період від 19 лютого до 30 квітня 2018 року: роботи по улаштуванню котловану (траншеї), улаштування піщаної основи під трубопроводи, укладання трубопроводів із поліетиленових труб діаметрами 400 мм, 500 мм з гідравлічним випробуванням (т.с. 1, а.с. 100);

- поквартальний графік на 2017-2019 роки:

роботи з улаштування котловану (траншеї і укладання трубопроводів діаметром 500 мм 4 квартал 2017 року, 1-4 квартали 2018 року, 1-3 квартали (не пізніше 1 вересня) 2019 року;

укладання трубопроводів діаметром 400 мм 1-3 квартали (не пізніше 1 вересня) 2019 року;

улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 1 м 2-3 квартали (не пізніше 1 вересня) 2019 року (т.с. 1, а.с. 102);

- графік на ІІ квартал 2019 року розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованих способом, укладання трубопроводів із поліетиленових труб діаметрами 400 мм, 500 мм (т.с. 1, а.с. 103);

- графік на ІІІ квартал 2019 року розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованих способом, укладання трубопроводів із поліетиленових труб діаметрами 400 мм, 500 мм (т.с. 1, а.с. 108);

- поквартальний графік на 2017-2020 роки:

розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, укладання трубопроводів діаметрами 400 мм, 500 мм 10 листопада 2017 року, 1-4 квартали 2018 року, 1-4 квартали 2019 року, 1-2 квартали 2020 року;

улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 1 м 1-4 квартали 2019 року, 1-2 квартали 2020 року;

улаштування дорожнього покриття 1-2 квартали 2020 року (т.с. 1, а.с. 110);

- графік на 1-2 квартали 2020 року розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, укладання трубопроводів діаметрами 400 мм, 500 мм, улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 1 м, улаштування дорожнього покриття (т.с. 1, а.с. 113).

За зверненнями ТОВ ЛК Машинері у зв`язку із виниклою потребою у 2019 році в установленому порядку були внесені зміни в проектно-кошторисну документацію на Об`єкт:

1) Чернівецькою філією НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ на замовлення Управління капітального будівництва Департаменту містобудівельного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради виконано робочий проект Будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянська, мікрорайону Роша в м. Чернівці (ІІ черга) (коригування креслень згідно протоколу робочої наради від 19.03.2019 року) (т.с. 2, а.с. 27-38, 39-45, 46-47);

2) Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради внесено зміни в дозвіл на виконання будівельних робіт від 08.12.2017 № ЧВ 71 на Об`єкт, а саме: проведено коригування проектно-кошторисної документації в установленому порядку (т.с. 2, а.с. 52-53);

3) Філією у Чернівецькій області ДП Укрдержбудекспертиза складено експертну оцінку від 15.05.2019 за № 26-0260-19/2 щодо розгляду проектної документації в частині міцності, надійності, довговічності об`єкта будівництва за робочим проектом Будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянська, мікрорайону Роша в м. Чернівці (ІІ черга) (коригування) (т.с. 2, а.с. 54-55);

4) підрядником ЛК Машинері складено новий локальний кошторис на будівельні роботи № 1-1-1 на Будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) з підсумковою відомістю ресурсів та розрахунком загальновиробничих витрат, які погоджені замовником (т.с. 1, а.с. 115-130, далі в тексті рішення ЛК № 1-1-1);

- сторонами замовником в особі Управління капітального будівництва Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради та підрядником ТОВ ЛК Машинері, підписано договірну ціну на Будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянська, мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга), що здійснюється в 2019 році, на суму 6850,0 тис. грн. (т.с. 2, а.с. 69).

З указаних документів та з пояснень представників сторін випливає, що в результаті внесення змін в проектно-кошторисну документацію ціна Договору підряду не змінилася, не змінилася кінцева вартість робіт, коригування ціни відбулося внутрішніми змінами: щодо обсягу і вартості робіт згідно з ЛК № 1-1-1, також зменшено розмір загальновиробничих витрат, прибутку, коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій.

На виконання Договору підряду позивач виконував будівельні роботи, види, кількість і вартість яких відображено в актах приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в) і довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма КБ-3).

Так, сторонами в установленому порядку складено і підписано акти приймання виконаних будівельних робіт (далі по тексту рішення акти форми № КБ-2в) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) на загальну суму 6041337,11 грн., у тому числі:

1) за грудень 2017 року на суму 269,52982 тис. грн. (акт і довідка від 27.12.2017);

2) за травень 2018 року на суму 444,43800 тис. грн. (у позовній заяві помилково 370032,00 грн. суд) (акт і довідка від 22.05.2018);

3) за червень 2018 року на суму 94,01200 тис. грн. (акт і довідка від 22.06.2018);

4) за серпень 2019 року на суму 1450,00021 тис. грн. (акт і довідка від 21.08.2019;

5) за лютий 2020 року на суму 3783,35708 тис. грн. (акт і довідка від 19.02.2020) (т.с. 1, а.с. 24-26, 27-29, 30-32, 33-36, 37-40).

Указані роботи були оплачені Департаментом містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради на суму 6041337,11 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень:

1) № 1388 від 22.11.2017 на суму 146400,00 грн. (аванс);

2) № 1766 від 27.12.2017 на суму 123129,82 грн. (за виконані роботи, акт № 1 від 27.12.17 за 12.17);

3) № 108 від 19.02.2018 на суму 95990,00 грн. (аванс);

4) № 322 від 12.04.2018 на суму 65545,00 грн. (аванс);

5) № 493 від 23.05.2018 на суму 282903,00 грн. (за виконані роботи, акт № 1 від 22.05.18 за 05.18);

6) № 644 від 22.06.2018 на суму 94012,00 грн. (за виконані роботи, акт № 1 від 22.06.18 за 06.18);

7) № 925 від 22.08.2019 на суму 1450000,21 грн. (за виконані роботи, акт № 1 від 21.08.19 за 08.19);

8) № 126 від 20.02.2020 на суму 3783357,08 грн. (за виконані роботи, акт № 1 від 19.02.20 за 02.20) (т.с. 1, а.с. 166, 170, 172, 175, 180, 182, 184).

Між сторонами відсутній спір стосовно видів, обсягів, і вартості робіт, зафіксованих у вище вказаних актах форми № КБ-2в за грудень 2017 року, за травень і червень 2018 року, за серпень 2019 року і за лютий 2020 року на загальну суму 6041337,11 грн. Також між сторонами відсутній спір щодо оплати за такі роботи на суму 6041337,11 грн.

Позивачем також було складено акт приймання виконаних будівельних робіт за березень-серпень 2020 року від 27.08.2020 на суму 770854,86 грн. (далі Спірний акт) і довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати на суму 770,85486 тис. грн., які він надіслав відповідачу разом із підтверджуючими документами листом № 27-01/08 від 27.08.2020 року на розгляд і підписання (т.с. 1, а.с. 41, 42, 43-44).

Однак Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради Спірний акт не підписав, провів коригування зазначених у ньому обсягів робіт у сторону зменшення до суми 72851,54 грн. і листами від 18.08.2020 № 04/01-08/3-08/1885 та від 31.08.2020 № 04/01-08/3-08/1967 повідомив позивача, що в КБ-2в (Спірний акт суд) надані обсяги робіт, які перевищують фактично виконані обсяги (розробка грунту, перевезення грунту, засипка траншей гравійно-піщаною сумішшю), або не виконувалися зовсім (ущільнення грунту пневматичними трамбівками, фарбування суриком грат, рам…). Враховуючи вищезазначене, до оплати можуть бути прийнятими: кільця КС-15,9 1 шт., люк полімерний 4 шт., люк чавунний 23 шт. (т.с. 1, а.с. 133, 136).

Зазначені у листі Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради від 31.08.2020 № 04/01-08/3-08/1967 обсяги прийнятих замовником будівельних робіт відображені в проекті акту приймання виконаних будівельних робіт за березень-серпень 2020 року, наявному в матеріалах справи (т.с. 1, а.с. 185-187).

