ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" квітня 2023 р. Справа №907/622/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.,

суддів Галушко Н.А.,

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Костерева О.А.

розглянувши апеляційну скаргу Заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби № 15-125-23 від 07.02.2023

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 18.01.2023 (повний текст рішення складено 25.01.23, суддя Лучко Р.М.)

у справі № 907/622/22

за позовом Хустської окружної прокуратури Закарпатської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби,

до відповідача-1 Комунального некомерційного підприємства «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області

до відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Фортуна Іршава»

про визнання недійсним протоколу про визначення переможця торгів та договору підряду,

за участю представників:

прокурор Панькевич Р.В.

від позивача не з`явились

від відповідача 1 не з`явились

від відповідача 2 не з`явились

5 вересня 2022 Хустська окружна прокуратура, діючи в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, звернулася до Господарського суду Закарпатської області з позовною заявою до Комунального некомерційного підприємства (далі КНП) «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області та Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «Фортуна Іршава» про визнання недійсним протокольного рішення (протоколу) №45 уповноваженої особи KHП «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області від 11.02.2022 та визнання недійсним договору підряду №2 від 24.02.2022, укладеного між КНП «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області та ТОВ «Фортуна-Іршава» за результатами проведення відкритих торгів про закупівлю робіт «Реконструкція системи постачання лікувального кисню KHП «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області по вул. Комарова, 16 в м. Іршава» на загальну суму 2097500,00 гривень.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, прокурор покликається на порушення КНП «Іршавська міська лікарня» п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 1 Розділу 5 тендерної документації Комунального некомерційного підприємства «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області на проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції системи постачання лікувального кисню КНП «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області по вул. Комарова, 16 в м. Іршава (ДК 021:2015: 45454000-4 - реконструкція). Прокурор, з покликанням на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-18-001786-b від 30.06.2022, зазначає, що мало місце подання тендерних пропозицій на участь в закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю "Фортуна - Іршава" та Фізичною особою-підприємцем Фантою Іваном Івановичем, які є пов`язаними особами в розумінні п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та неприйняття у зв`язку з цим Комунальним некомерційним підприємством «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області в порядку п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про відмову таким учасникам в участі у процедурі закупівлі.

Порушення сторонами процедури закупівлі у спірних правовідносинах принципу добросовісної конкуренції серед учасників; обрання переможця торгів поза межами конкурентного відбору; не вжиття органом, уповноваженим державою на здійснення функцій фінансового контролю, жодних заходів спрямованих на визнання недійсним або розірвання договору підряду №2 від 24.02.2022, слугували підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 18.01.2023 у даній справі в задоволенні позовних вимог Заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби про визнання недійсним протоколу про визначення переможця торгів та договору підряду відмовлено.

Ухвалюючи вказане рішення та відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з наступного:

- зважаючи на те, що Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області є уповноваженим органом на подання відповідного позову в спірних правовідносинах, відповідний позов яким, за наслідками проведеного моніторингу, до відповідачів не подавався, беручи до уваги дотримання прокурором вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», суд дійшов до висновку про правомірність звернення Хустської окружної прокуратури Закарпатської області до суду з даним позовом в інтересах держави;

- аналізом матеріалів справи судом встановлено, що у закупівлі UA-2022-01-18-001786-b «Реконструкція системи постачання лікувального кисню КНП «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області по вул. Комарова, 16 в м. Іршава (ДК 021:2015: 45454000-4 - реконструкція)» взяли участь твоє учасників, двоє з яких - ТОВ «Фортуна-Іршава» та Фізична особа-підприємець Фанта І.І. (РНОКПП НОМЕР_1 ), відповідають ознакам пов`язаних осіб, визначених п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, судом встановлено, що ТОВ «Фортуна-Іршава» на час проведення спірної закупівлі перебував під контролем ФОП Фанта І.І. з можливістю здійснення вирішального впливу на господарську діяльність такого учасника процедури закупівлі за фактом володіння ОСОБА_1 часткою в статутному капіталі ТОВ «Фортуна-Іршава», що становить 25 відсотків статутного капіталу товариства, яке за результатами проведення закупівлі визнано її переможцем. Вказана обставина, у відповідності до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є безумовною підставою для відхилення замовником тендерних пропозицій таких пов`язаних учасників, а спірна процедура закупівлі, в силу вимог ст. 32 вказаного Закону, підлягала відміні у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій. Зв`язки між учасниками процедури закупівель можуть свідчити про наявність антиконкурентних домовленостей, відтак, сам замовник повинен перевіряти дотримання положень Закону щодо пов`язаності учасників між собою;

