ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

"21" березня 2023 р. Справа№ 910/2025/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Владимиренко С.В.

суддів: Ходаківської І.П.

Демидової А.М.

при секретарі судового засідання Нікітенко А.В.

за участю представників учасників справи:

від позивача: не з`явились,

від відповідача: Чернюшок М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна»

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 (повний текст рішення складено 15.08.2022)

у справі №910/2025/20 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна»

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІЯ ВОДИ України» (далі по тексту - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач) про визнання недійсним п. 1 резолютивної частини рішення відповідача від 10.12.2019 №784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині щодо вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a; визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення відповідача від 10.12.2019 №784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 2 722 540,00 грн. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач приймаючи вказане рішення, у частинах, що стосуються позивача у справі, допустив порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції, що є підставою для визнання такого рішення недійсним відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 №2210-III (далі по тексту - Закон №2210-III).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі №910/2025/20, за результатами нового розгляду, у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалюючи вказане рішення суд першої інстанції виходив з того, що доказами, зібраними Комітетом підтверджено, що дії які полягали у планах позивача залучити ПП «Центр-Монтаж-Енерго» до субпідрядних робіт та обставин ведення електронного листування; обміні інформацією між учасниками торгів; використанні позивачем та ПП «Центр-Монтаж-Енерго» обладнання відповідно до договору «Про оренду транспортних засобів з оператором» від 08.09.2016; завищенні вартості предмету закупівлі; гарантійних листах ТОВ «Грундфос Україна» до ТОВ «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» від 06.09.2016 № 538 і від 09.09.2016 № 542; обставинах визнання ПП «Центр-Монтаж-Енерго» факту вчинення порушення є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів. При цьому суд першої інстанції надав оцінку доказам в сукупності та дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення Комітету прийняте відповідно до вимог Закону №2210-III, Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 (далі по тексту - Правила), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним або скасування рішення, передбачені ст. 59 Закону №2210-III.

Не погодившись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна» звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі №910/2025/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги позивач посилається на допущені порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо сприяння повному і всебічному розгляду справи, оскільки суд першої інстанції відмовив позивачу у задоволенні клопотання про призначення та проведення судової експертизи.

Як зазначає апелянт, наміри залучити ПП «Центр-Монтаж-Енерго» до субпідрядних робіт та обставини ведення електронного листування зумовлене тим, що жоден із учасників Торгів не мав можливості виконати роботи за предметом закупівлі самостійно, оскільки згідно ліцензій одні учасники мали змогу здійснювати окремі роботи, які не передбачені ліцензіями інших учасників. При цьому електронне листування між учасниками стосувалось питань субпідряду, а листи ТОВ «Грундфос Україна» не є гарантійними листами.

Щодо укладення договору про оренду транспортних засобів з ПП «Центр-Монтаж-Енерго», то, як зазначає позивач, надання вказаного договору на виконання вимог Тендерної документації пояснюється відсутністю у позивача власної матеріально-технічної бази та залучення ПП «Центр-Монтаж-Енерго» до виконання робіт на умовах субпідряду.

Щодо завищення позивачем цінової пропозиції, то придбання обладнання відбулося вже після проведення Торгів та оголошення позивача переможцем; відповідач не наділений повноваженнями щодо визначення економічно - обґрунтованих або ринкових цін на певні послуги, товар або роботи; обставини формування цін не входять до кваліфікації порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону №2210-III.

Також позивач вважає, що визнання ПП «Центр-Монтаж-Енерго» факту вчинення правопорушення є документально не підтвердженим, оскільки технічна фіксація (аудіо запис) засідання не здійснювалась; на засіданні від ПП «Центр-Монтаж-Енерго» були присутні заступник директора Кокодзей В.М. та адвокат Моспан В.В.; протокол не містить жодної інформації стосовно виступу Кокодзея В.М. та Моспан В.В. на засіданні та щодо визнання ПП «Центр-Монтаж-Енерго» факту вчинення правопорушення.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» у справі №910/2025/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Ходаківська І.П., Демидова А.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/2025/20. Відкладено розгляд питання про відкриття, повернення, залишення без руху або відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі №910/2025/20.

Матеріали справи №910/2025/20 надійшли на адресу Північного апеляційного господарського суду 21.09.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі №910/2025/20 залишено без руху, надано строк для усунення недоліків, а саме: надання суду доказів сплати судового збору в розмірі 6 306,00 грн, протягом десяти днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

Позивач усунув недоліки 07.10.2022, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі №910/2025/20. Учасникам справи надано право подати відзив на апеляційну скаргу, заяви, клопотання, пояснення до 11.11.2022. Розгляд апеляційної скарги призначено на 15.11.2022 о 12 год. 00 хв. 11.11.2022 відповідач надіслав на адресу Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, за яким відповідач просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі №910/2025/20 залишити без змін, посилаючись на те, що суд першої інстанції, вирішуючи спір по суті заявлених вимог, повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах та ухвалив рішення з дотриманням норм процесуального та матеріального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

14.11.2022 від позивача на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про призначення лінгвістичної судової експертизи документів, проведення якої доручити ТОВ «Київська незалежна судово-експертна установа» або іншій експертній установі на розсуд суду. На вирішення експерта поставити наступні питання:

- чи є автором документів поданих на дослідження експертів, а саме: «Проекту договору про закупівлю договір будівельного підряду №_» наданого позивачем та ТОВ «МБП Тепломережа» одна особа?»;

- чи можуть бути схожі в поданих на експертизу, а саме: «Проекті договору про закупівлю договір будівельного підряду №_» наданих позивачем та ТОВ «МБП Тепломережа» наслідком того, що вони створюються різними особами, які керувались однаковими вимогами Документації конкурсних торгів?;

- чи походять текти документів, я саме: «Проекту договору про закупівлю договір будівельного підряду №_», наданих позивачем та ТОВ «МБП Тепломережа» з єдиного першоджерела (текстового файлу)?;

- чи були тексти документів, а саме: «Проекту договору про закупівлю договір будівельного підряду №_», наданих позивачем та ТОВ «МБП Тепломережа» створені в один день?

