ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/591/23

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ярош А.І.,

Суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників:

від прокуратури: участі не брали

від Одеської міської ради: участі не брали

від Управління капітального будівництва Одеської міської ради: участі не брали

від Товариства з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой: участі не брали

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі

апеляційну скаргу Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси

на ухвалу Господарського суду Одеської області №916/591/23 від 16.02.2023 про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову, суддя в Інстанції Бездоля Д.О., повний текст якої складено 16.02.2023 в м. Одесі

за позовом: Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси

в інтересах держави в особі: Одеської міської ради та Державної аудиторської служби України

до відповідачів:

1.Управління капітального будівництва Одеської міської ради;

2.Товариства з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой

про визнання тендерної документації незаконною, визнання незаконними рішення та договору

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2023 року заступник керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Державної аудиторської служби України до Управління капітального будівництва Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой, в якій просить суд:

- визнати тендерну документацію на закупівлю робіт: Капітальний ремонт будівлі літери И, яка є частиною комунальної установи Міська клінічна інфекційна лікарня, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7, затверджену рішенням уповноваженої особи Висоцьким Ю.А., оформленим протоколом №12Т/-2 від 11.02.2022, незаконною;

- визнати рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради, оформлене повідомленням про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі UА-2022-02-04-009139-b Товариством з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой незаконним;

- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 12.05.2022 №15-22П на загальну суму 92549945,82 грн, укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой.

В обґрунтування пред`явлених вимог позивач посилався на те, що спірна тендерна документація містить вимоги, які є дискримінаційними та такими, що нівелюють встановлені законом принципи здійснення публічних закупівель. Також прокурор зазначив, що Товариство з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой у спірних правовідносинах не відповідав кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція не відповідала тендерній документації, а тому мала бути відхилена Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, натомість останній прийняв спірне рішення та уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой спірний договір. Як повідомив прокурор, зазначені у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди інтересам Одеської міської ради у виді незаконних витрат коштів, що унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету, а Державна аудиторська служба України від імені держави здійснює функції контролю у сфері публічних закупівель, проте дій щодо захисту інтересів держави позивачами не вчинено.

Одночасно в порядку статті 137 ГПК України прокурор подав до суду заяву про забезпечення позову, в якій просив вжити заходів щодо забезпечення позову шляхом:

- заборони Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 12.03.2022 №15-22П з проведення робіт «Капітальний ремонт будівлі літери «И», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7»;

- заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» проводити будь-які роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 12.03.2022 № 15-22П з проведення робіт «Капітальний ремонт будівлі літери «И», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7».

Обґрунтовуючи необхідність вжиття судом вищевказаних заходів забезпечення позову прокурор посилається на те, що обставина виконання відповідачами умов спірного договору істотно ускладнить та/або унеможливить ефективний захист інтересів держави в особі позивачів, за захистом яких прокурор звернувся з позовом до суду, у разі задоволення позову. Як наголошує прокурор, у разі заборони Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради проводити фінансові операції по спірному договору та заборони Товариству з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой проводити роботи за цим договором до ухвалення рішення суду, вказане сприятиме ефективному захисту інтересів територіальної громади міста Одеси і не призведе до неефективного та безпідставного використання бюджетних коштів. Також прокурор вважає, що вжиття судом вищевказаних заходів забезпечення позову є співмірним та адекватним до предмету позову та не вплине на господарську діяльність відповідачів. В цей же час прокурор повідомляє, що Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради на виконання умов спірного договору, станом на даний час, вже перераховані кошти у розмірі 19887553,28 грн., а Товариством з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой частково виконані роботи.