- в ході розгляду даної справи судом встановлено, що дія спірного договору № 2 від 24.02.2022 була припинена за взаємною згодою сторін договору на підставі додаткової угоди № 5 від 14.10.2022, а роботи прийняті та оплачені замовником на суму 1920958,80 грн. (з ПДВ) за відсутності будь-яких претензій сторін одна до одної. Наведене свідчить, що договір підряду № 2 від 24.02.2022 виконаний його сторонами у встановленому порядку, у встановлений в договорі строк, роботи прийняті замовником без зауважень та оплачені у відповідності до умов договору за ціною, нижчою обумовленої п. 3.1. договору. З наведеного слідує, що прокурором не визначено, в чому полягає неефективність використання бюджетних коштів та шкода бюджету. Водночас, прокурором не враховано порушення прав та інтересів сторін договору про закупівлю, внаслідок оспорення його прокурором, з огляду на вже витрачені на закупівлю робіт грошові кошти, які є бюджетними, та повне виконання підрядних робіт відповідачем-2, їх прийняття та оплату замовником;

- суд зазначив, також, що визначені прокурором інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, а обраний у даній справі прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту. Будь-яких вимог про відшкодування вартості в частині сплачених бюджетних коштів прокурором не заявлено, як і не зазначено про необхідність відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків, що свідчить про те, що обраний прокурором спосіб захисту за наявних у даній справі обставин не є ефективним, оскільки не забезпечить реального захисту економічних інтересів держави, порушення яких самим же прокурором обґрунтовано укладенням незаконного правочину та завдання шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних витрат;

- водночас, суд погодився з доводами прокурора про можливість заявлення самостійної позовної вимоги про визнання недійсним договору без вимоги застосування наслідків його недійсності. Однак, за змістом частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює для сторін тих прав і обов`язків, які він мав створювати, а породжує лише передбачені законом наслідки, пов`язані з його недійсністю. Такі юридичні наслідки під час виконання сторонами недійсного правочину поєднуються з реституційними, які полягають у поверненні в натурі кожною стороною одна одній, одержаного ними на виконання цього правочину. Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами;

- порушення порядку проведення закупівлі не може бути виправлено лише шляхом визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору, враховуючи, що суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи. З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору за цінами, які існують на момент відшкодування), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявив вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Не погодившись із ухваленим рішенням, заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури оскаржив таке в апеляційному порядку. В своїй апеляційній скарзі прокурор просить суд скасувати рішення Господарського суду Закарпатської області від 18.01.2023 у справі № 907/622/22 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задоволити з огляду на таке:

- прокурор стверджує, що на момент пред`явлення позовної заяви, сторонами договір не виконувався взагалі, прокуратурою вірно визначено вимоги позовної заяви про визнання недійсними результатів торгів (рішення про визначення переможця) та відповідно - укладеного договору. Будь-яких вимог про відшкодування вартості в частині сплачених бюджетних коштів чи необхідність відшкодування державі розміру понесених збитків не могло бути заявлено через їх відсутність на момент пред`явлення позову. Згодом, в ході розгляду господарської справи, відповідачами повідомлено суд з наданням підтверджуючих документів про часткове виконання укладеного договору на суму 1920958,80 грн та його подальше розірвання. З урахуванням виконання сторонами спірного договору, прокурор погоджується з позицією суду щодо неможливості застосування наслідків недійсності правочину, що визначені у ч. 1 та 2 ст. 216 ЦК України, оскільки мова в спорі йде про виконані роботи. Водночас, судом належним чином не розглянуто можливість застосування положень ч. 3 ст. 216 ЦК України, відповідно до якої правові наслідки, передбачені ч. 1 та ч. 2 цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів;

- учасник ТОВ «Фортуна-Іршава», беручи участь у публічних закупівлях за державні кошти та, усвідомлюючи свою пов`язаність з ФОП Фанта І.І., як добросовісний учасник та суб`єкт господарювання зобов`язаний був відмовитись від підписання договору про закупівлю. Втім, переможець торгів TOB «Фортуна-Іршава», усвідомлюючи протиправність своєї поведінки під час аукціону, підписало спірний договір. Таким чином, завідомо суперечлива мета дій ТОВ «Фортуна-Іршава» полягала в тому, щоб уникнути встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» обмежень, протиправно усунути конкуренцію під час проведення публічної закупівлі, нівелювати ефективність її результатів, у незаконний спосіб одержати право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах. Отже, в діях ТОВ «Фортуна-Іршава» вбачається наявність умислу на вчинення правочину, який завідомо суперечив інтересам держави та суспільства. З огляду на наведене, на переконання прокурора, до спірних правовідносин підлягали застосуванню норми ч. 3 ст. 228 ЦК України, відповідно до яких, у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, такий правочин може бути визнаний недійсним;