- чи мають відмінності подані на експертизу документи, а саме: «Проект договору про закупівлю договір будівельного підряду №_», надані позивачем та ТОВ «МБП Тепломережа» та які саме?;

- чи мають бути схожі в поданих на експертизу документах, а саме: довідках про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наданих позивачем та ПП «Центр-Монтаж-Енерго» наслідком того, що вони створювались різними особами, які керувалися однаковими вимогами документації конкурсних торгів?

- чи обумовлена схожість документації тендерних пропозицій намірами щодо залучення позивача на субпідрядні роботи іншими учасниками торгів та надання позивачем, як майбутнім субпідрядником, відповідних документів кожному із інших учасників торгів.

Клопотання позивача про призначення судової експертизи мотивоване необхідністю спеціальних знань для встановлення відповідних обставин справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2022 відкладено розгляд справи №910/2025/20 на 06.12.2022 на 12 год. 20 хв.

Відповідач надав письмові заперечення на клопотання позивача про призначення судової експертизи, посилаючись на те, що клопотання позивача не відповідає вимогам Господарського процесуального кодексу України (далі по тексту - ГПК України), оскільки позивач не вжив всіх заходів для надання експертного висновку самостійно.

06.12.2022 Північний апеляційний господарський суд протокольною ухвалою відмовив у задоволені клопотання позивача про призначення судової лінгвістичної експертизи.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду (ст. 1 Закону України «Про судову експертизу»).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Водночас частиною першою статті 99 ГПК України визначено алгоритм та порядок призначення судової експертизи за ухвалою суду, а саме за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Отже, враховуючи те, що клопотання позивача про призначення судової лінгвістичної експертизи не містить доказів вжиття заходів щодо самостійного надання висновку експерта або доказів неможливості надання такого висновку, позивачем суду апеляційної інстанції не надано, а тому суд апеляційної інстанції протокольною ухвалою від 06.12.2022 відмовив у задоволенні клопотання позивача про призначення судової лінгвістичної експертизи.

У судовому засіданні 06.12.2022 протокольною ухвалою оголошено перерву до 17.01.2023 на 13 год. 20 хв.

Судове засідання, призначене на 17.01.2023, не відбулося у зв`язку із перебуванням головуючого судді - Владимиренко С.В. з 03.01.2023 по 06.02.2023 у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.02.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі №910/2025/20 призначено до розгляду у судовому засіданні на 21.03.2023 о 13 год. 00 хв.

Позивач у судове засідання, призначене на 21.03.2023, своїх представників не направив, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений шляхом направлення ухвали суду від 13.02.2023 на його електронну адресу.

Згідно ч.ч. 3, 6, 8 ст. 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Суд викликає або повідомляє експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

Якщо учасник судового процесу повідомляє суду номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або іншу аналогічну інформацію, він повинен поінформувати суд про їх зміну під час розгляду справи.

Доказів зміни електронної пошти позивачем суду апеляційної інстанції не надано.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 ГПК України учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо застосування статті 6 Конвенції, якою передбачено право на справедливий суд, там, де існують апеляційні або касаційні суди, гарантії, що містяться у вказаній статті, повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (рішення від 17 січня 1970 року у справі «Delcourt v. Belgium» («Делькур проти Бельгії»), заява № 2689/65, пункт 25 та рішення від 11 жовтня 2001 року у справі «Hoffmann v. Germany» («Гофман проти Німеччини»), заява № 34045/96, пункт 65).

ЄСПЛ вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (рішення від 08 квітня 2010 року у справі «GUREPKA v. UKRAINE (№ 2)» («Гурепка проти України (№ 2)»), заява № 38789/04, § 23).

Також ЄСПЛ зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (рішення від 13 грудня 2011 року у справі «TRUDOV v. RUSSIA», заява № 43330/09, § 25, 27).

При цьому Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 07.07.1989 у справі «Юніон Аліментарія Сандерс С.А. проти Іспанії» вказав, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті власних інтересів (рішення Європейського суду з прав людини від 04.10.2001 у справі «Тойшлер проти Германії» (Тeuschler v. Germany).

Суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 5 ст. 6 ГПК України).

Відповідно до ч. 6 ст. 6 ГПК України адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування, суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки та особи, які провадять клірингову діяльність у значенні, наведеному в Законі України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки», реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в добровільному порядку.

З 05.10.2021 офіційно розпочали функціонування три підсистеми (модулі) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: «Електронний кабінет», «Електронний суд», підсистема відеоконференцзв`язку, у зв`язку з чим, відповідно до частини шостої статті 6 ГПК України адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування та суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в добровільному порядку.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що позивач був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, явка обов`язковою судом не визнавалась, справа №910/2025/20 розглядається судом апеляційної інстанції за відсутності представника позивача.

У судовому засіданні 21.03.2023 представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційної скарги позивача, просив суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі №910/2025/20 залишити без змін.

Розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Рішенням Антимонопольного комітету України №784-р від 10.12.2019 визнано, що позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» і Приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону №2210-III у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a. (т.1 а.с. 110-143).

За порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини оспорюваного рішення, відповідача на позивача накладено штраф у розмірі 2 722 540, 00 грн.

Рішенням Антимонопольного комітету України №784-р від 10.12.2019 встановлено наступне. Відповідачами в антимонопольній справі є: позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» і приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО».

Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (далі - Замовник) проведено відкриті торги на закупівлю робіт: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» згідно з оголошенням № UA-2016-08-26-000313-a, процедура закупівлі - відкриті торги (далі - Торги).