Ухвалою Господарського суду Одеської області №916/591/23 від 16.02.2023 у задоволенні заяви заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси про забезпечення позову у справі №916/591/23 відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову місцевий господарський суд виходив із того, що позов фактично був поданий з метою захисту інтересів територіальної громади м. Одеси в частині недопущення непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів. Натомість, підписані між відповідачами акти, а також надана казначейством інформація свідчать про те, що станом на цей час спірний договір вже виконується відповідачами та у серпні-вересні 2022 року останні підписали акти про здачу-прийняття частини робіт, а Управління капітального будівництва Одеської міської ради перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой в оплату цих робіт частину коштів ціни договору. При цьому на підтвердження стадії виконання Товариством з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой спірного договору прокурором подано суду протокол слідчого, датований 28.11.2022, тобто більше 2,5 місяців тому.

Також судом першої інстанції зроблено висновок, що у заяві про забезпечення позову прокурором також не обґрунтовано принципи співмірності та адекватності заходів забезпечення позову із заявленими позовними вимогами, а саме не наведено пояснень з поданням підтверджуючих доказів які будуть майнові наслідки для відповідачів та територіальної громади м. Одеси у разі вжиття судом заходів забезпечення позову на цій стадії виконання робіт та який вплив на будівлю, яка є об`єктом робіт, та на вже виконані Товариством з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой роботи буде мати така заборона виконання робіт та їх оплати на стадії їх виконання після 9 місяців з дати укладення договору (12.05.2022) і чи співмірні ці наслідки з наслідками невжиття судом заходів забезпечення позову.

Окремо, суд зауважив, що з урахуванням вищевикладених обставин виконання сторонами договору прокурором не обґрунтовано обставину чи не призведуть такі заходи забезпечення позову до втручання судом у господарську діяльність відповідачів.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою, 24.02.2023 від заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга, в якій останній просить зазначену ухвалу Господарського суду Одеської області від 16.02.2023 скасувати та постановити нову про задоволення заяви про забезпечення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Зокрема, прокурор посилається на те, що необхідність застосування заходів забезпечення, зазначених у заяві прокуратури, спрямовані, у першу чергу, на ефективний захист інтересів позивачів, а отже інтересів держави, пов?язаних з подальшим припиненням неефективного та нераціонального використання коштів Державного бюджету України, та, як наслідок, подальшого виконання рішення у справі, адже незастосування відповідних заходів забезпечення може суттєво ускладнити та/або унеможливити виконання такого рішення та призвести до виникнення потреби у позивача в повторному зверненні до суду з іншим позовом, з метою захисту порушених інтересів держави.

Прокурор зазначає, що поза увагою суду залишилось те, що відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт №2 від 26.09.2022 за вересень 2022 року Товариством з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой виконано утеплення фасаду приміщення. Однак, саме у протоколі огляду від 28.11.2022, проведеному у ході досудового розслідування кримінального провадження №0000032 від 27.05.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, зафіксовано факт того, що після двох місяців від дати підписання акту приймання виконаних будівельних робіт №2 (26.09.2022) роботи з утеплення фасаду тільки виконуються. З вказаного, на думку прокурора, вбачається, що на момент проведення огляду 28.11.2022 вже існував факт безпідставного підписання документів про виконані роботи та перерахування бюджетних коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой, втім роботи фактично не виконані.

Також прокурор стверджує, що у заяві про забезпечення позову зазначено факт проведення фінансових операцій Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №15-22П1 від 12.03.2022 тa проведення безпосередньо цих робіт TOB «ГРАНДЕЛЕКТРОСТРОЙ», (які можуть бути проведені лише із грубим порушенням законодавства) за вказаним договором, істотно ускладнить та/або унеможливить ефективний захист прав позивачів, за захистом яких прокурор звернувся з позовом до суду, у разі задоволення позову. Водночас, у разі заборони Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради проведення фінансової операції по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №15-221 від 12.03.2022 та заборони проведення робіт «Капітальний ремонт будівлі літери «И», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7» TOB «ГРАНДЕЛЕКТРОСТРОЙ» до ухвалення рішення суду сприятиме ефективному захисту інтересів територіальної громади міста Одеси та Одеської міської ради як її представника і не призведе до неефективного та безпідставного використання бюджетних коштів.