З відкоригованого Департаментом містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради проекту Спірного акту видно, що замовником прийнято до оплати кільце КС-15,9 1 шт., люк полімерний 4 шт., люк чавунний 23 шт. на загальну суму 72851,54 грн. з ПДВ. Не прийняті замовником до оплати роботи:

№ п/п згідно Спірного акту Найменування робіт і витратОбґрунтування (шифр і № позиції нормативуОдиниця виміру КількістьВиконано робіт, грн.
1.Розроблення грунту з навантаженням на авто-мобілі-самоскиди екска-ваторами одноковшовими дизельними на гусенич-ному ходу з ковшом місткістю 0,5 (0,5-0,63) м3, група грунтів 2 (лишнього грунту)Е1-17-141000 м30,3824842,08
2.Робота на відвалі, група грунтів 2-3Е1-20-21000 м30,382768,45
3.Доробка вручну, зачи-щення дна і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях, розроблених механізова-ним способом.Е1-164-2100 м33,0113065,33
4.Перевезення грунту до 15 кмС311-15т702,8838096,1
5.Засипка траншей гра-війно-піщаною сумішшю Е1-27-21000 м31,00923164,64
6.Суміші піщано-гравійніС1421-9636 варіант 1м31008,1452193,34
7.Ущільнення грунту пневматичними трамбів-ками, група грунтів 1, 2Е1-134-1100 м334,78432154,68
11.Фарбування суриком грат, рам, радіаторів, труб діаметром менше 50 мм тощо за два разиЕн15-172-4100 м20,,95

У рядку 12 Спірного акту сторновано (обнулено) вартість робіт по влаштуванню горловин під люк з бруківки в кількості 70 шт. на суму 38622,50 грн., відображених в акті приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2020 року від 19.02.2020 за шифром і номером позиції нормативу К585521-Л052 варіант2 (рядок 28 акту форми № КБ-2в за лютий 2020). У рядку 13 Спірного акту включені роботи по влаштуванню горловин під люк з бруківки в кількості 70 шт. на суму 38622,50 грн. за шифром і номером позиції нормативу Т_КАЛЬКУЛЯЦІЯ. Тобто, по факту, у результаті такого коригування в акті форми № КБ-2в за лютий 2020 змінилося обгрунтування (шифр і № позиції нормативу) щодо робіт по влаштуванню горловин під люк з бруківки, що не вплинуло на загальну суму за Спірним актом, оскільки включені до акту форми № КБ-2в за лютий 2020 року роботи оплачені замовником.

Як видно з протоколу виробничої наради з питання завершення будівництва об`єкту Будівництво зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівці (ІІ черга) від 14.08.2020 р., питання стану робіт на Об`єкті обговорювалося відповідальними посадовими особами Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради і представниками ТОВ ЛК Машинері директором Старіковим І.Г. та бенефіціарним власником Цемко Я.А. (т.с. 1, а.с. 137-138).

З тексту даного протоколу, зокрема, вбачається, що замовник будівництва виходив з того, що:

- роботи на Об`єкті практично завершені, за результатами контрольних замірів і розрахунків вирахувано фактичні обсяги робіт, які замовником профінансовані, за виключенням кільця КС-15,9 1 шт., люк полімерний 4 шт., люк чавунний 23 шт.,

- помилка проектної організації в кошторисі щодо кількісних показників розроблення грунту та зворотної засипки траншеї гравійно-піщаною сумішшю приведено у відповідність, із-за неможливості влаштування колодців були прийнято зменшення їх діаметрів та коригування глибин прокладання трубопроводів;

- роботи фінансуються тільки по фактично виконаними та підтвердженими обсягами робіт, замовник і підрядник можуть комісійним шляхом провести повторну перевірку фактично виконаних робіт.

У свою чергу представник ТОВ ЛК Машинері (підрядник) на нараді звертав увагу на те, що замовник без погодження з підрядником виконав коригування кошторисної документації, що привело до зменшення вартості Об`єкту, при цьому товариство має намір освоїти всю суму договору, крім того, виконало на прохання депутатів та жителів сполошне (так в протоколі наради суд) гравіювання дорожнього покриття, що не передбачено проектною документацією. За підсумками засідання комісії порозуміння між департаментом МБК та ЗВ і ТОВ ЛК Машинері не знайдено, підрядник не погодився на проведення повторного комісійного обміру обсягів виконаних робіт та висловив наміри звернення до суду.

Для визначення відповідності обсягів і вартості виконаних позивачем будівельних робіт на Об`єкті обсягам і вартості будівельних робіт, які вказані у технічному завданні та кошторисній документації, за клопотанням позивача ухвалою від 19.11.2020 у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Чернівецькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, на вирішення експертизи поставлено питання:

1) Чи відповідають обсяги і вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері (58029, м. Чернівці, проспект Незалежності, 106, офіс 217-Б, ) робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) обсягам і вартості робіт, які передбачені додатком № 1 Технічне завдання Тендерної документації на закупівлю, проектній документації та локальному кошторису № 2-1-1 на роботи з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга)?

Якщо не відповідають, то в яких обсягах і на яку вартість?

2) Чи відповідають обсяги і вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері (58029, м. Чернівці, проспект Незалежності, 106, офіс 217-Б, ) робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) обсягам і вартості робіт, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2017 року, травень 2018 року, червень 2018 року, серпень 2019 року, лютий 2020 року, березень-квітень 2020 року (не підписаний з боку замовника)?

Якщо не відповідають, то в яких обсягах і на яку вартість?

Експертизу виконувала експерт Чернівецького відділення КНДІСЕ МЮ України Катерина Созонтова, про кримінальну відповідальність за ст. 284 та ст. 385 КК України попереджена, що засвідчено її підписом.

За результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи експерт К. Созонтова надала відповіді на запитання, викладені в ухвалі від 19.11.2020:

1. Обсяги і вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга) не відповідають обсягам і вартості робіт, які передбачені додатком № 1 Технічне завдання Тендерної документації на закупівлю, проектній документації та локальному кошторису № 2-1-1 на роботи з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга).

Розбіжності в обсягах будівельних робіт наведені в Таблицях 2, 3, див. Дослідницьку частину.

2. Обсяги і вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері (58029, м. Чернівці, проспект Незалежності, 106, офіс 217-Б, ) робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (II черга) не відповідають обсягам і вартості робіт, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2017 року, травень 2018 року, червень 2018 року, серпень 2019 року, лютий 2020 року, березень - квітень 2020 року (не підписаний з боку замовника).

Розбіжності в обсягах будівельних робіт наведені в Таблиці 3, див. Дослідницьку частину.

Вартість не виконаних робіт, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт, становить 26987 (двадцять шість тисяч дев`ятсот вісімдесят сім) гривень, кошторис додається.

Відповідно до наданих актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2017 року, травень 2018 року, червень 2018 року, серпень 2019 року, лютий 2020 року, березень - квітень 2020 року (не підписаний з боку замовника) вартість робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (II черга) становить 6812,19197 тис. гривень.

Вартість фактично виконаних робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (II черга) становить 6785,2049 тис. грн. (т.с. 2, а.с. 169-187).

Експертом складено зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва за формою локального кошторису № 02-01-01 (первісний локальний кошторис № 2-1-1 в цінах 2017 року суд), в якому зазначені види і обсяги будівельних робіт на загальну суму 26987 грн., які фактично не виконані, але їх вартість відображена в актах приймання виконаних будівельних робіт.

Вирішуючи справу, суд застосовує такі норми чинного законодавства України.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема з правочинів.

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (стаття 509 ЦК України).

У відповідності до статей 173-174 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частиною 1 статті 175 Господарського кодексу України встановлено, що майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно зі статтею 526 ЦК України, статтею 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 527 Цивільного кодексу України унормовано, що боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).

Статтею 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК).

Статтею 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов`язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

За загальним правилом зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК України).

Спірні правовідносини між сторонами виникли з договору підряду № 93/17 від 10.11.2017, укладеного за результатами закупівлі за бюджетні кошти будівельних робіт з будівництва зливово-каналізаційних та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (ІІ черга).

Предметом спору є невиконання відповідачем зобов`язання з оплати виконаних позивачем будівельних робіт, зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт за березень-серпень 2020 року, який не підписаний замовником.

Відповідно до частин 1, 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (стаття 839 ЦК України).

За змістом статті 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до частини 1 статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Порядок оплати роботи замовником визначений частиною 1 статті 854 Цивільного кодексу, згідно з якою якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, достроково.

Статтею 857 ЦК України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За частинами 1, 2 статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Відповідно до частин 1, 2 статті 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 4 цієї статті Кодексу унормовано що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

У ході розгляду справи судом установлено, що спір між сторонами виник з договору будівельного підряду у зв`язку з відмовою Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради прийняти і оплатити виконані позивачем будівельні роботи на суму 770854,86 грн., зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт за березень-серпень 2020 року (Спірний акт), як таких, обсяги виконання яких є недостовірними, а саме: перевищують фактично виконані, або не виконувалися взагалі.

При цьому, частину робіт зі Спірного акту на суму 72851,54 грн. (рядок 8 кільце КС15,9 1 шт., рядок 9 люки полімерні (пластикові) 4 шт., рядок 10 люки чавунні 23 шт.) відповідач визнав, рядки 12, 13 спірного акту це коригування робіт із влаштування горловин під люк з бруківки (-38622,5 грн. + 38622,5 грн. = 0), яке не впливає на вартість робіт за Спірним актом та, відповідно, на ціну позову.

Відтак, визначаючи межі доказування, суд виходить з того, що по Об`єкту сторонами підписано акти форми КБ-2в за грудень 2017 року, травень і червень 2018 року, серпень 2019 року, лютий 2020 року на загальну суму 6041337,11 грн., відповідачем ці роботи оплачені на суму 6041337,11 грн., тобто стосовно цих робіт відсутній спір як щодо їх обсягів у фізичному вимірі, так і щодо їх вартості та оплати замовником. Також суд враховує, що позовні вимоги на суму 72851,54 грн. (вартість кільця КС15.9 1 шт., люки полімерні 4 шт., люки чавунні 23 шт.) відповідач визнав, сумніву щодо достовірності відповідних обставин та добровільності їх визнання відповідачем суд не має (ч. 1 ст. 75 ГПК України).

Отже, предметом доказування в даній справі є обставини, які засвідчують фактичне виконання позивачем робіт, включених у Спірний акт в рядках 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11, обсяг і вартість цих робіт та наявність/відсутність у відповідача обов`язку прийняти і оплатити ці роботи чи їх частину.

Насамперед, суд вважає за необхідне проаналізувати висновок експерта від 22.07.2022 № 148/20-29 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи (т.с. 2, а.с. 171-187).

Згідно з висновком експерта по першому питанню обсяги і вартість фактично виконаних ТОВ ЛК Машинері робіт по Об`єкту не відповідають обсягам і вартості робіт, які передбачені Технічним завданням Тендерної документації на закупівлі, проектній документації та ЛК № 2-1-1. У цьому зв`язку слід зазначити, що ЛК № 2-1-1 було розроблено на основі Технічного завдання, але в подальшому відбулися зміни в проектно-кошторисній документації, які відображені в ЛК № 1-1-1. Отже, оцінюючи сукупні обсяги і вартість робіт, належало аналізувати два локальних кошториси: № 2-1-1 і № 1-1-1, чого в експертному висновку не відображено.

При цьому, відповідно до частини 8 статті 98 ГПК України якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини. Тому суд вважає, що відповідь на перше питання судової будівельної експертизи не має доказового значення для справи.

У питанні № 2 щодо встановлення відповідності обсягів і вартості фактично виконаних робіт обсягам і вартості цих робіт, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт, замість акту приймання виконаних будівельних робіт за березень-серпень 2020 року (не підписаний з боку замовника) (Спірний акт суд) вказано акт за березень-квітень 2020 року (не підписаний з боку замовника), що обумовлено формулюванням питання позивачем у клопотанні про призначення судової будівельно-технічної експертизи (вх. № 2599 від 05.11.2020).

Однак, акт приймання виконаних будівельних робіт за березень-квітень 2020 року відповідач не погодив і не підписав, а позивач відкликав та замість нього склав Спірний акт приймання виконаних будівельних робіт за березень-серпень 2020 року, який і покладено в основу підстав позову. Акт форми № КБ-2в за березень-квітень 2020 року у матеріалах справи відсутній, отже, не міг бути предметом експертного дослідження.

Разом з тим, по факту експертом було досліджено і співставлено переліки та об`єми будівельних робіт, відображених, у тому числі, у Спірному акті, що видно з тексту висновку експерта і складених експертом таблиць, хоча у відповіді на питання № 2 у висновку зазначено про невідповідність виконаних будівельних робіт обсягам і вартості робіт, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт, у тому числі в акті за березень-квітень 2020 року (не підписаний з боку замовника).

Таким чином, висновки експерта є суперечливими і не відповідають дослідницькій частині експертного висновку, що унеможливлює покладення висновків судової будівельно-технічної експертизи в основу рішення у справі.

Крім того, співставлення переліку та об`ємів будівельних робіт проектної документації з переліком та об`ємами будівельних робіт первинної звітної документації на об`єкт (Таблиця 2 експертного висновку, т.с. 2, а.с. 178-183) експертом виконано шляхом аналізу локального кошторису (уточненого, ЛК № 1-1-1 суд) і актів форми № КБ-2в за грудень 2017, травень і червень 2018, червень 2018, серпень 2019, лютий 2020 і березень-серпень 2020 (Спірний акт).

Візуальне обстеження об`єкту дослідження експерт не проводила у зв`язку з тим, що будівництво здійснювалося з 2017 року по 2020 рік і складові будівельних робіт, які можливо оглянути, могли зазнати змін, вказала, що виконання робіт, що належать до категорії прихованих робіт, підтверджені актами на закриття прихованих робіт.

З Таблиці 2 Дослідницької частини експертного висновку вбачається, що проектній документації Технічному завданню та ЛК № 2-1-1, не відповідають роботи:

- поз. 10. Улаштування піщаної основи під трубопроводи: - 1,8 (од. виміру 10 м3);

- поз. 11. Присипання трубопроводів піском: + 16,34 (од. виміру 10 м3);

- поз. 20. Покривання труб, прокладених у траншеї, сигнальною стрічкою: -0,09 (од. виміру 100 м тр);

- поз. 21. Сигнальна стрічка: - 9 м;

- поз. 27. Кільця КС10.5: - 5 шт;

- поз. 28. Кільця КС10.3: - 8 шт;

- поз. 30. Кільця КС15.9 залізобетонні серія 3.900.1-14 випуск 1 варіант 2 (шифр норми К585521-Л008): + 1 шт.;

- поз. 33. Драбини металеві приставні: - 0,324 т;

- поз. 35. Люк чавунний для колодязів: + 4 шт.;

- поз. 36. Люк пластиковий: + 1 шт. (т.с. 2, а.с. 179-182).

Однак, указані роботи за позиціями 10, 11, 20, 21, 27, 28, 33 не є предметом спору між сторонами, оскільки вони не включені до Спірного акту, при цьому, як встановлено судом, відповідач провів оплату за фактично виконані роботи згідно з актами форми № КБ-2в за грудень 2017, травень 2018, червень 2018, серпень 2019, лютий 2020 у повному обсязі.

У Спірному акті зазначені:

1) виконані будівельні роботи:

рядок 1 розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, одиниця виміру 1000 м3, кількість 0,382;

рядок 2 робота на відвалі грунтів, одиниця виміру 1000 м3, кількість 0,382;

рядок 3 доробка вручну, зачищення дня і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованим способом, одиниця виміру 100 м3, кількість 3,01;

рядок 4 перевезення грунту до 15 км, кількість 702,88 т;

рядок 5 засипка траншей гравійно-піщаною сумішю, одиниця виміру 1000 м3, кількість 1,0092;

рядок 7 ущільнення грунту пневматичними трамбівками, одиниця виміру 100 м3, кількість 34,784;

рядок 11 фарбування суриком грат, рам, радіаторів, труб одиниця виміру 100 м2, кількість 0,522288;

2) використані матеріали, вироби та конструкції суміші піщано-гравійні, кільця КС 15.9, люк пластиковий, люк чавунний (рядки відповідно 6, 8, 9, 10).

Експерт у висновку вказала, що внесені до актів форми № КБ-2в роботи можливо розділити на дві категорії:

- приховані роботи (влаштування котловану, влаштування піщаної основи для укладання каналізаційних труб, укладання каналізаційних труб, присипання туб піском тощо), які перевіряються технічним наглядом в процесі виконання та які після закривання неможливо обстежити без розбирання (руйнування) наступних робіт;

- роботи, які можна перевірити візуальним оглядом та відповідними вимірами (улаштування покриттів з асфальтобетонних сумішей, виправлення профілю основ гравійних з додаванням нового матеріалу.

Через те, що частина спірних робіт були прихованими, експерт проаналізувала їх обсяги з використанням Методики встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних робіт за звітною документацією № 10.6.17 (Харківський НДІСЕ Міністерства юстиції України 06.02.2009), відповідно до пункту 4 якої за неможливістю обстеження в натурі окремих видів будівельно-монтажних робіт, тобто визначення обсягів та якості виконаних робіт, що належать до категорії прихованих, останні визначаються згідно з документами, які мають бути складені під час будівництва у відповідності з законодавством, чинними державними будівельними нормами.

Відтак, у висновку експерт констатувала, що виконання робіт, що належать до категорії прихованих, підтверджені наступними актами №№ 1-35 на закриття прихованих робіт, підписані представниками Сторін та [відповідають] проектної документації, арк. 94-128, том № 2 Справи: В актах на закриття прихованих робіт наведено, що при виконанні робіт відсутні відхилення від проектної документації.

Однак суд критично оцінює такі висновки судової будівельно-технічної експертизи, оскільки акти на закриття прихованих робіт не містять обсягів виконаних робіт, при цьому, іншу виконавчу документацію, зокрема наявні у матеріалах справи товарно-транспортні накладні, розрахунки вартості експлуатації машин і механізмів, товарно-транспортні накладні на перевезення грунту і гравійно-піщаної суміші, виконавчу зйомку Об`єкту, експерт, як видно зі змісту складеного нею висновку, не досліджувала, відповідний аналіз цих документів у висновку відсутній, із запитом про надання необхідних додаткових документів в установленому порядку експерт до суду не зверталася.

Відповідно до пункту 6.2.2.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва за динамічної договірної ціни при визначенні вартості виконаних робіт прямі витрати розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, прийнятих в договірній ціні. Фізичні обсяги виконаних робіт, використаних матеріалів, виробів і конструкцій мають підтверджуватися документально.

Як видно, роботи в рядках 1, 2, 3, 5, 7, 11 Спірного акту відносяться до категорії прихованих, тобто таких робіт з будівництва об`єкта, результати яких закриваються подальшими роботами і потребують перед цим підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил та технічних умов (п. 3.2.9 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва, Додаток В (обов`язковий) Форми сторін акта на закриття прихованих робіт), Додаток Н (довідковий) Основні види робіт та конструкцій, на які складаються акти на закриття прихованих робіт, акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій).

У пункті 3.2.4 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва (далі ДБН А.3.1-5:2016) визначено, що документація це документація, яка засвідчує особливості виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, відображає методи та умови їх виконання, підтверджує фактичні параметри їх результатів.

Згідно з пунктом 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об`єкті будівництва, має бути наведений у ПВР (проект виконання робіт).

До виконавчої документації належать:

а) загальний журнал робіт (додаток А);

б) спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт (додаток Б);

в) журнал авторського нагляду відповідно до [19] (ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 Настанова щодо проведення авторського нагляду за будівництвом суд) та звітна документація щодо виконання робіт з науково-технічного супроводу (за наявності на об`єкті будівництва науково-технічного супроводу) відповідно до ДБН В.1.2-5;

г) акти на закриття прихованих робіт (додаток В);

д) акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій (додаток Г);

е) виконавчі схеми відповідно до ДБН В.1.3-2 (Система забезпечення точності геометричних параметрів у будівництві ГЕОДЕЗИЧНІ РОБОТИ У БУДІВНИЦТВІ суд);

ж) документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій відповідно до [20] (ДСТУ Б В.2.7-114-2002 Суміші бетонні. Методи випробувань суд);

і) акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання;

к) інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт.

Наявні в матеріалах справи акти на закриття прихованих робіт (т.с. 2, а.с. 94-128) не містять кількісних показників зафіксованих у них робіт. У поданому представником відповідача в засіданні 10.01.2023 загальному журналі робіт (копія) з будівництва зливово-каналізаційних мереж та водопровідних мереж по вул. Заставнянській мікрорайону Роша в м. Чернівцях (II черга) відображено дату та час виконання і відомості про виконання робіт на об`єкті без зазначення їх обсягів.

Дослідженням актів прихованих робіт суд встановив, що згідно з цими актами закрито виконані позивачем приховані роботи:

1) по вул. Луковецька:

1.1) від КК63 до КК59 (КК каналізаційний колодязь, суд):

- влаштування котловану (виконано 12.12.2017-04.01.2018, акт № 1 без дати);

- влаштування піщаної основи для укладання каналізаційних труб (виконано 12.12.2017-04.01.2018, акт № 2 без дати);

- укладання каналізаційних труб діаметром 500 мм (виконано 12.12.2017-04.01.2018, акт № 3 без дати);

- присипка каналізаційних труб піском (виконано 12.12.2017- 04.01.2018, акт № 4 без дати);

- засипка траншеї піщано-гравійною сумішшю (виконано 12.12.2017-04.01.2018, акт № 5 без дати);

1.2) від КК59 до КК54:

- влаштування котловану (виконано 15.01.2018-22.05.2018, акт № 6 без дати);

- влаштування піщаної основи для укладання каналізаційних труб (виконано 15.01.2018-22.05.2018, акт № 7 без дати);

- укладання каналізаційних труб діаметром 500 мм (виконано 15.01.2018-22.05.2018, акт № 8 без дати);

- присипка каналізаційних труб піском (виконано 15.01.2018-22.05.2018, акт № 9 без дати);

- засипка траншеї піщано-гравійною сумішшю (виконано 15.01.2018-22.05.2018, акт № 10 без дати);

1.3) від КК54 до КК53:

- влаштування котловану (виконано травень 2018 червень 2018, акт № 11 без дати);

- влаштування піщаної основи для укладання каналізаційних труб (виконано травень 2018 червень 2018, акт № 12 без дати);

- укладання каналізаційних труб діаметром 500 мм (виконано травень 2018 червень 2018, акт № 13 без дати);

- присипка каналізаційних труб піском (виконано травень 2018 червень 2018, акт № 14 без дати);

- засипка траншеї гравійно-піщаною сумішшю (виконано травень 2018 червень 2018, акт № 15 без дати);

2) по вул. Шипинська від КК53 до КК51:

- влаштування котловану (виконано червень 2018 січень 2019, акт № 16 без дати);

- влаштування піщаної основи для укладання каналізаційних труб (виконано червень 2018 січень 2019, акт № 17 без дати);

- укладання каналізаційних труб діаметром 500 мм (виконано червень 2018 січень 2019, акт № 18 без дати);

- присипка каналізаційних труб піском (виконано червень 2018 січень 2019, акт № 19 без дати);

- засипка траншеї гравійно-піщаною сумішшю (виконано червень 2018 січень 2019, акт № 20 без дати);

3) по вул. Топорівська:

3.1) від КК51 до КК31:

- розробка грунту з влаштуванням котловану (виконано січень 2019 березень 2019, акт № 21 без дати);

- влаштування піщаної основи (виконано січень 2019 березень 2019, акт № 22 без дати);

- укладка каналізаційних труб діаметром 400 мм (виконано січень 2019 березень 2019, акт № 23 без дати);

- присипання труб піском (виконано січень 2019 березень 2019, акт № 24 без дати);

- засипка траншеї гравійно-піщаною сумішшю (виконано січень 2019 березень 2019), акт № 25 без дати);

3.2) від КК31 до КК19:

- розробка грунту з влаштуванням котловану (виконано березень 2019 квітень 2019, акт № 26 без дати);

- влаштування піщаної основи (виконано березень 2019 квітень 2019, акт № 27 без дати);

- укладка каналізаційних труб діаметром 400 мм (виконано березень 2019 квітень 2019, акт № 28 без дати);

- присипання труб піском (виконано березень 2019 квітень 2019, акт № 29 без дати);

- засипка траншеї гравійно-піщаною сумішшю (виконано березень 2019 квітень 2019, акт № 30 без дати);

3.3) від КК19 до КК1:

- влаштування котловану (виконано квітень 2019 травень 2019, акт № 31 без дати),

- влаштування піщаної основи (виконано квітень 2019 травень 2019, акт № 32 без дати);

- укладання каналізаційних труб діаметром 400 мм (виконано квітень 2019 травень 2019, акт № 33 без дати);

- присипання труб піском (виконано квітень 2019 травень 2019, акт № 34 без дати);

- засипка траншеї гравійно-піщаною сумішшю (виконано квітень 2019 травень 2019, акт № 35 без дати) (т.с. 2, а.с. 94-128).

З актів закриття прихованих робіт видно, що вказані в них роботи виконувалися у період 2017-2019 років, закінчені у травні 2019 року та були включені до актів форми № КБ-2в за грудень 2017, травень, червень 2018, серпень 2019 і лютий 2020.

Із спірних прихованих робіт до підписаних обома сторонами актів форми № КБ-2в, які в подальшому були оплачені відповідачем, були включені роботи в таких обсягах:

- розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, одиниця виміру 1000 м3, кількість 3,903 тис. м3 (0,2558 тис. м3 + 0,1812 тис. м3 + 0,2646 тис. м3 + 1,042 тис. м3 + 2,1594 тис. м3);

- робота на відвалі грунтів, одиниця виміру 1000 м3, кількість 3,903 тис. м3 (0,2558 тис. м3 + 0,1812 тис. м3 + 0,2646 тис. м3 + 1,042 тис. м3 + 2,1594 тис. м3);

- доробка вручну, зачищення дня і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованим способом, одиниця виміру 100 м3, кількість 1,2800/100м3 (0,11/100м3 + 1,297/100м3 0,127/100м3);

- засипка траншей гравійно-піщаною сумішю, одиниця виміру 1000 м3, кількість 2,4692 тис. м3 (0,027 тис. м3 + 0,2048 тис. м3 + 0,1454 тис. м3 + 0,6281 тис. м3 + 1,4639 тис. м3).

Позивач стверджує, що указані роботи фактично були виконані в більшому обсязі, а саме в обсягах згідно з відкоригованою проектно-кошторисною документацією, і в тих об`ємах, які не увійшли до актів форми № КБ-2в за попередні періоди, були включені до Спірного акту.

За змістом пунктів 1.4, 1.5 Настанови з проектування котлованів для улаштування фундаментів і заглиблених споруд (ДСТУ-Н Б В.2.1-32:2014) будівельними роботами в області основ фундаментів і земляних споруд, що пов`язані з влаштуванням котлованів, є: підготовка території, укріплення стінок котлованів, підготовка основ, відсипка в котловані та влаштування: насипів, штучних ландшафтів, відвалів ґрунтів, звалищ як основ, на яких або в яких розташовані споруди.

Отже, роботи з влаштування котловану, які вказано в актах на закриття прихованих робіт, включають в себе розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами, роботи на відвалі грунтів, доробку вручну, зачищення дня і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованим способом.

При цьому, в актах на закриття прихованих робіт зазначалися роботи: влаштування котловану та розробка грунту з влаштуванням котловану, однак, кількісних показників виконаних робіт, які входять в комплекс робіт з улаштування котловану, вказані акти не містять.

Відтак, суд відхиляє акти на закриття прихованих робіт як докази, які підтверджують фактичні обсяги включених до Спірного акту таких робіт як розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди, робота на відвалі, доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом в котлованах і траншеях, розроблених механізованим способом (рядки 1, 2, 3 Спірного акту) з тих підстав, що ці акти не містять фактичних обсягів названих робіт, включених у Спірний акт, а іншими належними доказами позивач їх не підтвердив.

Суд звертає увагу, що до актів форми № КБ-2в, щодо яких немає спору, сторони включали обсяги прихованих робіт у тому числі й з урахуванням актів на закриття прихованих робіт, які не містять кількісних показників обсягів таких робіт. Однак відповідні об`єми узгоджувалися і включалися в акти сторонами, в тому числі за результатами здійснення замовником функцій технічного нагляду. У випадку ж спору щодо обсягів прихованих робіт, позивач, на переконання суду, повинен їх довести належними доказами з огляду на пункт 6.2.2.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, відповідно до якого за динамічної договірної ціни фізичні обсяги виконаних робіт, використаних матеріалів, виробів і конструкцій мають підтверджуватися документально.

Доказами, які б побічно підтверджували обсяг розробленого в котловані грунту, робіт на відвалі грунтів та доробки вручну, зачищення дня і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях, могли би бути первинні документи, які підтверджують обсяги вивезеного підрядником грунту, вийнятого з котловану (траншеї) на Об`єкті.

На підтвердження перевезення грунту до 15 км (рядок 4 Спірного акту) в кількості 702,88 т позивач надав 10 товарно-транспортних накладних: № ЛК/29-07/19 від 29.07.2019, № ЛК/30-07/19 від 30.07.2019, № ЛК/31-07/19 від 31.07.2019, № ЛК/01-08/19 від 01.08.2019, № ЛК/02-08/19 від 02.08.2019, № ЛК/05-08/19 від 05.08.2019, № ЛК/06-08/19 від 06.08.2019, № ЛК/07-08/19 від 07.08.2019, № ЛК/08-08/19 від 08.08.2019, № ЛК/09-08/19 від 09.08.2019, відповідно до яких по маршруту вул. Луковецька м. Чернівці с. Рідківці Новоселицького району на замовлення ТОВ ЛК Машинері перевезено грунт сумарно в кількості 730 т (т.с. 1, а.с. 55-59).

Відповідно до ЛК № 1-1-1 передбачено виконання робіт з розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди (група грунтів 2) в кількості 4,285 тис. м3 (рядок № п/п 3 ЛК № 1-1-1) та перевезення грунту до 15 км у кількості 7884,4 т (№ п/п 5 ЛК № 1-1-1).

Згідно з підпунктами 3.1.3, 3.1.4 пункту 3.1 ДСТУ Б Д.2.4-1:2012 Земляні роботи нормами передбачено витрати ресурсів на розробку грунтів природної вологи та щільності. Нормами груп 1, 2, 4 передбачено виконання робіт для грунтів 2 групи. Відповідно до підпункту 3.1.8 ДСТУ Б Д.2.4-1:2012 Земляні роботи перевезення надлишкового грунту автотранспортом слід визначати додатково. Масу грунту, що транспортується, слід обчислювати за середньою щільністю грунту в природному стані залягання відповідно до таблиці 1. Для грунтів ІІ групи це показники в діапазоні 1750 кг/м3 (м`яко-, туго пластична глина з домішками щебеню, гальки, гравію, будівельного сміття >10%) 2150 (глина тверда).

Представник відповідача пояснив, що маса вивезеного грунту визначалася за коефіцієнтом 1600 як для піску з домішками щебеню, гальки, гравію або будівельного сміття до 10% (група грунтів 5, пп. а п. 5 таблиці 1 Технічної частини ДСТУ Б Д.2.4-1:2012).

Однак, згідно ЛК № 1-1-1 (як і згідно з ЛК № 2-1-1) масу грунту, що транспортується, обчислено за середньою щільністю грунту 1840 кг/м3 (7884,4 т (рядок 5) : 4,285 тис. м3 (рядок 3), що відповідає групі грунтів ІІ (Глина, м`яко- і туго пластична без домішок, та з домішками щебеню, гальки, гравію або будівельного сміття більше 10%, середнє значення, пп. а, в п. 2 таблиці 1 Технічної частини ДСТУ Б Д.2.4-1:2012).

Відповідно до актів форми № КБ-2в за період грудень 2017-лютий 2020 позивачем виконано роботи з розроблення грунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди (група грунтів 2) в обсязі 3,903 тис. м3 (на 0,382 тис. м3 менше, ніж передбачено ЛК № 1-1-1) та здійснено перевезення грунту до 15 км у кількості 7181,52 т (на 702,88 т менше, ніж передбачено ЛК № 1-1-1), тобто вивезено весь включений в ці акти розроблений грунт (3,903 тис. м3 х 1840 кг/м3 = 7181,52 т).

До Спірного акту позивач включив роботи з розроблення решти передбаченого ЛК № 1-1-1 обсягу грунту в кількості 0,382 тис. м3 та, відповідно, перевезення грунту масою 702,88 т (0,382 тис. м3 х 1840 кг/м3).

При цьому, в акті форми № КБ-2в за серпень 2019 від 21.08.2019 обсяг вивезеного грунту складає 1026,72 т і, судячи по датах вище названих товарно-транспортних накладних на перевезення грунту, вони вже були складені підрядником на час підписання цього акту замовником. Також в акті форми № КБ-2в за лютий 2020 вказано перевезення грунту в кількості 4891,92 т. Доказів, що до цих актів не були включені перевезення грунту на підставі ТТН, які зазначає позивач, останній не надав.

При цьому, заборгованості відповідача перед позивачем по оплаті за роботи, виконані в 2017-2019 роках, не було, обсяг виконаних робіт згідно з актом за лютий 2020 року складав 3783,35708 тис. грн. при ліміті фінансування 4128,94962 тис. грн. (додатковий договір № 10 від 03.02.2020 до договору підряду № 93/17 від 10.11.2017), отже доводи, що спірні обсяги робіт не приймалися відповідачем через відсутність фінансування, є сумнівними.

Крім того, маючи в наявності докази виконання робіт з перевезення грунту, які належить оплатити, позивач міг вимагати від відповідача вирішити питання про виділення асигнувань шляхом укладення додаткового договору на необхідний обсяг фінансування. Відповідна практика господарських правовідносин між сторонами на той час уже була сталою.

Проте:

- у березні 2020 року відповідач, розглянувши поданий ТОВ ЛК Машинері згідно із супровідним листом № 13-01/03 від 13.03.2020 акт виконаних будівельних робіт, інформував позивача, що виконані роботи з розроблення грунту, перевезення його та засипки траншеї гравійно-піщаною сумішшю замовником профінансовано в повному обсязі. При цьому, відсутні копії підтверджувальних документів на вартість матеріалів, товаро-транспортні накладні на перевезення грунту та ГПС, немає підтвердження роботи механізмів (т.с. 1, а.с. 132);

- у травні 2020 року за результатами розгляду поданих позивачем актів виконаних робіт на суму 399,68760 тис. грн. і на суму 325,02946 тис. грн. відповідач повідомляв ТОВ ЛК Машинері, що в цих актах зазначено роботи, які вже оплачено згідно попередніх актів, а саме: обсяги з розроблення грунту, перевезення його і засипки траншеї гравійно-піщаною сумішшю (т.с. 1, а.с. 131).

- у серпні 2020 року відповідач, розглянувши акт виконаних будівельних робіт, наданий листом № 23-01/07 від 23.07.2020, повідомив позивача, що фінансує тільки фактично виконані обсяги робіт, з урахуванням чого до оплати можуть бути прийняті кільця КС-15,9 1 шт., люк полімерний 4 шт., люк чавунний 23 шт. (т.с. 1, а.с. 133);

- до супровідного листа позивача № 27-01/08 від 27.08.2020 про надіслання на розгляд відповідачеві Спірного акту не додані товарно-транспортні накладні на перевезення грунту, які позивач додав до позовної заяви.

За сукупністю наведених обставин суд має обгрунтовані сумніви у достовірності товарно-транспортних накладних № ЛК/29-07/19 від 29.07.2019, № ЛК/30-07/19 від 30.07.2019, № ЛК/31-07/19 від 31.07.2019, № ЛК/01-08/19 від 01.08.2019, № ЛК/02-08/19 від 02.08.2019, № ЛК/05-08/19 від 05.08.2019, № ЛК/06-08/19 від 06.08.2019, № ЛК/07-08/19 від 07.08.2019, № ЛК/08-08/19 від 08.08.2019, № ЛК/09-08/19 від 09.08.2019 як доказів, що підтверджують включені позивачем у Спірний акт обсяги перевезення грунту у кількості 702,88 т. Відповідно, на підставі цих доказів навіть опосередковано не можна вважати доведеними обсяги включених у Спірний акт робіт з розробки грунту, робіт на відвалі грунтів та доробки вручну, зачищення дня і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях.

Крім того, як видно з ЛК № 1-1-1, кількість розробленого і вивезеного грунту корелює з кількістю піщано-гравійної суміші, що має бути засипана в траншею:

рядок 5 ЛК № 1-1-1: перевезення грунту 7884,4 т (або 4,285 м3), рядок 8 Суміші піщано-гравійні 3478,1 м3.