Назва й вимоги до предмета закупівлі, умови його придбання та участі у тендері тощо визначені в тендерній документації та змінах до неї.

Згідно зі змінами: «До Тендерної документації щодо предмета закупівлі: Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області, згідно коду ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд; ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» визначення предмета закупівлі на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 2010 викладено в такій редакції: « 42.99.2- Будування інших інженерних споруд».

Місце виконання робіт: сквер імені Тараса Шевченка, м. Умань, Черкаська область.

Обсяги виконання робіт: згідно з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що вказана в документації тендерних торгів.

Строки виконання робіт: до 31 грудня 2016 року; до 31 жовтня 2017 року (роботи, зазначені в локальному кошторисі 2-1-7, 2-1-8 Технічної специфікації).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12 вересня 2016 року о 16.00. Початок аукціону: 13 вересня 2016 року об 11.56. Очікувана вартість: 23 205 318,00 UAH з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 000,00 UAH.

В електронній системі «ProZorro» були розміщені пропозиції: Приватного підприємства «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» - 12.09.2016 о 10 год. 34 хв.; позивача - 12.09.2016 о 15 год. 09 хв.; Товариства з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» - 12.09.2016 о 12 год. 10 хв.

Відповідно до інформації, яка розміщена на офіційному сайті prozorro.gov.ua, на початку аукціону система робить паузу 5 хвилин для того, щоб учасники аукціону ознайомилися із послідовністю ходів. У цей час відображається інформація про кількість учасників (без назв, вони іменуються лише учасник 1, учасник 2 і так далі) та їхні початкові ставки. Водночас формується черга учасників за критерієм «ціна» (або приведена ціна) від найдорожчої до найдешевшої. Отже, всі учасники аукціону мають інформацію про початкові ставки всіх учасників аукціону, у тому числі про мінімальну.

Аукціон «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань, Черкаської області» на пониження ціни відбувався так:

- початкові заявки: позивач - 23 103 028,00 грн (мінімум); Приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» - 23 111 470,40 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» - 23 204 000 грн;

- раунд 1: Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» - 23 203 000,00 грн; Приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» - 23 111 470,40 грн; позивач - 23 103 028,00 грн (мінімум);

- раунд 2: Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» - 23 203 000,00 грн; Приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» - 23 111 470,40 грн; позивач - 23 103 028,00 грн (мінімум);

- раунд 3: Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» - 23 203 000,00 грн; Приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» - 23 111 470,40 грн; позивач - 23 103 028 грн (мінімум);

- оголошення результатів: Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» - 23 203 000,00 грн; Приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» - 23 111 470,40 грн; позивач - 23 103 028 грн (мінімум).

Переможцем у відкритих торгах із закупівлі робіт з реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області визнано позивача (протокол засідання тендерного комітету від 14.09.2016 № 14).

За результатами проведення Торгів Замовником з позивачем укладено договір будівельного підряду від 29.09.2016 № 235 на загальну суму 23 103 028,00 грн з ПДВ.

Відповідачем здійснив аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду антимонопольної справи №143-26.13/148-17/04-22-01/17, виявив обставини, які свідчать про вчинення позивачем, Товариством з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» і Приватним підприємством «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області».

У своїй пропозиції позивач надав довідку про те, що останній планує залучити до виконання робіт субпідрядну організацію - Приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО».

Водночас і Приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО», і Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» у своїх пропозиціях подали довідки про залучення для виконання робіт субпідрядника - позивача.

Оскільки залучення субпідрядних організацій передбачає попередню домовленість щодо виконання певних робіт, відповідачі в антимонопольній справі були обізнані про участь у Торгах один одного та здійснили обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду.

Отже, незалежно від дій замовника або можливого впливу об`єктивних обставин на проведення тендеру умови участі в тендері між відповідачами в антимонопольній справі були узгоджені таким чином, що вигодонабувачем від результатів тендера при обранні переможцем одного з відповідачів мав стати позивач.

Під час підготовки до Торгів між Приватним підприємством «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» та позивачем проводилося електронне листування, яке свідчить про обмін інформацією між Приватним підприємством «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» та позивачем під час підготовки до участі у Торгах.

Відповідачі у антимонопольній справі подали ідентичні документи: сертифікати відповідності, договори підряду, висновки державної санітарно - епідеміологічної експертизи, листи та їх переклади тощо.

Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» у складі своїх пропозицій надало довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій навело інформацію про досвід виконання робіт іншого учасника - позивача.

Надання відповідачами в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій наведених документів допомогло сформувати тендерні пропозиції, які не були відхилені Замовником, що свідчить про зацікавленість відповідачів в участі у Торгах один одного. Така єдність інтересів відповідачів у кінцевому результаті забезпечила перемогу позивача у Торгах.

Однакові властивості файлів, розміщених в електронній системі ProZorro відповідачами в антимонопольній справі, свідчать про єдине джерело походження цих файлів, що, у свою чергу, підтверджує наявність обміну інформацією між відповідачами.

У складі пропозицій учасників Торгів мало місце подання одного й того ж обладнання (машин та механізмів), яке було передано в оренду позивачу і тому не могло використовуватися Орендодавцем - Приватним підприємством «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО».

Під час підготовки до участі у Торгах Приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» уклало договір оренди транспортних засобів з іншим учасником - позивачем.

За умови справжньої конкуренції без попередньої домовленості щодо результатів Торгів Приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» не змогло б користуватися транспортними засобами, переданими в оренду позивачу.

У своїй пропозиції Приватне підприємство «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» надало інформацію (довідку) про наявність того ж самого обладнання, яке передано в позивачу.

Укладання договору оренди транспортних засобів допомогло позивачу забезпечити відповідність пропозиції останнього тендерній документації.

Змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання не залишає місця таким обставинам, як надання будь - якої допомоги, оскільки її надання збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того, який таку допомогу надає.