Окружною прокуратурою зазначено, що обраний захід до забезпечення позову не має на меті припинення господарської діяльності суб?єкта господарювання та не призведе до погіршення стану належного відповідачам майна чи зниження його вартості.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.02.2023 відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси на ухвалу Господарського суду Одеської області №916/591/23 від 16.02.2023 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. Доручено Господарському суду Одеської області надіслати матеріали оскарження ухвали №916/591/23 від 16.02.2023 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

07.03.2023 матеріали оскарження ухвали №916/591/23 надійшли на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 у справі №916/591/23 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси на ухвалу Господарського суду Одеської області №916/591/23 від 16.02.2023 та призначено розгляд даної справи на 04.04.2023 о 12:00.

У судовому засіданні 04.04.2023 представники учасників справи участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про дату, час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (а.с.124-135).

Учасники справи своїм правом згідно з частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалися, відзивів на апеляційну скаргу не надали, що згідно з частиною третьою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.

Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіряючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при постановлення оскаржуваної ухвали, колегія суддів зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів позовної заяви, 04.02.2022 Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради на сайті державних публічних закупівель «Prozorro» було розміщено оголошення про закупівлю робіт: «Капітальний ремонт будівлі літери «И», яка є частиною КУ «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: вул. Пастера, 5/7, м. Одеса. Коригування». За результатом проведеної процедури закупівлі 14.03.2022 Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради було розміщено повідомлення про намір укласти договір на проведення робіт з Товариства з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой, як переможцем процедури закупівлі.

12.05.2022 між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой (підрядник) був укладений договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №15-22/П (далі договір), за умовами якого підрядник зобов`язався своїми силами і засобами на свій ризик виконати роботи з капітального ремонту вищевказаного об`єкту, які зазначені у проектно-кошторисній документації, а замовник прийняти від підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку замовника (пункт 1.1 договору).

Відповідно до пункту 3.1. договору ціна договору становить 92549,94582 тис.грн. з ПДВ, у тому числі: на 2022 рік 33000,00000 тис.грн.; на 2023 рік 59549,94582 тис.грн. Ціна договору визначається у додатку № 1 «Договірна ціна». Погоджена договірна ціна є невід`ємною частиною договору та є динамічною.

За умовами пунктів 4.1., 4.2. договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт, на підставі підписаних сторонами довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3. Фінансування робіт об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету, згідно з додатком №3 «План фінансування робіт». Платіжні зобов`язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку замовника.

Згідно з пунктом 5.1., 5.2. договору термін виконання робіт на об`єкті: травень 2022 року грудень 2023 року. Роботи повинні проводитись згідно з додатком № 2 «Календарний графік виконання робіт». Строк виконання робіт на об`єкті може бути продовжено відповідно до ч. 5 п. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) від 25.12.2015 № 922-VIII. Місце виконання підрядних робіт: вул. Пастера, 5/7, м. Одеса.

У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законодавством України та цим договором (пункт 7.1 договору).

За умовами пункту 10.1. договору він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2023 та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

Як вбачається з наданої до заяви про забезпечення позову відповіді Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області від 07.02.2023 № 02-06-25-06/267 на запит прокурора, на виконання умов спірного договору Управління капітального будівництва Одеської міської ради вже перерахував на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой кошти, а саме: 05.10.2022 в розмірі 8 559 680,74 грн; 23.11.2022 в розмірі 11 327 872,54 грн.

Крім цього, до матеріалів позовної заяви прокурор долучив акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за серпень 2022 року та акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за вересень 2022 року, відповідно до яких Управління капітального будівництва Одеської міської ради прийняло, а Товариство з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой передав частину виконаних будівельних робіт за договором від 12.05.2022 № 15-22/П на суму 8 559 680,74 грн та 11 327 872,54 грн відповідно. Також, до позовної заяви прокурором долучено протокол огляду від 08.11.2022, з якого вбачається, що в рамках кримінального провадження від 27.05.2022 №0000032 слідчим СВ відділення поліції №3 Одеського РУП № 1 ГУНП в Одеській області було проведено огляд за об`єктом: корпус «И», який є частиною КУ «Міська клінічна інфекційна лікарня», що розташована за адресою: вул. Пастера, 5/7, м. Одеса. Під час огляду слідчим було виявлено, що на об`єкті Товариством з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой проводиться капітальний ремонт на підставі спірного договору, 3 ганки не зроблено, утеплення фасадів виконано частково, на момент огляду ремонтні роботи виконують 6 осіб.

