ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2023 Справа № 914/1823/22

За первісним позовом: Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз», м. Львів

до відповідача: Державного підприємства «Угерський спиртовий завод», с. Угерсько, Львівська область

про стягнення 212 906 782,45 грн

за зустрічним позовом: Державного підприємства «Угерський спиртовий завод», с. Угерсько, Львівська область

до відповідача: Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз», м. Львів

про визнання незаконним та скасування рішення АТ «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» в частині задоволення акту про порушення № 000533 від 08.11.2021 по споживачу ДП «Угерський спиртовий завод», за адресою: с. Угерсько, вул. І. Франка, 2 та донарахування ДП «Угерський спиртовий завод» обсягів необлікованого об`єму природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 в обсязі 13 238,091 тис. куб. м. на суму 212 906 782,45 грн, оформлене протоколом № 106/06 від 01.06.2022 комісії з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ АТ «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» та актом-розрахунку від 01.06.2022

Суддя Наталія Мороз

при секретарі Марті Пришляк

Представники:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним):

Турчиняк Я. І.

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Кецко В.Я.

Суть спору:

Акціонерним товариством «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» подано позов до Державного підприємства «Угерський спиртовий завод» про стягнення 212 906 782,45 грн.

Ухвалою суду від 11.08.2022 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 30.08.2022.

В судовому засіданні 30.08.2022 оголошувалась перерва до 27.09.2022, про що представники сторін ознайомлені під розписку.

07.09.2022 через службу діловодства господарського суду надійшла зустрічна позовна заява Державного підприємства «Угерський спиртовий завод» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» про визнання незаконним та скасування рішення АТ «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» в частині задоволення акту про порушення № 000533 від 08.11.2021 по споживачу ДП «Угерський спиртовий завод», за адресою: с. Угерсько, вул. І. Франка, 2 та донарахування ДП «Угерський спиртовий завод» обсягів необлікованого об`єму природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 в обсязі 13 238,091 тис. куб. м. на суму 212 906 782,45 грн, оформлене протоколом № 106/06 від 01.06.2022 комісії з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ АТ «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» та актом-розрахунку від 01.06.2022.

Ухвалою суду від 12.09.2022 зустрічну позовну заяву Державного підприємства «Угерський спиртовий завод» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» про визнання незаконним та скасування рішення та донарахування за необлікований об`єм природного газу прийнято для спільного розгляду з первісним позовом; вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом; розгляд справи призначено на 27.09.2022.

В судових засіданнях 27.09.2022 та 25.10.2022 оголошувалась перерва, про що представники сторін ознайомлені під розписку.

Ухвалою суду від 15.11.2022 продовжено підготовче провадження на 30 днів з 15.11.2022 та відкладено підготовче засідання на 06.12.2022.

В судовому засіданні 06.12.2022 оголошувалась перерва до 22.22.2022, про що представники сторін ознайомлені під розписку.

Ухвалою суду від 22.12.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 17.01.2023.

В судовому засіданні 17.01.2023 оголошувалась перерва до 26.01.2023, про що представники сторін ознайомлені під розписку.

26.01.2023 у зв`язку з оголошеною у Львівській області повітряною тривогою, судове засідання у визначений час не відбулося, розгляд справи по суті відкладено на 16.02.2023.

У зв`язку з перебуванням судді Мороз Н. В. на лікарняному з 14.02.2023 по 17.02.2023 (включно), розгляд справи № 914/1823/22, призначений на 16.02.2023 не відбувся.

Ухвалою від 20.02.2023 розгляд справи по суті відкладено на 09.03.2023.

В судовому засіданні 09.03.2023 ухвалою, постановленою у вигляді занесення відомостей до протоколу судового засідання, суд ухвалив долучити до матеріалів справи докази подані АТ "ОГС"Львівгаз" разом із додатковими поясненнями та клопотанням про приєднання доказів до матеріалів справи від 17.01.2023.

В судових засіданнях 09.03.2023 та 23.03.2023 оголошувалась перерва, про що представники сторін ознайомлені під розписку.

В судове засідання 06.04.2023 представник позивача за первісним позовом з`явився, дав пояснення по суті спору, вимоги за первісним позовом підтримав, щодо зустрічного позову заперечив.

Представник відповідача за первісним позовом в судове засідання з`явився, дав пояснення по суті спору, в первісному позові просить відмовити, зустрічний позов просить задоволити.

Позиція позивача за первісним позовом.

Представник позивача первісний позов підтримав з мотивів, зазначених у позовній заяві. Ствердив, що відповідачем вчинено порушення, яке передбачене пп. 1) п. 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ - пошкодження пломб, та пп. 3) п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), яке кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та за яке п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ передбачено здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу.

Так, актом про порушення № 000533 від 08.11.20221, висновком експертизи № 5616 від 12.05.2022 було встановлено, що пломба К 30117104, яка була встановлена на з`єднанні газопроводу після лічильника на комерційному вузлі обліку газу, перевстановлювалась. Представник відповідача підписав акт про порушення № 000533 від 08.11.2021. Згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 01.06.2022 позивачем проведено донарахування відповідачу вартості необлікованого об`єму природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 в обсязі 13238,091 тис. куб.м. на суму 212906782,45 грн. Однак, рахунок № 62087086 від 23.06.2022 на оплату вказаної суми відповідач не оплатив.

Позиція відповідача за первісним позовом.

Відповідач вважає незаконним протокол комісії з розгляду актів від 01.06.2022, оскільки у відповідності до вимог п. 9 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ із складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії, комісія створюється без участі такого представника. Однак, в даному випадку 01.06.2022 розгляд акту про порушення здійснювався у складі комісії до якої не було залучено юриста позивача, та до даної комісії не було залучено для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

При цьому, з посиланням на постанову Верховного суду від 23.12.2021 у справі № 911/251/21 зазначив, що вказана норма Кодексу визначає як мінімальний кількісний склад членів комісії для розгляду акта про порушення, так і її суб`єктний склад (інженерно-технічний персонал та юристи) без конкретизації їх співвідношення, проте із вказівкою на необхідність наявності у складі комісії при розгляді акта про порушення кожного з них. Крім того, формування постійного складу комісії з більшої кількості її членів (понад 3 члени) закон не забороняє, проте зазначене не повинно впливати на дотримання вимоги про суб`єктний склад такої комісії - обов`язкової наявності серед членів комісії при розгляді акта про порушення як представника (-ів) інженерно-технічного персоналу, так і юриста (-ів).

У відповідності до вимог п.4, Глави 1, Розділу 1 ГРМ передбачено визначення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі, шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого, витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Також, окремим є визначення щодо пошкодження пломб, передбаченого п.4 Розділу 1 Глави 1 ГРМ пошкодження пломб відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів.

Згідно вимог п. 1 Глави 2 Розділу XI ГРМ передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла облік) (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Тобто, несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження пломб та ЗВТ, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу). Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Відтак, для того, щоб комісія задовольнила акт про порушення необхідно комісією встановити окрім пошкодження пломби, й факт викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи із порушенням), що в сукупності буде відповідати визначенню несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу). Посилається на аналогічну позицію Верховного суду у постановах від 04.04.2019 у справі № 535/868/18, від 24.10.2018 у справі № 922/1573/18, від 17.03.2021 у справі № 509/2780/19.

При цьому, до встановлених на комерційному ВОГ відповідача пломб на вхідному крані, крані до лічильника та після лічильниика, які були у відкритому положенні жодних зауважень не було та не встановлено будь - яких пошкоджень висновками експерта, що виключає можливість за наявності газу під значним тиском в трубопроводах ВОГ вилинути на роботу лічильника. У висновку експерт не надає відповіді, що таке пошкодження пломби утворилось після первинного встановлення такої пломби, а тому таке пошкодження вже існувало до встановлення пломби на комерційний ВОГ.

Більше того, у 2021 році, та за п`ять днів до складання акту про порушення, представниками позивача здійснювались перевірки ВОГ, за результатами яких не було виявлено жодних порушень, у т.ч. порушення у роботі ЗВТ (лічильника).

Акт про порушення № 000533 від 08.11.2021 сформований за наслідками технічної перевірки комерційного ВОГ відповідача (а не дублюючого ВОГ), при якій були зняті пломби (в т.ч. пломба R 30117104). Пошкодження пломби R 27934637 на складовій дублюючого ВОГ - на фланцях фільтра стосується іншої технічної перевірки до якої відповідач не був залучений та за результатом якої не сформовано жодних документів. Представники позивача могли на свій розсуд зробити різні дії щодо пломб, які були встановлені на дублюючому ВОГ, оскільки дублюючий ВОГ знаходиться поза межами території відповідача, а тому він жодної відповідальності за дублюючий ВОГ не несе.

Позиція позивача за зустрічним позовом.

Відповідач вважає незаконним рішення АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» в частині задоволення акту про порушення № 000533 від 08.11.2021, оформленого протоколом № 106/06 від 01.06.2022 комісії з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» та акт-розрахунок від 01.06.2022, оскільки у відповідності до вимог п. 9 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. В даному випадку 01.06.2022 розгляд акту про порушення здійснювався у складі комісії до якої не було залучено юриста відповідача за зустрічним позовом, та до даної комісії не було залучено для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора, як це вимагається п. 9 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ. Таким чином, АТ «Львівгаз» не забезпечив розгляд акту про порушення законною та правомочною комісією, яка б мала законне право визначити правомірність акту про порушення та приймати таке рішення про його задоволення, у зв`язку з чим рішення про задоволення акту про порушення винесено з недотриманням процедури його розгляду та у незаконний спосіб.

Крім того, посилається на відмінність порушень, які визначені Кодексом ГРМ як пошкодження пломб і несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. В оскаржуваному акті про порушення відображено лише порушення передбачене пп. 3, п. 1 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ, що полягало у несанкціонованому втручанні в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). В п. 4 глави 1 Розділу 1 Кодексу ГРМ надано визначення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводить до викривлення даних обліку природного газу. Однак, викривлення даних обліку чи позаоблікове споживання газу вважає недоведеним та неможливим.

При цьому, в рішенні комісії про задоволення акту про порушення АТ «Львівгаз» розцінює несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ як втручання в охоронні пломби АТ «Львівгаз». Тобто, комісія обґрунтовуючи своє рішення посилається лише на зафіксований факт втручання (пошкодження) пломби, проте жодним чином не обгрунтовує та не доводить, що внаслідок такого факту мала місце крадіжка газу, викривлення обліку природного газу.

Позиція відповідача за зустрічним позовом.

Відповідач за зустрічним позовом вважає безпідставними посилання позивача за зустрічним позовом щодо неправомірного складу комісії, оскільки до складу комісії відповідача з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ було включено юриста - юрисконсульта Булат Н.О. наказом № Но-9-0222 від 23.02.2022. Посилається також на практику Північно-західного апеляційного господарського суду у постанові від 20.07.2021 у справі № 902/62/21, де суд, посилаючись на п. 9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, зазначив, що відсутність у протоколі № 18 від 01.12.2020 підпису адвоката Кравчука О.В., включеного до складу комісії, не виключає кворуму, встановленого законодавством, позаяк Кодексом ГРМ конкретно не визначено співвідношення осіб інженерно-технічного персоналу та юристів у складі комісії, а лише передбачено, кого за кваліфікацією має бути включено до складу такої комісії. Тому, відповідач за зустрічним позовом вважає, що відсутність юриста на засіданні комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ, на якому було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 000533 від 08.11.2021, яке оформлене протоколом № 106/06 від 01.06.2022, не впливає на дійсність рішення комісії та не виключає кворуму, встановленого законодавством.

Крім того, листами від 03.10.2018 АТ Львівгаз запрошував для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації (ДП Львівстандартметрологія) та територіального органу Регулятора (відділу НКРЕКП у Львівській області). Однак, ДП Львівстандартметрологія не надало відповіді на запрошення АТ Львівгаз для участі на постійній основі у складі комісії, а відділом НКРЕКП у Львівській області було надано відповідь від 22.10.2018 про те, що представник відділу НКРЕКП у Львівській області візьме участь у засіданні комісії при умові надання відділу всіх необхідних матеріалів та інформування про місце, дату та час проведення зазначеної комісії у строк не пізніше ніж 3 робочих дні до проведення комісії, а в разі відсутності представника відділу комісія є правомочною. Такі відомості були надані, але представник відділу НКРЕКП у Львівській області не надав згоди на участь у засіданні цієї комісії.

Зазначив також, що пошкодження пломб є однією з ознак, які свідчать про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Однак, при цьому пошкодження пломб є самостійним видом порушення. А тому доведення факту викривлення даних обліку природного газу не є необхідним для проведення донарахування необлікованих об`ємів природного газу за дане порушення. Посилання позивача за зустрічним позовом на правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду по справах № 535/868/18, № 922/1573/18, № 509/2780/19, № 914/2384/17, № 911/720/19 вважає безпідставним, оскільки спірні відносини у них не є подібними. Натомість, Постановою Західного апеляційного господарського суду від 05.05.2021 у справі № 914/1783/20 за позовом АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» про стягнення 782894,37 грн, рішення господарського суду Львівської області від 29.12.2020 у справі № 914/1783/20 залишено без змін, а апеляційну скаргу ДП «Укрспирт» - без задоволення. У цій справі суди дійшли висновку, що факт зриву пломб Оператора ГРМ є порушенням, яке передбачене п.п. 1 п. 7 глави 9 розділу X КГРС та за яке у відповідності до абз. 2 п. 7 глави 9 розділу X КГРС передбачено проведення розрахунку необлікованого об`єму природного газу у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу. У постановах КГС ВС від 16.05.2018 у справі № 920/833/17, від 04.06.2019 у справі № 905/778/18 та від 31.07.2019 у справі № 911/1776/18 Касаційний господарський суд Верховного Суду дійшов висновку, що сам по собі факт пошкодження чи зриву пломби, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставою для застосування оперативно-господарської санкції у виді донарахування вартості не облікованої електричної енергії.

Більше того, позивач за зустрічним позовом мав фактичну можливість втручатись в роботу лічильника, що підтверджується експериментом втручання в роботу лічильника газу відповідача, який було проведено АТ Львівгаз 04.08.2022.

У додаткових поясненнях від 17.01.2023 посилається на те, що до 08.11.2021 засувки на дублюючому ВОГ були не опломбовані (що підтверджується актом технічної перевірки ВОГ № 5699 від 06.08.2021 та схемою дублюючого ВОГ), перекривши будь-яку з них, можна було припинити газопостачання до комерційного вузла обліку газу ДП «Угерський спиртовий завод».

Припинення газопостачання до комерційного вузла обліку газу ДП «Угерський спиртовий завод» давало можливість споживачу зняти пломбу К 30117104, якою було опломбовано з`єднання газопроводу після лічильника, а саме: вставку під контрольний лічильник Темп (№ 14 на схемі вузла обліку газу в робочому проекті), демонтувати дану вставку, просунути в газову трубу гнучкий та пружний стержень з будь-якого матеріалу, який дає змогу пройти до лічильника через сталевий відвід під кутом 90 С та заблокувати обертання турбіни лічильника газу. Змонтувавши вставку на газопроводі споживач міг відновити газопостачання. Таким чином, при фактичному споживанні природний газ лічильником не обліковувався. Про це ж йдеться у висновку експерта від 26.09.2022, складеному за зверненням позивача з метою спростування заперечень відповідача.

Обставини справи.

22.07.2020 на комерційному вузлі обліку газу ДП Угерський спиртовий завод за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Угерсько, вул. І. Франка, 2 було встановлено після повірки лічильник газу ЛГК150 G400, зав. № 11792 та опломбовано пломбами позивача складові комерційного ВОГ відповідача, зокрема, з`єднання газопроводу після лічильника опломбовано пломбою R 30117104, що підтверджується актом введення в експлуатацію комерційного ВОГ № 2665 від 22.07.2020.

29.10.2020 на комерційному ВОГ ДП Угерський спиртовий завод за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Угерсько, вул. І. Франка, 2 було встановлено новий лічильник газу ЛГК150 G400, зав. № 11855 та перевірено наявність пломб позивача на складових комерційного ВОГ відповідача, зокрема, наявність пломби R 30117104 на з`єднанні газопроводу після лічильника, що підтверджується актом № 03683 введення в експлуатацію комерційного ВОГ від 29.10.2020.

Крім того, за межами території об`єкта відповідача, за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Угерсько, встановлений дублюючий ВОГ для здійснення контролю за обсягом природного газу, який обліковується комерційним вузлом обліку відповідача. Згідно акту розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін, укладеного між Оператором ГРМ та споживачем від 11.10.2017, від 05.04.2022 встановлено межу балансової належності та на графічному зображенні відображено врізку газопроводу, ВОГ та ГРП, що знаходяться на території відповідача до зони розмежування. Інших обладнань (в т. ч. дублюючих ВОГ) в межах балансової належності відповідача на графічному зображені не відображено. Тобто, такий дублюючий ВОГ не знаходиться на території ДП «Угерський спиртовий завод».

Згідно з актом прийняття комерційного ВОГ в експлуатацію від 30.06.2020 було прийнято в експлуатацію дублюючий ВОГ на ДП Угерський спиртовий завод, який складається, зокрема, із лічильника газу ЛГКG650, зав. № 1559, та опломбовано пломбами позивача складові дублюючого ВОГ, зокрема, фланці фільтра опломбовано пломбою R 27934637. На дублюючому ВОГ ДП Угерський спиртовий завод за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Угерсько 28.01.2021 було встановлено новий лічильник газу ЛГК150 G650, зав. № 2723 та перевірено наявність пломб позивача на складових дулюючого ВОГ, зокрема, наявність пломби R 27934637 на фланцях фільтра, що підтверджується актом введення в експлуатацію комерційного ВОГ від 28.01.2021.

08.11.2021 працівниками позивача за участю представника відповідача Сусуловського Б.І. було складено акт про порушення № 000533 від 08.11.2021, відповідно до якого на об`єкті ДП Угерський спиртовий завод за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Угерсько, вул. І. Франка, 2 встановлено порушення Кодексу ГРС, а саме: п.п. 3 п. 1 пп. 2 розд. ХІ - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), зокрема, в охоронну пломбу АТ Львівгаз" R 30117104. Акт про порушення № 000533 від 08.11.2021 підписаний представником відповідача Сусуловським Б.І.

Відповідно до акту № 6907 технічної перевірки комерційного ВОГ від 08.11.2021 пломби позивача, якими було опломбовано складові дублюючого ВОГ, зокрема, пломба R 27934637, якою було опломбовано фланці фільтра, а також пломба комерційного ВОГ відповідача R 30117104 були зняті та направлені для проведення експертизи. Також, 08.11.2021 складений протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, в якому зазначено, що ініціатором експертизи є Оператор ГРМ. Клопотанням № 790-Сл-20396-1121 від 12.11.2021 АТ «Львівгаз» звернувся до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи знятих пломб із комерційного ВОГ ДП Угерський спиртовий завод.

Висновками експерта від 08.04.2022 № 5291/5606, від 11.04.2022 № 5607, від 12.04.2022 № 5608, від 15.04.2022 № 5609/5610, від 18.04.2022 № 5611/5612/5613/5614/5615 було встановлено, що пломби з маркуванням 70919151 БЕЗПЕКА ЛЬВІВГАЗ, R30117114 Lv МЕТR, R34598760 Lv МЕТR, R33102184 Lv МЕТR, R31611322 Lv МЕТR, R31611337 Lv МЕТR, R31611484 Lv МЕТR, R31611494 Lv МЕТR, R31611499 Lv МЕТR, R31612720 Lv МЕТR, R31612721 Lv МЕТR відкриттю та повторному навішуванню не піддавалась; на їх поверхнях сліди стороннього механічного та термічного впливу відсутні.

У той же час, висновком експерта № 5616 від 12.05.2022 встановлено, що пломба з маркуванням R 30117104 Lv МЕТR знімалась шляхом витягування пломбувального дроту з корпуса без вилучення з нього роторної вставки та повторно навішувалась шляхом повторного пропускання через корпус та роторну вставку наявного пломбувального дроту. Вказана пломба містить механічні пошкодження у вигляді вм`ятин на зовнішніх поверхнях однієї пари отворів на корпусі та подряпин на його внутрішніх поверхнях, які є наслідком перевстановлення пломби. На поверхнях пломби з маркуванням R 30117104 Lv МЕТR - сліди стороннього термічного впливу відсутні.

Також, висновком експерта № 5617 від 26.05.2022 встановлено, що пломба R 27934637 (якою було опломбовано фланці фільтра на дублюючому ВОГ) знімалась шляхом витягування роторної вставки з корпуса та повторно навішувалась із заміною роторної вставки на іншу (наявну), про що свідчать сліди стороннього предмета (предметів) на крайових ділянках верхньої торцевої частини корпуса та характерні для виникнення в результаті витягування пломбувального дроту з корпуса, пошкодження на поверхнях пари отворів, розташованих на одній стороні корпуса, а також невідповідність кольору металу роторної вставки даної пломби та параметрів шрифта знаків номерного позначення, нанесеного на її поверхні, таким характеристикам роторної вставки пломби з маркуванням R 27936414 АТ Львівгаз, наданої як зразок для порівняння.

01.06.2022 комісією з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ у складі секретаря - провідного фахівця відділу з продажів С. Щербою, членів - О. Дуць - головного фахівця з фінансово - економічної безпеки, Ю. Чернікова - інженера з метрології, задоволено акт про порушення № 000533 від 08.11.2021 по споживачу ДП «Угерський спиртовий завод», за адресою: с. Угерсько, вул. І. Франка, 2. В акті про порушення відображено порушення передбачене пп. 3, п. 1 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРС, що полягало у несанкціонованому втручанні в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Підпис юриста АТ «Львівгаз» чи відомості про його участь в роботі даної комісії відсутні, що підтверджується протоколом засідання комісії № Ю6/06 від 01.06.2022.

Згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 01.06.2022 позивачем проведено донарахування відповідачу вартості необлікованого об`єму природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 в обсязі 13238,091 тис. куб.м. на суму 212906782,45 грн. Позивачем проведено розрахунок об`єму необлікованого природного газу відповідачу за виявлене порушення за номінальною потужністю газового обладнання споживача, за період 12 місяців враховуючи те, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено відповідачем шляхом прихованих заходів, оскільки зняття, пошкодження та перевстановлення (повторне навішування) пломби R 30117104 неможливо було виявити без використання спеціальних технічних засобів та проведення експертизи.

Рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом АТ «Львівгаз» від 23.06.2022 № 790-Сл. - 9632 -0622 скеровано на адресу позивача рахунок на оплату № 62087086 від 23.06.2022 за необлікований (донарахований) об`єм природного газу у розмірі 212906782,45 грн. Також, на запит ДП «Угерський спиртовий завод» листом АТ «Львівгаз» від 03.08.2022 № 790-лв-13263-0822 від 03.08.2022 надіслано акт - розрахунок від 01.06.2022, який здійснений на підставі акту про порушення № 000533 від 08.11.2021 та згідно якого проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 за несанкціоноване втручання в охоронну пломбу, в обсязі 13238,091 тис. куб. м. на суму 212906782,45 грн.

Крім цього, пізніше, а саме 04.08.2022, АТ Львівгаз було проведено експеримент втручання в роботу лічильника газу відповідача. В результаті проведеного експерименту було встановлено, що використовуючи механізм втручання в роботу лічильника газу, можна зупиняти роботу відлікового механізму лічильника газу шляхом блокування обертання турбіни лічильника, не залишаючи при цьому слідів. Так, зняття, пошкодження та перевстановлення (повторне навішування) пломби R 30117104 давало можливість відповідачу втручатись в роботу лічильника газу, встановленого на комерційному вузлі обліку газу відповідача та здійснювати безоблікове споживання природного газу наступним чином. Відповідач, припинивши подачу газу на комерційному вузлі обліку газу шляхом закриття крану перед лічильником та знявши пломбу R 30117104, якою було опломбовано з`єднання газопроводу після лічильника, а саме: вставку під контрольний лічильник Темп (вказану на схемі вузла обліку газу під № 14 в робочому проекті) мав можливість демонтувати дану вставку, просунути в газову трубу гнучкий та пружний стержень з будь-якого матеріалу, який дає змогу пройти до лічильника через сталевий відвід під кутом 90 градусів та заблокувати обертання турбіни лічильника газу. Змонтувавши вставку на газопроводі відповідач міг відкрити кран перед лічильником та відновити газопостачання. Таким чином, при фактичному споживанні природний газ лічильником не обліковувався. Зазначене описане в поясненнях в.о. головного метролога АТ Львівгаз від 31.05.2022 та у його доповненні до пояснень від 04.01.2023.

Ще пізніше, а саме, 26.09.2022, за результатами експертного трасологічного дослідження № 1463-Е Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз за замовленням АТ Львівгаз був наданий висновок експерта (до суду поданий позивачем - 17.01.2023) у якому вказано, що надана на дослідження вставка фільтра газу має механічне пошкодження металевої сітки у вигляді розриву, спричиненого дією твердого предмету, що діяв в напрямку від основи конуса до вершини та з середини конуса назовні; на лічильнику газу ЛГК-150 G-650, зав. № 2723 є сліди стороннього втручання, а саме впливу твердим предметом зі сторони вхідного отвору на захисну решітку та турбіну вимірювального механізму, що призвело до часткового руйнування вказаних елементів (відламів фрагментів решітки та одної лопаті турбіни) та заклинювання турбіни внаслідок деформації її лопатей. Внаслідок отриманих пошкоджень лічильник не здійснює облік спожитого газу. Всередині турбінного відсіку лічильника виявлено сторонній предмет (фрагмент скрученого металевого дроту діаметром 1,6 мм), який міг попасти всередину тільки через вхідний отвір лічильника. Пошкодження турбіни лічильника на дублюючому ВОГ можна було здійснити шляхом зняття фільтра перед лічильником, та блокування руху лопатей турбіни для того, щоб зупинити облік споживання природного газу лічильником.

Відповідач, не заперечуючи факт пошкодження пломби, ставить під сумнів її пошкодження після її встановлення, заперечує можливість внаслідок цього позаоблікового газопостачання, і, як наслідок, вчинення правопорушення, передбаченого пп. 3, п. 1 глави 2, Розділу XI Кодексу ГРМ, яке, окрім формальних ознак вимагає ще й наслідок, а саме, крім самого пошкодження пломб та ЗВТ має бути доведено ще й факт викривлення внаслідок цього даних обліку природного газу. Вважає також незаконним рішення комісії по розгляду акту про порушення як таке, що винесене комісією у неповноважному складі.

Оцінка суду.

Правовідносини між позивачем та відповідачем регулюються, зокрема, договором розподілу природного газу, типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, укладеного шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору № 094200AEKDFP016 від 01.01.2016. Відповідно до п.п. 3, 4 п. 7.2. типової форми договору, Оператор ГРМ має право безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання Споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом ГРМ.

Відповідно до ч. 1 ст. 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Згідно з ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами. В силу ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Відповідно до ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Крім цього, правовідносини між сторонами регулюються спеціальними нормами законодавства, а саме Законом України «Про ринок природного газу» та затвердженим відповідно до даного закону Кодексом газорозподільних систем тощо.

Відповідно до п. 4 гл. 1 розд. І Кодексу ГРМ: вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством; комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку; дублюючий вузол обліку/дублюючий ВОГ - вузол обліку, призначений для здійснення контролю за обсягом природного газу, який обліковується комерційним вузлом обліку та оформлюється між сторонами договору розподілу природного газу та/або технічної угоди про умови приймання-передачі газу газорозподільною системою як дублюючий ВОГ відповідно до вимог цього Кодексу.

Згідно з пунктом 2 глави 5 розділу X Кодексу ГРМ, оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ. а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

З матеріалів справи вбачається та сторонами не заперечується факт встановлення як комерційного, так і дублюючого ВОГ, їх належне опломбування.

Відповідно до п. 5 глави 5 розділу Х Кодексу ГРМ, власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Таким чином, укладений між сторонами договір розподілу природного газу та норми законодавства покладають на відповідача відповідні обов`язки, зокрема, забезпечити збереження і цілісність пломб комерційного ВОГ, розташованого в межах визначеної сторонами балансової належності.

В ході перевірки 08.11.2021 працівниками позивача на об`єкті ДП Угерський спиртовий завод за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Угерсько, вул. І. Франка, 2 встановлено порушення Кодексу ГРМ, а саме: п.п. 3 п. 1 пп. 2 розд. ХІ - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), зокрема, в охоронну пломбу АТ Львівгаз" R 30117104, про що складено акт про порушення № 000533 від 08.11.2021. Факт пошкодження пломби з маркуванням R 30117104 Lv МЕТR на комерційному ВОГ, що знаходиться в межах балансової належності відповідача підтверджується висновком експерта № 5616 від 12.05.2022.

Також, висновком експерта № 5617 від 26.05.2022 підтверджується, що пломба R 27934637 (якою було опломбовано фланці фільтра на дублюючому ВОГ поза межами балансової належності відповідача), також зазнала втручання.

Ці та інші фактичні обставини справи, а саме, проведення перевірки на об`єкті відповідача, виявлене порушення, прийняття відповідного рішення та нарахування на його підставі обсягу не облікованого газу, правильність обчислення вартості не облікованого природного газу (за умови підставності самого нарахування) сторонами не заперечується.

Посилання відповідача на недоведеність часу пошкодження пломби R 30117104 Lv МЕТR та ймовірність її пошкодження ще при встановленні, фактичну можливість працівників позивача самостійно пошкодити пломбу R 27934637, встановлену на дублюючому ВОГ поза межами балансової належності відповідача, носять характер припущень, не підтверджених жодними доказами, а тому до уваги судом не приймаються. Крім того, з акту про порушення вбачається, що такий складений у зв`язку із виявленим пошкодженням тієї пломби, яка була встановлена на комерційному ВОГ відповідача, а не пломби, встановленої на дублюючому ВОГ.

Згідно з п. 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Посилаючись на безпідставність тверджень про вчинене порушення, відповідач не заперечував правильність складання та оформлення акту про порушення № 000533 від 08.11.2021.

Згідно з п. 8 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРМ, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

На засіданні комісії позивача з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ вирішено задоволити акт про порушення № 000533 від 08.11.2021, що підтверджується витягом з протоколу засідання комісії №106/06 від 01.06.2022.

Позивач у зустрічному позові вважає таке рішення незаконним у зв`язку із неправомочністю складу комісії, до якої, на його думку, не були залучені юрист та представники метрологічної організації або територіального органу Регулятора.

Відповідно до п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

Як вбачається з матеріалів справи, листами від 03.10.2018 АТ Львівгаз запрошував для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації (ДП Львівстандартметрологія) та територіального органу Регулятора (відділу НКРЕКП у Львівській області). Однак, ДП Львівстандартметрологія не надало відповіді на запрошення АТ Львівгаз для участі на постійній основі у складі комісії, а відділом НКРЕКП у Львівській області було надано відповідь від 22.10.2018 про те, що представник відділу НКРЕКП у Львівській області візьме участь у засіданні комісії при умові надання відділу всіх необхідних матеріалів та інформування про місце, дату та час проведення зазначеної комісії у строк не пізніше ніж 3 робочих дні до проведення комісії, а в разі відсутності представника відділу комісія є правомочною. Такі відомості були надані, але представник відділу НКРЕКП у Львівській області не надав згоди на участь у засіданні цієї комісії. Зазначене, відповідно до п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, не впливає на правомочність складу комісії.

Крім того, до складу комісії відповідача з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу було включено юриста - юрисконсульта Булат Н.О., що підтверджується наказом № Но-9-0222 від 23.02.2022, однак, такий на засіданні комісії присутнім не був. Оскаржуване рішення від 01.06.2022 про задоволення акту про порушення було прийняте комісією з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ у складі лише секретаря - провідного фахівця відділу з продажів С. Щербою, членів - О. Дуць - головного фахівця з фінансово - економічної безпеки, Ю. Чернікова - інженера з метрології, що підтверджується протоколом № 106/06 від 01.06.2022.

Позивач, посилаючись на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 у справі № 902/62/21, де суд, посилаючись на п. 9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, зазначив, що відсутність у протоколі №18 від 01.12.2020 підпису адвоката, включеного до складу комісії, не виключає кворуму, встановленого законодавством, позаяк Кодексом ГРМ конкретно не визначено співвідношення осіб інженерно-технічного персоналу та юристів у складі комісії, а лише передбачено, кого за кваліфікацією має бути включено до складу такої комісії, вважає, що неприйняття юристом участі у роботі комісії не впливає на правомочність прийнятого рішення.

Однак, КГС ВС у вказаній справі відмовився надати висновок щодо застосування цієї норми, а за змістом фактичних обставин справи та постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 у справі № 902/62/21 вбачається, що юрисконсульт Оператора ГРМ приймав участь в роботі комісії, надавав свої зауваження, а тому відсутність під час роботи комісії іншого юриста адвоката, також включеного до складу комісії, не вплинула на кворум та правомочність комісії, яка складалась з 5 осіб.

Посилання позивача на позицію КГС ВС у постанові від 23.12.2021 у справі № 911/251/21 не заслуговує на увагу, оскільки така позиція висловлена щодо застосування норми права в інших відносинах, а саме стосовно кваліфікації особи, включеної до складу комісії як юриста, але посада якої була визначена як документознавець канцелярського відділу та архіву АТ "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз", а не юрист за посадою. Тому у вказаній справі суди досліджували відповідність вказаної особи кваліфікаційним характеристикам та вимогам до професії юрист (у тому числі, щодо знань, навичок, вимог до освіти та стажу).

КГС ВС у постанові від 31.05.2022 у справі № 914/954/21 не висловив правової позиції в спірному тлумаченні сторонами п. 9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ в аналогічних правовідносинах, у яких оскаржуване рішення не було підписано представником АО «Правовий Альянс» і до складу комісії була включена лише одна особа, яка належить до інженерно-технічного персоналу. Скасовуючи судові рішення і направляючи вказану справу на новий розгляд КГС ВС звернув увагу на те, що суди попередніх інстанцій, не встановили, чи входять інші члени комісії, які розглядали акт про порушення та приймали оскаржуване рішення до складу інженерно-технічного персоналу та юристів, не з`ясували, що саме входило до їх трудових обов`язків у АТ «ОГС «Львівгаз» та чи були покладені на них Оператором ГРМ відповідні завдання та обов`язки у межах займаних посад або на умовах сумісництва/суміщення, цивільно-правового чи трудового договору у зв`язку з виконанням роботи у складі комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРМ тощо (п. 26.2.).

З матеріалів справи та пояснень сторін випливає, що сторонами не заперечується кваліфікація осіб, включених до складу комісії, а ставиться питання лише про можливість прийняття рішення комісією, в роботі якої не брав участь єдиний юрист, включений до її складу.

Зміст постанов КГС ВС у справах № 902/62/21, № 914/954/21, № 911/251/21 дає підстави дійти до висновку про недостатність лише формального включення особи певної кваліфікації до складу комісії, а й необхідність фактичного забезпечення участі у роботі такої комісії осіб (хоча б по одній), які відповідають встановленим в п. 9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ кваліфікаційний характеристикам: інженерно-технічний персонал та юрист.

При цьому, формування постійного складу комісії з більшої кількості її членів (більше ніж 3 члени) законом не заборонено, проте зазначене не повинно впливати на дотримання вимоги про суб`єктний склад такої комісії [обов`язкової наявності серед членів комісії при розгляді акта про порушення як представника (ів) інженерно-технічного персоналу, так і юриста (ів)].

Як зазначив КГС ВС у постанові від 31.05.2022 у справі № 914/954/21, кваліфікаційні характеристики особи - члена комісії з розгляду актів про порушення (юриста) мають забезпечувати можливість відповідної оцінки та визначення правомірності актів про порушення, як конкретного виду юридичної роботи, що має виконуватись. Вирішуючи вказану справу КГС ВС перевірив дотримання вимог пункту 9 глави 5 розділу XI Кодексу стосовно вимог до складу комісії (кількісного, суб`єктного складу), наявність кворуму, підписання протоколу членами комісії.

Таким чином, враховуючи, що комісія з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ 01.06.2022 засідала без участі жодного юриста (чи особи, яка б відповідала цій кваліфікаційниій вимозі), відтак позивачем не була дотримана процедура прийняття оскаржуваного рішення.

Відповідач посилається також на відсутність в його діях ознак порушення, яке кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, оскільки відсутні докази порушення в обліку газу внаслідок пошкодження пломби. Позивач за первісним позовом, посилаючись на постанови КГС ВС від 16.05.2018 у справі № 920/833/17, від 04.06.2019 у справі № 905/778/18 та від 31.07.2019 у справі № 911/1776/18, стверджує, що сам по собі факт пошкодження чи зриву пломби, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставою для застосування оперативно-господарської санкції у виді донарахування вартості не облікованої електричної енергії. Тому, незалежно від доведеності факту порушень в обліку природного газу, сам по собі факт пошкодження пломби тягне за собою застосування оперативно-господарської санкції у виді донарахування вартості не облікованих обсягів газу. Крім того, просить врахувати висновки Великої палати Верховного суду, викладені у постанові від 05.10.2022 у справі № 906/513/18.

Однак, посилання позивача на позицію вищих судів у вказаних справах не заслуговує на увагу, оскільки у таких постановах Верховний Суд робить висновки щодо інших відносин, а саме, щодо постачання не природного газу, а електичної енергії, щодо розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії. Ці відносини регулюються різними нормативними актами, а тому такі висновки не можуть враховуватись при розгляду даної справи, оскільки тут суд не застосовує аналогію закону.

З матеріалів справи вбачається та сторонами не заперечується, що в акті про порушення № 000533 від 08.11.2021 за результатами перевірки було відображено порушення, передбачене пп. 3 п. 1 Глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ - «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)», а також прописано про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційний ВОГ), зокрема, в охоронні пломби. При цьому, представником відповідача в акті зроблено зауваження про дублювання трьох пломб на вказаному лічильнику.

Визначення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу надано в п. 4 Глави 1 Розділу 1 Кодексу ГРМ це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводить до викривлення даних обліку природного газу. Також, окремим є визначення щодо пошкодження пломб передбачене п. 4 Розділу 1 Глави 1 Кодексу ГРМ - пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії виливу постійного магнітного поля, або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Тобто, несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження пломб та ЗВТ, а й встановлення факту викривлення внаслідок цього даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 04.04.2019 у справі № 535/868/18, від 18.06.2019 у справі № 922/1573/18, від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17, від 17.03.2021 у справі № 509/2780/19, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19.

Наприклад, у постанові КГС ВС від 18.06.2019 у справі № 922/1573/18 зазначено, що суди попередніх інстанцій, здійснивши оцінку наявних у справі доказів, встановили, що відповідачем під час розгляду справи не було подано суду будь-яких належних та допустимих доказів, які свідчили б про здійснення позивачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме таких складових вказаного порушення, як протиправне втручання в його роботу з боку позивача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку (п. 25).

У постанові КГС ВС від 12.02.2020 у справі № 922/1850/19 зазначено, що відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу необхідно розуміти втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (п. 6.6.). З огляду на наведені законодавчі положення для здійснення нарахування відповідачем позивачеві необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу потрібно було встановити факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а також факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17, від 05.11.2019 у справі № 922/137/19) (п. 6.7.). Суд першої інстанції, здійснивши оцінку наявних у справі доказів, встановив, що відповідач під час розгляду справи не подав будь-яких належних і допустимих доказів, які свідчили би про здійснення позивачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме таких складових зазначеного порушення як протиправне втручання в його роботу з боку позивача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку (п. 6.8.). Поряд із цим колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про неправильне застосування судом положень п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, оскільки відповідно до цієї норми як несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Наведене свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. (п. 6.10.)

У постанові КГС ВС від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17 вказано, що відповідно до абз.З п.1 розділу 1 глави XI Кодексу ГРМ до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є таке втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок якого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Тому КГС ВС погодився з висновком суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Посилання позивача на практику КГС ВС про зворотнє, а саме, про те, що нормами Кодексу ГРМ передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, викладену в постановах Верховного Суду від 24.12.2019 у справі № 906/102/18, від 06.08.2020 у справі № 922/3905/19 не приймається судом до уваги, оскільки зазначені справи стосувались інших порушень Кодексу ГРМ та випливали з інших фактичних обставин. Так, у справі № 906/102/18 було виявлено непридатність приладу обліку, а у справі № 922/3905/19 використання ЗВТ, типи яких не занесено до Державного реєстру вимірювальної техніки та які не відповідають вимогам правил обліку природного газу. Оскільки зазначені випадки об`єктивно тягнуть за собою неможливість коректного обліку природного газу, для них нормами Кодексу ГРМ передбачено донарахування за самим лише фактом такої непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі № 906/102/18).

В оскаржуваному рішенні комісії про задоволення акту про порушення від 01.06.2022 йдеться лише про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, як про втручання в охоронні пломби АТ «Львівгаз», без зазначення того, що таке втручання призвело до необліковування чи помилкового обліковуваня спожитих об`ємів природного газу.

Враховуючи наявні у справі докази, зокрема, висновок експерта № 5616 від 12.05.2022, суд вважає доведеним факт пошкодження пломби R 30117104 Lv МЕТR. Однак, суд вважає недоведеним передбачений в п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ наслідок такого втручання - викривлення даних обліку природного газу. Вкзаним висновком експерта такий наслідок не встановлювався, а інших доказів можливого викривлення даних обліку на дату прийняття оскаржуваного рішення 01.06.2022, які могли б враховуватись позивачем при його прийнятті, суду не надано.

Пізніше, а саме 04.08.2022, АТ Львівгаз було проведено експеримент втручання в роботу лічильника газу відповідача. В результаті проведеного експерименту було встановлено, що використовуючи механізм втручання в роботу лічильника газу, можна зупиняти роботу відлікового механізму лічильника газу шляхом блокування обертання турбіни лічильника, не залишаючи при цьому слідів. Так, зняття, пошкодження та перевстановлення (повторне навішування) пломби R 30117104 давало можливість відповідачу втручатись в роботу лічильника газу, встановленого на комерційному вузлі обліку газу відповідача та здійснювати безоблікове споживання природного газу наступним чином. Відповідач, припинивши подачу газу на комерційному вузлі обліку газу шляхом закриття крану перед лічильником та знявши пломбу R 30117104, якою було опломбовано з`єднання газопроводу після лічильника, а саме: вставку під контрольний лічильник Темп (вказану на схемі вузла обліку газу під № 14 в робочому проекті) мав можливість демонтувати дану вставку, просунути в газову трубу гнучкий та пружний стержень з будь-якого матеріалу, який дає змогу пройти до лічильника через сталевий відвід під кутом 90 градусів та заблокувати обертання турбіни лічильника газу. Змонтувавши вставку на газопроводі відповідач міг відкрити кран перед лічильником та відновити газопостачання. Таким чином, при фактичному споживанні природний газ лічильником не обліковувався.

Однак, такий експеримент був проведений після прийняття оскаржуваного рішення і його результати не могли бути враховані при розгляді акту про порушення. Окрім того, у даному випадку доведенню підлягає не теоретична ймовірність втручання в роботу лічильника газу, а фактичне викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Такі докази суду не подані.

З аналогічних мотивів висновок експерта Львівського НДІ судових експертиз за результатами експертного трасологічного дослідження від 26.09.2022 № 1463-Е суд не приймає до уваги, оскільки такий був відсутній на дату прийняття оскаржуваного рішення та, відповідно, не міг враховуватись позивачем при прийнятті оскаржуваного рішення.

Таким чином, оскільки рішення АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» в частині задоволення акту про порушення № 000533 від 08.11.2021, оформлене протоколом № 106/06 від 01.06.2022 комісії з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на переконання суду не відповідає законодавству та прийняте з порушенням процедури його прийняття, суд дійшов висновку зустрічний позов задоволити.

Враховуючи, що рішення комісії, на підставі якої ґрунтуються первісні позовні вимоги про стягнення грошової суми, є незаконним, відсутні підстави для задоволення первісного позову.

Згідно з ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування (ч. 1 ст. 79 ГПК України).

Згідно з ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права. У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України» від 28.10.2010 № 4241/03 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

При цьому суд зазначає, що згідно вимог ч. 1 ст. 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З аналізу матеріалів справи та наявних доказів у сукупності вбачається, що право позивача за зустрічним позовом, за захистом якого мало місце звернення до суду, є порушеним відповідачем за зустрічним позовом.

Судові витрати.

Згідно з п. 2 ч.1 ст.129 ГПК України, судовий збір у справі покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки первісні позовні вимоги не підлягають до задоволення в повному обсязі, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача. З позивача слід стягнути витрати на сплату судового збору за подання зустрічної позовної заяви у розмірі 2481, 00 грн.

Керуючись ст. ст. 13, 73, 74, 76-79, 86, 123, 126, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні первісного позову відмовити повністю.

2. Зустрічний позов задовольнити повністю.

3. Визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» в частині задоволення акту про порушення № 000533 від 08.11.2021 по споживачу Державному підприємству «Угерський спиртовий завод» (ідентифікаційний код 00374733) за адресою: с. Угерсько, вул. І. Франка, 2 та донарахування Державному підприємству «Угерський спиртовий завод» обсягів необлікованого об`єму природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 в обсязі 13238,091 тис. куб. м. на суму 212906782,45 грн, оформлене протоколом № 106/06 від 01.06.2022 комісії з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» та актом-розрахунку від 01.06.2022.

4. Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (м. Львів, вул. Золота, 42, ідентифікаційний код 03349039) на користь Державного підприємства «Угерський спиртовий завод» (с. Угерсько, Львівська область, вул. І. Франка, 2, ідентифікаційний код 00374733) 2 481, 00 грн судового збору.

Рішення складено 17.04.2023

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені ст. ст. 256, 257 ГПК України.

Суддя Мороз Н.В.