На підтвердження обсягу включених до Спірного акту робіт із засипки траншей гравійно-піщаною сумішшю та кількості такої суміші позивач надав видаткову накладну № 6 від 16.07.2020 (т.с. 1, а.с. 54 на звороті) і товарно-транспортні накладні на перевезення гравійно-піщаної суміші в кількості 1364 т:

- від 16.07.2020 № 16-07/003, № 16-07/004

- від 17.07.2020 № 17/07-003, № 17/07-004,

- від 20.07.2020 № 20-07/003, № 20-07/004,

- від 21.07.2020 № 21-07/002, № 21-07/003, № 21-07/004

- від 22.07.2020 № 22-07/002, № 22-07/003,

- від 23.07.2020 № 23-07/002, № 23-07/003, № 23-07/004,

- від 24.07.2020 № 24-07/002, № 24-07/003, № 24-07/004,

- від 27.07.2020 № 27-07/002, № 27-07/003, № 27-07/004,

- від 28.07.2020 № 28-07/002, № 28-07/003, № 28-07/004,

- від 29.07.2020 № 29-07/002, № 29-07/003, № 29-07/004,

- від 30.07.2020 № 30-07/002, № 30-07/003, № 30-07/004,

- від 31.07.2020 № 31-07/002, № 31-07/003, № 31-07/004 (т.с. 1, а.с. 60-75 на звороті).

Відповідач проти цих доказів заперечив, зазначивши, що згідно з актами на закриття прихованих робіт засипка траншей гравійно-піщаною сумішшю була закінчена у травні 2019 (акт № 35 без дати, т.с. 2, а.с. 128), а надані позивачем первинні документи створені пізніше, тому не є належними і достовірними доказами.

Представник позивача пояснив, що на час виконання робіт із засипки траншей ТОВ ЛК Машинері не мало у власності необхідної кількості гравійно-піщаної суміші, тому уклало з Фізичною особою-підприємцем Цемко Світланою Миколаївною договір позички від 14.03.2019, згідно якого об`єктом позички визначили суміші піщано-гравійні в кількості 1050 м3.

Відповідно до актів прийому-передачі від 22.03.2019, від 23.03.2019, від 29.03.2019, від 30.03.2019, від 15.04.2019, від 16.04.2019, від 17.04.2019, від 20.04.2019, від 24.05.2019, від 27.05.2019, від 28.05.2019 та від 31.05.2019 до договору позички від 14.03.2019 позивач отримав у позичку суміш піщано-гравійну в загальній кількості 1050,00 м3 (т.с. 3, а.с. 29-42).

У подальшому позивач уклав з ФОП Цемко С.М. договір поставки № 01-2019 від 04.11.2019, відповідно до якого сторони домовилися, що Продавець ФОП Цемко С.М. передає у власність Покупцю ТОВ ЛК Машинері суміші піщано-гравійні в кількості 1050 кубічних метрів, а Покупець приймає продукцію і оплачує її на умовах, визначених договором. Згідно з п. 1.2 договору поставки № 01-2019 від 04.11.2019 сторони встановили, що вказана в п. 1.1 даного договору продукція викуповується Покупцем у Продавця на умовах, визначених цим договором, та є предметом позички по договору позички від 14 березня 2019 року, укладеним між Сторонами (т.с. 3, а.с. 43-44).

Тобто, згідно вказаних документів та пояснень представника ТОВ ЛК Машинері для виконання робіт із засипки траншей за Договором підряду з відповідачем позивач позичив піщано-гравійну суміш (ГПС), а потім її викупив.

Указаний правочин є правомірним і подані на його виконання документи могли б підтверджувати наявність у позивача необхідної кількості ГПС для засипки в траншеї.

Однак, належних доказів, що відповідна кількість ГПС, яка зазначена в Спірному акті (рядок 5 Засипка траншей гравійно-піщаною сумішшю 1,0092 тис. м3 і рядок № 6 Суміші піщано-гравійні 1008,1 м3) була завезена на Об`єкт і засипана в траншеї, позивач не надав.

Суд погоджується із запереченнями відповідача, що належними доказами здійснення перевезення ГПС на Об`єкт, що в свою чергу підтверджували б обсяг робіт із засипання траншей гравійно-піщаною сумішшю та її фізичний об`єм, є товарно-транспортні накладні, складені в період фактичного виконання таких робіт. Однак, подані позивачем товарно-транспортні накладні на перевезення ГПС складені у липні-серпні 2020 року більше ніж через рік, коли виконання прихованих робіт уже було закінчено. Представник позивача в судовому засіданні пояснив, що дати складення ТТН у вказаний період липень-серпень 2020 року, зазначені працівниками бухгалтерії ТОВ ЛК Машинері помилково, насправді, суміш завозилася і засипалася в траншеї до закінчення виконання прихованих робіт у травні 2019 року.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Наказом Міністерства транспорту України № 363 від 14 жовтня 1997 року затверджені Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні. Відповідно до пункту 1 цих Правил товарно-транспортна накладна єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25 лютого 2009 року № 207 затверджено Перелік документів, необхідних для здійснення перевезення вантажу автомобільним транспортом у внутрішньому сполученні. За змістом пунктів 1 та 2 вказаного Переліку наявність ТТН є обов`язковою у випадку здійснення перевезень на договірних умовах. У випадку ж здійснення перевезення для власних потреб накладна не оформлюється.

Таким чином, ТТН підтверджує факт надання послуг з перевезення товарів (якщо таке перевезення здійснюється на договірних умовах), документує рух матеріальних цінностей та є одним із доказів реальності здійснення господарської операції з постачання товарів.

Відсутність товарно-транспортних накладних чи їх неправильне оформлення не є безумовною підставою ставити під сумнів здійснення господарських операцій. Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні не встановлюють правил податкового обліку валових витрат та податкового кредиту платника податків. При цьому, документи, обумовлені Правилами перевезень вантажів автомобільним транспортом, зокрема, товарно-транспортна накладна та подорожній лист, не є документами первинного бухгалтерського обліку, що підтверджують обставини придбання та продажу товарно-матеріальних цінностей.

Відтак, питання щодо наявності ТТН, а також правильності її оформлення має оцінюватися в сукупності з іншими документами, створеними в процесі здійснення господарської операції.

Оцінюючи в сукупності надані позивачем на підтвердження виконання робіт за Спірним актом докази, суд враховує, що надсилаючи відповідачеві на розгляд Спірний акт і довідку форми КБ-3 за березень-серпень 2020 року, позивач додав до листа чотири товарно-транспортних накладних на перевезення ГПС: № 23-07/002, № 23-07/003, № 23-07/004 від 23.07.2020 та № 31-07/004 від 31.07.2020, і видаткову накладну на суміші піщано-гравійні № 6 від 16.07.2020.

Ані товарно-транспортних накладних на перевезення грунту, ані інших ТТН на перевезення ГПС, що додані до позову, ані документів про позичку ГПС у ФОП Цемко С.М. позивач відповідачеві не надавав, тому виникає логічне питання, коли ці документи були складені в дійсності.

При цьому, відповідач послідовно стверджує і це підтверджується документально, що роботи на Об`єкті закінчені у лютому 2020 року та профінансовані відповідно до виконаних об`ємів робіт. Так, згідно з актом форми № КБ-2в за лютий 2020 позивачем виконано роботи з улаштування дорожніх покриттів із збірних залізобетонних прямокутних плит площею від 3 м2 до 10,5 м2 (плити від демонтажу) (рядок 31) в обсязі 0,1656 /100 м3 та улаштування бетонних заливок між плитами (рядок 32) в обсязі 0,1 /100 м3. Тобто, щонайпізніше в лютому 2020 позивач виконав роботи із закриття мереж, причому в обсягах, що відповідають передбаченим в ЛК № 1-1-1 (рядки 40, 41), а позивач їх прийняв і оплатив.

Суд критично оцінює доводи представника позивача, що дати на ТТН про перевезення ГПС на Об`єкт липень-серпень 2020 року проставлені помилково. На переконання суду, така помилка свідчить про те, що вказані товарно-транспортні накладні дійсно складалися пізніше, а не в період фактичного завезення ГПС на об`єкт до закінчення виконання прихованих робіт у травні 2019 року. Тому суд визнає дані товарно-транспортні накладні недостовірними доказами. Сама ж по собі наявність необхідної кількості піщано-гравійної суміші у позивача у відповідний період (чи то на підставі договору позички, чи то згідно з договором поставки) не є достатньою підставою вважати, що ця ГПС засипана в траншеї в обсязі згідно зі Спірним актом.

Суд також вважає недоведеним обсяг робіт з фарбування суриком грат, рам, радіаторів, труб діаметром менше 50 мм тощо за два рази в кількості 0,522288/100м2 на суму 1455,95 грн. (рядок 11 Спірного акту).

Відповідач виконання цих робіт заперечує, первинні документи на підтвердження наявності у позивача фарби земляної густотертої олійної, мумія, сурик залізний, дрантя, оліфи натуральної (рядок 11 акту № 2 приймання виконаних робіт з розрахунком одиничної вартості за березень-серпень 2020 року, т.с. 1, а.с. 45-47), необхідних для фарбування, відсутні, в актах прихованих робіт і в Загальному журналі робіт роботи з фарбування суриком грат, рам, радіаторів, труб діаметром менше 50 мм не зазначені, ніякими іншими доказами виконання цих робіт не підтверджується.

За змістом статей 13, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками процесу (ч. 3 ст. 74 ГПК України).

Відповідно до статті 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. (статті 76, 77 ГПК України).

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

У постанові від 21.08.2020 у справі № 904/2357/20 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначив, що стандарт доказування вірогідності доказів, на відміну від достатності доказів, підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Верховний Суд зауважив, що тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

За сукупністю досліджених у справі доказів та встановлених обставин, які свідчать про фактичне закінчення виконання прихованих робіт на Об`єкті у травні 2019 року, відсутність в актах на закриття прихованих робіт фізичних обсягів виконаних робіт, неподання позивачем відповідачеві разом з проектом Спірного акту належних первинних документів для підтвердження обсягу включених у Спірний акт будівельних робіт, подання доказів, які викликають обґрунтовані сумніви щодо їх складання в період фактичного виконання робіт (ТТН про перевезення ГПС), відмова позивача від пропозиції відповідача комісійним шляхом провести повторну перевірку фактично виконаних обсягів робіт (зафіксовано в протоколі виробничої наради з питання завершення будівництва Об`єкту від 14.08.2020 року, т.с. 1, а.с. 137-138) надають суду підстави вважати позовні вимоги в частині стягнення вартості будівельних робіт, зазначених у рядках 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11 Спірного акту, такими, що не доведені позивачем.

Суд відхиляє доводи ТОВ ЛК Машинері про те, що відповідність обсягів і вартості будівельних робіт у ЛК № 1-1-1 і в усіх актах приймання виконаних будівельних робіт (включаючи Спірний) підтверджує виконання робіт у передбаченому локальним кошторисом і Технічним завданням обсязі.

Як зазначалося вище, відповідно до пункту 6.2.2.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва за динамічної договірної ціни фізичні обсяги виконаних робіт, використаних матеріалів, виробів і конструкцій мають підтверджуватися документально. Отже, просте співставлення обсягів робіт у ЛК № 1-1-1 і актах форми № КБ-2в без перевірки поданих на їх підтвердження первинних документів і виробничої документації не може достеменно свідчити про фактичні обсяги і вартість виконаних будівельних робіт.

Слід також зауважити, що суд відхилив як неналежний доказ висновок експерта від 22.07.2022 № 148/20-29 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи з підстав, що наведені в цьому рішенні вище, у тому числі через те, що висновок експерта не містить аналізу первинних документів, що подавалися на підтвердження фізичних обсягів робіт, включених у Спірний акт.

Відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

На підтвердження виконання будівельних робіт на Об`єкті представник позивача посилався на виконавчу схему і виконавчу зйомку по Об`єкту (т.с. 2, а.с. 86-93, 129-137).

Відповідно до пункту 5.1.2 ДБН А.2.1-1-2014 Інженерні вишукування для будівництва метою виконання інженерно-геодезичних вишукувань є отримання даних, у тому числі, для прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів та експлуатації об`єктів.

Згідно з пунктом 5.3.11 ДБН А.2.1-1-2014 зйомка інженерних комунікацій (мереж) включає, серед іншого, виконавчі (контрольні) зйомки інженерних комунікацій.

До складу робіт з виконавчої (контрольної) зйомки входять: збір та аналіз проектної документації; планова та висотна зйомка комунікацій у відкритих траншеях, як виняток (при засипаних траншеях) зйомка виходів комунікацій на поверхню та інших визначених точок; складання виконавчої документації (п. 5.3.11.3 ДБН А.2.1-1-2014).

У пункті 5.3.11.1 ДБН А.2.1-1-2014 передбачено, що відповідно до ДБН В.1.3-2 (Система забезпечення точності геометричних параметрів у будівництві ГЕОДЕЗИЧНІ РОБОТИ У БУДІВНИЦТВІ суд) виконавча зйомка інженерних комунікацій (мереж) здійснюється на всіх етапах будівництва, організаціями, що виконують будівельні роботи. Контрольна зйомка інженерних комунікацій (мереж) здійснюється при прийнятті закінчених будівництвом об`єктів в експлуатацію.

Відповідно до пункту 5.3.11.5 ДБН А.2.1-1-2014 до складу документації при виконавчій та контрольній зйомці входять: виконавчі креслення (плани); повздовжні профілі за віссю комунікації (при наявності проектного профілю); каталоги координат кутів повороту, створних точок, виходів на поверхню.

За змістом пунктів 5.3.11.5.1, 5.3.11.5.2, 5.3.11.5.3, 5.3.11.5.4 5.3.11.5.6 ДБН А.2.1-1-2014 на виконавчій документації відображається фактичне положення підземних інженерних мереж, на виконавче креслення (план) наноситься побудована комунікація (мережа) центри колодязів, камер, точки повороту мережі і т.д., мережа зображується на виконавчому кресленні (плані) з геодезичними вимірами та прив`язками до твердих контурів ситуації, на виконавче креслення вказуються позначки висот: люків колодязів, верха кабелю (кабельної каналізації), дна колодязів, поверхні землі на створних точках, на повздовжньому профілі зображується побудована комунікація (мережа), існуючі підземні мережі, що перетинають вище або нижче побудовану мережу, горизонтальні відстані між точками, величина та напрямок ухилів, кількість та діаметри труб, при обстеженні підземних споруд визначаються характеристики: по водопроводу: матеріал та зовнішній діаметр труб; призначення; по каналізації: характеристика; призначення; матеріал та діаметр труб.

Тобто, виконавча зйомка є матеріальним результатом виконання інженерно-геодезичних вишукувань певного призначення і не містить інформації про фізичні обсяги робіт, виконаних під час будівництва відповідного об`єкту (у спірному випадку зливово-каналізаційних та водопровідних мереж). Відтак, цей документ не є належним доказом, який підтверджує обсяг і вартість виконаних позивачем робіт, включених до Спірного акту.

Дані виконавчої зйомки щодо геодезичних і технічних параметрів комунікацій можуть бути використані для визначення експертним шляхом необхідного обсягу робіт і використаних матеріалів під час будівництва відповідного об`єкту, але такого експертного висновку позивач суду не надав та клопотання про проведення саме такого експертного дослідження до суду не подавав.

З урахуванням сукупності наведених міркувань суд відхиляє надані позивачем докази на підтвердження обсягів виконаних будівельних робіт, вказаних у рядках 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11 Спірного акту, та доходить до висновку, що в цій частини позовні вимоги є недоведеними.

Стосовно робіт, передбачених у рядку 7 Спірного акту ущільнення грунту пневматичними трамбівками, група грунтів 1,2 в кількості 34,784/100м3 на суму 32154,68 грн., суд дійшов інших висновків.

Відповідач проти виконання цих робіт позивачем заперечив з тих підстав, що в актах на закриття прихованих робіт та в Загальному журналі робіт виконання робіт з ущільнення грунту не вказано і позивачем такі роботи не виконувалися.

Так, дійсно, в указаних документах відсутні дані про виконання робіт з ущільнення грунту пневматичними трамбівками.

Однак, суд уже установив, що в актах на закриття прихованих робіт і в Загальному журналі робіт не всі приховані роботи вказувалися окремо, так, як вони вказані в локальних кошторисах № 2-1-1 і № 1-1-1. Зокрема, роботи з улаштування котловану включали в себе розроблення грунту з навантаженням на автомобілі, роботи на відвалі грунтів, доробку вручну, зачищення дня і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях.

Ущільнення грунту пневматичними трамбівками здійснюється у відповідності до ДСТУ-Н Б В.2.3-32:2016 Настанова з улаштування земляного полотна автомобільних доріг. Суд не змін знайти доступ до повного тексту даного стандарту в інформаційно-пошукових системах мережі Інтернет, відтак, послуговується нормативним регулюванням виконання земляних робіт на території міста Чернівці згідно із затвердженими рішенням виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 23.03.2010 № 173/5 Правилами проведення земляних робіт на території міста Чернівців (т.с. 3, а.с. 64-68). Указані Правила апріорі не повинні містити положення, які б суперечили ДСТУ-Н Б В.2.3-32:2016.

Пунктом 4.2 цих Правил передбачено, що засипання траншей та котлованів повинно здійснюватися з дотриманням технічних умов, проектно-кошторисної документації та заходів, що необхідні для збереження конструкцій і їх ізоляції.

Згідно з пунктом 4.3 Правил проведення земляних робіт на території міста Чернівців грунт, вибраний з траншеї, вивозиться повністю, а траншея на всю глибину засипається гравійно-піщаною сумішшю та щебенем з прошаровим трамбуванням і зволоженням. Відповідно до пункту 4.4 Правил якщо засипання траншей здійснюється непридатним для цього матеріалом або без його необхідного ущільнення, то представниками відділу з питань благоустрою із зацікавленими службами складають акт, на підставі якого замовник, який отримав ордер, зобов`язаний негайно виправити вказані недоліки.

В цілому процес виконання робіт з прокладання мереж передбачає наступні послідовні етапи:

розробка грунту в траншеях з виходом на проектні відмітки та розміри траншеї;

влаштування піщаної основи під трубопровід; ущільнення трамбовками піщаної основи; укладання трубопроводів; обсипка трубопроводів піском; ущільнення піщаної основи;

зворотня засипка траншеї грунтом або піщано-гравійною сумішшю в залежності від проектного рішення;

ущільнення грунту або піщано-гравійної суміші (виконується пошарово, товщина шару 30 см).

Локальним кошторисом № 1-1-1 передбачалося виконання робіт з ущільнення грунту пневматичними трамбівками в обсязі 34,784/100м3, що корелює з обсягом робіт із засипки траншей гравійно-піщаною сумішшю 3,4784 тис. м3, і кількістю суміші піщано-гравійної, яка мала засипатися в траншеї 3478,1 м3 (рядки 7, 8, 9 ЛК № 1-1-1).

Згідно з підписаними сторонами актами форми № КБ-2в за грудень 2017, травень 2018, червень 2018, серпень 2019, лютий 2020 позивач здійснив засипання траншей гравійно-піщаною сумішшю сумарно в обсязі 2,467 тис.м3 (округлено 2,47 тис.м3), використавши 2470,00 м3 суміші.

Отже, за умови дотримання технології виконання робіт відповідно до вказаних обсягів засипання ГПС у траншеї згідно з підписаними актами форми № КБ-2в позивач мав виконати роботи з ущільнення грунту в обсязі 24,7/100м3.

Представник відповідача, заперечуючи проти виконання робіт з ущільнення грунту, на запитання суду все ж пояснив, що ознак просідання траншей на Об`єкті немає, що було б закономірним у разі закриття траншей при не утрамбованому грунті (гравійно-піщаній суміші), відповідні дефектні акти замовником не складалися.

Суд бере до уваги, що в актах на закриття прихованих робіт щодо улаштування піщаної основи для трубопроводів, присипання труб піском, засипання траншей гравійно-піщаною сумішшю не міститься зауважень до виконання цих робіт. Натомість в актах зазначено, що роботи виконані відповідно до проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов і відповідають вимогам їх прийняття. При цьому, згідно з Правилами проведення земляних робіт на території міста Чернівців ущільнення грунту є обов`язковою складовою виконання робіт з прокладання мереж і не проведення ущільнення мало бути документально зафіксовано, а відповідні роботи або не прийняті або прийняті з вказівкою про відхилення від встановлених вимог, проте таких доказів відповідач не надав.

Так, за змістом пунктів 8.1-8.4 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва під час будівництва здійснюється державний та виробничий контроль, авторський та технічний нагляд, при цьому, контроль якості включає, в тому числі, контроль технологічних процесів, операційний контроль будівельних процесів, приймальний контроль будівельних робіт та їх результатів.

Результати операційного контролю заносяться до загального журналу робіт (п. 8.4.2.1 ДБН А.3.1-5:2016), усі виявлені відхилення від вимог технологічної та нормативної документації повинні бути виправлені до початку виконання наступних технологічно пов`язаних операцій (п. 8.4.2.2 ДБН А.3.1-5:2016), під час приймального контролю проводиться перевірка якості відповідальних конструкцій та закінчених будівельних робіт, в тому числі прихованих (п. 8.4.3 ДБН А.3.1-5:2016).

Згідно з пунктами 8.4.3.4, 8.4.3.5, 8.4.3.6 ДБН А.3.1-5:2016 в усіх випадках забороняється виконання наступних робіт до підтвердження відповідної якості виконання попередніх прихованих робіт та відповідальних конструкцій, приймальний контроль здійснюється за участю представників будівельної організації, технічного нагляду замовника та авторського нагляду (у випадках, передбачених договором про авторський нагляд), результати приймального контролю фіксуються в загальному журналі робіт, в актах на закриття прихованих робіт.

За такого нормативного регулювання здійснення контролю за будівництвом відповідач (як замовник) не може стверджувати про повне невиконання робіт з ущільнення грунту, оскільки таке невиконання мало бути виявлене і зафіксоване документально на відповідній стадії будівництва та не могли бути складені акти на закриття прихованих робіт із застереженням, що роботи виконані відповідно до проектної документації та будівельних стандартів, норм і правил.

З урахуванням викладеного, застосовуючи стандарт доказування вірогідності доказів, суд доходить до висновку, що роботи з ущільнення грунту пневматичними трамбівками в обсязі 24,7/100м3 (що відповідає обсягу робіт із засипання траншей ГПС згідно з підписаними і прийнятими до оплати актами форми № КБ-2в за грудень 2017, травень і червень 2018, червень 2018, серпень 2019, лютий 2020) скоріше були виконані позивачем, ніж не виконані.

Відтак, у цій частині Спірного акту відповідач безпідставно не прийняв роботи з ущільнення грунту пневматичними трамбівками в обсязі 24,7/100м3, тому ТОВ ЛК Машинері має право на отримання оплати за них.

Суд відхиляє доводи представника відповідача, що зміни в локальний кошторис № 1-1-1 і договірну ціну (уточнену в 2019 році) є неузгодженими з боку замовника, оскільки це суперечить матеріалам справи. Так, складена на основі ЛК № 1-1-1 договірна ціна на будівництво, що здійснюється в 2019 році, підписана і замовником (відповідач), і підрядником (позивач), а в актах форми № КБ-2в за серпень 2019 і лютий 2020 застосовані ціни на роботи і матеріальні ресурси згідно з ЛК № 1-1-1.

Відтак, виходячи з об`єму робіт із ущільнення грунту пневматичними трамбівками, які позивач скоріш за все виконав, і розцінок на цей вид робіт згідно з ЛК № 1-1-1, суд визначив, що указані роботи виконані на суму 22832,92 грн. (24,7/100м3 х 924,41 грн./100м3 (вартість одиниці, рядок 9, графа 6 ЛК № 1-1-1).

В цілому, за результатами розгляду справи суд дійшов висновку, що правомірним є включення позивачем до Спірного акту колодязного кільця марки КС-15,9 1 шт., люків полімерних 4 шт., люків чавунних 23 шт. та робіт з ущільнення грунту пневматичними трамбівками в обсязі 24,7/100м3, тому позовні вимоги є обгрунтованими і підлягають задоволенню в частині стягнення вартості вказаних матеріалів і робіт.

Суд враховує, що вартість будівельних робіт у капітальному будівництві визначається у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (пункт 6.4 Визначення вартості виконаних робіт та витрат), ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва та ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013.1 Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва, виходячи з розцінок робіт відповідно до кошторису на будівництво та фактичних обсягів робіт, підтверджених документально.

Тому у відповідності до вказаних державних стандартів на підставі ЛК № 1-1-1, Договірної ціни на будівництво Об`єкту, що здійснюється в 2019 році, Розрахунку загально-виробничих витрат до локального кошторису № 1-1-1, кошторисного розрахунку № П147 Кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій (в частині застосованого коефіцієнту), Кошторисного розрахунку № П130 Кошторисний прибуток (в частині застосованого коефіцієнту) суд зробив розрахунок вартості включених у Спірний акт будівельних робіт, виконання яких позивачем визнав доведеним. Згідно з розрахунком суду вартість цих робіт складає 109484,04 грн. (розрахунок вартості виконаних будівельних робіт (за формою акту приймання виконаних будівельних робіт за березень-серпень 2020), розрахунок загальновиробничих витрат до виконаного судом розрахунку вартості виконаних будівельних робіт за березень-серпень 2020, т.с. 3, а.с. 94-100).

Підсумовуючи, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню на суму 109484,04 грн., решта вимог на суму 661370,82 грн. є недоведеними, тому в цій частині у задоволенні позову належить відмовити.

За частиною 1 статті 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позов задоволено частково, сплачений позивачем судовий збір у сумі 11562,83 грн. підлягає пропорційному розподілу між сторонами: 1642,26 грн. (109484,04 грн. х 1,5%) належить стягнути з відповідача на користь позивача, 9920,57 грн. (11562,83 грн. - 1642,26 грн.) залишити за позивачем.

Згідно з пунктом 2 частини 3 статті 123 ГПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати, пов`язані із залученням експертів та проведенням експертизи. За змістом частини 4 статті 127 ГПК розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Відповідно до частини 4 статті 129 ГПК України інші судові витрати (крім судового збору), пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову на відповідача;

2) у разі відмови в позові на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За проведення за клопотанням позивача судової будівельно-технічної експертизи ТОВ ЛК Машинері сплатило 13728,80 грн. згідно з платіжним дорученням № 680 від 18.02.2021 (т.с. 2, а.с.155).

Однак, суд відхилив висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 22.07.2022 № 148/20-29 як неналежний доказ у справі, тому не вбачає підстав для покладення на відповідача частини витрат позивача на оплату цієї експертизи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 4, 12, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, госпродарський суд

ВИРІШИВ :

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері до Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради про стягнення боргу за договором підряду в сумі 770854,86 грн. задовольнити частково.

2. Стягнути з Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради (вул. Героїв Майдану, буд. 176, м. Чернівці, 58029, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері (проспект Незалежності, буд. 106, офіс 217-Б, м. Чернівці, 58029, ) 109484,04 грн. основного боргу та 1642,26 грн. судового збору.

3. У решті вимог про стягнення основного боргу на суму 661370,82 грн. у задоволенні позову відмовити. Судовий збір у сумі 9920,57 грн. та витрати по оплаті за судову будівельно-технічну експертизу в сумі 13728,80 грн. залишити за позивачем Товариством з обмеженою відповідальністю ЛК Машинері.

З набранням судовим рішенням законної сили видати наказ.

Строк і порядок набрання рішенням законної сили та його оскарження.

Відповідно до статті 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до статті 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (стаття 257 ГПК України).

В судовому засіданні 12.04.2023 оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст рішення підписано 19 квітня 2023 року.

Суддя Т.І. Ковальчук

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://cv.arbitr.gov.ua/sud5027/.