Відтак, предметом апеляційного перегляду у даному випадку є наявність або відсутність підстав для задоволення заяви Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси про забезпечення позову у справі №916/591/23.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції залишенню без змін, виходячи з таких підстав.

Забезпечення позову це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідності до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

Передбачивши різні види забезпечення позову, закон не встановлює конкретно, який вид в яких судових справах застосовується. Це питання вирішується судом за заявою заявника (особи, яка бере участь у справі), враховуючи причини, у зв`язку з якими необхідно забезпечити позов, характер спірних правовідносин тощо.

Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В силу приписів ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Крім того, заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 4 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України).

Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Колегія суддів зазначає, що обрання належного, відповідного предмету спору заходу забезпечення позову гарантує дотримання принципу співвіднесення виду заходу забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, що зрештою дає змогу досягти балансу інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, сприяє фактичному виконанню судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, забезпечує ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, які не є учасниками цього судового процесу.

Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

Враховуючи вимоги частини 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України, необхідно з`ясувати, чи тотожні за змістом заявлені заходи забезпечення позову задоволенню заявлених позовних вимог, та суд не повинен вживати заходів забезпечення позову, якщо здійснення таких заходів забезпечення позову практично є задоволенням заявлених позовних вимог, і при цьому спір не вирішується по суті.

Слід зауважити, що розгляд справи по суті - це безпосередньо вирішення спору судом з винесенням відповідного рішення, у свою чергу забезпечення позову - це вжиття заходів щодо охорони інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача. Такі заходи здійснюються до вирішення справи по суті з метою створення можливості реального та ефективного виконання рішення суду.

Так, згідно зі ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому забезпечення позову спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо.

При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Таким чином, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

При цьому, саме лише посилання в заяві на потенційну можливість заподіяння шкоди позивачу без наведення відповідного обґрунтування ухилення відповідної особи від виконання судового рішення не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).

Системний аналіз висновків про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 року у справі № 916/2786/17, та положень ч. 1 ст. 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України, дає підстави дійти до висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч.ч.2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарським процесуальним кодексом України).

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

При цьому, судова колегія зазначає, що підстава вжиття заходів забезпечення позову, як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, також має бути підтверджена відповідними доказами, які б підтверджували обставини, на які посилається заявник, а саме лише посилання в заяві на потенційну можливість того, що невжиття заявленого заходу забезпечення позову може призвести до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав.

Отже, заходи забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Право на ефективний засіб юридичного захисту встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.

Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі Пантелеєнко проти України засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі Дорани проти Ірландії, було зазначено що поняття ефективний засіб передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом позову у даній справі є вимоги немайнового характеру - про визнання тендерної документації незаконною, визнання рішення тендерного комітету незаконним та визнання недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти.

Оскільки в даній справі прокурор звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в цьому випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.05.2019 року у справі № 911/1551/18.

Крім того, адекватність певного заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії (висновки про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018р. у справі № 916/2786/17).

Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повного припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

До того ж, заявник самостійно обирає конкретний вид забезпечення позову, а суд дає тільки оцінку його співмірності заявленим позовним вимогам.

Так, в даному випадку прокурор просив суд застосувати такий вид заходу забезпечення позову, як заборона Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 12.03.2022 №15-22П з проведення робіт «Капітальний ремонт будівлі літери «И», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7»; заборона Товариству з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» проводити будь-які роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 12.03.2022 № 15-22П з проведення робіт «Капітальний ремонт будівлі літери «И», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7».

