СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2023 року м. Харків Справа № 905/932/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Медуниця О.Є. , суддя Шутенко І.А.,

за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників:

третьої особи:

Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Пономаренко В.О., (в порядку самопредставництва) витяг з ЄДР;

інші учасники справи в судове засідання не з`явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс", м. Вишневе, Києво-Святошинський район, Київська область (вх. №2244 Д/3), на рішення господарського суду Донецької області від 22.06.2021 (повний текст рішення складено 01.07.2021, суддя Ніколаєва Л.В.)

у справі №905/932/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс", м. Вишневе, Києво-Святошинський район, Київська область,

до відповідача: Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Краматорськ, Донецька область,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Леман-Бетон", м. Лиман, Донецька область,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к ц справі №55/20-2019.

Рішенням господарського суду Донецької області від 23.06.2021 у справі №905/932/20 у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване наступним:

- направлення листа стороні на дійсну поштову адресу є достатнім, оскільки отримання такого листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника; у даному випадку копія подання з попередніми висновками було надіслано, а також відстежено відправником; приписами Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994, не покладається обов`язок на органи комітету взагалі відстежувати відправлення та встановлювати факт їх отримання адресатом;

- Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України за допомогою визначених діючим законодавством заходів (шляхом надіслання копії подання поштою та розміщення на сайті) сприяло ТОВ «Хозхімсервіс» в реалізації його прав, визначених п.18 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994, а також всебічному, повному та вчасному розгляді справи;

- отримані відповідачем документи та матеріали свідчать, що ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» мали спільні комерційні інтереси, координували свою поведінку під час здійснення господарської діяльності, у тому числі під час участі у кожному лоті процедури закупівлі; наявність родинних зв`язків між засновниками (посадовими особами) ТОВ «Леман-Бетон» та позивача обумовлюють спільність інтересів останніх, координацію їх поведінки під час здійснення господарської діяльності й під час участі у процедурі закупівлі;

- перебування позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України, однак створює умови для узгодженої поведінки між суб`єктами господарювання; здійснення господарської діяльності учасників торгів в одному приміщенні є сприятливою умовою для оперативного обміну інформацією з питань участі у торгах між учасниками процедури закупівлі та стосовно підготовки документів, передбачених для подання у складі конкурсних пропозицій;

- відповідачем на підтвердження висновків щодо використання однієї й тієї ж IP-адреси, тотожності метаданних в обґрунтування створення тендених пропозицій наданано більш вірогідні докази того, що використання у даному випадку учасниками однієї ІР адреси не може пояснюватися випадковим збігом обставин, а у сукупності зі зібраними відповідачем доказами свідчить про координацію їх поведінки під час участі у процедурі закупівлі;

- суд першої інстанції суд погодився з доводами позивача, що цінові пропозиції ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Леман-Бетон» під час проведення аукціону по лотах 1-5 відрізнялись одна від одної кількісним показником, однак виявлені відповідачем під час проведення аукціону дії ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Леман-Бетон» дають підстави вважати, що мала місце координація поведінки між указаними учасниками під час проведення аукціону по кожному із лотів.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс", з рішенням місцевого господарського суду не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі №905/932/20 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» зазначало наступне:

- місцевий господарський суд необґрунтовано погодився із доводами відповідача про наявність родинних зв`язків між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , оскільки вказане не відповідає положенням статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», адже вказані особи не є подружжям, батьками та дітьми, братами та/або сестрами, у зв`язку з чим такі особи не мали вирішального впливу на управлінські рішення один одного та не мали можливості здійснювати контроль та координацію дій під час участі у торгах (аукціоні);

- судом першої інстанції необґрунтовано відхилено доводи позивача про те, що надання поворотної фінансової договорами за результатами укладення відповідних договорів між суб`єктами господарювання не тільки не заборонено, а і передбачено чинним законодавством України, у зв`язку з чим не може свідчити про узгодженість та координацію дій учасників процедур закупівлі;

- під час розгляду справи у суді першої інстанції позивачем надавались докази в обґрунтування того, що наявність спільних робітників пов`язана із укладенням із відповідними особами цивільно-правових договорів підряду на виконання робіт або зайняття посад робітничого складу, що спростовує висновки відповідача про їх вплив на підготовку тендерної документації та авторизованими електронними майданчиками, і, відповідно, координацію через спільних працівників;

- місцевим господарським судом безпідставно враховані висновки відповідача щодо збігу IP-адрес як доказу наявності спільних координованих дій, оскільки вказані доводи ґрунтуються лише на припущеннях Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та здійснені лише на підставі електронних файлів порталу публічних закупівель України і листа провайдера інтернет-зв`язку; вказані висновки ґрунтуються на доказах, які є електронними у розумінні ч.9 ст. 80 ГПК України, та потребують спеціальних знань з комп`ютерно-технічної сфери та області телекомунікаційних систем;

- позивачем під час розгляду справи у суді першої інстанції було заявлено клопотання про проведення судових комп`ютерно-технічної та телекомунікаційних експертиз, однак місцевим господарським судом у задоволенні вказаного клопотання було безпідставно відмовлено протокольною ухвалою від 09.11.2020; судом першої інстанції, з урахуванням відповіді Товариства з обмеженою відповідальністю «Спейснет», наданої відповідачем, не було враховано, що IP-адреса НОМЕР_1 є динамічною, у зв`язку з чим неможливо визначити якому абоненту вона може належати, що спростовує висновки органу Антимонопольного комітету України;

- наведені судом першої інстанції висновки щодо створення тендерних пропозицій на одному й тому самому комп`ютерному пристрої через збіг програмного забезпечення з однаковою версією не доведені належними та допустимими доказами відповідача, оскільки можуть свідчити лише про використання схожої моделі копіювально-скануючого обладнання; єдиним належним доказом вищевикладних висновків може бути висновок експерта за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи;

- місцевим господарським судом не надано належної оцінки доводам позивача щодо невідповідності електронних доказів та висновків відповідача за наслідком їх дослідження, без наявності спеціальних знань та проведення необхідних експертиз, що відповідає статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», чим порушено основний принцип змагальності;

- відповідачем не доведено наявність факту синхронності дій позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон», оскільки п`ять учасників тендерних пропозицій здійснювали завантаження в останній день у проміжок часу з 09год 31хв по 11год 09хв, однак вказане не стало предметом дослідження судом першої інстанції; судом не надано належної оцінки наслідку схожості в оформленні документа в частині «Цінова пропозиція», оскільки вказане зумовлене використання шаблонного документа, форма якого надано замовником у складі тендерної документації;

- місцевим господарським судом необґрунтовано відхилені доводи позивача про те, що телефонний номер ОСОБА_2 , який повідомлений позивачем у тендерній пропозиції, ніколи не належав ОСОБА_3 та під час проведення аукціону з`єднання між цим номером телефону не відбувалось.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 23.07.2021 для розгляду справи №905/932/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Гребенюк Н.В., суддя Медуниця О.Є., суддя Чернота Л.Ф.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 (з урахуванням ухвали суду апеляційної інстанції про виправлення описки від 13.08.2021) у справі №905/932/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" на рішення господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі №905/932/20; призначено справу до розгляду на 07.09.2021 о 10:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в залі засідань №117; встановлено строк до 30.08.2021 включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу, заяв та клопотань, що пов`язані з розглядом апеляційної скарги з доказами надіслання їх копій іншим учасникам справи.

30.08.2021 від Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Східного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення, в яких третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача просить залишити рішення господарського суду Донецької області - без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в обґрунтування своєї правової позиції посилалось на наступне:

- законодавством про захист економічної конкуренції не сформовано вичерпного переліку доказів, що свідчать про узгодженість дій суб`єктів господарювання під час участі в торгах, тому у відповідності до положень статті 41 Закону україни «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення;

- місцевим господарським судом обґрунтовано зазначено про єдність інтересів позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон», оскільки вказані особи не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного, обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності та фінансової діяльності, у тому числі - щодо участі у процедури закупівлі;

- враховуючи те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон» здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один із одним, надання поворотної фінансової допомоги не може бути економічно доцільним для господарської діяльності підприємств; виконання однією і тією ж самою особою дій на користь двох суб`єктів господарювання, що є конкурентами на ринку, а згодом і вступ до трудових відносин з одним із них також свідчить про координацію дій, що є нетиповою поведінкою для конкурентів на ринку;

- здійснюючи оцінку збігу IP-адрес учасників аукціону адміністративна колегія Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України врахувала наявність технології NAT, тобто механізму зміни IP-адреси у заголовках пакетних даних; у четвертій версії мережевого протоколу IP (IPv4), яка фактично використовується на цей час, IP адреса має довжину 4 байти (32 біти), складається з двох частин - номера мережі та номеру вузла; маршрутизатор із технологією NAT дозволяє підключити приватну мережу, що складається з декількох комп`ютерів з внутрішніми IP-адресами до мережі інтернет через одну зовнішню IP-адресу, при цьому усі комп`ютери приватної мережі визначатимуться у зовнішніх мережах під єдиною зовнішньою IP-адресою, яка призначається пристроєм NAT;

- матеріалами справи підтверджено тотожність метаданих електронних файлів тендерних пропозицій учасників поданих ними по кожному із 5 лотів досліджуваної процедури закупівлі; органом Антимонопольного комітету України проведено дослідження властивості всіх файлів, завантажених учасниками електронної системи закупівель по кожному лоту на предмет наявності спільних метаданих файлів та послідовного створення, більшість яких створена за допомогою одного й того ж програмного забезпечення із однаковою версією і на одному комп`ютері;

- місцевим господарським судом обґрунтовано відхилено клопотання позивача про призначення у справі судових експертиз, оскільки інформація, надана відділенням, міститься у письмових доказах, формувалася технічними спеціалістами і містить саме ті відомості, необхідні для встановлення наявності або відсутності ознак порушення; для формування висновків, які містяться у рішенні №55/15-р/к достатньо проаналізувати та співставити між собою дані, наявні у письмових доказах, у результаті чого будуть виявлені співпадіння, нехарактерні для конкуруючих між собою суб`єктів господарювання;

- подання позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон» пропозицій в один день з невеликою різницею у часі, схожість форми «Цінова пропозиція» учасників аукціону, з`єднання засобами телефонного мобільного зв`язку під час проведення аукціону, свідчить про координацію та узгодженість їх дій, та, як наслідок, про порушення конкурентного законодавства.

30.08.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" до Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання, в якому позивач просив:

- призначити у справі судову телекомунікаційну експертизу у справі №905/932/20; проведення експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; на вирішення експертизи поставити наступні питання:

1. Чи є збіг IP (Internet Protokol address) адреси ( НОМЕР_1 ), визначений розділом 3 "Обставини справи" Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 - доказом використання ТОВ "Хозхімсервіс" та ТОВ "Леман-Бетон" одного й того ж комп`ютерного обладнання при здійсненні завантаження тендерних пропозицій для участі у закупівлі UA-2017-07-21-001124-b?

2. Чи можуть завантажені (надіслані) файли з використанням різного комп`ютерного обладнання мати однакову мережеву адресу вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protokol address) ?

3. В яких випадках можливій збіг мережевого адресу вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protokol address)?

4. Про що може свідчити збіг мережевого адресу вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protokol address)?

5. Чи є висновки, визначені розділом 3 "Обставини справи" Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 сторовно збігу IP (Internet Protokol address) адрес - вірними та такими, що відповідають спеціальному рівню знань в телекомунікаційній галузі?

- призначити у справі судову комп`ютерно-технічну експертизу в справі №905/932/20; проведення експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; на вирішення експертизи поставити наступні питання:

1. Чи є тотожність метаданних електронних файлів тендерних пропозицій Учасників (ТОВ "Хозхімсервіс" та ТОВ "Леман-Бетон"), зазначених розділом 3 "Обставини справи" Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019, які завантажені (надіслані) ними по кожному із 5 лотів процедури закупівлі UA-2017-07-21-001124-b та доступні за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2017-07-21-001124-b - доказом створення відповідних файлів за допомогою одного й того ж копіювального пристрою?

2. Чи можуть бути тотожними метадані файлів "Приложение", "Производитель PDF" та "Версия PDF", якщо вони створені на різних копіювальних пристроях однакової моделі та марки?

3. Про що може свідчити тотожність метаданих "Приложение", "Производитель PDF" та "Версия PDF"?

4. Чи є висновки визначені розділом 3 "Обставини справи" Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 стосовно тотожності метаданих електронних файлів - вірними та такими, що відповідають спеціальному рівню знань в комп`ютерно-технічній галузі?

Зупинити апеляційне провадження у справі №905/932/20 на час проведення експертизи.

03.09.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Леман-Бетон" до Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" задовольнити, рішення господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі №905/932/20 скасувати.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон» в обґрунтування доводів своєї правової позицій посилається на те, що оскаржуване судове рішення прийняте при неповному з`ясуванні обставин справи, які мають значенні для правильного вирішення спору, оскільки оскаржуване рішення відповідача ґрунтується на неналежних та допустимих доказах, які не стосуються процедури закупівлі UA-2017-07-21-001124-b; висновки та доводи відповідача зроблені на підставі листів та відповідей суб`єктів господарювання, банків та державних органів, які датовані 2018 та початком 2019 років, тобто отримані до початку розслідування справи №55/20-2019, що суперечить вимогам чинного законодавства.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 у справі №905/932/20 у задоволенні клопотання Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про розгляд справи №905/932/20 у закритому судовому засіданні відмовлено; оголошено перерву у судовому засіданні до 09.09.2021 о 12год 00хв.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2021 у справі №905/932/20 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» від 27.08.2021 вих. №480 (вх. №9997 від 30.08.2021) задоволено частково.

Призначено у справі № 905/932/20 судову телекомунікаційну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ( 03057, м. Київ, Солом`янський район, вул. Смоленська, буд.6; ).

На вирішення судового експерта поставлено наступні питання:

1) Чи може збіг IP (Internet Protokol address) адреси (178.216.188.172), визначений у розділі 3 «Обставини справи» Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 - свідчити про використання ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» одного й того ж комп`ютерного обладнання при здійсненні завантаження тендерних пропозицій для участі у закупівлі UA-2017-07-21-001124-b?

2) Чи можуть завантажені (надіслані) файли з використанням різного комп`ютерного обладнання мати однакову мережеву адресу вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protokol address) ?

3) В яких випадках можливій збіг мережевого адресу вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protokol address)?

4) Про що може свідчити збіг мережевого адресу вузла в комп`ютерній мережі, побудованої за протоколом IP (Internet Protokol address)?

Призначено у справі № 905/932/20 судову комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ( 03057, м. Київ, Солом`янський район, вул. Смоленська, буд.6; ).

На вирішення судового експерта поставлено наступні питання:

1) Чи свідчить тотожність метаданних електронних файлів тендерних пропозицій Учасників (ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон»), зазначених розділом 3 «Обставини справи» Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019, які завантажені (надіслані) ними по кожному із 5 лотів процедури закупівлі UA-2017-07-21-001124-b та доступні за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2017-07-21-001124-b - про створення відповідних файлів за допомогою одного й того ж копіювального пристрою?

2) Чи можуть бути тотожними метадані файлів «Приложение», «Производитель PDF» та «Версия PDF», якщо вони створені на різних копіювальних пристроях однакової моделі та марки?

3) Про що може свідчити тотожність метаданих «Приложение», «Производитель PDF» та «Версия PDF»?

Попереджено експертів про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України, за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Для проведення експертиз матеріали справи №905/932/20 разом з ухвалою направлено до експертної установи - Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ( 03057, м. Київ, Солом`янський район, вул. Смоленська, буд.6; ).

Оплату за проведення судових експертиз покладено на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» (Україна, 08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, місто Вишневе, вул.Святошинська, будинок 26, офіс 5/1, ідентифікаційний код 24157485); докази своєчасної оплати експертизи надати до Східного апеляційного господарського суду.

Провадження у справі № 905/932/20 зупинено на час проведення експертиз.

10.03.2023 до Східного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов висновок експертів від 24.02.2023 №29400/21-35 та матеріали справи №905/932/20.

У зв`язку з відставкою судді Чернота Л.Ф. відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 17.03.2023 для розгляду справи №905/932/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., судді Медуниця О.Є., Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.03.2023 у справі №905/932/20 поновлено провадження за апеляційною скаргою позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" (вх. №2244 Д/3) на рішення господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі №905/932/20; розгляд справи призначено на "18" квітня 2023 р. о 12:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду, за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань № 132.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.04.2023 у справі №905/932/20 заяву Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь його представника у судовому засіданні, призначеному на 10.04.2023 о 12год 00хв., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів - задоволено; встановлено проведення судового засідання, призначеного на 10.04.2023 о 12год 00хв., в режимі відеоконференції зза участю ОСОБА_4 , відповідно до Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи та здійснити проведення судового засідання в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку (https://vkz.court.gov.ua).

10.04.2023 до Східного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в обґрунтування якого позивач посилався на те, що останній 21.03.2023 ознайомився з висновками Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України за результатами проведених у справі експертиз, тому в останнього виникла необхідність підготовки додаткових пояснень.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, який прийняв участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, заперечив проти задоволення клопотання позивача про відкладення розгляду справи, а також проти вимог апеляційної скарги, просив відмовити у їх задоволенні, оскаржуване судове рішення - залишити без змін.

Інші учасники справи про дату, час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені, про що свідчать наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення поштових відправлень, інформація щодо доставки процесуальних документів засобами електронної пошти, публікація на офіційному веб-порталі «Судова влада» повідомлення про проведення судового засідання у справи №905/932/20, однак не скористалися правом участі в судовому засіданні, про причини неявки суд апеляційної інстанції не повідомили.

Розглянувши подане апелянтом клопотання про відкладення розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про відмову у його задоволенні, виходячи з того, що відповідно до вимог пункту 11 статті 270 ГПК України господарський суд відкладає розгляд справи, коли спір не може бути вирішено в даному засіданні, зокрема, через нез`явлення в засідання учасника справи стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

При цьому, судова колегія виходить з того, що апелянт завчасно ознайомився з результатами проведеної експертизи та не був позбавлений права надання пояснень щодо останніх до проведення судового засідання у цій справі.

У розумінні положень Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Верховною Радою України 17.07.1997, приписів Господарського процесуального кодексу України сторонам та учасникам справи гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Поняття "розумності" строку визначається окремо для кожної справи, є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення. Точкою відліку часу розгляду цивільної справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.

З огляду на викладене та зважаючи, що на думку суду обставини справи свідчать про наявність у справі матеріалів достатніх для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, а також те, що судом сторонам були створені рівні та належні умови для надання усіх необхідних доказів, явка сторін не була визнана судом обов`язковою, позиція позивача стосовно оскаржуваного рішення повно викладена в апеляційній скарзі, подальше відкладення розгляду справи не повинно ставити під сумнів принцип розгляду справи впродовж розумного строку.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзивах на апеляційну скаргу доводи, заслухавши представника третьої особи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, позивач, товариство з обмеженою відповідальністю "Леман-Бетон", товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельник", товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірінгпрофі" і товариство з обмеженою відповідальністю "Українська будівельна спілка" взяли участь у процедурі відкритих торгів UA-2017-07-21-001124-b із закупівлі робіт "ПГВ17 (п)-0-8-Підготовка будівельного майданчика до проведення гірничих робіт" за лотами 1, 2, 3, 4, 5, замовник: публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" в особі філії "Полтавагазвидобування".

За результатами проведення процедури закупівлі за:

- лотами 1, 3-5 переможцем було визнано позивача, з яким замовником укладено відповідні договори;

- лотом 2 переможцем визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірінгпрофі", з яким замовником укладено відповідний договір

Під час здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, на виконання доручення Антимонопольного комітету України від 11.09.2019 №13-01/913, за фактами, викладеними у листі Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України від 13.08.2019 №7432 Донецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) встановлено, що ТОВ «Хозхімсервіс»» та ТОВ «Леман-Бетон» разом узяли участь у процедурі відкритих торгів UA-2017-07-21-001124-b із закупівлі робіт «ПГВ17(п)-0-8-Підготовка будівельного майданчика до проведення гірничих робіт», замовник: ПАТ «Укргазвидобування» в особі філії «Полтавагазвидобування».

Розпорядженням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 19.12.2019 №55/23-рп/к (а.с.44-45 т.1) розпочато розгляд справи №55/20-2019 у зв`язку з наявністю у діях ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» під час участі і процедурі закупівлі, проведеної ПАТ «Укргазвидобування» в особі філії «Полтавагазвидобування», предметом якої є «ПГВ17(п)-0-8-Підготовка будівельного майданчика до проведення гірничих робіт», номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель - UA-2017-07-21-001124-b, ознак порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Листом від 20.12.2019 №55-02/1357 повідомлено ТОВ «Хозхімсервіс» про початок розгляду справи.

У поданні з попередніми висновками у справі №55/20-2019 від 23.04.2020 (а.с.46-59 т.1) головний спеціаліст ВДР пропонував визнати, що ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 та визначене п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт «ПГВ17 (п)-0-8-Підготовка будівельного майданчика до проведення гірничих робіт» (оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення UA-2017-07-21-001124-b), проведеної «Укргазвидобування» в особі філії «Полтавагазвидобування» за лотом 1, лотом 2, лотом 3, лотом 4, лотом 5.

Копію подання з попередніми висновками у справі направлено ТОВ «Хозхімсервіс» листом від 23.04.2020 №55-02/520.

На виконання п.26 Правил Донецьке обласне територіальне відділення АМКУ листом від 23.04.2020 №55-02/520 (а.с.112 т.2) направило ТОВ «Хозхімсервіс» копію подання.

Також 29.04.2020 на веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua) розміщено інформацію щодо попередніх висновків у справі, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи (а.с.118 т.2).

На підставі службової записки головного спеціаліста ВДР від 28.04.2020 (а.с.114 т.2) Відділенням 29.04.2020 на веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua) розміщено інформацію щодо попередніх висновків у справі, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи.

Листом від 28.04.2020 №55-02/542 (а.с.119 т.2) Донецьке обласне територіальне відділення АМКУ повідомило ТОВ «Хозхімсервіс» про день, час та місце розгляду справи.

Рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (а.с.176-195 т.2) визнано, що ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» вчинили порушення передбачене п.1 ст.50 та визначене п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт «ПГВ17 (п)-0-8-Підготовка будівельного майданчика до проведення гірничих робіт» (оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення UA-2017-07-21-001124-b), проведеної «Укргазвидобування» в особі філії «Полтавагазвидобування» за лотом 1, лотом 2, лотом 3, лотом 4, лотом 5 (п.п.1, 3, 5, 7, 9 рішення); за вказане порушення накладено штраф на ТОВ «Хозхімсервіс» у розмірі 68 000 грн 00 коп. та на ТОВ «Леман-Бетон» у розмірі 68 000 грн 00 коп. за лотом 1, лотом 2, лотом 3, лотом 4, лотом 5 (п.п.2, 4, 6, 8, 10 рішення).

За висновком органу Антимонопольного комітету України, викладеним у зазначеному рішенні, аналіз документів та інформації, зібраної Донецьким відділенням під час проведення дослідження та розгляду конкурентної справи №55/20-2019 свідчать про те, що під час підготовки конкурсних пропозицій задля учасників у лотах 1-5 процедури закупівлі між ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» відбулось узгодження участі у конкурсній процедурі, про що вказує низка встановлених фактів:

- наявність родинних зв`язків між засновниками (посадовими особами), зокрема, засновник ТОВ «Леман-Бетон» ОСОБА_5 родичка засновників ТОВ «Хозхімсервіс» - ОСОБА_1 (до шлюбу ОСОБА_6 ) та ОСОБА_2 (син ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ); директор ТОВ «Леман-Бетон» ОСОБА_9 перебуває у шлюбі із ОСОБА_10 , яка є дочкою засновниці ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_7 та сестрою засновника ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_2 ;

- наявність сталих ділових та господарських відносин, зокрема, надання один одному фінансової підтримки; знаходження одного суб`єкта господарювання (ТОВ «Леман-Бетон») за адресою іншого суб`єкта господарювання (ТОВ «Хозхімсервіс»), який володіє відповідним об`єктом приватної власності;

- протягом 2017 року як до участі у процедурі закупівлі, так і під час її проведення, ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» мали спільних співробітників;

- здійснення господарської діяльності учасниками торгів в одному приміщенні: вул.Переїздна, 1В, м.Лиман (Красний Лиман) Донецької області, 84404, яким на праві приватної власності володіє ТОВ «Хозхімсервіс»;

- подання учасниками торгів власних тендерних пропозицій у процедурі закупівлі за лотами 1-5 з однієї унікальної мережевої адреси вузла в комп`ютерній мережі, побудованих за протоколом IP (Internet Protokol adress) - НОМЕР_1 з невеликим часовим інтервалом (24 хвилини);

- вхід учасників торгів до особистих електронних кабінетів для подання звітності до податкових інспекцій Державної фіскальної служби, а також здійснення банківських операцій обома учасниками торгів відбувалось з використанням одних і тих самих електронних IP адрес: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_1 , НОМЕР_4 ;

- тотожність метаданих електронних файлів, завантажених до електронної системи закупівель Prozorro учасниками торгів під час участі у процедурі закупівлі (лоти 1-5), створені за допомогою одного й того ж програмного забезпечення (Canon image RUNNER1133 series) та за однаковою версією 1.3 (Akrobat 4.x), в один день - 04.08.2020;

- документи «Цінова пропозиція» за лотами 1-5 Процедури закупівлі оформлені учасниками торгів в однаковий спосіб, тобто порядки розташування номерів строк, у яких застосовується розрив строки для внесення інформації є тотожними у пропозиціях обох учасників, як і порядки розташування номерів строк в яких інформація внесена без нижнього підкреслення;

- координація поведінки через телефонне спілкування посадових осіб учасників торгів, як до так і під час проведення аукціонів;

- під час електронних аукціонів за кожним лотом (1, 2, 3, 4, 5) учасники торгів в останньому третьому раунді жодного разу не робили одночасних на зміну (зниження) цінових пропозицій.

Вказане стало підставою для звернення Товариством з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» із позовом про скасування відповідного рішення органу Антимонопольного комітету України, в обґрунтування якого останнє посилалось на наступне:

- при прийнятті оскаржуваного Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 відповідачем порушено п.п.26, 27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994, оскільки станом на момент звернення із позовом до суду позивач не отримував від Адміністративної колегії подання з попередніми висновками у справі №55/20-2019 та не був обізнаний про дату, час та місце розгляду справи №55/20-2019;

- усупереч положенням ч.1 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» спірне Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 не було отримано позивачем та про його існування Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» дізналося 06.05.2020 з інформаційного повідомлення сервісу моніторингу відкритих даних «Опендатабот» та офіційних веб-порталів Антимонопольного комітету України;

- відповідачем було допущено грубе порушення вимог чинного законодавства, що призвели до фактичного позбавлення позивача права на захист, оскільки Донецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» про ознайомлення із матеріалами справи та отримання копії спірного рішення, не було направлено жодного запиту про надання пояснень та копій документів;

- Донецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України при ухваленні спірного рішення зроблено необґрунтовані висновки про збіг унікального мережевого адресу вузла в комп`ютерній мережі (IP адреси НОМЕР_1 ), з якої надсилались пропозиції по процедурі закупівлі (за лотами №№1-5) позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон», оскільки факт збігу відповідних адрес зумовлений використанням учасниками телекомунікаційних послуг за допомогою обладнання, що відповідає стандарту передачі даних Wi-Fi з використанням послуг та потужностей одного і того ж провайдера; висновки про неприродність надсилання тендерних пропозицій учасниками, які виступають конкурентами в одній процедурі закупівлі, з однієї IP-адреси є упередженими, безпідставними та необґрунтованими;

- висновок відповідача, викладений у спірному рішенні, щодо підтвердження належними та допустимими доказами факту створення файлів на одному й тому самому комп`ютерному пристої є хибними, оскільки створення файлів за допомогою однакового програмного забезпечення з однаковою версією може свідчити лише про використання схожих моделей копіювально-скануючого обладнання у форматі однієї з найпоширеніших версій програмного забезпечення; єдиним належним та допустимим доказом на підтвердження факту створення файлів на одному й тому самому комп`ютерному пристрої є висновок експерта за результатами проведеної комп`ютерно-технічної експертизи;

- факт електронного листування між учасниками, позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, не може бути доказом узгодженості їх дій, оскільки вони є закономірними з огляду на основну мету та сферу діяльності суб`єктів господарювання;

- наявність деяких спільних робітників обумовлена виключно нестачею кваліфікованих фахівців та браком кадрів, які, при цьому, не включені до штату підприємства, а долучалися позивачем для виконання окремих будівельних робіт за цивільно-правовими договорами підряду, у зв`язку з чим не мали жодного відношення до підготовки тендерної документації та роботи з авторизованими електронними майданчиками, що спростовує висновки відповідача про координацію дій через спільних працівників;

- наявність укладених між ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» договорів фінансової допомоги на зворотній основі передбачають нарахування штрафних санкцій та фінансових санкцій за порушення умов договору та строків повернення наданої допомоги, що є певним запобіжним заходом та спростовує висновки відповідача про довірчі стосунки, впевненість у поверненні коштів, а відповідно узгодженість дій;

- непрямі родинні зв`язки не можуть бути безспірним доказом висновків щодо єдності інтересів учасників тендерних пропозицій, та не мають ознак пов`язаності осіб відповідно до п.п. 14.1.159, п. 14.1 ст. 14 ПК України, і не можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють; позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю «Леман-Бетон» мають різних засновників, не пов`язаних між собою родинними зв`язками, які є вищим органом управління і мають безпосередній вплив на діяльність юридичних осіб;

- самостійна ідентифікація відповідачем приналежності телефонних номерів до їх власників є безпідставною, оскільки зазначені у спірному рішення телефонні номери не є контрактними і можливість здійснення верифікації їх власників відсутня;

- висновки відповідача за відсутності належних та допустимих доказів здійснення антиконкурентної узгодженої поведінки учасників під час участі у процедурі закупівлі не може доводити факт антиконкурентних узгоджених дій про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, а також про спотворення результатів торгів.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

За змістом частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів (частина 1 статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Стаття 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Зокрема, під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів. Втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів у діяльність Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень забороняється, за винятком випадків, визначених законами України.

Відповідно до преамбули Закону України «Про захист економічної конкуренції» цей Закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Згідно частини 1 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Згідно положень статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також пункту 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Господарські суди під час розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За змістом абзацу 4 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Аналіз наведеної статті закону свідчить, що відповідний перелік осіб, які є пов`язаними, не є вичерпним та не обмежується, зокрема, подружжям, батьками, дітьми, братами та (або) сестрами.

Як встановлено вище, оспорюваним рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019 зазначено про те, що ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» мали спільні комерційні інтереси, координували свою поведінку під час здійснення господарської діяльності, у тому числі під час участі у кожному лоті процедури закупівлі.

Так, відділенням встановлено, що за інформацією із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 04.08.2017 (дата проведення процедури закупівлі) засновником ТОВ «Леман-Бетон» була ОСОБА_5 ; директором - ОСОБА_9.

Засновником ТОВ «Хозхімсервіс» - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ); директором - ОСОБА_11 .

За інформацією, наданою Покровським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Красноармійській місцевій прокуратурі та переданою останньою до Донецького відділення лист від 14.01.2019 №15.20-9-159 (а.с.17-18 т.2) встановлено, що: ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) перебувала у шлюбі із ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) (актовий запис про шлюб від 14.10.1983 №1066); ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) (до державної реєстрації шлюбу Таможнікова у шлюбі із ОСОБА_8 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ) (актовий запис про шлюб від 04.11.1985 №1015, складений Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Кіровського районного управління юстиції у м.Донецьку); ОСОБА_1 та ОСОБА_8 мають: сина ОСОБА_13 (актовий запис про народження дитини від 16.05.1985 №696), який у шлюбі із ОСОБА_14 ( ІНФОРМАЦІЯ_6 ) (актовий запис про шлюб від 02.07.2005 №699); дочку ОСОБА_15 ( ІНФОРМАЦІЯ_7 ) (актовий запис про народження від 01.03.1988 №277), яка у шлюбі із ОСОБА_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_8 ) (актовий запис про шлюб від 06.10.2007 №1406).

Отже, як встановлено відділенням ні підставі зібраних ним доказів, на момент проведення досліджуваної процедури закупівлі засновником ТОВ «Леман-Бетон» була ОСОБА_5 , родичі якої ( ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ) - засновники ТОВ «Хозхімсервіс».

За даними, отриманими від Управління Пенсійного фонду України в м.Красний Лиман у листі від 23.03.2018 №2808/05 (а.с.19 т.2) ОСОБА_3 (дружина засновника ТОВ «Хозхімсервіс») під час проведення процедури закупівлі працювала у ТОВ «Леман-Бетон» на посаді директора з фінансових питань.

Під час проведення процедури закупівлі директор ТОВ «Леман-Бетон» ОСОБА_9 перебував у шлюбі із ОСОБА_16 , яка є дочкою засновниці ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_1 та сестрою засновника ОСОБА_2 .

Враховуючи наведені обставини Відділення зробило висновок про те, що завдяки єдності інтересів та пов`язаності, ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі щодо участі у процедурі закупівлі.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що наведені обставини щодо наявних родинних зв`язків між посадовими особами ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» виключають змагальність останніх між собою та, відповідно, самостійне здійснення ними господарської діяльності, що свідчить про наявність умов обміну інформацією між відповідачами в антимонопольній справі та спростовує доводи апеляційної скарги ТОВ «Хозхімсервіс» щодо неможливості впливу через вищевказаних осіб на господарську діяльність обох підприємств.

Також Відділенням встановлено, що у період проведення процедур закупівлі в ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» одночасно перебували у трудових відносинах одні й ті ж фізичні особи.

Так, на підставі інформації, отриманої від Центрального об`єднаного управління Пенсійного фонду України м.Маріуполя Донецької області листом від 21.03.2018 №8014/06 (а.с.45-46 т.2), від Управління Пенсійного фонду України в місті Красний Лиман Донецької області листом від 23.03.2018 №28808/05 (а.с.19-24 т.2), Відділенням встановлено, що протягом 2017 року, як до участі у процедурі закупівлі, так і під час її проведення ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» мали деяких спільних співробітників, зокрема, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 .

За інформацією, отриманою від Слов`янської об`єднаної державної податкової інспекції Управління ДФС у Донецькій області від 26.02.2018 №01-35/250 (а.с.31-36 т.2) довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів для ТОВ «Леман-Бетон» отримувала 10.03.2017 та 03.05.2017 громадянка ОСОБА_27 , яка за даними Центрального об`єднаного управління Пенсійного фонду України м.Маріуполя Донецької області (лист від 21.03.2018 №8014/06) у період з 10.07.2017 по 31.12.2017 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Хозхімсервіс».

На підставі вказаних доказів Відділенням зроблено висновок, що наявність у штаті учасників одних співробітників, сприяє координації конкурентної поведінки під час участі у процедурі закупівлі.

Доводи позивача про те, що указані дії ОСОБА_27 з отримання довідки здійснені без відома керівництва та полягали в усній домовленості між двома особами спростовуються довіреністю від 09.03.2017 (а.с.183 т.2), якою ТОВ «Леман-Бетон» в особі директора довіряє ОСОБА_28 отримати довідку для ТОВ «Леман-Бетон». При цьому, строк дії вказаної довіреності тільки один місяць. Довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, оформлювалась відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Указане свідчить про те, що вказана особа, будучи працівником ТОВ «Хозхімсервіс» брала участь в підготовці документів для участі ТОВ «Леман-Бетон» у процедурах закупівель, а у подальшому стала працівником (з липня 2017 року) ТОВ «Хозхімсервіс».

Судова колегія зазначає, що норми трудового законодавства не забороняють вказаним вище особам виконувати роботу за сумісництвом, однак трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк із підляганням внутрішньому трудовому розпорядку.

У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Таким чином, одночасне перебування однієї і тієї ж фізичної особи у трудових відносинах і з позивачем, і з третьою особою, може свідчити про спільне здійснення відповідачами в антимонопольній справі господарської діяльності, у зв`язку із чим відповідачі в антимонопольній справі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатися до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Також Відділенням встановлено, що за інформацією, наданою ПАТ «БМ Банк», листом без номеру стосовно операцій за рахунком № НОМЕР_5 ТОВ «Леман-Бетон» та інформацією, отриманою від ПАТ КБ «ПриватБанк» листом від 20.03.2018 №Е30.0.0.0/4-203250БТ, стосовно операцій за рахунком № НОМЕР_6 ТОВ «Хозхімсервіс» у період з 01.01.2017 по 31.12.2017 встановлено, що ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» надавали один одному фінансову підтримку шляхом укладення відповідних договорів.

Зокрема, на підставі зібраних доказів Відділенням встановлено, що під час та після проведення процедури закупівлі між ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» існували сталі ділові та господарські відносини, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах і особливість ведення господарської діяльності.

Указані висновки зроблені Відділенням на підставі інформації, отриманої від Слов`янської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області (лист від 26.02.2018 №01-35/250 а.с.31 т.2), від Маріупольської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Донецькій області (лист від 19.03.2018 №2521/10/05-82-08-013 а.с. 37-44 т.2).

На думку Відділення, указана інформація свідчить про тривалі господарські відносини між учасниками торгів, які створюють певні умови для узгодженої поведінки, та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними під час участі у процедурі закупівлі за лотами 1-5.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що перебування ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України, але погоджується з огляду на зібрані докази з вказаними висновками Відділення, що у результаті таких триваючих господарських відносин створюються умови для узгодженої поведінки між суб`єктами господарювання.

Сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання такими суб`єктами вимог антимонопольного законодавства, а питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має дослуджватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.02.2021 у справі №910/17126/19.

Встановлені органом Антимонопольного комітету України обставини свідчать про позиціонування суб`єктів господарювання не як конкурентів, а як партнерів, у зв`язку з чим внаслідок наявності сталих господарських відносин між відповідачами у антимонопольній справі усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо їх поведінки під час участі у процедурах закупівель, зумовлена виникненням в суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків.

Відділенням в оскаржуваному рішенні також встановлено, що місцезнаходження одного суб`єкта господарювання (ТОВ «Леман-Бетон») за адресою іншого (ТОВ «Хозхімсервіс») свідчить про наявність господарських відносин.

Так, за даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також за інформацією, наданою ТОВ «Хозхімсервіс» у складі тендерної пропозиції місцезнаходження підприємства на час участі у процедурі закупівлі: вул.Курчатова, буд.37, м.Маріуполь Донецької області, 87551.

Листом від 09.04.2019 №51 (а.с.47-52 т.2) ТОВ «Хозхімсервіс» повідомило Відділення, що за адресою: вул.Переїздна, 1в, м.Лиман, має промислову базу, яка належить Товариству на праві власності. Зазначена база складається із адміністративно-господарської будівлі, цехів ФЕМ та шлакоблоку, залізобетонних виробів, столярних майстерень, пилорами, розчинного вузла та бетонозмішувального вузла з ваговою тощо.

Згідно інформації, розміщеної у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходженням ТОВ «Леман-Бетон» є: вул.Переїздна, 1в, м.Красний Лиман (м.Лиман) Донецької області, 84404.

Враховуючи вищенаведені обставини, судова колегія вважає обґрунтованими доводи відповідача про те, що здійснення господарської діяльності учасників торгів в одному приміщенні є сприятливою умовою для оперативного обміну інформацією з питань участі у торгах між учасниками процедури закупівлі та стосовно підготовки документів, передбачених для подання у складі конкурсних пропозицій.

В оскаржуваному рішенні органу Антимонопольного комітету України Відділенням установлено, що за даними ДП «Прозорро», яке є офіційним порталом оприлюднення інформації про публічні закупівлі України рrozorro.gov.ua, за допомогою якого учасники торгів брали участь у процедурі закупівлі, наданими листом від 24.09.2019 №206/2635/03 на вимогу Відділення від 19.09.2019 №55-02/996, початкові пропозиції для участі в аукціоні ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» подавали з авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі. Онлайн (ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн»).

У відповідності до листа від 13.11.2019 №131119-3(а.с.55 т.2) ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» надало відповідь на вимогу Відділення від 31.10.2019 №55-02/1147, з якої вбачається, що учасники подавали свої пропозиції по процедурі закупівлі за лотами 1-5 з наступної унікальної мережевої адреси вузла в комп`ютерній мережі, побудованих за протоколом ІР (Internet Protokol adress), а саме: ТОВ «Хозхімсервіс» з адреси - НОМЕР_1 , дата та час подання - 04.08.2017 10:45, ТОВ «Леман-Бетон» з адреси НОМЕР_1 , дата та час подання - 04.08.2017 11:09.

Указане, на думку Відділення, свідчить про те, що ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» здійснювали завантаження тендерних пропозицій у процедурі закупівлі в один день з невеликим інтервалом у часі із використанням одного маршрутизатора із вказаною ІР адресою.

Крім того, Відділення посилалося на те, що за інформацією, отриманою від Головного управління ДФС у Донецькій області за листом від 27.02.2019 №17013/10/05-99-08-04-12 (а.с.56-77 т.2), зазначену ІР адреса НОМЕР_1 учасники конкурсу використовували для надання звітності, зокрема, ТОВ «Леман-Бетон» з електронної адреси: ІНФОРМАЦІЯ_10 25.04.2017, 03.05.2017, 30.06.2017 з електронної адреси: ІНФОРМАЦІЯ_9 - 18.08.2017; ТОВ «Хозхімсервіс» з електронної адреси: ІНФОРМАЦІЯ_12 з 25.04.2017, 03.05.2017, з 25.05.2017 по 06.11.2017.

Таким чином, Відділення взяло до уваги той факт, що вхід до особистих електронних кабінетів для подання звітності до податкових інспекцій Державної фіскальної служби, здійснення банківських операцій обома учасниками відбувалися з одних і тих самих електронних ІР адрес: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_1 , НОМЕР_4 .

ТОВ «Укрнет» листом від 27.02.2020 №93/01/01-08 (а.с.78 т.2) повідомило, що доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_11 протягом липня-серпня 2017 року здійснювався з однієї НОМЕР_1 .

За відкритими даними пошукових ресурсів місцезнаходження користувача ІР адреси НОМЕР_1 - м.Лиман, та знаходиться в діапазоні, який локальним Інтернет реєстром Ripe NCC виділено ТОВ «Спайснет».

ТОВ «Спайснет» листом від 19.03.2018 №40 (а.с.85 т.2) повідомило, що адреса НОМЕР_1 знаходиться на маршрутизаторі, який є сервером NAT (Маскарадинг). Зазначило, що особливістю маскарадинга є «забування» про встановлені трансляції при зупинці інтерфейсу. Це пов`язано з тим, що після підняття інтерфейсу його адресу, найімовірніше буде іншим, і записи про раніше виконаних трансляціях не будуть мати сенсу. Відтак неможливо сказати, якому абоненту може належати та чи інша адреса в мережі, і це пов`язано з тим, що адреси в світі закінчилися і більше їх провайдерам не видають.

Відділення вказало, що ІР адреса НОМЕР_1 - адреса протягом певних часових інтервалів використовувалась для з`єднання мережі Інтернет з приватною (локальною) мережею, з пристроїв (або пристрою), якої учасники подавали тендерні пропозиції за усіма лотами досліджуваної процедури закупівлі та податкову звітність.

На підставі викладеного Відділення дійшло висновку, що під час участі у досліджуваній процедурі закупівлі учасники синхронно подавали тендерні пропозиції з пристроїв (пристрою) певної приватної (локальної) комп`ютерної мережі упродовж тих часових інтервалів, коли маршрутизатор цієї мережі використовував вищезгадану динамічну ІР адресу НОМЕР_1 .

Подібна синхронність мала місце й при поданні учасниками податкової звітності (вхід до особистих електронних кабінетів учасники здійснювали з ІР адрес: НОМЕР_3 , НОМЕР_1 , НОМЕР_4 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 ), які включені до одних підмереж, оскільки мають співпадаючи перші біти мережевих ідентифікаторів.

Відділення зазначило, що матеріалами справи підтверджено тотожність метаданих електронних файлів тендерних пропозицій учасників поданих ними по кожному із 5 лотів досліджуваної процедури закупівлі.

Крім того, відділенням проведено досліджено властивості всіх файлів завантажених учасниками до електронної системи закупівель по кожному лоту процедури закупівлі на предмет наявності спільних «метаданих» файлів (автор, програмне обладнання, тощо) та послідовного створення (дата створення, редагування) тощо та виявлено, що більшість файлів, завантажених до електронної системи закупівель учасниками під час участі у процедурі закупівлі (лоти 1-5) створені за допомогою одного й того ж програмного забезпечення (Canon image Runner1133 series) та навіть за однаковою версією 1.3 (Akrobat 4.x).

Також Відділення дійшло висновку, що конкурсні пропозиції ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» створені на одному й тому ж комп`ютерному пристрої, оскільки останній мав невірно налаштовану дату, тому що деякі файли було створено в один день 04.08.2030.

Поряд з тим, апелянт посилався на те, що позивачем під час розгляду справи у суді першої інстанції було заявлено клопотання про проведення судових комп`ютерно-технічної та телекомунікаційних експертиз, однак місцевим господарським судом у задоволенні вказаного клопотання було безпідставно відмовлено протокольною ухвалою від 09.11.2020 та не враховано, що IP-адреса НОМЕР_1 є динамічною, у зв`язку з чим неможливо визначити якому абоненту вона може належати. Також апелянт вказував, що наведені судом першої інстанції висновки щодо створення тендерних пропозицій на одному й тому самому комп`ютерному пристрої через збіг програмного забезпечення з однаковою версією не доведені належними та допустимими доказами, оскільки можуть свідчити лише про використання схожої моделі копіювально-скануючого обладнання; єдиним належним доказом вищевикладних висновків може бути висновок експерта за результатами проведення комп`єютерно-технічної експертизи.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи. Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Як встановлено вище, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2021 у справі №905/932/20, зокрема, було призначено у справі № 905/932/20 судову телекомунікаційну експертизу та судову комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

У відповідності до висновку експерта від 24.02.2023 №29400/21-35 збіг ІР-адреси НОМЕР_1 при здійсненні завантаження ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» тендерних пропозицій для участі закупівлі UA-2017-07-21-001124-b за наявних матеріалів справи дозволяє стверджувати про використання ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон» одного и того самого інтернет маршрутизатора. Встановлення реальної кількості комп`ютерів, що були підключені до локальної мережі інтернет-маршрутизатора (проміжного мережевого вузла), в якому Інтернет-провайдером ТОВ «Спейсиет» була надана в оренду динамічна глобальна IP-адреса НОМЕР_1 , неможливе, так як до локальної мережі інтернет-маршрутизатора (проміжного мережевого вузла), що використовує технологію NAT в режимі маскарадінгу, міг бути підключений як один єдиний системний блок комп`ютера так і більша їх кількість два (чи більше) системних блоків. Збіг мережевої ІP-адреси можливий при використанні проміжного підключених до нього комп`ютерів (кінцевих вузлів) на свою (зовнішню) IP- адресу або за умов здійснення доступу з одного єдиного комп`ютера інтернет-маршрутизатора.

Таким чином, експертом встановлено, що 1) збіг мережевої IP-адреси кінцевого вузла (комп`ютера) у внутрішній комп`ютерній мережі (LAN), побудованій за протоколом IP може свідчити про те, що два різних комп`ютери, що підключатися до одного інтернет- маршрутизатора в різні часові проміжки; 2) збіг мережевої IP-адреси вузла у внутрішній (LAN) комп`ютерній мережі, побудованій за протоколом IP може свідчити про те, що завантаження тендерних пропозицій можна було здійснити з одного єдиного комп`ютера; 3) збіг мережевої IP адреси вузла у внутрішній (LAN) комп`ютерній мережі, побудованій за протоколом IP може свідчити про те, що завантаження тендерних пропозицій можна було здійснити з двох різних комп`ютерів (кінцевих вузлів), одночасно підключених до двох різних інтернет- маршрутизаторів другого рівня на базі яких організовано роботу. Обов`язковою умовою тверджень 1) - 3) є використання Інтернет провайдером ТОВ «СТЕЙСНЕТ» на встановленому інтернет-маршрутизаторі першого рівня технології трансляції адреси одержувача (NAT), яка дозволяє проводити підміну IP-адреси одержувача на IP-адресу вузла інтернет-маршрутизатора (режим маскарадінгу) до якого підключені комп`ютери відправників (ТОВ «Хозхімсервіс» або ТОВ «Леман- Бетон»). При цьому встановлення кількості комп`ютерів підключених до внутрішньогої мережі (LAN) комп`ютерної мережі та ідентифікація приналежності певному користувачу є неможливим.

Також експертом встановлено, що за допомогою метаданих pdf-файлів «Приложение», «Производитель PDF» та «Версия PDF» можна встановити лише приналежність багатофункціонального (копіювального) пристрою до певної групи таких пристроїв за загальними технічними параметрами, а саме - лише їх марку або марку та модель. При цьому, встановлення інших ідентифікаційних ознак (серійного номера чи версії мікропрограми), які могли б допомогти у визначенні конкретного багатофункціонального (копіювального) пристрою є неможливим.

Тотожність метаданих «Програма», «Виробник PDF», «Версія «PDF» у відсканованих на багатофункціонувальних (копіювальних) пристроях pdf-файлах може свідчити лише про те, що дані файли було відскановано на багатофункціонувальних (копіювальних) пристроях, що за загальними технічними параметрами - їх маркою та номером моделі, належать до певної моделі таких пристроїв. При цьому, неможливе встановленні ідентифікаційних ознак: серійних номерів та версій мікропрограм одного чи декількох багатофункціонуваних (копіювальних) пристроїв на яких могло здійснюватися скасування цих pdf-файлів.

Тотожність метаданих електронних файлів тендерних пропозицій ТОВ «Хозхімсерввіс» та ТОВ «Леман-Бетон», зазначених розділом 3 «Обставини справи» Рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 №55/15-р/к у справі №55/20-2019, які завантажені (надіслані) ними по кожному з 5 лотів процедури закупівлі UA-2017-07-21-001124-b може свідчити про створення вищезазначених файлів шляхом їх сканування на багатофункціонувальних (копіювальних) пристроях фірми «Canon». Встановлення інших ідентифікаційних ознак, які могли б допомогти у визначенні одного конкретного багатофункціонувального (копіювального) причтрою чи більшої кількості таких пристроїв неможливе.

Щодо наведеного суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У частині третьої статті 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин третьої-четвертої статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує.

Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Враховуючи вищенаведені вимоги процесуального закону щодо достатності доказів в обґрунтування викладених стороною вимог та заперечень, перегляду рішень органів Антимонопольного комітету України, а також беручи до уваги доводи, з якими апелянт пов`язував недоведеність відповідачем викладених у своєму рішенні обставин, судова колегія погоджується з висновками Відділення про те, використання у даному випадку учасниками однієї ІР адреси не може пояснюватися випадковим збігом обставин, а у сукупності з іншими зібраними у справі доказами свідчить про координацію поведінки ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Леман-Бетон`під час участі у процедурі закупівлі.

Висновки, викладені в експертному дослідженні, не спростовують доводів відповідача та у сукупності з іншими наявними в матеріалах справах доказами не підтверджують наявність підстав для скасування рішення органу Антимонопольного комітету України.

Щодо висновків Відділення, що окремі документи, складені ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» під час підготовки до участі у процедурі закупівлі та надані у складі тендерних пропозицій по лотам 1-5 мають нехарактерні схожості у зовнішньому оформленні, судова колегія зазначає наступне.

Зокрема, Відділенням досліджено надані учасниками у складі тендерних пропозицій документи та встановлено, що при заповненні форми «Цінова пропозиція» ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» однаково заповнили дані у строках: у розділі «Реквізити Учасника» п.п.1, 2, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 14, 15 інформація внесена без нижнього підкреслення; у п.п.3, 4, 6, 7, 8, 13, 16 інформація внесена шляхом здійснення розриву строки (нижнє підкреслення); у адресах учасників подвійна крапка; у розділі «Цінова пропозиція» вартість пропозиції, як цифрами так і прописом учасники виділили жирним шрифтом, цифрове значення однаково розташували посередині строк.

Заперечуючи проти вказаних висновків Відділення, позивач зазначив, що вони зроблені без надання оцінки «Шаблонного документу» (додатку №3 до тендерної документації).

У відповідності до форми «Цінова пропозиція», яка розміщена на сайті закупівель замовником та копій цінових пропозицій наданих учасниками ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» у складі тендерної пропозиції, вказані документи мають схожості в їх оформленні, на які звернуло увагу відповідачем в оскаржуваному рішенні.

З наведеного вбачається, що виявлені схожості в документах стосуються тільки досліджуваної процедури закупівлі та не можуть бути наслідком використання уніфікованого шаблону, що може перебувати у відкритому доступі в мережі Інтернет, або документів, які готувалися суб`єктами господарювання під час участі у інших процедурах закупівель та міститься у відкритому доступі.

Таким чином, виявлені розбіжності неможливо пояснити випадковим збігом обставин, а належних та допустимих доказів на спростування з виявлених обставин позивачем до матеріалів справи надано не було.

Стосовно висновків Відділення про координацію учасниками поведінки під час участі у торгах засобами телефонного та мобільного зв`язку суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно інформації, розміщеної на сайті https://zakupki.prom.ua при реєстрації на майданчику обидва учасника зазначили однаковий номер факсу НОМЕР_9 , який за інформацією, наданою ПАТ «Укртелеком» листом від 03.04.2020 №1714-вих-80Д731-80Д922-2020 (а.с.101 т.2) присвоєно ТОВ «Хозхімсервіс».

Разом з тим, апелянт посилався на те, що збіг однакового номеру факсу обумовлений фактом знаходження підприємств за однією адресою, який і використовується ТОВ «Леман-Бетон» та ТОВ «Хозхімсервіс» у господарській діяльності.

На запит Відділення ПрАТ «ВФ Україна» листом від 08.04.2020 №02/КИ-Б/47 (а.с.102-111 т.2) надало інформацію щодо з`єднань телефонного номеру НОМЕР_10 , який, за даними ПрАТ «ВФ Україна», належить ОСОБА_3 .

Натомість, як зазначає апелянт, відповідна інформація не може бути достовірною, оскільки вказаний телефонний номер не обслуговується на основі контракту, тому не може містити інформації щодо дійсного користувача.

Поряд з тим, Відділенням встановлено, що під час проведення процедури закупівлі за лотами 1-5 із зазначеного вище номера телефонували на номер НОМЕР_11 , що зазначив при реєстрації на майданчику «Держзакупівлі. Онлайн» ТОВ «Хозхімсервіс», на номер НОМЕР_12 , зазначений як номер особи для спілкування у ціновій пропозиції ТОВ «Хозхімсервіс».

За інформацією, наданою самим ТОВ «Хозхімсервіс» листом від 09.04.2019 №51 (а.с.47-52 т.2), зазначений номер належить директору ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_11 ).

У оспорюваному рішенні (п.110) наведено інформацію щодо з`єднань на ці номери (а.с.189-190 т.2).

У вказаному листі від 09.04.2019 №51 ТОВ «Хозхімсервіс» зазначило, що номер телефону НОМЕР_10 належить ОСОБА_2 - заступнику директора - засновнику ТОВ «Хозхімсервіс».

Відділенням на підставі наданої ПрАТ «ВФ Україна» інформації встановлено, що під час проведення процедури закупівлі номер НОМЕР_10 , який належав співробітнику ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_2 , відбувалось з`єднання вказаного номеру із номером НОМЕР_13 , який зазначений в тендерній документації як номер директора ТОВ «Леман-Бетон» Криворучка Олександра Олександровича.

Також Відділенням встановлено, що код (9728), зазначений перед номерами телефонів, які належать керівним особам ТОВ «Хозхімсервіс», так і ТОВ «Леман-Бетон» свідчить про створення корпоративної групи (кількість та перелік номерів телефону замовляється організатором такої групи) для отримання послуг Інтернет зв`язку.

Отже, доводи позивача про те, що інформація, викладена оператором мобільного зв`язку не може підтверджувати приналежність відповідних номерів телефонів посадовим особам відповідачів в антимонопольній справі не є обґрунтованими.

Доводи позивача про те, що безпосередньо під час аукціонів (з зазначенням години і хвилин) між указаними номерами телефонів з`єднання не проводилось, а тому не може свідчити про наявність узгодженої поведінки, є безпідставними з огляду на встановлені відповідачем обставини та надані на їх підтвердження докази наявності координації поведінки між посадовими особами ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Леман-Бетон».

Щодо відсутності змагальності між ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Леман-Бетон» під час участі в аукціоні по кожному лоту суд зазначає наступне.

Відділенням було проаналізовано хід аукціонів по кожному лоту процедури закупівлі та встановлено, що під час електронних аукціонів за кожним лотом указані учасники в останньому третьому раунді жодного разу не робили одночасних кроків на зміну (зниження) цін пропозицій. Ціну, як остаточну, знижувало тільки ТОВ «Леман-Бетон», а пропозиція ТОВ «Хозхімсервіс» залишалась найвищою з усіх пропозицій (лоти 1, 4, 5) або другою за розміром (лоти 2, 3).

У відповідності до інформації щодо ходу аукціону по лоту №1 встановлено, що у 3 раунді пропозиція ТОВ «Леман-Бетон» серед інших учасників була найнижчою, а ТОВ «Хозхімсервіс» - найвищою; по лоту №2 у 3 раунді пропозиція ТОВ «Леман-Бетон» була 3, а ТОВ «Хозхімсервіс» - 4; по лоту №3 у 3 раунді пропозиція ТОВ «Леман-Бетон» була 5, а ТОВ «Хозхімсервіс» - 3; по лоту №4 у 3 раунді пропозиція ТОВ «Леман-Бетон» була найвищою, а ТОВ «Хозхімсервіс» - 2; по лоту №5 у 3 раунді пропозиція ТОВ «Леман-Бетон» була найвищою, а ТОВ «Хозхімсервіс» - 2.

Отже, цінові пропозиції ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Леман-Бетон» під час проведення аукціону по лотах 1-5 відрізнялись одна від одної кількісним показником.

Так, по лоту №1 ТОВ «Хозхімсервіс» стало переможцем запропонувавши найвищу ціну, а тому не могло розраховувати на перемогу; по лоту №2 переможцем стало ТОВ «Інжинірінг Профі» з найнижчою ціновою пропозицією; по лоту №3 ТОВ «Хозхімсервіс» стало переможцем запропонувавши 3 за розміром ціну та могло розраховувати на перемогу тільки за умови відхилення 2 попередніх пропозицій; по лоту №4 ТОВ «Хозхімсервіс» стало переможцем запропонувавши 2 за розміром ціну і також могло розраховувати на перемогу тільки за умови відхилення найнижчої цінової пропозиції іншого учасника (не ТОВ «Леман-Бетон»); по лоту №5 ТОВ «Хозхімсервіс» стало переможцем запропонувавши 2 за розміром ціну і також могло розраховувати на перемогу тільки за умови відхилення найнижчої цінової пропозиції іншого учасника (не ТОВ «Леман-Бетон»).

Разом з тим, виявлені відповідачем під час проведення аукціону дії ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Леман-Бетон» дають підстави вважати, що мала місце координація поведінки між указаними учасниками під час проведення аукціону по кожному із лотів (1-5).

Враховуючи наведене у сукупності та беручи до уваги обов`язок господарських судів надавати оцінку законності та обґрунтованості рішенням органів Антимонопольного комітету України у межах наданої компетенції та на підставі зібраних таким органом доказів, судова колегія вважає доведеними та підтвердженими належними, допустимими та вірогідними доказами висновки Відділення про те, що наявність родинних зв`язків між засновниками ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Леман-Бетон», тотожність метаданих електронних файлів тендерних пропозицій учасників, використання однієї ІР адреси при наданні тендерних пропозицій та в господарській діяльності, наявність спільних співробітників, існування сталих господарських відносин між учасниками, синхронність завантаження файлів в систему електронних закупівель, схожість в оформленні документів, поданих у складі цінових пропозицій по лотам 1-5, відсутність одночасних кроків ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Леман-Бетон» щодо зниження ціни під час останнього раунду аукціонів по кожному із лотів, а також спілкування керівників суб`єктів господарювання та належність їх телефонних номерів до однієї корпоративної групи, не є наслідком збігу обставин, а свідчить про координацію поведінки учасників під час участі у процедурі закупівлі за кожним із лотів 1-5 та становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендерів.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли своє підтвердження при перегляді оскаржуваного судового рішення та не є підставою для його скасування.

З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо дослідження фактичних обставин справи, дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а також те, що доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, ухваленого з дотриманням норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі № 905/932/20 слід залишити без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 129, 269, 270, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" (вх. №2244 Д/3) на рішення господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі №905/932/20 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 22.06.2021 у справі №905/932/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 12.04.2023

Головуючий суддя Н.В. Гребенюк

Суддя О.Є. Медуниця

Суддя І.А. Шутенко