ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року Справа № 924/659/22

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Васяновича А.В.,

секретар судового засідання Ібрагімова Є.Р.,

за участі представників сторін:

від керівника Волочиської окружної прокуратури - Бутар В.С. - прокурор відділу Черкаської обласної прокуратури,

від першого позивача представник не з`явився,

від другого позивача - представник не з`явився,

від відповідача Костенко В.В. - адвокат,

від третьої особи Нестерук М.П. - представник за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом керівника Волочиської окружної прокуратури, м. Волочиськ,

Хмельницької області в інтересах держави в особі:

1. Волочиської міської ради, м. Волочиськ, Хмельницької області;

2. Відділу освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради,

м. Волочиськ, Хмельницької області

до товариства з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд,

м. Черкаси

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів

про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення

22 215 грн. 16 коп.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Хмельницької області звернувся з позовом керівник Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: Волочиської міської ради та Відділу освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд про визнання недійсною додаткової угоди №3 від 03 вересня 2021 року до договору за №19-ЕТГ-21/Е від 23 грудня 2020 року, укладеної між товариством з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд та Відділом освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради, а також стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд на користь другого позивача 22 215 грн. 16 коп.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 12 вересня 2022 року відкрито провадження у справі та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 12 жовтня 2022 року. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Західний офіс Державної аудиторської служби.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 03 листопада 2022 року справу було передано за територіальною юрисдикцією (підсудністю) на розгляд до Господарського суду Черкаської області.

Відповідно до ст. ст. 6, 32 ГПК України вищезазначену справу 01 грудня 2022 року передано на розгляд судді Васяновичу А.В.

Ухвалою місцевого господарського суду від 06 грудня 2022 року справу №924/659/22 прийнято до свого провадження суддею Васяновичем А.В. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 11 год. 30 хв. 12 січня 2023 року.

Ухвалою суду від 12 січня 2023 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Розгляд справи по суті призначено на 11 год. 30 хв. 09 лютого 2023 року.

08 лютого 2023 року від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до перегляду рішення у подібних правовідносинах у справі №905/1907/21 Великою Палатою Верховного Суду.

В судовому засіданні, яке відбулося 09 лютого 2023 року суд ухвалив рішення повернутися до стадії підготовчого провадження та оголосив перерву в підготовчому засіданні до 12 год. 00 хв. 21 лютого 2023 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 21 лютого 2023 року за наслідками розгляду заяви суд ухвалив: клопотання відповідача про зупинення провадження у справі залишити без задоволення, закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті. Розгляд справи по суті призначено на 11 год. 30 хв. 14 березня 2023 року.

Відмовляючи в задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, судом було враховано, що Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). До того ж зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 № 925/3/7; пункт 40 постанови від 25.04.2018 № 910/24257/16).

В справі №905/1907/21 одним із позивачів є комунальний заклад Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради.

Водночас, у справі №924/659/22 позивачами є орган місцевого самоврядування та виконавчий орган міської ради (згідно положення про Відділ), що здійснює делеговані повноваження та є стороною спірного правочину.

Оскільки суб`єктний склад учасників відносин у справах №905/1907/21 та №924/659/22 не є тотожним, суд не вбачав підстав для зупинення провадження у справі.

В судовому засіданні, яке відбулося 14 березня 2023 року суд оголосив перерву до 12 год. 00 хв. 30 березня 2023 року.

Представники позивачів в судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце проведення судового засідання повідомлені належним чином.

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував з підстав викладених у відзиві.

Зокрема, відповідач зазначав, що сторонами в договорі було передбачено порядок зміни ціни, в тому числі за п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі №922-VIII від 25 грудня 2015 року в редакції від 19 квітня 2020 року №114-ІХ (далі - Закон).

Умовами тендерної документації та умовами договору передбачено, що підтвердженням коливання ціни на ринку можуть бути саме довідки торгово-промислової палати, які видані в місяць настання відповідної події (юридичного факту).

Отже, відповідач вважає, що спірну додаткову угоду було законно укладено на підставі ініціативного листа-обґрунтування від постачальника за №745-26 від 19 серпня 2021 року та експертного висновку Харківської торгово-промислової палати №1915/21 від 19 серпня 2021 року.

Також відповідач з посиланням на роз`яснення Мінекономіки України Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю, які наведено в листі від 24 листопада 2020 року №3304-04/69987-06 вказує, що збільшення суми договору про закупівлю після його підписання можливе у випадках, передбачених п.п. 6, 7 ч.5 ст. 41 Закону без зміни обсягу закупівлі.

З посиланням на ст. 3 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні відповідач стверджує, що висновки торгово-промислової палати є належними, допустимими доказами, що можуть засвідчити факт зміни індексів BASE (період базового навантаження на електричну енергію на ринку на добу наперед).

Учасником/постачальником електричної енергії були надіслані на адресу споживача відповідні ініціативні листи з обґрунтуванням та описом факту коливання товару у бік збільшення, що підтверджувалось відповідним експертним висновком.

З огляду на вказане, сторонами укладено додаткову угоду №3 від 03 вересня 2021 року до договору в силу об`єктивно існуючих обставин на ринку, що їх зумовили.

Пункт 7 ч. 5 ст. 41 Закону не зобов`язує сторони переглядати ціну лише у разі зміни показників Platts, ARGUS.

При цьому Закон передбачає перегляд ціни на підставі даної норми також у разі зміни біржових котирувань, що є набагато ширшим поняттям, до якого відноситься в тому числі показник Base із ДП Оператор ринку, оскільки за своєю характеристикою вказаний показник є біржовим котируванням.

Також відповідач зазначав, що прокуратурою в порушення ст. 23 Закону України Про прокуратуру не було обґрунтовано в чому полягає суть порушення інтересів держави, підстави для звернення до суду, а саме прокуратурою не було доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, також прокурор протиправно, без належних на те правових підстав, перебрав на себе повноваження належного суб`єкта влади, до компетенції якого віднесені повноваження представництва в даній категорії справ - Держаудитслужби.

З урахуванням вищенаведеного, відповідач просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

У відповіді на відзив прокурор не погоджується з доводами відповідача наведеними ним у відзиві та вказує, що ні положеннями ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, ні умовами договору №19-ЕТГ-21/Е не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку.

Статтею 14 Податкового кодексу України визначено, зокрема, що Platts - міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливноенергетичної промисловості. Показники Platts - індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб`єктами господарської діяльності. ARGUS - це провідне незалежне цінове агентство, яке розраховує і публікує цінові котирування, а також аналітичні дослідження про міжнародні товарно-сировинні ринки.

Своєю чергою, основні засади цінової політики і відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулює Закон України Про ціни і ціноутворення (далі - Закон №5007-VI). Умови запровадження державних регульованих цін - визначені статтею 12 Закону №5007-VI.

Згідно з ч. 1 ст. 13 Закону №5007-VI державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

Відповідно до Положення про Державну службу статистики України (далі - Держстат України), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2014 року №481, Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері статистики. Держстат України відповідно до покладених на нього завдань організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами, екологічною ситуацією в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень. При цьому Методологічні положення щодо організації статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги) і розрахунку індексу споживчих цін затверджено наказом Держкомстату України від 14 листопада 2006 року №519.

Таким чином, умови договору про закупівлю можуть змінюватись у випадках, які передбачені договором з дотриманням вимог Закону в цілому.

Прокурор вважає, що зміна індексу BASE на РДН в ОЕС України не належить до жодного із вищенаведеного вичерпного переліку підстав для внесення змін до договору з посиланням на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону, а тому не підтверджує збільшення ціни за одиницю електроенергії на ринку.

Спірну додаткову угоду №3 до договору було укладено безпідставно.

Вказані порушення підтверджуються висновком №271 про результати моніторингу процедури закупівлі від 08 жовтня 2021 року проведені Західним офісом Держаудитслужби в Хмельницькій області.

З посиланням на показники, які наведено на офіційному веб-порталі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг https://www.nerc.gov.ua/(розділ моніторинг ринку електричної енергії - Оперативний моніторинг ринку - Розрахунок ціни РДН) прокурор вказує, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку після лютого 2021 року не підвищувалася, а навпаки зменшувалася.

Вказане свідчить про порушення сторонами вимог ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі та п. 5.5., п. 5.5.7. договору.

На думку прокурора, такі дії порушують основні принципи, що передбачені ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі.

Відділ освіти молоді та спорту Волочиської міської ради здійснює реалізацію державної політики, та політики Волочиської міської ради Волочиської об`єднаної територіальної громади в сфері освіти, фізичної культури, молоді та спорту.

Метою проведення публічних торгів слугувало обрання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Водночас, за час дії договору, постачальником поставлено значно меншу кількість товару, що створило перешкоди в реалізації споживачем своїх завдань та функцій, і це не відповідає державному інтересу.

Заходи щодо відновлення порушеного права, а саме щодо стягнення надмірно перерахованих коштів, як Волочиською міською радою так і Відділом освіти молоді та спорту Волочиської міської ради не вживаються.

Неналежне здійснення суб`єктом владних повноважень заходів щодо захисту економічних інтересів держави проявляється в усвідомленій пасивній поведінці. Вказане підтверджує наявність виключного випадку для звернення прокурора з позовом до суду з урахуванням положень ст. 23 Закону України Про прокуратуру.

Прокурор вважає позов обґрунтованим та таким, що підлягає до задоволення.

У запереченні на відповідь на відзив відповідач вказував, що укладання додаткової угоди №3 від 03 вересня 2021 року зі збільшенням ціни на 22,83% на підставі висновку Харківської торгово-промислової палати України №1915/21 від 19 вересня 2021 року, що засвідчував факт коливання ціни у бік збільшення є документально підтвердженим та відповідав договору про закупівлю в частині порядку зміни ціни на товар.

Прокурором не надано доказів того, що такий показник як індекс ВАSЕ на РДН в ОЕС не може бути біржовим показником, а також не доведено, що виключно показники Platts, ARGUS можуть бути підставами для застосування п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону.

Відповідач вважає необґрунтованими посилання позивача на дані із НКРЕКП, оскільки НКРЕКП регулює порядок ціноутворення на ринку електричної енергії в розрізі поняття вільна ціна.

Також відповідач вказував, що оскільки Відділ освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради не має статусу суб`єкта владних повноважень, в особі якого прокурор може звертатися з позовом в інтересах держави, тому відповідач дійшов висновку, що позов в цій частині підлягає залишенню без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Крім того відповідач зазначав, що прокурором обрано неналежний спосіб захисту порушеного права, оскільки враховуючи приписи ст. 215 ЦК України у разі встановлення судом факту порушення сторонами договору п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі оскаржувана додаткова угода є нікчемною в розумінні Закону і у цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав доводи прокурора та просив суд позов задовольнити повністю.

В судовому засіданні, яке відбулося 30 березня 2023 року згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення зі справи №924/659/22.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників відповідача та третьої особи, а також дослідивши докази, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню виходячи з наступного:

Звертаючись до суду з даним позовом, прокурор обґрунтовуючи свої вимоги зазначав, що сторонами всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України Про публічні закупівлі та умов договору було укладено додаткову угоду №3, згідно умов якої було зменшено обсяги електричної енергії, що планується закупити на 15 882,06 кВт/год. після укладання додаткової угоди №2 (515 830,82 - 499 948,75 = 15 882,06), та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару на 22,84% (з 2,54 грн. до 3,12 грн.), що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі не визначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі.

Отже, прокурор вказує, що додаткова угода №3 від 03 вересня 2021 року до договору за №19-ЕТГ-21/Е про постачання електричної енергії споживачу від 23 грудня 2020 року, суперечить вимогам ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, а тому підлягає визнанню недійсною.

Грошові кошти в сумі 22 215 грн. 16 коп. підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Правові підстави позову - це зазначена у позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено господарським судом під час її розгляду, у грудні 2020 року Відділом освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2020-11-18-003511-е про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія в кількості 543 450 кВт./год. та очікуваною вартістю 1 304 280 грн.

У відкритих торгах взяли участь два постачальника, а саме: товариство з обмеженою відповідальністю Електропрайм з остаточною пропозицією 1 320 683, 50 грн. та товариства з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд з остаточною пропозицією 1 304 280 грн.

Рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом за №3 від 07 грудня 2020 року, визначено переможцем закупівлі пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд, з яким прийнято рішення укласти договір закупівлі електричної енергії.

23 грудня 2020 року між Відділом освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради (споживач) та товариством з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд (постачальник) було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу за №19-ЕТГ-21/Е, предметом якого визначено електричну енергію в кількості 543 450 кВт./год. на загальну суму 1 304 280, 00 грн.

Відповідно до умов договору, постачальник зобов`язався продавати споживачу із 01 січня по 31 грудня 2021 року товар код ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач - оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами договору (п.п. 2.1, 2.3. договору).

Згідно п. 5.1. договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.

Ціна за 1 кВт./год. електричної енергії, станом на дату укладання цього договору, з урахуванням тарифу на послугу передачі, становить 2,40 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна електричної енергії 2,00 грн.;

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії 0,40 грн.

Сума оплати за послуги з передачі електричної енергії включається в рахунок за електричну енергію.

Пунктом 5.2. договору визначено, що загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 1 304 280 грн. 00 коп., з урахуванням ПДВ 217 380 грн. 00 коп.

Спосіб визначення ціни електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника (додаток 2 до договору) (п. 5.3. договору).

Згідно додатку 2 до договору Комерційна пропозиція оплата за спожиту електричну енергію у розрахунковому періоді здійснюється за ціною (тарифом) визначеною договором за результатами публічної закупівлі за 1 кВт.*год. (1 МВт.*год.).

Згідно п.5.5. договору умови цього договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, зокрема:

п.п.5.5.2. збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

п.п.5.5.6. зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

п.п.5.5.7. зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю.

Зміна ціни за одиницю електричної енергії в сторону збільшення відбувається у разі зміни у бік збільшення перемінних тарифів на підставі відповідних постанов НКРЕКП, які встановлюють тариф на послуги з передачі електричної енергії та інші тарифи, з дня введення їх в дію.

Істотні умови договору можуть змінюватися у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовують у договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії, який враховано в структурі ціни електричної енергії, що постачається за договором, а також інших нормативів, які можливо будуть встановлені чинним законодавством України (у тому числі відповідними рішеннями НКРЕКП).

Підставою для зміни ціни є набрання чинності рішенням НКРЕКП про зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії або встановлення нового нормативу.

Нову (змінену) ціну сторони застосовують з дня введення в дію тарифу на послуги з передачі електричної енергії, згідно з рішенням НКРЕКП.

Згідно п. 5.7. договору якщо протягом строку дії цього договору на підставі рішень суб`єктів владних повноважень буде змінено порядок державного регулювання ціни на предмет закупівлі, збільшено тарифи на послуги, або затверджено нові тарифи, внаслідок чого виконання зобов`язань, на умовах встановлених цим договором, неминуче призведе до збитків постачальника внаслідок заниження ціни предмета закупівлі по відношенню до економічно обґрунтованої ціни, сторони можуть переглянути умови цього договору щодо ціни непоставленого предмета закупівлі з метою приведення її до економічно обґрунтованого рівня.

Пунктом п. 5.8. договору визначено, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку у бік збільшення, постачальник має право звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару в тих межах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки (висновку), виданої торгово-промисловою палатою України, регіональною торгово-промисловою палатою, органами державної статистики, ДП Держзовнішформ, біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч. 6 ст. 67 Закону України Про ринок електричної енергії, з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14 серпня 2019 року №3304-04/33869-06 Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії, сторони також можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП Оператор ринку (https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Водночас, перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним.

В подальшому, між сторонами укладено ряд додаткових угод, відповідно до яких узгоджено наступне.

18 січня 2021 року укладено додаткову угоду №1, якою змінено реквізити сторін.

18 лютого 2021 року сторонами укладено додаткову угоду №2, якою збільшено ціну за 1 кВт*год. електричної енергії до 2,54 грн. з 01 лютого 2021 року (збільшено на 5,83% від первісної ціни), а обсяг електричної енергії, що постачається зменшився до 515 830,82 кВт*год.

Додаткові угоди №1 та №2 до договору є чинними та прокурором не оскаржуються.

03 вересня 2021 року сторонами було укладено додаткову угоду №3, якою з 01 вересня 2021 року збільшено ціну за 1 кВт*год. електричної енергії до 3,12 грн. (тобто збільшено ціну на 22,83% від ціни визначеної в додатковій угоді №2), а обсяг електричної енергії, який постачається зменшився до 499 948,7622 кВт*год.

Також даною додатковою угодою сторони дійшли згоди доповнити п.п. 5.5.7. п. 5.5., п.п.7 п. 13 додатку №2 до договору новим абзацом наступного змісту:

Зміна істотних умов договору на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі можлива також у зв`язку зі зміною біржових котирувань. У цьому випадку зміна ціни електричної енергії відбувається шляхом множення діючої ціни електричної енергії (без врахування тарифів на послуги з розподілу та передачі електричної енергії) на відсоток, що не перевищує відсоток зміни біржових котирувань показників: цінових індексів ВАSЕ та РДН в ОЕС України з даними ДП Оператор ринку.

04 жовтня 2021 року сторонами укладено додаткову угоду №4, якою за взаємною згодою сторін на підставі ст. 651 ЦК України, сторони домовилися достроково розірвати договір - припинити його дію з 04 жовтня 2021 року.

19 жовтня 2021 року на веб-порталі ProZorro опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю №UA-2020-11-18-003511-е.

Підставою для укладення сторонами додаткової угоди №3, якими внесено зміни до істотних умов договору №19-ЕТГ-21/Е від 23 грудня 2020 року, сторони вказали п.7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України Про публічні закупівлі, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі замовниками є органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури за купівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, передбачені виключно положеннями статті 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Згідно п. 2 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема, крім випадків:

збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Тобто, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону допускає та регулює порядок зміни істотних умов договору про закупівлю саме у разі коливання ціни товару на ринку.

Натомість п. 7 ч.5 ст. 41 Закону застосовується у випадках зміни встановлених згідно із законодавством споживчих цін, регульованих державою цін (тарифів), а також курсу іноземних валют, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS. При цьому такі регульовані ціни (тарифи), біржові котирування тощо повинні застосовуватися в договорі при визначенні в ньому ціни на час проведення процедури закупівлі та укладання договору.

Статтею 14 Податкового кодексу України визначено, зокрема, що Platts - міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливноенсргетичної промисловості. Показники Platts - індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб`єктами господарської діяльності. ARGUS - цс провідне незалежне цінове агентство, яке розраховує і публікує цінові котирування, а також аналітичні дослідження про міжнародні товарно-сировинні ринки.

Своєю чергою, основні засади цінової політики і відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулює Закон України Про ціни і ціноутворення (далі - Закон № 5007-VI). Умови запровадження державних регульованих цін визначені статтею 12 Закону № 5007-VI.

Згідно з частиною першою статі 13 Закону № 5007-VI державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

Як вже зазначалося вище, додатком до договору №2 Комерційна пропозиція було встановлено, що оплата за спожиту електричну енергію у розрахунковому періоді здійснюється за ціною (тарифом) визначеною договором за результатами публічної закупівлі.

Умовами договору було встановлено, що ціна за 1 кВт./год. електричної енергії включає в себе тариф на послугу з передачі, а також ПДВ.

Сума оплати за послуги з передачі електричної енергії включається в рахунок за електричну енергію.

Отже, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються у договорі, а саме: тарифу на послуги з передачі електричної енергії, який враховано в структурі ціни електричної енергії, що постачається за договором, а також інших нормативів, які можливо будуть встановлені чинним законодавством України (у тому числі відповідними рішеннями НКРЕКП), зміни ставок податків (зборів) сторони вправі були, з посиланням на п.7 ч.5 ст.41 Закону, змінити ціну (істотну умову договору) без врахування встановлених п.2 ч.5 ст.41 Закону обмежень, зокрема, щодо збільшення такої ціни понад 10 відсотків.

Разом з тим, у разі коливання ціни товару на ринку, зокрема, в сторону збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, сторони вправі змінити істотні умови договору пропорційно збільшенню ціни такого товару за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При цьому суд вважає, що зміна біржових котирувань на ринку в даному випадку не могла бути підставою для зміни істотних умов договору, оскільки такі котирування взагалі не застосовувалися в договорі про закупівлю у структурі визначення ціни на електроенергію при його укладанні.

Отже, сторони в договорі всупереч положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону вказали інші підстави для внесення змін, а саме п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

На думку суду, це було зроблено сторонами для того, щоб ухилитися від так званого 10% обмеження (бар`єру) підвищення ціни встановленого п.2 ч.5 ст. 41 Закону.

Крім того, для обґрунтування підстав зміни істотних умов договору під час укладання додаткової угоди №3 сторонами було використано, як доказ цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №1915/2 від 19 серпня 2021 року, в якій визначена Інформація про Індекси BASE на РДН в ОЕС України.

Даний факт, з урахуванням умов п. 5.8 договору, ще раз підтверджує ту обставину, що підставою для зміни істотних умов договору в даному випадку було саме коливання ціни електричної енергії на ринку, а не зміни встановлених споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, оскільки в названому вище пункті договору сторонами було передбачено, що довідки (висновки), видані торгово-промисловою палатою України, регіональною торгово-промисловою палатою, органами державної статистики, ДП Держзовнішформ, біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями можуть бути доказами коливання ціни електричної енергії на ринку.

Натомість п. 5.7 договору передбачав зміну істотних його умов в разі зміни порядку державного регулювання ціни на предмет закупівлі на підставі рішень суб`єктів владних повноважень, а п.п 5.5.7 в разі зміни інших цін, зокрема, споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів), що цілком узгоджується з п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Проте, спірною додатковою угодою №3 від 03 вересня 2021 року сторонами було збільшено ціну за одиницю товару на 22,84%, що прямо суперечить положенням п.2 ч. 5 ст.41 Закону, та є достатньою і самостійною підставою для визнання такого правочину судом недійсним.

Також суд погоджується з доводами прокурора, що на підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписаннями, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

З цінової довідки Харківської торгово-промислової палати від 19 серпня 2021 року вбачається, що згідно з інформацією з офіційного сайту ДП Оператор ринку (https://www.oree.com.ua) індекси ВАSЕ (період базового навантаження (постачання електричної енергії протягом 24-годинного періоду від 00:00 до 24:00)) на Електричну енергію на ринку на добу наперед (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України за 1 декаду серпня (01.08.-10.08) 2021 року відносно лютого (01.02-28.02) 2021 року становить +28, 98%.

Тобто, даний доказ підтверджує лише зміну індексу ВАSЕ (біржового котирування) на +28,98%, а не зростання ринкової ціни на електроенергію.

В матеріалах справи відсутні докази того, що зміна індексу ВАSЕ у відповідному періоді вплинула на ціну електроенергії на ринку на такий самий відсоток.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю або укладення договору. Таким чином, учаснику відкритих торгів надається право відмовитись від підписання договору у випадку неможливості його виконання.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 927/491/19 від 18 червня 2021 року у своїй постанові зазначає, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Також Верховним Судом у вищезазначеній постанові вказано, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити піну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України Про публічні закупівлі, нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

З офіційного веб-порталу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг https://www.nerc.gov.ua/(розділ моніторинг ринку електричної енергії Оперативний моніторинг ринку - Розрахунок ціни РДН) вбачається, що середньозважена ціна на ринку упродовж лютого - липня 2021 року коливалась наступним чином:

- лютий 2021 року середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на добу наперед РДН, становила - 1,632,56 грн/МВ*год;

- березень 2021 року середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на добу наперед РДН, становила - 1,374.25 грн/МВ*год (ціна спала порівняно з попереднім місяцем па 15,8 %);

- квітень 2021 року середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на добу наперед РДН, становила - 1,450.22 грн/МВ*год (ціна піднялась на 5,5 %);

- травень 2021 року середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на добу наперед РДН, становила - 1,018.74 грн/МВ*год (ціна спала па 29,7 %);

- червень 2021 року середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на добу наперед РДН, становила - 1,425.14 грн/МВ*год (ціна піднялась на 39,8 %);

- липень 2021 року середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на добу наперед РДН, становила - 1 ,444.05 грн/МВ*год (ціна піднялась на 1,3 %);

Отже, суд погоджується з доводами прокурора, що після укладення сторонами 18 лютого 2021 року додаткової угоди №2 середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на добу наперед РДН на ринку за період: з лютого 2021 року до серпня 2021 року фактично не підвищувалася.

Зміна індексу ВАSЕ (період базового навантаження (постачання електричної енергії протягом 24-годинного періоду від 00:00 до 24:00)) на Електричну енергію на ринку на добу наперед (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України не підтверджує факту зміни середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку.

У зв`язку із чим підстав для внесення змін до договору не було.

Окрім цього такі дії порушують основні принципи, що передбачені ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі, а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Із вказаного слідує, що відповідач, спонукаючи другого позивача (замовника) до укладення додаткової угоди, мав на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідних для себе умовах всупереч умовам закупівлі.

Таким чином, сторонами, всупереч інтересів держави в порушення норм Закону України Про публічні закупівлі було укладено додаткову угоду, згідно умов якої зменшено обсяги електричної енергії, що планується закупити на 15 882,06 кВт/год (515 830, 82 - 499 948,76 = 15 882,06), та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару на 22,84% (з 2,54 грн. до 3,12 грн.), що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Згідно зі ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 ст. 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З урахуванням вищевикладеного, додаткова угода №3 від 03 вересня 2021 року, що укладена сторонами з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, підлягає визнанню недійсною, як така, що укладена всупереч ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі.

Доводи відповідача, стосовно того, що прокурором обрано неналежний спосіб захисту порушеного права, оскільки враховуючи приписи ст. 215 ЦК України у разі встановлення судом факту порушення сторонами договору ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі оскаржувана додаткова угода є нікчемною в розумінні Закону і у цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається судом відхиляються з урахуванням положень ст.43 названого Закону.

Розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним, а тому суд відхиляє доводи відповідача стосовно того, що в даному випадку відсутній предмет спору.

У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК Купівля-продаж.

Згідно актів приймання-передачі електричної енергії, які долучені до матеріалів позовної заяви, Відділу освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради поставлено 451 309 кВт/год електричної енергії за яку перераховано відповідачу 1 158 326,31 гри.

З них:

- з моменту підписання договору №19-ЕТГ-21/Е від 23 грудня 2020 року до укладення додаткової угоди №2 - 73 924 кВт/год. електричної енергії на суму 177 417,6 гри;

- з моменту укладення додаткової угоди №2 до укладення спірної додаткової угоди № 3 339 083 кВт/год. електричної енергії на суму 861 406, 47 грн.;

- після укладення спірної додаткової угоди №3 і до моменту розірвання договору - 38 302 кВт/год. електричної енергії на суму 119 502, 24 грн.

Оскільки додаткова угода №3 не породжує жодних правових наслідків, то відповідач за поставлену електричну енергію у цей період повинен був отримати грошові кошти в сумі 97 287, 08 грн. (38 302 х 2,54 (ціна визначена за чинною додатковою угодою №2) = 97 287, 08 грн.).

Отже, відповідно до умов договору №19-ЕТГ-21/Е від 23 грудня 2020 року, замовником надмірно сплачено кошти на загальну суму 22 215, 16 грн. (119 502, 24 - 97 287, 08 грн. - 22 215, 16).

Визнання недійсною додаткової угоди за №3, не означає відсутність між сторонами договірних відносин в цілому, адже відносини між ними були врегульовані договором та чинними додатковими угодами, тобто зобов`язання є договірними.

За чинною додатковою угодою №2 до договору відповідач мав поставити 515 830,82 кВт/год., проте, поставив лише 451 309 кВт/год.

Саме тому отримана відповідачем оплата у сумі 22 215, 16 грн. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК.

При цьому судом було враховано відповідний правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19.

Щодо питання представництва прокурором інтересів держави в суді слід зазначити, що стаття 23 Закону України Про прокуратуру визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 звернула увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №587/430/16-ц зазначила, що системне тлумачення абзацу 1 частини 3 статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Судом враховано, що інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналогічні висновки наведені у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 26.07.2018 у справі №926/1111/15, від 19.09.2019 у справі №815/724/15, від 28.01.2021 у справі №380/3398/20, від 05.10.2021 у справі №380/2266/21, від 02.12.2021 у справі №320/10736/20.

Верховний Суд у постанові від 04 листопада 2022 року у справі №420/18905/21 зазначав, що громада володіє деякими ознаками суб`єкта публічно-правових відносин, яка може мати власні (публічні) інтереси, що є відмінними від інтересів конкретної (приватної) особи. При цьому Конституцією України (статті 13, 23, 41, 43, 89 та 95) передбачено, що суспільні (публічні) інтереси підлягають самостійному захисту, а також обов`язковому врахуванню при прийнятті найважливіших рішень на рівні держави або відповідної територіальної громади. Хоча у Конституції України не йдеться про захист прокурором інтересів суспільства, але інтерес держави є насамперед інтересом більшості членів суспільства, якому вона служить. Отже, інтерес держави охоплює суспільні (публічні) інтереси. Тому прокурор може захищати і суспільні інтереси, зокрема, громад з тих самих підстав, що й інтереси держави.

Щодо повноважень у органу місцевого самоврядування, обласних та районних державних адміністрацій, їх структурних підрозділів для звернення до суду з позовними заявами у сфері публічних закупівель, де вони не є стороною договору, судом враховано висновки, наведені у постановах Верховного Суду від 27.03.2019 у справі №905/1250/18, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, від 29.01.2019 у справі №913/176/18, від 28.03.2019 у справі №913/205/18, від 24.07.2018 у справі №905/794/17.

Органи місцевого самоврядування, основною функцією яких є публічне управління, як правило, безпосередньо не вступають у господарські відносини з метою реалізації певних повноважень у відповідних сферах, а делегують владні повноваження з розпорядження і використання бюджетних коштів, уповноважуючи їх на цільове та ефективне використання коштів.

Будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України (ч.1 ст.23 БК).

Бюджетне призначення - повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування (п.8 ч.1 ст.2 БК).

Бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження (п.6 ч.1 ст.2 БК).

Верховний Суд у постанові від 23 вересня 2021 року у справі №907/576/19 зазначив, що замовниками, у розумінні Закону Про публічні закупівлі, є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси.

Наслідком порушення вимог Закону Про публічні закупівлі є нераціональне використання бюджетних коштів, що в свою чергу свідчить про наявність саме публічного (державного) інтересу, а не приватного інтересу суб`єкта закупівлі.

Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (п.7 ч.1 ст.4 КАС).

Відповідно до інформації Відділу освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради за №212-3/22 від 18 травня 2022 року оплата за спожиту електричну енергію згідно договору №190-ЕТГ-21/Е від 23 грудня 2020 року здійснювалася за кошти місцевого бюджету, тобто Волочиської міської ради.

Згідно п.1.1 положення про Відділ освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради, (надалі Відділ) є виконавчим органом Волочиської міської ради, утворюється Волочиською міською радою, підзвітний і підпорядкований виконавчому комітету міської ради, міському голові, заступнику міського голови та керуючому справами виконкому відповідно до розподілу обов`язків, а з питань здійснення делегованих повноважень підконтрольний відповідним органам виконавчої влади.

Розділом 6 положення Фінансування діяльності Відділу, а саме п.6.1. передбачено, що Відділ фінансується за рахунок коштів бюджету Волочиської міської об`єднаної територіальної громади, які виділені на його утримання.

Для виконання завдань та функцій, Відділ освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради здійснює реалізацію державної політики, та політики Волочиської міської ради Волочиської об`єднаної територіальної громади в сфері освіти, фізичної культури, молоді та спорту.

Саме другим позивачем було проведено публічні торги для закупівлі електричної енергії та укладено спірний правочин.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що згідно листів Відділу освіти молоді та спорту Волочиської міської ради №736-3/21 від 14 вересня 2021 року (а.с. 138-140 т. 1) та №194-3/22 від 09 травня 2022 року (а.с. 142-147, т. 1) останній вважає, що сторонами при укладенні додаткової угоди №3 не було порушено вимог ч.5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

23 травня 2022 року на адресу Волочиської міської ради за №51-1712 вих-22 (а.с. 148-151, т. 1), та 02 серпня 2022 року на адресу Відділу освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради за №51-2735 вих-22 (а.с. 153-156, т. 1) прокурором було направлено повідомлення про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді, із пропозицією вжити заходів представницького характеру самостійно.

Відповідно до листа Волочиської міської ради за №819 від 31 травня 2022 року (а.с. 152, т. 1) остання у зв`язку із об`єктивними труднощами використання бюджетних коштів на період дії військового стану, не має можливості вжити заходи представницького характеру, та не заперечує щоб це здійснила прокуратура.

23 травня 2022 року окружною прокуратурою за №51-1713 вих-22 (а.с. 157-160, т. 1) направлено Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомлення про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді, із пропозицією вжити заходи представницького характеру самостійно.

Відповідно до листа Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №132213-17/1395-2022 від 31 травня 2022 року (а.с.161-163, т. 1) служба повідомила, що підстав для вжиття заходів представницького характеру відсутні, а у відповідній категорії справ про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю, стягнення надмірно сплачених коштів, вони прийматимуть участь в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Отже, незважаючи на виявлені прокуратурою порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, які призвели до безпідставного витрачання бюджетних коштів, Волочиська міська рада та її виконавчий орган, що уклав спірний правочин - Відділ освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради з відповідним позовом до суду не зверталися.

Таким чином, враховуючи нездійснення Волочиською міською радою та Відділом освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради в розумні строки заходів для звернення до суду з позовом стосовно захисту інтересів громади, а також враховуючи повноваження прокурора самостійно визначати, у чому полягає порушення інтересів держави і визначати орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, суд дійшов висновку, що прокурор в даному випадку належним чином обґрунтував та довів підстави для представництва інтересів держави в суді, а тому підстав для залишення позову без розгляду не вбачається.

Судові витрати підлягають розподілу між сторонами відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

На підставі викладеного, та керуючись ст. ст. 129, 237, 238, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 03 вересня 2021 року до договору за №19-ЕТГ-21/Е від 23 грудня 2020 року, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд та Відділом освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд, вул. Байди Вишневецького, 37, м. Черкаси, ідентифікаційний код 43729979 на користь Відділу освіти, молоді та спорту Волочиської міської ради, вул. Слави, 10, м. Волочиськ, Хмельницької області, ідентифікаційний код 40208983 22 215 грн. 16 коп. коштів.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю Енерджигазтрейд, вул. Байди Вишневецького, 37, м. Черкаси, ідентифікаційний код 43729979 на користь Хмельницької обласної прокуратури, провулок Військоматський, 3, м. Хмельницький, ідентифікаційний код 02911102 (Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р UA0002814) 4 962 грн. 00 коп. судового збору.

Видати відповідні накази після набрання рішення суду законної сили.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строк визначені ст. 241 ГПК України.

Рішення суду може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені розділом ІV ГПК України.

Повне рішення складено 06 квітня 2023 року.

Суддя А.В.Васянович