Підставою для вжиття запобіжних заходів, на яку посилається заявник, в даному випадку є твердження про те, що сторони можуть здійснювати перерахування бюджетних коштів без фактичного та неналежного проведення будівельних робіт.

Дослідивши матеріали оскарження, а також доводи заяви про забезпечення позову та докази на підтвердження обставин, з якими заявник пов`язує необхідність застосування визначених ним заходів забезпечення позову судова колегія зазначає таке.

Як вже було наголошено, звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, заявник повинен обґрунтувати причини звернення із такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.

Отже, у кожному конкретному випадку, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Разом із цим, визначений у процесуальному законі принцип змагальності передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 року у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 року у справі №917/1307/18, від 21.12.2020 року у справі №916/401/17).

В даному випадку суд першої інстанції вірно зазначив, що між відповідачами підписані акти, а також згідно наданій казначейством інформації, яка свідчать про те, що станом на цей час спірний договір вже виконується відповідачами та у серпні-вересні 2022 року останні підписали акти про здачу-прийняття частини робіт, а Управління капітального будівництва Одеської міської ради перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой в оплату цих робіт частину коштів ціни договору.

Крім цього, аргумент прокурора, що у протоколі огляду від 28.11.2022, проведеному у ході досудового розслідування кримінального провадження №0000032 від 27.05.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, зафіксовано факт того, що після двох місяців від дати підписання акту приймання виконаних будівельних робіт №2 (26.09.2022) роботи з утеплення фасаду тільки виконуються. що, на думку прокурора, вказує, що на момент проведення огляду 28.11.2022 вже існував факт безпідставного підписання документів про виконані роботи та перерахування бюджетних коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой, втім роботи фактично не виконані, не підтверджена належними і допустимими доказами, оскільки для визначення обсягу виконаних робіт необхідні спеціальні знання в галузі будівництва, а матеріали справи не містять будь-яких висновків спеціалістів, експертів у галузі будівництва як то передбачено приписами Господарсько-процесуального кодексу України.

Колегія суддів зауважує, що прокуратурою не наведено фактичних обставин, які б свідчили про реальну ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту прав позивачів, за захистом яких останній звернувся з позовом до суду, у разі задоволення позову, оскільки забезпечення позову шляхом заборони відповідачам проводити (здійснювати) будь-які фінансові операції та будь-які роботи (дії) за договором фактично має ознаки вирішення спору по суті, що є недопустимим у розумінні приписів статті 137 ГПК України.

Застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой та заборона Товариству з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой проводити будь-які роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти призводить до блокування господарської діяльності відповідачів, і, за умови недоведеності наявності порушення прав позивачів у зв`язку з укладенням спірного правочину, свідчить про його (заходу забезпечення позову) неспівмірність та порушуватиме збалансованість інтересів сторін справи.

Тобто, у разі забезпечення позову у цій справі, суд забороняючи відповідачам виконувати умови спірного Договору, фактично поставив би під сумнів правомірність укладення оспорюваного правочину та спонукав сторони до невиконання умов укладеного ними договору, який на час прийняття оскаржуваного судового рішення недійсним не визнавався.

Даний висновок суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 27.12.2022 у справі №916/1324/22.

У зв`язку з наведеним правомірним є висновок суду першої інстанції про відсутність достатніх підстав для задоволення заяви про забезпечення позову. Тому доводи скаржника про неправильне застосування судом першої інстанції положень статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України, є необґрунтованими.

Посилання скаржника в апеляційній скарзі на постанови Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18, від 15.01.2020 у справі № 915/1912/19, від 12.02.2020 у справі № 381/4019/18 та від 25.09.2020 у справі № 921/40/20 як на підставу скасування оскаржуваної ухвали місцевого господарського суду, відхиляються колегією суддів, оскільки відповідна оцінка наданих заявником доказів на підтвердження наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову, здійснюється судом у кожному конкретному випадку, з урахуванням обставин конкретної справи.

Судова колегія зазначає, що заява прокурора про забезпечення позову в цілому не містить будь-яких обґрунтованих доводів та доказів щодо реальних, існуючих обставин, які вказують на ймовірну складність або неможливість виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог.

Здійснивши оцінку обґрунтованості доводів прокурора, судова колегія дійшла висновку, що заява його про вжиття заходів забезпечення позову не містить обґрунтованих мотивів та посилань на докази, на підставі яких суд міг би дійти висновку щодо доцільності та необхідності забезпечення саме такого позову, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення заяви позивача про вжиття забезпечувальних заходів. Саме лише припущення заявника не свідчить про можливість ухилення відповідача від виконання майбутнього рішення суду у випадку задоволення судом позовних вимог прокурора, а заходи забезпечення позову, про вжиття яких просить позивач, не є адекватними позовним вимогам та не забезпечують можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову, а отже не відповідають тій легітимній меті, для досягнення якої призначене забезпечення позову. Вони направлені на забезпечення інших позовних вимог, підстави яких можуть виникнути або виникнуть у майбутньому, якщо відповідач здійснить в подальшому будь-які дії стосовно спірних земельних ділянок (її виникнення носить імовірний характер). До того ж, під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті.

З огляду на зазначене, судова колегія зазначає, що саме лише посилання заявника на вищезазначені обставини за своєю суттю є лише припущенням, яке ґрунтується на наявності у відповідачів передбачених законом прав, та належними доказами по справі не підтверджено, з огляду на що, судова колегія зауважує, що обставини, на які посилається заявник, не можуть бути підставою для застосування заходів забезпечення позову в даному випадку.

При цьому, необхідно також зауважити, що у разі належного підтвердження обставин, на які посилається прокурор, він необмежений у праві повторно звернутись до суду із відповідною заявою про забезпечення позову у вказаній справі.

Отже, суд апеляційної інстанції, дослідивши висновки, викладені в ухвалі про забезпечення позову, враховуючи принципи співмірності заходів забезпечення позову із заявленими позовними вимогами, правильно застосував положення статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України та дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні заяви позивача про забезпечення позову.

Отже, з урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

Одночасно, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги скаржник посилається на практику Європейського суду з прав людини. Разом з тим, висновки Європейського суду з прав людини не повинні бути для суду безумовно обов`язковими без урахування конкретних обставин справи. Скаржник, в порушення вимог ст. 74 ГПК України, не навів обставин, які є підставою для застосування наведеної ним в апеляційній скарзі практики Європейського суду з прав людини.

Інші доводи апеляційної скарги про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права не знайшли свого підтвердження.

Принцип змагальності (ст. 13 ГПК України) та принцип рівності сторін (ст. 7 ГПК України), які тісно пов`язані між собою, є основоположними компонентами концепції "справедливого судового розгляду" у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції. Вони вимагають "справедливого балансу" між сторонами: кожній стороні має бути надана розумна можливість представити свою справу за таких умов, що не ставлять її чи його у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною.

Господарським судом при прийнятті ухвали було дотримано вказаних принципів та забезпечено сторонам справедливий судовий розгляд, взято до уваги інтереси учасників справи та почуто їх, що відповідає вимогам ГПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції.

Згідно зі статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (рішення у справі "Серявін та інші проти України", пункт 58).

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення питання щодо відмови у забезпеченні позову.

Оскаржувана ухвала господарського суду першої інстанції відповідає вимогам закону, а висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову у даній справі є обґрунтованим та таким, що відповідає обставинам справи та нормам процесуального права.

Посилання скаржника на неправильне застосування норм процесуального права під час винесення оскаржуваної ухвали не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування зазначеного судового акту апеляційний господарський суд не вбачає.

З огляду на зазначене колегія суддів дійшла висновку про залишення ухвали місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги в сумі 2684 грн покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 136, 137, 253, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 16.02.2023 у справі №916/591/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 05.04.2023.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська