ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" квітня 2023 р. Справа №914/2287/21

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Скрипчук О.С.

суддів Марка Р.І.

Матущака О.І.

секретар судового засідання Лагутін В.Б.

розглянув апеляційну скаргу Іноземного підприємства «Західна індустріальна компанія»

на рішення Господарського суду Львівської області від 21.01.2022 (повний текст рішення складено 31.01.2022, суддя Синчук М.М.)

у справі № 914/2287/21

за позовом Іноземного підприємства «Західна індустріальна компанія», м. Винники

до відповідача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», м. Львів

про визнання недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 27 листопада 2020 р. щодо задоволення акту про порушення №002438 від 22.10.2019

за зустрічним позовом Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз, м. Львів,

до відповідача за зустрічним позовом Іноземного підприємства Західна індустріальна компанія, м. Винники

про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у сумі 13 666 100, 45 грн,

за участю представників:

від позивача за первісним позов Коцій Т.Б., Ломага Ю.Т.,

від відповідача за первісним позовом Свідунович Р.І..,

ВСТАНОВИВ:

Іноземне підприємство «Західна індустріальна компанія» звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (далі - АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз») про визнання недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) від 27.11.2020 щодо задоволення акту про порушення від 22.10.2019 №002438.

В обґрунтування позовних вимог Іноземне підприємство «Західна індустріальна компанія» покликається на те, що в ході проведення повірки лічильника, працівниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» 22.10.2019 було зафіксовано позаштатний режим роботи такого, про що працівниками відповідача за первісним позовом було складено акт №002438 про порушення позивачем як споживачем вимог Кодексу газорозподільних систем, та вирішено направити лічильник на експертизу. Надалі, 29.10.2019, двічі було проведено повірку лічильника. Після проведення Львівським НДІСЕ експертного трасологічного дослідження лічильника газу №5943 від 17.06.2020, на засіданні Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу Кодексу ГРС, яке відбулося 27.11.2020, прийнято рішення про задоволення акта про порушення №002438 та нарахування ІП «Західна індустріальна компанія» необлікованого об`єму природного газу на суму 13666100,45грн. На переконання ІП «Західна індустріальна компанія», АТ «Львівгаз» допущено ряд помилок, які в своїй сукупності є підставою для визнання недійсним рішення Центральної комісії АТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу Кодексу ГРС від 27.11.2020.

В свою чергу Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» подало зустрічну позовну заяву до Іноземного підприємства «Західна індустріальна компанія» про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яку ухвалою Господарського суду Львівської області від 16.09.2021 прийнято до розгляду та об`єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом у справі №914/2287/21.

Звертаючись із зустрічним позовом АТ «Львівгаз», в обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновком експертів за результатами проведення експертного трасологічного дослідження лічильника газу №5943 від 17.06.2020 р. встановлено, що комплекс пошкоджень на частинах і деталях відлікового пристрою наданого на дослідження лічильника газу Темп 0-160, зав. №181114, свідчить про те, що на елементи відлікового пристрою мало місце стороннє втручання, внаслідок якого відбулось блокування обертання шестерень, що призвело до пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари і до розриву кінематичної схеми передачі обертового моменту від роторів лічильника до цифрових дисків лічильного механізму. Таке пошкодження відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу Темп 0-160, зав. №181114 могло спричинити необліковане споживання природного газу. Враховуючи те, що ЗВТ/лічильника ІП «Західна індустріальна компанія» було об`єктом дослідження в ході незалежної експертизи за результатами якої встановлено несанкціоноване втручання в його роботу, існують достатні підстави вважати, що відповідач за зустрічним позовом допустив несанкціонований відбір природного газу на суму 13666100,45 грн.

Рішенням господарського суду Львівської області від 21.01.2022 у задоволенні вимог первісного позову підприємства про визнання недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 27.11.2020 щодо задоволення акта про порушення від 22.10.2019 №002438 - відмовлено; зустрічний позов задоволено; стягнуто з підприємства на користь АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у розмірі 13 666 100, 45 грн та судовий збір у розмірі 204 991,51 грн.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції виходив з обставин дотримання АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» порядку дій, встановленого Кодексом ГРС та договором розподілу природного газу з приводу порушення споживачем умов та вимог спеціального законодавства в сфері газопостачання щодо втручання в роботу комерційного засобу вимірювальної техніки, та, як наслідок, несанкціонованого споживання природного газу.

При цьому суд визнав непереконливими доводи підприємства, якими б спростовувались факти втручання в роботу облікового пристрою споживання газу.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022, апеляційну скаргу підприємства задоволено; рішення господарського суду Львівської області від 21.01.2022 у справі №914/2287/21 скасовано; позов підприємства про визнання недійсним рішення задоволено; визнано недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 27.11.2020 щодо задоволення акту про порушення від 22.10.2019 №002438; у задоволенні зустрічного позову АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» - відмовлено; судові витрати покладено на відповідача за первісним позовом; стягнуто з АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на користь підприємства 2 270,00 грн судового збору за розгляд справи господарським судом першої інстанції та 307 487,28 грн судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

Приймаючи рішення про задоволення первісних позовних вимог апеляційний господарський суд виходив з того, що наявними у матеріалах справи висновками, проведених у даному спорі судових експертиз та наявними у матеріалах справи доказами у їх сукупності, підтверджуються обставини щодо недоведення Оператором ГРМ факту несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ/лічильника газу, зокрема, втручання в конструкцію лічильника. Також не доведено, що саме таке втручання спричинило необліковане споживання природного газу. Вказане в сукупності свідчить про відсутність доказів, які б підтвердили факт втручання споживача в роботу ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства). З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення первісних позовних вимог та про відсутність правових підстав для задоволення зустрічного позову АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 13 666 100,45 грн.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 12.01.2023 у справі № 914/2287/21 касаційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівга`з задоволено частково, постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.11.2022 у справі № 914/2287/21 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції вказав, що:

- cуд апеляційної інстанції не надав оцінку тому, що сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

- апеляційний господарський суд у порушення вимог процесуального законодавства прийняв нові докази (висновки експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 12.09.2022 за №17822/17823/22-31 та №20870/20871/22-31), які датовані після ухвалення судом першої інстанції рішення у справі, та які, відповідно, не були предметом розгляду місцевим господарським судом.

Іноземне підприємство «Західна індустріальна компанія» 04.04.2023 подало до Західного апеляційного господарського суду клопотання (01-05/1023/23) про призначення повторної судової експертизи.

Розглянувши клопотання про призначення повторної судової експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 99 ГПК України у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

За приписами ч. 1 ст. 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Зі змісту рішення господарського суду Львівської області від 21.01.2022 у справі №914/2287/21 встановлено, що місцевий господарський суд відмовив в задоволенні клопотання позивача про проведення додаткової експертизи та вказав, що питання, на які надано відповідь у судовому засіданні судовим експертом є за змістом ідентичним питанню, для вирішення якого представники позивача за первісним позовом просять суд призначити експертизу.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивач мав достатньо часу для реалізації своїх процесуальних прав при розгляді справи в суді першої інстанції та не обгрунтував чому повторно звертається з відповідним клопотанням до суду апеляційної інстанції.

Прийшовши до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання позивача про призначення повторної судової експертизи, поданого місцевому господарському суду, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення аналогічного клопотання позивача, адресованого апеляційному господарському суду.

У судове засідання 04.04.2023 представник позивача за первісним позовом з`явився, первісні позовні вимоги підтримав, проти задоволення зустрічних позовних заперечив.

У судове засідання 04.04.2023 представник відповідача за первісним позовом з`явився, проти задоволення первісних вимог заперечив, зустрічні позовні вимоги підтримав.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи суд встановив наступне.

04.02.2019 Іноземному підприємству «Західна індустріальна компанія» було встановлено лічильник ТЕМП G-160, 2018 р.в., №181114, який було опломбовано, а також підтверджено його придатність до експлуатації, про що складено відповідні акти.

Виявивши некоректну роботу комерційного вузла обліку газу (Лічильника ТЕМП G-160 № 181114), ІП «Західна індустріальна компанія» повідомила про це АТ «Львівгаз» листом №091019 від 21.10.2019.

Наступного дня, 22.10.2019 року представники АТ «Львівгаз», прибувши на об`єкт споживача та оглянувши ВОГ, встановили факт позаштатного режиму роботи лічильника, про що було складено акт технічної перевірки комерційного ВОГ № 1134 від 22.10.2019 року, за підсумками якого було складено акт про порушення № 002438 від 22.10.2019 з відміткою про порушення: виявлено позаштатний режим роботи лічильника з покликанням на п.3 гл.2 р. ХІ Кодексу ГРС.

Зі змісту акту про порушення від 22.10.2019 № 002438 вбачається, що при проведенні представниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» перевірки дотримання ІП «Західна індустріальна компанія» правил споживання природного газу зі сторони споживача був присутній головний енергетик Хомин Юрій Миронович, який підписав акт про порушення від 22.10.2019 №002438 без жодних зауважень.

Відповідно до протоколу від 22.10.2019, упакований та опломбований лічильник газу «Темп» (заводський №181114), направлено на експертизу до сервісного центру АТ «Львівгаз».

29.10.2019 відповідно до акту експертизи лічильника газу № 986 та протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, у присутності головного енергетика ІП «Західна індустріальна компанія» Хомина Юрія Мироновича здійснено позачергову перевірку лічильника. За результатами якої встановлено, що лічильник газу непридатний, що підтверджується довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, виданою ДП "Львівстандартметрологія" №35/08879 від 29.10.2019 р., а підставою для визнання ЗВТ непридатним зазначено, що похибка перевищує допустиме значення; обліковий механізм не працює.

В ході позачергової повірки було виявлено висипання порошкоподібної речовини темного кольору між корпусом лічильника і головкою облікового механізму, лічильник газу було направлено до АТ "Львівгаз" для подальшої експертизи.

Під час продовження проведення експертизи, за ініціативою АТ "Львівгаз", опломбований після проведення позачергової повірки лічильник направлено у Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз МЮ України для проведення незалежної експертизи за участю представника заводу виробника, власника лічильника та представника АТ "Львівгаз".

Листом від 05.12.2019 було повідомлено директора іноземного підприємства «Західна індустріальна компанія» про направлення лічильника газу ТЕМП G- 160 (заводський №181114) на експертизу у Львівський НДІСЕ.

Іноземне підприємством «Західна індустріальна компанія» неодноразово зверталось з листами від 22.11.2019 №11 та від 14.09.2020 № 14109 з проханням надати інформацію про проведення експертизи лічильника газу ТЕМП G-160 (заводський №181114).

Листом за №79008-Лв-8378-1020 від 20.10.2020 АТ «Львівгаз» повідомило Іноземне підприємство «Західна індустріальна компанія», що питання передано на розгляд Центральній комісії АТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем. При розгляді акта про порушення Товариство буде ознайомлено з висновком експертизи.

Висновком експертизи № 5943 від 17.06.2020 встановлено, наступне:

лічильний механізм лічильника газу Темп С-160, зав. №181114 при обертанні роторів лічильника не проводить облік спожитого природного газу внаслідок наявності в конструкції відлікового пристрою пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари у вигляді деформації зубів, стоншення їх країв, наявності задирок металу, які вказують на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу ротора до цифрових дисків лічильного механізму. Внаслідок такого пошкодження вказана шестерня не входить в зачеплення з черв`яком і не передає обертальний момент до цифрових дисків найменшого розряду лічильного механізму. Таке блокування можливо здійснити введенням достатньо твердого предмету- перешкоди в зону зчеплення зубів останньої пари шестерень, де обертове зусилля є мінімальним. Поверхні нижньої частини відлікового пристрою та його кришки (по розташуванню лічильника під час експлуатації) містять рясні нашарування речовини чорного кольору та дрібних ошурок металу жовтого кольору, які утворені внаслідок пошкодження зубів шестерні черв`ячної пари відлікового пристрою лічильника газу Темп G-160. зав. №181114. Сама кришка відлікового пристрою містить перекіс відносно площини поверхні передньої кришки лічильника та незначну вм`ятину поверхні з відшаруваннями та відлущеннями лакофарбового покриття на даній ділянці кришки. Чотири гвинти кріплення кришки відлікового пристрою до його основи містять пошкодження шліців у вигляді зминання їх країв, шо характерно для прикладення деформуючих зусиль як під час закручування гвинтів, так і під час їх викручування. Ділянки кріплення кришки відлікового пристрою до його основи містять ознаки невідповідного кріплення його правої частини на ділянці розташування гвинта з головкою та неодноразового затискання інших гвинтів. Послаблення кріплень кришки відлікового пристрою до його основи дозволяє змінити її просторове положення відносно основи відлікового пристрою без порушення цілісності наявних пломб Державної повірки і підприємства-постачальника та відкриває технічну можливість вплинути на кінематичну схему відлікового пристрою лічильника шляхом введення через зазор між кришкою основою відлікового пристрою предмету відповідної форми і розмірів та блокування обертового руху шестерень. Комплекс пошкоджень на частинах і деталях відлікового пристрою наданого на дослідження лічильника газу Темп С-160 зав. №181114 свідчить про те, шо на елементи відлікового пристрою мало місце стороннє втручання, внаслідок якого відбулось блокування обертання шестерень, що призвело до пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари і до розриву кінематичної схеми передачі обертового моменту від роторів лічильника до цифрових дисків лічильного механізму. Таке пошкодження відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу Темп G-160 зав. №181114 могло спричинити не обліковане споживання природного газу.

Водночас, даним експертним висновком також встановлено, що пломба постачальної організації після встановлення на даний лічильник газу не знімалась та повторно не навішувалась; цілісність контрольної пломби у вигляді стрічки-наклейки червоного кольору, розташованої на боковій поверхні передньої кришки та кришки відлікового пристрою не порушена; цілісність пломбувального матеріалу та полімерних пломб не порушені; корпуси та ротор і якір пломб будь-яких пошкоджень їх складових елементів не містять. Відтак, експерт дійшов висновку про те, що пломби постачальної організації після встановлення на лічильник газу ТЕМП G-160 зав. №181114 не знімались та повторно не навішувались.

Відповідач за первісним позовом листом-запрошенням від 16.11.2020 №1 повідомив позивача за первісним позовом про дату та час розгляду комісією акта про порушення №002438 від 22.10.2019.

27.11.2020 за участі представників ІП «Західна індустріальна компанія» відбулося засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, на якому прийнято рішення (оформлене Протоколом №129/11 від 27.11.2020) про задоволення акту про порушення №002438 від 22.10.2019 та донарахування споживачеві об`єму природного газу за період з 04.02.2019 по 22.10.2019 в кількості 1751,000 тис. м3 на суму 13666100, 45 грн.

Для оплати донарахованого природного газу відповідач за первісним позовом надіслав позивачу за первісним позовом рахунок на оплату від 27.05.2021 за №61082894. На підтвердження факту скерування додано згрупований список поштових відправлень.

20.07.2021 року представниками Іноземного підприємства «Західна індустріальна компанія» було надіслано лист відповідачу за первісним позовом з проханням надіслати оригінал рахунка на адресу підприємства, оскільки 20.07.2021 року на електронну адресу ІП «Західна індустріальна компанія» було направлено копії рахунка листа № 79003 - СЛ - 9837 - 0621 від 29.06.2021 на оплату за необлікований (донарахований) об`єм природного газу на суму 13666100, 45 грн.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Правовідносини, що виникають між оператором газорозподільних систем та суб`єктами ринку природного газу регулюються Законом України «Про ринок природного газу» (далі - Закон №329-VIII), Кодексом ГРС, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначені положеннями Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до положень пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

В апеляційній скарзі позивач за первісним позовом вказує на те, що 16.10.2019 на територію Іноземного підприємства «Західна Індустріальна Компанія» прибула комісія Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» у складі метролога Гузія А. М., метролога Грицевича Б. В. та провідного фахівця ВЕБ Арішина А.О. Під час свого перебування дана комісія провела зняття коректора на ремонт, демонтувала відвід до лічильника методом відрізки і зварювання отвору. Під час цих робіт працівники не знімали лічильник, який знаходився в безпосередній близькості, що могло спричинити потрапляння металевої стружки у систему та пошкодити Лічильник.

Однак, колегія суддів не бере такі твердження позивача до уваги, оскільки згідно з положеннями пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власником забезпечується належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), отже саме позивач мав забезпечити умови для належного функціонування комерційного ВОГ.

Згідно із пунктом 2, 5, 6 глави 6 розділу Х Кодексу контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.

У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; ) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Відповідно до п. 9 глави 6 розділу Х Кодексу, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акту про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акту про порушення свої зауваження та заперечення (п. 1,2 глави 5 розділу ХI Кодексу).

Листом №091019 від 21.10.2019 року Іноземним підприємством «Західна індустріальна компанія» повідомлено АТ «Львівгаз» про виявлену некоректну роботу комерційного вузла обліку газу (Лічильника ТЕМП G-160 № 181114).

22.10.2019 року представники АТ «Львівгаз», оглянувши ВОГ, встановили факт позаштатного режиму роботи Лічильника, про що було складено Акт технічної перевірки комерційного ВОГ № 1134 від 22.10.2019 року. За підсумками було складено Акт про порушення № 002438 від 22.10.2019 з відміткою про порушення: виявлено позаштатний режим роботи лічильника.

При проведенні представниками Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» перевірки дотримання Іноземним підприємством «Західна індустріальна компанія» правил споживання природного газу зі сторони споживача був присутнім: головний енергетик Хомин Юрія Мироновича . Зазначена особа підписала акт про порушення від 22.10.2019 №002438. Будь-які зауваження зі сторони представників споживача до акту відсутні, що підтверджується відсутністю їхніх записів у рядку «Зауваження споживача (його представника) до цього акту про порушення».

30.10.2019 актом №987 комісією Оператора ГРМ у присутності представника споживача - головного енергетика Хомина Юрія Миронович прийнято рішення про направлення зазначеного лічильника на додаткову експертизу на предмет несанкціонованого втручання у НДІ судових ексертиз, ініціатором проведення додаткової експертизи є оператор ГРМ.

Порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб врегульовано главою 10 розділу Х Кодексу ГРС (в редакції, що діяла на час проведення перевірки).

Пунктом 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Згідно з пунктом 4 цією глави експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

За рішенням комісії може здійснюватися додаткова експертиза пломби чи ЗВТ в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством (пункт 8 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС).

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи (пункт 9 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС).

Відповідно до висновків комісії, зазначених в акті експертизи, проводяться відповідні подальші заходи, передбачені цим Кодексом (пункт 10 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС).

Відповідно до протоколу від 22.10.2019, складеного за присутності представника споживача, упакований та опломбований лічильник газу "Темп" (заводський №181114), направлено на експертизу до сервісного центру АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз".

У подальшому відповідно до акту експертизи лічильника газу від 29.10.2019 №986 та Протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, складеного у присутності головного енергетика іноземного підприємства Хомина Юрія Мироновича здійснено позачергову перевірку Лічильника.

За результатами позачергової повірки встановлено, що лічильник газу непридатний, вказане підтверджується Довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, виданою ДП "Львівстандартметрологія" від 29.10.2019 №35/08879. Підстави для визнання ЗВТ непридатним: "похибка перевищує допустиме значення. Обліковий механізм не працює". Між корпусом лічильника і головкою облікового механізму було виявлено висипання порошкоподібної речовини темного кольору, а тому лічильник газу направлено на АТ "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" для подальшої експертизи.

На виконання приписів глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, 29.10.2019 під час продовження проведення експертизи, за ініціативою АТ "Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», опломбований після проведення позачергової повірки лічильник направлено у Львівський НДІСЕ для проведення незалежної експертизи за участю представника заводу виробника, власника лічильника та представника Оператора ГРМ.

Висновком експерта від 17.06.2020 №5943 встановлено, що: Лічильний механізм лічильника газу Темп G-160, заводський №181114 при обертанні роторів лічильника не проводить облік спожитого природного газу внаслідок наявності в конструкції відлікового пристрою пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари у вигляді деформації зубів, стоншення їх країв, наявності задирок металу, які вказують на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу ротора до цифрових дисків лічильного механізму. Внаслідок такого пошкодження вказана шестерня не входить в зачеплення з черв`яком і не передає обертальний момент до цифрових дисків найменшого розряду лічильного механізму. Таке блокування можливо здійснити введенням достатньо твердого предмету - перешкоди в зону зчеплення зубів останньої пари шестерень, де обертове зусилля є мінімальним.

З зазначеного вбачається, що експертизою підтверджено стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу ротора до цифрових дисків лічильного механізму.

Також експертизою встановлено, що поверхні нижньої частини відлікового пристрою та його кришки (по розташуванню лічильника під час експлуатації) містять рясні нашарування речовини чорного кольору та дрібних ошурок металу жовтого кольору, які утворені внаслідок пошкодження зубів шестерні черв`ячної пари відлікового пристрою лічильника газу Темп G-160 заводський №181114. Сама кришка відлікового пристрою містить перекіс відносно площини поверхні передньої кришки лічильника та незначну вм`ятину поверхні з відшаруваннями та відлущеннями лакофарбового покриття на даній ділянці кришки. Чотири гвинти кріплення кришки відлікового пристрою до його основи містять пошкодження шліців у вигляді зминання їх країв, що характерно для прикладення деформуючих зусиль як під час закручування гвинтів, так і під час їх викручування. Ділянки кріплення кришки відлікового пристрою до його основи містять ознаки невідповідного кріплення його правої частини на ділянці розташування гвинта з головкою та неодноразового затискання інших гвинтів. Послаблення кріплень кришки відлікового пристрою до його основи дозволяє змінити її просторове положення відносно основи відлікового пристрою без порушення цілісності наявних пломб Державної повірки і підприємства-постачальника та відкриває технічну можливість вплинути на кінематичну схему відлікового пристрою лічильника шляхом введення через зазор між кришкою основою відлікового пристрою предмету відповідної форми і розмірів та блокування обертового руху шестерень. Комплекс пошкоджень на частинах і деталях відлікового пристрою наданого на дослідження лічильника газу Темп С-160 заводський №181114 свідчить про те, що на елементи відлікового пристрою мало місце стороннє втручання, внаслідок якого відбулось блокування обертання шестерень, що призвело до пошкоджень зубів шестерні черв`ячної пари і до розриву кінематичної схеми передачі обертового моменту від роторів лічильника до цифрових дисків лічильного механізму. Таке пошкодження відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу Темп G-160 заводський №181114 могло спричинити не обліковане споживання природного газу.

Зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу (Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом в постановах від 18.11.2021 у справі №903/160/21, від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від 18.05.2021 у справі №902/417/20, від 11.08.2021 у справі №927/89/18, від 15.06.2022 у справі №909/595/18).

У поданій апеляційній скарзі позивач за первісним позовом вказує про те, що на лічильнику відсутні пошкодження пломб на поверхні корпуса в місцях кріплень, отже за таких обставин не могло бути втручання в роботу лічильника, що також підтверджується листом заводу виробника даного лічильника.

Однак, сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Аналогічна позиція викладена в постанові ВС КЦС від 10.11.2021 у справі № 725/2119/17, у постановах ВС КГС в справі № 902/470/20 від 18.05.2021 та в справі № 903/160/21 від 18.11.2021.

Колегія суддів вказує, що виявлені порушення мають своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу, а отже, існує протиправне втручання в роботу лічильника газу з боку споживача (власника), наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

Відповідно до частин першої, третьої пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

27.11.2020 за участі представників Іноземного підприємства «Західна індустріальна компанія» відбулося засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, на якому прийнято рішення (оформлене Протоколом №129/11 від 27.11.2020) про задоволення Акту про порушення №002438 від 22.10.2019 та донарахування споживачеві об`єму природного газу за період з 04.02.2019 по 22.10.2019 в кількості 1751,000 тис. м3 на суму 13 666 100, 45 грн.

Відповідно до абз.1 п.12 гл.5 розділу ХІ Кодексу ГРС, вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Після задоволення акта про порушення АТ «Львівгаз» направило супровідним листом рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого об`єму) необлікованого об`єму природного газу Іноземному підприємству «Західна індустріальна компанія».

Враховуючи вищевикладене, прийняте рішення (оформлене Протоколом №129/11 від 27.11.2020) про задоволення Акту про порушення №002438 від 22.10.2019 та донарахування споживачеві об`єму природного газу за період з 04.02.2019 по 22.10.2019 в кількості 1751,000 тис. м3 на суму 13 666 100, 45 грн є правомірним, та не може бути визнано судом недійсним.

Разом з тим, колегія суддів враховує зауваження суду касаційної інстанції про те, що «апеляційний господарський суд у порушення вимог процесуального законодавства прийняв нові докази (висновки експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 12.09.2022 за №17822/17823/22-31 та №20870/20871/22-31), які датовані після ухвалення судом першої інстанції рішення у справі, та які, відповідно, не були предметом розгляду місцевим господарським судом», й зазначає таке.

Положення пункту 8 частини третьої статті 162 та частини другої статті 164 ГПК України передбачають подання доказів до суду першої інстанції разом з позовною заявою. При цьому частина третя статті 269 ГПК України передбачає можливість прийняття доказів судом апеляційної інстанції у виключних випадках.

У разі, якщо учасник справи подає до суду (в тому числі суду апеляційної інстанції) докази з порушенням встановлених ГПК України строків, такий учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (частина четверта статті 80 ГПК України).

Згідно з частиною восьмою статті 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідач не обґрунтував причини пропуску строку на подання вказаних судових експертиз від 12.09.2022 за №17822/17823/22-31 та №20870/20871/22-31 у встановленому законом порядку, а тому такі докази апеляційним господарським судом не приймаються до уваги.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 ГПК України).

Доводи апелянта не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги, ці доводи не спростовують фактів, покладених в основу оскаржуваного рішення місцевого господарського суду.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Західного апеляційного суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 21.01.2022 року відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу Іноземного підприємства «Західна індустріальна компанія» б/н залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 21.01.2022 року у справі №914/2287/21 залишити без змін.

3. Судовий збір сплачений за апеляційну скаргу покласти на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 13.04.2023.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий - суддя О.С. Скрипчук

Суддя Р.І. Марко

Суддя О.І.Матущак