Наведене свідчить про єдність інтересів відповідачів та відсутність між ними конкуренції, зокрема, у Торгах.

Відсутність вихідних даних щодо оренди необхідних машин і механізмів унеможливлювала надання позивачем економічно обґрунтованої цінової пропозиції.

Відсутність у договорі оренди транспортних засобів визначення розміру орендних ставок свідчить про попередню домовленість Приватного підприємства «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» та позивача щодо результатів торгів.

За умови справжньої конкуренції у Торгах укладення господарського договору без визначення орендної ставки є неможливим, оскільки тягне за собою, як мінімум, неможливість оцінювання економічної доцільності укладення такого договору для всіх сторін за таким договором.

Відповідачі в антимонопольній справі у складі своїх тендерних пропозицій надали листи виробників фонтанного обладнання про можливість постачання необхідного обладнання для реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області.

Разом з тим позивач не закуповував обладнання у виробників, а перераховував кошти, отримані від замовника, посередникам.

У свою чергу, подання цінових пропозицій за умов справжньої конкуренції спонукало б відповідачів в антимонопольній справі враховувати у своїх цінових пропозиціях саме вартість обладнання безпосередніх його виробників, адже це є запорукою зменшення вартості предмета закупівлі та збільшення шансів отримати перемогу у Торгах.

Враховуючи, що пропозиції інших учасників - Приватного підприємства «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» і Товариства з обмеженою відповідальністю «МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА» були ще дорожчі, відповідачі в антимонопольній справі внаслідок узгодженості своїх дій не були зацікавлені в поданні якомога дешевших цінових пропозицій.

Відповідачі в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій надали гарантійні листи Товариства з обмеженою відповідальністю «ГРУНДФОС Україна», які не могли гарантувати постачання певного обладнання.

Мало місце завищення вартості предмета закупівлі.

За умов справжньої конкуренції у Торгах між відповідачами кожен з учасників намагався б здобути перемогу.

Спір виник через те, що позивач не погоджується із рішенням Антимонопольного комітету України від 10.12.2021 № 784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується позивача.

Статтею 59 Закону №2210-ІІІ визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону №2210-ІІІ заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону №2210-ІІІ економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2).

Згідно із ст. 5 Закону №2210-ІІІ узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону №2210-ІІІ антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 12.03.2019 у справі №922/1531/18, від 05.08.2019 у справі №922/2512/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 10.10.2019 у справі №924/350/18, від 03.03.2020 у справі №907/284/18, від 05.03.2020 у справі №924/552/19, 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 25.02.2021 у справі №910/1668/19, від 13.04.2021 у справі №921/120/20, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 22.07.2021 у справі 924/1096/21, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 02.06.2020 у справі №910/267/20, від 14.06.2022 у справі №910/1667/21, від 06.10.2022 у справі №924/1230/21.

Узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті підтриманню реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями.

При цьому добровільна участь в аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатися за придбання шляхом підняття ціни.

Частиною другою статті 35 Закону №2210-ІІІ визначено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №2210-ІІІ доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

При цьому позивач, оскаржуючи рішення АМК, має спростувати доводи та докази, які були досліджені під час розгляду справи АМК та покладені ним в основу рішення. Близька за змістом правова позиція Верховного Суду міститься у постанові від 13.04.2021 № 921/120/20 та від 22.07.2021 №924/1096/20.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50 Закону №2210-ІІІ).

Відповідно до ст. 51 Закону №2210-ІІІ порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-ІІІ.

Згідно із ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі по тексту - Закон № 3659) основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.п. 1 - 5 ч. 1 ст. 7 Закону № 3659 у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Судом встановлено, що позивач у свій пропозиції надав довідку про те, що він планує залучати для виконання робіт субпідрядну організацію - Приватне підприємство «Центр-Монтаж-Енерго», в свою чергу, Приватне підприємство «Центр-Монтаж-Енерго» та Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП Тепломережа» у своїх пропозиціях подали довідки про залучення для виконання робіт позивача в якості субпідрядника.

Під час розгляду антимонопольної справи було встановлено, що до участі у торгах було подано пропозиції від 3-х учасників: позивача, Приватного підприємства «Центр-Монтаж-Енерго» та Товариства з обмеженою відповідальністю «МБП Тепломережа», які згідно наданих довідок планували залучити один одного в якості субпідрядника.

Умовами Тендерної документації передбачено можливість залучення іншого (-их) суб`єкта (-ів) господарювання до виконання робіт. Чинне законодавство про захист економічної конкуренції та здійснення публічних закупівель не забороняє суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівлі, мати господарські договірні відносини між собою, та не пов`язує наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій, намір залучення одним одного для виконання субпідрядних робіт не може вважатися доказом змови на Торгах, оскільки можливість субпідряду передбачалася Тендерною документацією, а факт зазначення про це у тендерних пропозиціях учасників торгів підтверджує виключно наміри сторони щодо подальшої співпраці у випадку перемоги позивача у Торгах.

Водночас домовленість між собою учасників Торгів щодо умов тендерних пропозицій може свідчити про усунення між ними конкуренції, та, як наслідок, Замовник Торгів не отримує результат, який би мав за умови конкуренції між учасниками Торгів, вибір переможця на принципах прозорої конкурентної процедури.

Як зазначає позивач, намір залучення один одного в якості субпідрядника зумовлено тим, що жоден з учасників не мав можливості виконати роботи за предметом закупівлі самостійно, оскільки згідно ліцензій одні учасники мали змогу здійснювати окремі роботи, які не передбачені ліцензіями інших осіб. Окрім відсутності у позивача можливості самостійно виконувати певні роботи, вибір позивача щодо залучення субпідрядником ПП «Центр-Монтаж-Енерго» обумовлено гарною діловою репутацією останнього та наявністю необхідного досвіду.

Верховний Суд у постанові від 15.12.2020 у справі №910/2025/20 дійшов висновків про те, що правовідносини учасників процедури закупівлі, незважаючи на законність самих по собі дій із залучення субпідрядника згідно з нормами цивільного та господарського законодавства, мають бути оцінені також і на відповідність принципам і вимогам антиконкурентного законодавства та Закону України «Про публічні закупівлі».

У преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» визначається мета публічних закупівель - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу, а тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Верховний Суд у постанові від 25.03.2021 у справі №910/1943/20 зазначив, що положення Закону №2210-III та Закону України «Про публічні закупівлі» не містять заборони суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівлі, мати господарські договірні відносини між собою, та не пов`язують наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій. Разом з цим, у п. 7.36 вказаної постанови суд касаційної зазначив, що з огляду на те, що дії позивача спрямовані на укладання договору субпідряду з іншим учасником Торгів та у зв`язку із цим обміном інформацією між ними не є достатнім для висновку про вчинення ТОВ «МБП-Тепломережа» правопорушення з наміром спотворити результат тендеру.

Комітетом було встановлено, що учасники використовували (використовують) наступні електронні поштові скриньки: позивач - ; TOB «МБП-ТЕПЛОМЕРЕЖА» - , . ; ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» - , .

TOB «УКРНЕТ» надало інформацію щодо здійснення листування з електронних поштових скриньок та на електронні поштові скриньки , , .

З електронної поштової скриньки ПП «ЦЕНТР- МОНТАЖ-ЕНЕРГО» на електронну поштову скриньку TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» 09.09.2016, 10.09.2016, 12.09.2016, а також після укладення договору Замовника з переможцем було відправлено низку електронних повідомлень.

Враховуючи те, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12.09.2016 о 16:00, початок аукціону: 13.09.2016 об 11:56, а також те, що документи відповідачі розміщували в системі Прозорро 09.09.2016 - 12.09.2016, то електронне листування між ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» і TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» проводилося під час підготовки до Торгів.

Зазначене свідчить про обмін інформацією учасниками Торгів.

При цьому, як вказує позивач, обмін інформацією здійснювався учасниками Торгів виключно в межах питань субпідряду.

Згідно зі ст. 1 Закону №2210-III економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови

Отже, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є обмеження конкуренції під час обрання переможця при проведення торгів (тендерів) з метою забезпечення перемоги певного суб`єкта господарювання, погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними, і, як наслідок, може призвести до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива при справжніх умовах змагальності.

При цьому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

У своїх пропозиціях учасники подали ідентичні документи: сертифікати відповідності, договори підряду, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи, листи та їх переклади тощо, а саме: висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи №05.03.02-03/8628, виданий ТОВ «Лайнекс» на фільтрувальні установки; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи №05.03.02-03/8674, виданий ТОВ «Лайнекс» на насоси циркуляційні; сертифікат відповідності UA1.168.0001792-16 на продукцію: насоси торговельні марки «GRUNDFOS»; декларацію про відповідність Технічного регламенту низьковольтного електричного обладнання ТОВ «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна»; лист Aqua Control Inc. від 09.05.2016 щодо підтвердження зобов`язання компанії Aqua Control Inc. супроводжувати Товариство в процесі будівництва проекту «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» і поставки обладнання; лист компанії Fontana Fountains від 09.06.2016 щодо одноосібного представництва і дистрибуції обладнання; лист TOB «ГРУНДФОС Україна» від 06.09.2016 № 538 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна»; лист TOB «ГРУНДФОС Україна» від 09.09.2016 № 542 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна»; договір підряду укладений TOB «Суми-Сервіс-Буд» з TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна»; договір підряду, укладений Новосілківською сільською радою з TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна».

Файли вищенаведених документів, розміщені ПП «Центр-Монтаж-Енерго» в електронній системі Прозоро, є ідентичними, розміщеним позивачем.

Зокрема, лист TOB «ГРУНДФОС Україна» від 06.09.2016 № 538 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» і лист TOB «ГРУНДФОС Україна» від 09.09.2016 №542 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» розміщені в одному файлі. При чому сканований лист TOB «ГРУНДФОС Україна» від 06.09.2016 № 538 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» має характерну відзнаку - вертикальну жирну смугу вздовж усього документа.

Лист TOB «ІНТЕРПАМПС ГРУП» від 12.08.2016 № 043 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» і лист представництва Xylem Water Solutions AB 2015-12-03 про повноваження TOB «ІНТЕРПАМПС ГРУП», надані у своїх пропозиціях TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» (файл: Авторизація Lowara.pdf) і ПП «ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО» (файл: Авторизація Lowara.pdf), об`єднані в один файл. Скан-копія листа представництва Xylem Water Solutions AB 2015-12-03 про повноваження TOB «ІНТЕРПАМПС ГРУП» здійснена в іншому масштабі, ніж лист TOB «ІНТЕРПАМПС ГРУП» від 12.08.2016 №043 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна», також є однаковими і назви відповідних файлів.

Зокрема, учасники Торгів: позивач, ПП «Центр-Монтжа-Енерго» подали у складі своїх пропозицій сертифікат відповідності UA1.094.0014464-16 на продукцію: установки підвищення тиску води.

Заявником на отримання зазначеного сертифіката було Товариство з обмеженою відповідальністю «ВАССЕРКРАФТ БЮРО» як виробник продукції.

На сайті Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАССЕРКРАФТ БЮРО» http://wasserkraft.com.ua/o-kompanii-wasserkraft/sertifikatv-kompami-wasserkraft у загальному доступі розміщено сертифікат відповідності UA1.094.0014464-16 на продукцію: установки підвищення тиску води. Проте цей сертифікат розміщено як JPEG- рисунок не в повному обсязі, а з обрізаними краями документа зверху та знизу.

Отже, учасники не могли отримати сертифікат відповідності UA1.094.001446416 на продукцію: установки підвищення тиску води в загальному доступі.

Крім того, у пропозиціях учасників, у т. ч. ПП «Центр-Монтаж-Енерго», містяться документи, які адресовані позивачу зокрема:

- лист «Confirmation letter to: «Empire of Water Ukraine» 09.05.2016» на бланку Aqua Control Inc. англійською мовою щодо зобов`язання компанії Aqua Control Inc. супроводжувати TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна» в процесі будівництва проекту «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» і поставки обладнання;

- лист Fontana Fountains ATHENS: 06/09/2016 англійською мовою щодо підтвердження умов одноосібного представництва і дистрибуції обладнання «Фонтана Фонтани» на об`єкт «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» у визначені строки;

- лист TOB «ГРУНДФОС Україна» від 06.09.2016 № 538 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна» щодо зобов`язання TOB «ГРУНДФОС Україна» привезти обладнання у вказаний термін;

- лист TOB «ГРУНДФОС Україна» від 09.09.2016 № 542 до TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» щодо підтвердження реєстрації проекту «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» з використанням обладнання GRUNDFOS;

- договір підряду, укладений TOB «Суми-Сервіс-Буд» з TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна», а саме договір підряду № 21-П на постачання матеріалів та проведення робіт з монтажу та запуску фонтана від 17.08.2012;

- договір підряду, укладений Новосілківською сільською радою з TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна», а саме договір підряду № 214 за об`єктом: «Будівництво статичного фонтану в с. Новосілки Вишгородського району Київської області» від 14.10.2013.

Зазначене свідчить про те, що під час підготовки пропозицій між учасниками Торгів здійснювався обмін інформацією.

Також учасниками Торгів у складі своїх пропозицій подані: висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.03.0203/8628, виданий TOB «Лайнекс» на фільтрувальні установки та висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.03.0203/8674, виданий TOB «Лайнекс» на насоси циркуляційні.

Вказані документи мають однакові властивості, що також свідчить про обмін інформацією між учасниками Торгів.

Вказані висновки надавались позивачем за обставин придбання відповідного обладнання у TOB «Лайнекс», а саме 09.07.2015 було відвантажено товар за видатковою накладною, до якої надано висновки на товари, вказані в цій накладній.

Щодо надання висновку до TOB «Лайнекс» звертався позивач, тоді як TOB «МБП Тепломережа» та ПП «Центр-Монтаженерго» такі висновки ТОВ «Лайнекс» не надавались, про що свідчить лист №04-03/18 від 27.03.2018.

Датою звернення TOB «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна» щодо надання висновків є дата отримання рахунку-фактури на оплату відповідних товарів від TOB «Лайнекс», а саме 01.07.2015.

Позивач придбавав в TOB «Лайнекс» фільтрувальні установки, насоси.

TOB «МБП Тепломережа» та ПП «Центр-Монтаж-Енерго» не придбавали у TOB «Лайнекс» вищезазначені товари.

Суб`єкти господарювання можуть отримати висновок в інших осіб, крім TOB «Лайнекс». Оскільки це підприємство займається оптовим продажем обладнання для басейнів і водопідготовки, у тому числі фільтрами та насосами, воно надає копії висновків покупцям у разі придбання відповідних товарів. Ці копії висновків можуть бути передані третім особам. Також у складі тендерних пропозицій у системі «ProZorro» копії висновків є у вільному доступі.

Спільні властивості файлів, розміщених в електронній системі РгоZогго учасниками, свідчать про єдине джерело походження цих файлів, що у свою чергу підтверджує наявність обміну інформацією між учасниками.

У складі своїх пропозицій позивач та ПП «Центр-Монтаж-Енерго» подали ідентичні за змістом довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в яких навели інформацію про одні й ті самі 15 видів орендованих машин і механізмів.

Позивач у складі своєї пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій навів інформацію про 15 видів (21 одиницю) орендних машин і механізмів.

Комітетом у спірному рішенні встановлено що, під час підготовки до участі в Торгах (після оголошення 26.08.2016 Торгів), 08.09.2016 ПП «Центр-Монтаж-Енерго» укладав договір оренди транспортних засобів із позивачем. При цьому із 15 видів (21 одиниці) орендованих машин і механізмів 7 видів (13 одиниць) є орендованими самим ПП «Центр-Монтаж-Енерго».

За умовами вказаного договору оренди транспортні засоби у складі 21 одиниці техніки мали бути передані позивачу у триденний строк після підписання договору.

Строк дії договору до 31.12.2017 (п. 5.1.1 Договору оренди).

Отже, за умови справжньої конкуренції ПП «Центр-Монтаж-Енерго» не змогло б користуватися транспортними засобами, які мають бути передані позивачу, без попередньої домовленості, що свідчить про узгодженість дій позивача та ПП «Центр-Монтаж-Енерго» Торгів.

Як встановлено Комітетом у договорі про оренду транспортних засобів від 08.09.2016 відсутня інформація про розмір орендної ставки, тоді як позивач у своїй пропозиції до додатка №3 «Проект договору про закупівлю договір будівельного підряду №» надав розрахунок договірної ціни, до складу якої враховано вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 547,51077 тис.грн.

Крім того, 7 позицій (13 одиниць машин і механізмів), які зазначені у додатку 1 до договору оренди транспортних засобів від 08.09.2016. ПП «Центр-Монтаж-Енерго» надало у складі своєї пропозиції договір оренди транспортних засобів від 01.04.2016, укладений із Товариством з обмеженою відповідальністю «Уманьдоррембуд», зміст якого не містить умови щодо передання орендованих транспортних засобів у суборенду.

Як вказує позивач, за усною домовленістю сторін, ПП «Центр-Монтаж-Енерго» відстрочив передачу позивачеві транспортних засобів, перелік яких наведений в Додатку №1 до настання певної відкладальної умови (із невизначеною перспективою настання) - перемоги позивача на Торгах, а тому акт приймання-передачі транспортних засобів сторонами не підписувався.

Враховуючи наміри залучити ПП «Центр-Монтаж-Енерго» до субпідряду разом із його матеріально технічною базою, Товариство надало Договір оренди як підтвердження права позивача, яке могло бути ним реалізоване у випадку перемоги, на користування транспортними засобами. При цьому на момент участі у Тендері, позивач не вимагав від орендодавця їх передачі.

Отже, укладення ПП «Центр-Монтаж-Енерго» з позивачем договору від 08.09.2016 «Про оренду транспортних засобів з оператором» допомогло позивачу забезпечити відповідність пропозиції останнього тендерній документації.

Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

TOB «ГРУНДФОС Україна» повідомило що: «Згідно з інформаційною системою підприємства, комерційна пропозиція за № надавалася дилеру TOB «АСТЕР- М» (копія надається)».

Комерційна пропозиція № (копія якої надана TOB «ГРУНДФОС Україна») надана TOB «АСТЕР-М», в якій наведено 30 позицій різного обладнання із зазначенням артикульних номерів обладнання, кількості одиниць, планового строку постачання та цін.

При цьому артикульні номери обладнання, зазначені в комерційній пропозиції №, збігаються з артикульними номерами обладнання, зазначеними в гарантійному листі від 06.09.2016 № 538, поданому учасниками у складі своїх пропозицій.

Враховуючи доводи відповідача, які не були спростовані позивачем, TOB «Астер-Центр» реалізувало TOB «ФОНТАНИ УКРАЇНИ» обладнання за цінами, вищими на 32,13 %, ніж ціни TOB «ГРУНДФОС Україна».

Відповідно до листа № 179 від 19.07.2018 позивач придбав обладнання у ТОВ «ФОНТАНИ УКРАЇНИ», при цьому внаслідок придбання обладнання через низку посередників позивач завищив вартість робіт на 61,36 %.

За твердженнями Комітету, внаслідок придбання обладнання через низку посередників позивач завищив вартість робіт.

Ціна предмета закупівлі є єдиними критерієм оцінки пропозицій учасників Торгів, а тому зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги у Торгах.

Отже, у разі справжніх намірів позивача отримати перемогу у Торгах, останній мав вживати заходи щодо подання дешевшої цінової пропозиції. Цінові позиції ПП «Центр-Монтаж-Енерго» були ще вищими, зазначене свідчить про погоджену поведінку вказаних учасників Торгів з метою усунення змагальності (конкуренції) між ними, що, як наслідок, спотворює конкурентне середовище при виборів замовником кращої пропозиції.

Щодо гарантійних листів TOB «ГРУНДФОС Україна» до позивача від 06.09.2016 № 538 і від 09.09.2016 № 542, то як встановлено судом першої інстанції, Комітетом встановлено, що позивач, ПП «Центр-Монтаж-Енерго» у складі своїх пропозицій надали одні й ті самі гарантійні листи від 06.09.2016 № 538 (до позивача щодо зобов`язання TOB «ГРУНДФОС Україна» привезти обладнання у вказаний термін згідно з комерційною пропозицією №) і від 09.09.2016 № 542 (до позивача щодо підтвердження реєстрації проекту «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» з використанням обладнання GRUNDFOS) на бланку TOB «ГРУНДФОС Україна» щодо можливості закупівлі насосів Grundfoss SP 125-5А. 45 kW; Grundfoss SP 160-1А 9.2 kW; Grundfoss SP46- 3 Rp3 4'"3x380-415/50 5.5kW; Grundfoss SP60-3, 5.5 kW; Grundfoss SP 95- 1, 5.5 kW.

TOB «ГРУНДФОС Україна» з приводу надання (надсилання) кожного із цих листів до позивача повідомило, що «Оформлення листа дає всі підстави для висновку, що лист дійсно був створений бувшим працівником нашого підприємства і підписаний з перевищенням повноважень. На листі відсутня печатка і підпис керівника підприємства. Яким чином надавався/надсилався лист встановити не має можливості».

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Комітетом було встановлено що вказані учасники у складі своїх пропозицій надали листи, які не могли гарантувати постачання певного обладнання.

Твердження суду першої інстанції про те, що під час розгляду антимонопольної справи на засіданні Комітету, яке відбулося 10.12.2019, ПП «Центр-Монтаж-Енерго» визнало факт вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення №UА-2016-08-26-000313-а не враховується судом апеляційної інстанції при здійсненні апеляційного провадження у даній справі, оскільки ПП «Центр-Монтаж-Енерго», не погодившись із рішенням АМК звернувся до суду з позовом про визнання цього рішення недійсним щодо застосування до нього штрафних санкцій у справі №910/2576/20.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що відповідно до ч. 1 ст. 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 124 Конституції України делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.

Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

За таких обставин, Комітет є органом до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Аналіз норм статей 19, 124 Конституції України, статті 59 Закону № 2210-ІІІ, норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Водночас дискреційні повноваження органу Антимонопольного комітету України не повинні використовуватися ним свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17.

У зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що орган Антимонопольного комітету України має врахувати при ухваленні рішень.

Отже, рішення Антимонопольного комітету України має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення.

До повноважень органів Антимонопольного комітету України віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в тому числі й об`єктивної його сторони. А на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом Антимонопольного комітету України вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону №2210-ІІІ, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі №910/17929/19.

Частиною 1 статті 316 ГПК України визначено, що вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Направляючи справу №910/2025/20 на новий розгляд Верховний Суд вказав, що судами попередніх інстанції не було виконано вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 15.12.2020 зі справи № 910/2025/20 (згідно з якою справа направлялася на новий розгляд) та здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснено належної оцінки всіх встановленим обставинам справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності.

Водночас Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій залишили поза увагою постанову Верховного Суду від 26.01.2021 зі справи №910/2576/20, згідно з якою у позові ПП «Центр-Монтаж-Енерго» до АМК про визнання недійсним його рішення № 784-р у частинах, які стосувалися названого Підприємства, відмовлено. Також судами залишено поза увагою саму суть інкримінованого відповідачам в антимонопольній справі порушення - вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а, отже, й неможливість вчинення таких дій принаймні без участі двох осіб (узгодження дій особою під час участі у торгах із «самою собою» є неможливим), у тому числі з огляду на встановлення у судовому рішенні, яке набрало законної сили, обставин вчинення порушення антимонопольного законодавства під час участі у Торгах іншим учасником спірних правовідносин - ПП «Центр-Монтаж-Енерго», а також певної сукупності обставин та доказів, встановлених в Рішенні АМК та судами щодо його відносин із позивачем у цій справі, які потребують оцінки у їх взаємозв`язку та сукупності.

Так, зокрема, судами не враховано у взаємозв`язку та у сукупності з іншими встановленими АМК обставинами наявності договірних відносин під час підготовки до участі у Торгах між ПП «Центр-Монтаж-Енерго» та позивачем як переможцем торгів щодо оренди транспортних засобів, наявність яких (транспортних засобів) й допомогла позивачу забезпечити відповідність пропозиції останнього тендерній документації. Водночас АМК встановлено, що у складі пропозицій учасників Торгів мало місце подання одного й того ж обладнання (машин та механізмів), яке було передано в оренду позивачу і тому не могло використовуватися орендодавцем - ПП «Центр-Монтаж-Енерго».

За результатами нового розгляду, судом встановлено, що доказами, зібраними Комітетом підтверджено, що дії які полягали у планах позивача залучити ПП «Центр-Монтаж-Енерго» до субпідрядних робіт та обставин ведення електронного листування; обміні інформацією між учасниками торгів; використанні позивачем та ПП «Центр-Монтаж-Енерго» обладнання відповідно до договору «Про оренду транспортних засобів з оператором» від 08.09.2016; завищенні вартості предмет закупівлі; гарантійних листах ТОВ «Грундфос Україна» до ТОВ «ІМПЕРІЯ ВОДИ УКРАЇНА» від 06.09.2016 № 538 і від 09.09.2016 № 542 є узгодженою поведінкою позивача та ПП «Центр-Монтаж-Енерго», що стосується спотворення результатів Торгів.

Верховний Суд у постанові від 26.01.2021 у справі №910/2576/20 за позовом ПП «Центр-Монтаж-Енерго» до АМК, за участю третіх осіб, які не заявляють самосійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: ТОВ «ІМПЕРІЯ ВОДИ України», ТОВ «МБП-Тепломережа» про визнання недійсним рішення в частині, погодився із висновком суду апеляційної інстанції про те, що дії позивача та третіх осіб, які полягали у: обміні інформацією між відповідачем та третіми особами; однакових властивостях файлів; поданні у складі пропозицій ідентичних документів; завантаженні відповідачем та третіми особами документів, адресованих ТОВ «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна»; поданні у складі пропозицій одного й того ж обладнання, яке було передано в оренду ТОВ «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна» і тому не могло використовуватися орендодавцем - позивачем; попередній домовленості щодо залучення один одного як субпідрядників; наданні іншими учасниками Торгів гарантійних листів ТОВ «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна» до ТОВ «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна» від 06.09.2016 № 538 і від 09.09.2016 №542 свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів і вказує в сукупності на те, що позивач та треті особи у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій конкурентне середовище між позивачем та третіми особами було усунуто, що в свою чергу вказує на відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним та про відсутність підстав для задоволення позову.

Доводи апелянта про те, що учасники Торгів у складі своїх тендерних пропозицій подали документи, які мають схожі властивості, є документами, що стосуються залучення позивача в якості субпідрядника і такий обмін інформацією не може свідчити про усунення змагальності між учасниками, спростовується вищевикладеними обставинами, встановленими судом на підставі аналізу доказів, зібраних АМК в антимонопольній справі.

Щодо доводів апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання позивача про призначення судової експертизи, то судом апеляційної інстанції встановлено, що Господарський суд міста Києва ухвалою від 30.06.2020 у даній справі відмовив у задоволенні усного клопотання позивача про призначення лінгвістичної експертизи, з огляду з на предмет та підстави позову у даній справі та вказав, що наявність або відсутність порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу апелянта на те, що призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи. Аналогічний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 27.04.2021 у справі №927/685/20, від 06.09.2021 у cправі № 910/13501/21.

Відповідно до ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Слід зазначити, що наведені позивачем в апеляційній скарзі доводи документально не підтвердженні, тоді як установлені у спірному рішенні АМК України факти документально підтвердженні.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 73, ст.ст. 76 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, серед іншого (пункти 32-41), звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; для цього потрібно логічно структурувати рішення і викласти його в чіткому стилі, доступному для кожного; судові рішення повинні, у принципі, бути обґрунтованим; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на аргументи сторін та доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

У справі «Салов проти України» від 06.09.2005 Європейський Суд з прав людини наголосив на тому, що згідно ст. 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення від 27.09.2001 у справі «Hirvisaari v. Finland»). У рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення від 09.12.1994 у справі «Ruiz Torija v. Spain»).

У рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Судом апеляційної інстанції у даній постанові надано вичерпні відповідні на доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, із застосування норм права, які регулюють спірні відносини.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі №910/2025/20 прийняте з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає.

Згідно ст. 129 ГПК України судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта (позивача).

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі №910/2025/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі №910/2025/20 залишити без змін.

3. Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІЯ ВОДИ Україна».

4. Матеріали справи №910/2025/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в статтях 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено і підписано 13.04.2023.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді І.П. Ходаківська

А.М. Демидова