- в ході проведення підготовчого засідання відповідачем (замовником) було подано до суду клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, позаяк договір сторонами частково виконано та на іншу частину коштів розірвано. Хустська окружна прокуратура на момент розгляду клопотання не заперечила проти його задоволення. Інші учасники справи, отримавши копії клопотань, свої заперечення щодо задоволення клопотання не висловили. В такому випадку слід констатувати, що між сторонами на той момент не залишалось неврегульованих питань, оскільки проти закриття провадження у справі ніхто не заперечував. Однак, ухвалою суду від 04.11.2022 відмовлено у задоволенні такого клопотання та закрито підготовче засідання, призначено судовий розгляд справи по суті. Водночас, за результатами судового розгляду справи по суті, приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд переконався, що часткове виконання та подальше розірвання договору свідчить про неефективність позовної вимоги щодо недійсності такого правочину.

Скориставшись своїм правом, наданим, ст. 263 ГПК України, ТОВ «Фортуна-Іршава» подало відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує доводи прокурора, з огляду на такі обставини:

- враховуючи, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. На думку відповідача-2, прокурором, у позовній заяві та в апеляційній скарзі, не визначено, в чому полягає неефективність використання бюджетних коштів та шкода бюджету;

- ТОВ «Фортуна-Іршава» вважає, що суд першої інстанції, оцінюючи ефективність обраного прокурором способу захисту інтересів держави вірно зазначив, що порушення порядку проведення закупівлі не може бути виправлено шляхом визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору, враховуючи, що вирішуючи такий спір, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи;

- відповідач-2 зазначає, що визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору за цінами, які існують на момент відшкодування), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави;

- арґументи прокурора щодо можливості односторонньої реституції (виключно повернення відповідачем-2 отриманих від відповідача-1 грошових коштів за оспорюваним договором) з посиланням на приписи ч. 3 ст. 228 ЦК України, відповідач-2 вважає в даному контексті помилковими, так як наявність умислу на укладення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави і суспільства виключно у ТОВ «Фортуна-Іршава» жодним чином документально не підтверджено, а матеріалами справи підтверджується та це встановлено судом, що порушення порядку проведення спірної закупівлі мало місце з боку уповноваженої особи замовника - КНП «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області

З огляду на наведене, відповідач-2 просить суд апеляційної інстанції відмовити в задоволенні апеляційної скарги заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 18.01.2023 у даній справі залишити без змін.

Не погодившись з доводами апеляційної скарги прокурора, відповідач-1 КНП «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області також подало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд рішення Господарського суду Закарпатської області від 18.01.2023 у справі № 907/622/22 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, з наступних підстав:

- відповдіач-1 зазначає, що прокурором не враховано порушення прав та інтересів сторін договору про закупівлю, внаслідок оспорення його прокурором, з огляду на вже витрачені на закупівлю робіт грошові кошти, які є бюджетними та повне виконання підрядних робіт відповідачем 2, їх прийняття та оплату замовником;

- у разі визнання недійсним договору підряду № 2 від 24.02.2022 замовник не матиме змоги повернути результати робіт підряднику чи оголосити на означені роботи нову закупівлю, проте зобов`язаний буде оплатити підряднику виконані роботи, відповідно до приписів ст. 216 ЦК України, за цінами, які існують на момент відшкодування що, враховуючи інфляційні процеси в державі, що може призвести до додаткових витрат бюджетних коштів. Таким чином, обраний в даній справі прокурором спосіб захисту прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту;

- на переконання відповідача-1, у даному випадку порушення порядку проведення закупівлі не може бути виправлено шляхом визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору, оскільки не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору за цінами, які існують на момент відшкодування).

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 23 лютого 2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби на рішення Господарського суду Закарпатської області від 18.01.2023 та витребувано матеріали справи з місцевого господарського суду. Після надходження матеріалів справи, ухвалою суду апеляційної інстанції від 13.03.2023 вказану апеляційну скаргу призначено до розгляду в судовому засіданні на 30.03.2023.

29 березня 2023 на електронну адресу Західного апеляційного господарського суду від відповдіача-2 (від 28.03.2023 за № 6) надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із зайнятістю його адвоката в іншому судовому засіданні.

Судове засідання 30.03.2023 не відбулося, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді члена колегії, та ухвалою суду від 03.04.2023 було призначено на 13.04.2023.

В дане судове засідання прибув прокурор, який підтримав доводи апеляційної скарги. Позивач та відповідач-1 участі уповноважених представників не забезпечили, причини неявки суду не повідомили.

12 квітня 2023 на електронну пошту суду відповідачем-2 було надіслано клопотання про відкладення розгляду справи (від 12.04.2023 за № 9), яке аналогічне за змістом із клопотанням від 28.03.2023.

Відповідно до норм ч. 11-12 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

Розглянувши подане клопотання відповідача-2, судова колегія ухвалила відмовити в задоволенні такого, позаяк явка уповноважених представників сторін в судове засідання ухвалами суду обов`язковою не визнавалася, відповідачем-2 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому викладена позиція останнього щодо поданої прокурором апеляційної скарги.

З огляду на встановлений процесуальним законом строк для розгляду апеляційної скарги, приймаючи до уваги позиції відповідачів, викладені у їх відзивах на апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції вважає за можливе завершити розгляд апеляційної скарги заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури у даній справі за відсутності представників позивача та відповідачів.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, надаючи кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції встановив наступне:

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону згідно з його преамбулою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії, ефективності та пропорційності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників та рівного ставлення до них; об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно із ч. 1 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (ч. 3ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

18.01.2022 на авторизованому електронному майданчику для здійснення публічних закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-18-001786-b) Комунальним некомерційним підприємством «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області (замовник) було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі робіт з «Реконструкції системи постачання лікувального кисню КНП «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області по вул. Комарова, 16 в м. Іршава (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)» очікуваною вартістю 2246590,00 грн. (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2022-01-18-001786-b).

Відповідно до п. 13 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Пунктом 37 ч. 1 вказаного Закону визначено, що учасником процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до тендерної документації на проведення відкритих торгів на закупівлю «Реконструкції системи постачання лікувального кисню КНП «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області по вул. Комарова, 16 в м. Іршава» закупівля робіт з реконструкції системи постачання лікувального кисню здійснювалася шляхом проведення процедури відкритих торгів.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій UA-2022-01-18-001786-b тендерні пропозиції у торгах було подано трьома учасниками Товариством з обмеженою відповідальністю «Фортуна-Іршава» (відповідач 2), Фізичною особою-підприємцем Фантою Іваном Івановичем (надалі ФОП Фанта І.І.) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Опал», а відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2022-01-18-001786-b від 04.02.2022 ТОВ «Опал» та ФОП Фанту І.І. визнано такими, що не відповідають кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою замовника.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у ч. 1 ст. 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (абз. 2, 3 ч. 15 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За результатами проведення електронного аукціону найбільше економічно вигідною визнано пропозицію учасника ТОВ «Фортуна-Іршава», а в протоколі розкриття тендерних пропозицій UA-2022-01-18-001786-b від 04.02.2022 зазначено, що даний учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні.

З протокольного рішення (протоколу) № 45 від 11.02.2020 уповноваженої особи Комунального некомерційного підприємства «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області (Т.1, а.с. 46-47) вбачається, що уповноваженою особою КНП «Іршавська міська лікарня» переможцем процедури відкритих торгів визначено ТОВ «Фортуна-Іршава», оскільки тендерна пропозиція учасника відповідала всім вимогам замовника, зазначеним у тендерній документації, які надав учасник та прийнято рішення про намір укласти договір по предмету закупівлі «Реконструкції системи постачання лікувального кисню КНП «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області по вул. Комарова, 16 в м. Іршава (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)» з учасником ТОВ «Фортуна-Іршава».

На виконання вказаного рішення уповноваженої особи КНП «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області, останнім на веб порталі публічних закупівель Prozorro було оприлюднено повідомлення UA-2022-01-18-001786-b про намір укласти з ТОВ «Фортуна-Іршава» відповідний договір про виконання робіт з Реконструкції системи постачання лікувального кисню КНП «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області по вул. Комарова, 16 в м. Іршава (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція), із строком виконання робіт - до 31.12.2022 (том 1, а.с. 48-49).

24 лютого 2022 між Комунальним некомерційним підприємством «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фортуна-Іршава» (генпідрядник) було укладено договір підряду №2 (надалі - договір), відповідно до умов якого генпідрядник зобов`язався виконати роботи, згідно з кошторисною документацією та умовами договору по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» Код ДК 021:2015:ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція «Реконструкції системи постачання лікувального кисню КНП «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області по вул. Комарова, 16 в м. Іршава» (надалі - об`єкт), а замовник, в свою чергу, зобов`язався прийняти та оплатити такі роботи, зазначені у п. 1.2. цього договору.

Пунктом 5.1. договору визначено строки виконання робіт, які починаються з дня підписання сторонами договору та визначаються згідно з графіком виконання робіт - додаток 1 до договору, до 31 грудня 2022 року. Водночас, п. 6.4.2. договору сторони погодили право генпідрядника на дострокове виконання робіт за письмовим погодженням замовника.

Відповідно до п. 5.8. договору сторонами визначено, що приймання-передача виконаних робіт здійснюється відповідно до загальних умов. Такі умови сторонами визначено в п.п. 5.6., 5.7. договору, а саме: генпідрядник разом з актами виконаних робіт та формами КБ-2в та довідкою форми КБ-3 надає розрахунки загальновиробничих, адміністративних витрат, витрат за транспортні послуги, відрядження та інші документи, що підтверджують витрати, понесені генпідрядником у зв`язку із виконанням робіт, відповідно до цього договору. Замовник зобов`язаний не пізніше 10 (десяти) робочих днів з дати одержання від генпідрядника довідки форми КБ-3 та акту форми КБ-2в, перевірити обсяг та якість виконаних робіт, та при відсутності заперечень, підписати вказані документи і передати їх генпідряднику, а за наявності заперечень - у той самий термін замовник зобов`язаний передати генпідряднику обґрунтовані заперечення у письмовій формі або скласти дефектний акт з переліком неякісно виконаних або невиконаних робіт, або необхідних доопрацювань та строків їх виконання. При наявності зауважень замовника до виконаних робіт, сторони узгоджують порядок та строки доопрацювань та виправлень, після виконання яких оформлюють акт із врахуванням проведених доопрацювань.

Договірна ціна робіт за цим договором визначається на основі твердого кошторису, що є невід`ємною частиною договору, є твердою і складає 2097500,00 грн (з ПДВ) ( п. 3.1. договору).

Відповідно до п. 4.1. договору розрахунки проводяться наступним чином: поточні та остаточні розрахунки за виконані роботи здійснюються з врахуванням Загальних умов на підставі актів типових форм КБ-2в та довідки форми КБ-3, розрахованих згідно з програмним комплексом АВК-5, підписаних представниками сторін за умови наявності відповідного фінансування та коштів на рахунку замовника, протягом 10 банківських днів з дня підписання акту виконаних робіт.

У відповідності до п. 10.1 цей договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31 грудня 2021 року, але за будь якої умови, у тому числі, в частині розрахунків, - до моменту повного виконання сторонами зобов`язань, що виникли протягом його дії.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, в ході моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-18-001786-b, встановлено порушення замовником (КНП «Іршавська міська лікарня») вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що полягають у невідхиленні тендерної пропозиції ТОВ «Фортуна-Іршава» у зв`язку з наявністю підстав, встановлених ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що відображено у відповідному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-18-001786-b від 30.06.2022.

З вказаного висновку вбачається, що тендерна пропозиція ТОВ «Фортуна-Іршава» підлягала відхиленню, позаяк подана учасником, який є пов`язаним з іншим учасником закупівлі - Фізичною особою-підприємцем Фантою І.І., є учасником ТОВ «Фортуна-Іршава» та здійснює контроль за даним товариством в розумінні абз. 6 п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (для цілей даного Закону) пов`язаними є такі особи, які відповідають наступним критеріям:

- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;

- фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що долучена прокурором до позовної заяви станом на 11.02.2022 учасниками ТОВ «Фортуна-Іршава» є ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , з часткою кожного в статутному капіталі по 4650,00 грн.

Перебування ОСОБА_1 в складі учасників ТОВ «Фортуна-Іршава» станом на час проведення спірної закупівлі підтверджується також копією статуту ТОВ «Фортуна-Іршава», в редакції затвердженій загальними зборами засновників протоколом №1 від 23.07.2019, відповідно до п. 5.1. якого для забезпечення діяльності товариства за рахунок вкладу учасника шляхом внесення власних грошових коштів або майна створений статутний капітал у розмірі 18600,00 грн, який розподілено порівно (по 25%) між зазначеними вище учасниками товариства.

Частинами 1, 2 ст. 12 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» визначено, що розмір статутного капіталу товариства складається з номінальної вартості часток його учасників, виражених у національній валюті України. Розмір частки учасника товариства у статутному капіталі товариства може додатково визначатися у відсотках. Розмір частки учасника товариства у відсотках повинен відповідати співвідношенню номінальної вартості його частки та статутного капіталу товариства.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» органами управління товариством є загальні збори учасників, наглядова рада (у разі утворення) та виконавчий орган.

Загальні збори учасників є вищим органом товариства. Кожен учасник товариства на загальних зборах учасників має кількість голосів, пропорційну до розміру його частки у статутному капіталі товариства, якщо інше не передбачено статутом (ч.ч. 1, 3 ст. 29 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»).

З аналізу наведеного вбачається, що, володіючи часткою статутного капіталу ТОВ «Фортуна-Іршава» у розмірі 25 %, ОСОБА_1 мав можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність товариства. Таким чином, ТОВ «Фортуна-Іршава», станом на час проведення спірної закупівлі, перебувало під контролем ОСОБА_1 , що дає підстави стверджувати про пов`язаність переможця закупівлі UA-2022-01-18-001786-b - ТОВ «Фортуна Іршава» з іншим учасником закупівлі - Фізичною особою-підприємцем Фантою І.І. в розумінні п. 20 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» одним із принципів здійснення закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників закупівель. Зв`язки між учасниками процедури закупівель можуть свідчити про наявність антиконкурентних домовленостей. Отже, вказана обставина, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», слугувала підставою для відхилення замовником тендерних пропозиції таких пов`язаних учасників, та, з урахуванням обставин даної справи, згідно зі статтею 32 Закону України «Про публічні закупівлі» спірна закупівля підлягала відміні у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Порушення замовником (КНП «Іршавська міська лікарня») в ході здійснення публічних закупівель норм тендерного законодавства, а саме п. ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Фортуна-Іршава» та не відмінення процедури закупівлі, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», слугувало підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом про визнання недійсним протокольного рішення (протоколу) № 45 уповноваженої особи КНП «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області від 11.02.2022 та визнання недійсним договору підряду № 2 від 24.02.2022, укладеного між КНП «Іршавська міська лікарня» та ТОВ «Фортуна-Іршава» за результатами проведених відкритих торгів про закупівлю робіт «Реконструкція системи постачання лікувального кисню КНП «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області по вул. Комарова, 16 в м. Іршава» на загальну суму 2097500,00 грн.

В ході розгляду даної справи судом першої інстанції від КНП «Іршавська міська лікарня» 28.10.2022 надійшло клопотання про закриття провадження у справі. У вказаному клопотанні відповідач-1 зазначив, що 14.10.2022 сторонами спірного договору № 2 було укладено додаткову угоду № 5 (яка долучена до вказаного клопотання), відповідно до п. 1 якої останні дійшли згоди щодо дострокового розірвання (припинення) дії договору № 2 від 24.02.2022. Пунктом 2 вказаної додаткової угоди сторони підтвердили, що станом на день укладення цієї додаткової угоди підрядник виконав, а замовник прийняв, своєчасно і в повному обсязі оплатив роботи на загальну суму 1920958,80 грн. з ПДВ. У п. 3 додаткової угоди сторони підтвердили відсутність будь-яких претензій одна до одної, пов`язаних з виконанням договору № 2 від 24.02.2022. З огляду на викладені обставини, відповідач-1 просив суд першої інстанції закрити провадження у даній справі, у зв`язку із відсутністю предмета спору.

Як вбачається з матеріалів справи, керівником Хустської окружної прокуратури було подано заяву, в якій останній не заперечував проти закриття провадження у даній справі та просив повернути платнику суму сплаченого судового збору за подання позовної заяви.

Розглянувши подане відповідачем-1 клопотання про закриття провадження у справі № 907/622/22, Господарський суд Закарпатської області ухвалою від 04.11.2022 відмовив в задоволенні такого, оскільки предметом спору у справі є недійсність договору і такий договір визнається недійсним з моменту вчинення, а укладення сторонами додаткової угоди про розірвання такого договору не може розцінюватися як підстава для припинення провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору.

Однак, судова колегія не погоджується з такими висновками місцевого господарського суду, оскільки виникнення спору може обумовлюватися або порушенням окремих умов договору, або порушенням певних прав позивача, або, як в даному випадку, порушенням законодавства при проведенні процедури закупівлі.

Відповідно до статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір.

Поняття «юридичний спір» має тлумачитися широко, виходячи з підходу Європейського суду з прав людини до тлумачення поняття «спір про право» (пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Зокрема, Європейський суд з прав людини зазначає, що відповідно до духу зазначеної Конвенції поняття «спір про право» має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.

Частиною першою статті 598 ЦК України встановлено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

За змістом статей 599, 604 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином або за домовленістю сторін.

У статтях 651, 653 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Тобто, при настанні конкретних юридичних фактів, в тому числі за наявності волі сторін, зобов`язання припиняє своє існування та означає, що учасники такого зобов`язання втратили свої права та обов`язки за зобов`язанням, тобто кредитор вже не має права вимагати, а боржник не має обов`язку його виконувати.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі визнання недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно ст. 236 ЦК України виконання господарського зобов`язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов`язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов`язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

Предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення щодо якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення (аналогічної правової позиції притримується і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 13/51-04).

Як вбачається із матеріалів справи, предметом спору у цій справі є визнання недійсним протоколу про визначення переможця торгів та договору підряду №2 від 24.02.2022, укладеного між КНП "Іршавська міська лікарня" Іршавської міської ради Закарпатської області та ТОВ "Фортуна-Іршава".

Аналізуючи спірні правовідносини, суд вважає за доцільне зазначити, спірний договір № 2 створив юридичні наслідки, позаяк в даному випадку мало місце фактичне виконання умов договору та прийняття виконаних робіт замовником.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо, відсутній предмет спору.

Господарський суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

Закриття провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК України можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів даної справи та не заперечується сторонами і прокурором, спірні правовідносини між сторонами договору припинилися, внаслідок виконання генпідрядником робіт за договором № 2 від 24.02.2022 та прийняття і оплати таких замовником на суму 1920958,80 грн., шляхом укладення додаткової угоди № 5 від 14.10.2022. У вказаній додатковій угоді, а саме в п. 3 сторонами підтверджено відсутність будь-яких претензій одна до одної, пов`язаних з виконанням договору № 2 від 24.02.2022. Отже, станом на день подання відповідного клопотання відповідачяем-1 предмет спору у даній справі відсутній.

Таким чином, відсутність предмета спору означає відсутність спірного матеріального правовідношення між сторонами, а закриття провадження у справі - це форма закінчення розгляду господарської справи без прийняття судового рішення у зв`язку з виявленням після порушення провадження у справі обставин, з якими закон пов`язує неможливість судового розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 278 ГПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на викладене, судова колегія вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення Господарського суду Закарпатської області від 18.01.2023 та закриття провадження у даній справі.

Враховуючи часткове задоволення вимог апеляційної скарги Заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури, судові витрати, у відповідності до вимог ст. 129 ГПК України, за розгляд справи судом апеляційної інстанції покладаються на відповідачів порівну.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом). Відтак, прокурор не позбавлений можливості звернутися до суду з відповідною заявою про повернення сплаченого судового збору за розгляд справи судом першої інстанції.

Керуючись ст. 129, 269, 273, 275, 278, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби задоволити частково.

Рішення Господарського суду Закарпатської області від 18.01.2023 у справі № 907/622/22 скасувати.

Провадження у справі № 907/622/22 закрити.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на відповідачів порівну.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Іршавська міська лікарня» Іршавської міської ради Закарпатської області (90100, Закарпатська область, Хустський район, м. Іршава, вул. Комарова, 16, ) на користь Закарпатської обласної прокуратури (88000, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-А, ) 3721,50 грн. судового збору за розгляд справи судом апеляційної інстанції.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фортуна-Іршава» (90132, Закарпатська область, Хустський район, с. Білки, вул. Івана Франка, 134, ) на користь Закарпатської обласної прокуратури (88000, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-А, ) 3721,50 грн. судового збору за розгляд справи судом апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення судом.

Справу повернути в Господарський суд Закарпатської області.

Повний текст постанови складено 21.04.2023.

Головуючий суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік