ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року

м. Київ

Справа № 910/21627/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Колос І.Б., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,

представників учасників справи:

позивача - приватного акціонерного товариства "Київспецтранс"- Олійник Я.А., адвокат (довіреність від 12.01.2023 №21/12-2-23/1-1),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Пащенко М.В. (у порядку самопредставництва),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Профпереробка" - Конопля А.М., адвокат (ордер від 10.04.2023 №1377237),

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційні скарги приватного акціонерного товариства "Київспецтранс" та товариства з обмеженою відповідальністю "Профпереробка"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 (головуючий суддя: Хрипун О.О., судді: Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.)

у справі № 910/21627/21

за позовом приватного акціонерного товариства "Київспецтранс" (далі -ПАТ "Київспецтранс")

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Профпереробка" (далі - ТОВ "Профпереробка")

про визнання частково недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.04.2023, у зв`язку із запланованою відпусткою судді Малашенкової Т.М., визначено колегію суддів у складі Булгакова І.В. (головуючий), Колос І.Б. і Селіваненко В.П.

Короткий зміст позовних вимог

ПАТ "Київспецтранс" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 26.10.2021 № 144-р/тк (далі - рішення АМК) у справі № 143-26.13/116-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого ПАТ "Київспецтранс" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та накладено штраф у загальному розмірі 3 044 980,00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та недоведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права. З огляду на зазначене, позивач просить визнати частково недійсним Рішення АМК в частині, що стосується прав та обов`язків позивача.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.07.2022 (суддя Плотницька Н.Б.) позов задоволено повністю, визнано недійсним та скасовано рішення АМК в частині пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 17, стягнуто з АМК на користь позивача судовий збір у розмірі 2 270,00 грн.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про недоведеність АМК вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, передбачених статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 апеляційну скаргу АМК задоволено; рішення господарського суду міста Києва від 25.07.2022 скасовано; прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Судом апеляційної інстанції перевірено відповідність змісту рішення АМК (в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства - у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів 1, 2, 3, 4, 5 та 6) та встановлено " відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК у розрізі приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції у частині щодо кожного інкримінованого ним ПАТ "Київспецтранс" порушення антимонопольного законодавства.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

У касаційній скарзі ПАТ "Київспецтранс", з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 та залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 25.07.2022.

У касаційній скарзі ТОВ "Профпереробка" також з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 та залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 25.07.2022.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи ПАТ "Київспецтранс"

В обґрунтування доводів касаційної скарги (у новій редакції з урахуванням вимог ухвали) ПАТ "Київспецтранс" посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував приписи пункту 4 частини другої статті 6 та частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 15.07.2021 у справі №904/4598/20, від 08.05.2019 у справі №910/9971/17, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 31.10.2019 у справі №910/10013/17, від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17 стосовно того, що рішення АМК не може ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах.

Доводи ТОВ "Профпереробка"

В обґрунтування доводів касаційної скарги (у новій редакції з урахуванням вимог ухвали) ТОВ "Профпереробка" посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував приписи пункту 4 частини другої статті 6 та частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 01.11.2022 у справі №910/737/21, від 15.07.2021 у справі №904/4598/20, від 08.05.2019 у справі №910/9971/17, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 18.11.2019 у справі №910/16750/18, від 14.06.2022 у справі № 926/326/21, від 31.10.2019 у справі №910/10013/17, від 16.03.2021 у справі №911/1357/18, від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 стосовно того, що рішення АМК не може ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах.

Доводи інших учасників справи

У відзивах на касаційні скарги ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" АМК заперечує проти доводів скаржників, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просить касаційні скарги залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 - без змін. Також АМК зазначає, що посилання ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" у касаційних скаргах на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду у зазначених ними постановах не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці постанови прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення. Наведене свідчить про неподібність правовідносин у зазначених справах та у цій справі. З урахуванням наведеного АМК також вважає наявними підстави для закриття касаційного провадження за касаційними скаргами на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням АМК встановлено, таке.

ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги зі збирання сміття із закладів освіти" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-01-24-003836-a), проведених Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації (пункт 4.1 рішення АМК)

Так, Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації проводилися відкриті торги (далі - Торги 1) на закупівлю - "Послуги зі збирання сміття із закладів освіти" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-01-24-003836-a, оголошення від 24.01.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 (лот 1) свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПАТ "Київспецтранс", ТОВ "СЕЛТІК ТБО", ТОВ "АЛЬТФАТЕР КИЇВ".

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 (лот 2) свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка" та ПАТ "Київспецтранс".

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів UA-2020-01-24-003836-а за лотами № 1 та № 2 найнижча цінова пропозиція була у ТОВ "Профпереробка".

Проте, 03.04.2020 тендерним комітетом Управління освіти Шевченківської РДА в м. Києві було прийнято рішення про відміну торгів, відповідно до абзацу 3 пункту 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: порушення порядку оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом.

Пунктом 4.2 рішення АМК визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги зі збирання сміття із закладів освіти" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-06-22-000186-b), проведених Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації.

Так, Управлінням освіти Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації проводилися відкриті торги (надалі - Торги 2) на закупівлю - "Послуги зі збирання сміття із закладів освіти" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-06-22-000186-b, оголошення від 22.06.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПАТ "Київспецтранс", ТОВ "Альтфатер Київ".

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах 2 було визнано ТОВ "Профпереробка", з яким замовником укладено договір на надання послуг з вивезення твердих побутових відходів від 07.08.2020 № 510003/П на суму 302 808,00 грн з ПДВ.

Пунктом 4.3 Рішення визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з вивезення сміття" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-11-003554-b), проведених КП "Поділ-благоустрій".

Рішенням встановлено, що КП "Поділ-благоустрій" проводилися відкриті торги (далі - Торги 3) на закупівлю - "Послуги з вивезення сміття" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-11-003554-b, опубліковане 11.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПАТ "Київспецтранс", ТОВ "Альтфатер Київ", ТОВ "ВР Компані", ТОВ "Крамар ЕКО".

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 3 було визнано ТОВ "Профпереробка", з яким замовником укладено договір на надання послуг з вивезення сміття від 16.03.2020 № 17/20 на суму 581 248,80 грн. з ПДВ.

Пунктом 4.4 Рішення визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтран" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з вивезення та утилізації твердих побутових відходів" (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-13-001170-b), проведених ДАХК "Артем".

Так, ДАХК "Артем" проводилися відкриті торги (далі - Торги 4) на закупівлю - "Послуги з вивезення та утилізації твердих побутових відходів" (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-13-001170-b, оголошення від 13.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 4 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПАТ "Київспецтранс", ТОВ "Селтік ТБО", ТОВ "Еко Грінко".

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 4 було визнано ТОВ "Профпереробка", з яким замовником укладено договір про надання послуг поводження з відходами від 17.03.2020 № 046-143/2020 на суму 177 598,80 грн з ПДВ.

Пунктом 4.5 Рішення визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПрАТ "Київспецтранс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з вивезення сміття" "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-13-001662-b), проведених ПАТ "Національна Суспільна Телерадіокомпанія України".

Так, ПАТ "Національна Суспільна Телерадіокомпанія України" проводилися відкриті торги (далі - Торги 5) на закупівлю - "Послуги з вивезення сміття" "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям" (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2020-02-13-001662-b, оголошення від 13.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 5 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПАТ "Київспецтранс", ТОВ "Муніципал Сервіс", ТОВ "Утіл ГРУП", ПП "Спецкомунтехніка".

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах № 5 було визнано ТОВ "Муніципал Сервіс", з яким замовником укладено договір на надання послуг від 13.04.2020 №233-26/4 на суму 181 287,80 грн з ПДВ.

Пунктом 4.6 Рішення визнано, що ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з вивезення твердих та великогабаритних побутових відходів (вивіз сміття)" (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-25-001568-с), проведених Київським зоопарком.

Так, Київським зоопарком проводилися відкриті торги (далі - Торги 6) на закупівлю - "Послуги з вивезення твердих та великогабаритних побутових відходів (вивіз сміття)" (ідентифікатор процедури закупівлі UА-2020-02-25-001568-с, оголошення від 25.02.2020).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 6 свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Профпереробка", ПАТ "Київспецтранс".

Згідно з документацією конкурсних торгів єдиним критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна. Найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів за критерієм "Ціна" є пропозиція конкурсних торгів, яка за результатами оцінки конкурсних торгів набрала найбільшу кількість балів.

За результатами аукціону переможцем у Торгах 6 було визнано ТОВ "Профпереробка", з яким замовником укладено договір про надання послуг з вивезення твердих та великогабаритних побутових відходів (вивіз сміття) № 1568-с від 10.04.2020 на суму 455 000,00 грн з ПДВ.

Аналіз матеріалів Торгів № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 дав Комітету підстави для висновку про те, що ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" (далі - Відповідачі) узгоджували між собою умови участі в зазначених торгах.

Зокрема Комітетом щодо інформації про спільні інтереси та взаємозв`язок Відповідачів встановлено таке.

За Статутом ПАТ "Київспецтранс" Наглядова рада здійснює управління товариством, а також контролює та регулює діяльність Правління. Статут до посадових осіб органів товариства відносить голову та членів Наглядової ради, голову та членів Правління.

ОСОБА_1 одночасно є власником 46,835 % акцій ПАТ "Київспецтранс" та його посадовою особою - членом Наглядової ради.

Член Наглядової ради ПАТ "Київспецтранс" Тинний Ігор Владиславович є також директором АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Мемфіс". АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Мемфіс" є засновником ТОВ "Профпереробка" із часткою у 33% статутного капіталу.

Згідно з Витягом з ЄДР, наданим листом ТОВ "Профпереробка" від 29.12.2020 №1032 (вх. Комітету від 04.01.2020 № 8-01/138) кінцевим бенефіціаром власником (контролером) ТОВ "Профпереробка" з 33 % права голосу в юридичній особі є Тинний Ігор Владиславович.

Завдяки наявності зазначених взаємозв`язків, Комітет дійшов висновку, що Відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією щодо господарської і фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

Оцінюючи заперечення щодо взаємозв`язку Відповідачів, Комітет виходив з того, що у абзац 3 частини третьої статті 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції" термін "кінцевий бенефіціарний власник (контролер)" вживається у значенні, наведеному в Законі України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення".

Згідно з пунктом 30 частини першої статті 1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" - кінцевий бенефіціарний власник - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.

Кінцевим бенефіціарним власником є:

для юридичних осіб - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);

для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення, - засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);

для інших подібних правових утворень - особа, яка має статус, еквівалентний або аналогічний особам, зазначеним для трастів.

Ознакою здійснення прямого вирішального впливу на діяльність є безпосереднє володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи.

Ознаками здійснення непрямого вирішального впливу на діяльність є принаймні володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи через пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи, або діяльності трасту або іншого подібного правового утворення, приймати обов`язкові до виконання рішення, що мають вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, незалежно від формального володіння.

Щодо використання Відповідачами приміщень та розміщення ними матеріально-технічних баз за однією адресою АМК встановлено таке.

ПАТ "Київспецтранс" листом від 30.12.2020 № 1654/03 (вх. Комітету від 05.01.2021 № 8-0/147) надає інформацію, що юридична і фактична адреса підприємства: м. Київ, проспект Правди, 85.

Також, згідно з державним актом на право постійного користування землею Серія ІІ-КВ № 001675 від 07.04.1998, ПАТ "Київспецтранс" володіє полігоном для утилізації твердих побутових відходів (далі - Полігон № 5), адреса розташування: Київська обл., Обухівський район, село Підгірці та полiгоном для утилізації великогабаритних та будівельних відходів (далі - Полігон № 6), який розташовано за адресою м. Київ, вул. Пирогiвський шлях, 94-96.

При цьому ТОВ "Профпереробка" листом від 29.12.2020 № 1032 (вх. Комітету від 04.01.2020 № 8-01/138) повідомляє адресу реєстрації (03026, м. Київ, вул. Пирогівський Шлях, буд. 94-а) та фактичну адресу (04208, м. Київ, проспект Правди, буд. 85).

Зазначене підтверджується копіями договорів оренди земельних ділянок та приміщень, власником яких є ПАТ "Київспецтранс", укладених між ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" протягом 2019-2020 років, у тому числі і в період проведення вищезазначених Торгів.

Такими діями ПАТ "Київспецтранс" збільшує присутність на своїй території свого потенційного конкурента. Це, за висновком Комітету, свідчить про партнерські відносини між учасниками процедур закупівель.

Оцінюючи заперечення Відповідачів, Комітет вказав, що знаходження земельних ділянок, на яких розміщені Полігони № 5 і 6, у володінні та користуванні ПАТ "Київспецтранс", а не в його власності, не спростовують факту та наявності Договорів, укладених між ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка".

ПАТ "Київспецтранс" у своїх запереченнях щодо розміщення матеріально-технічних баз Відповідачів послалось зокрема на те, що суть підприємницької діяльності полягає в отриманні прибутку, і тому, наявність вільних засобів виробництва, які на поточний період не використовуються Товариством у своїй господарській діяльності, спонукають ПАТ "Київспецтранс" здавати ці засоби в оренду всім бажаючим та отримувати за це відповідний прибуток.

Проте, таке твердження ПАТ "Київспецтранс" суперечить як слушно зауважив Комітет, твердженню ПАТ "Київспецтранс" про значну кількість замовлень при недостатній технічній базі, що змушує його звертатися до субпідрядників.

Зазначені заперечення не спростовують факту, що протягом 2019-2020 років площа орендованих земельних ділянок, які ТОВ "Профпереробка" орендує у ПАТ "Київспецтранс", збільшилась з 270 кв.м до 2254 кв.м. Площа орендованих складських приміщень збільшилась з 49,3 кв.м до 134,2 кв.м, також ТОВ "Профпереробка" було додатково орендовано для господарських потреб приміщення під автомайстерню площею 219,1 кв.м.

Комітет також вказав, що надання в оренду нерухомості не є основним видом діяльності ПАТ "Київспецтранс", та дійшов висновку, що, за наявності дійсної конкуренції між учасниками Процедур закупівлі, однією із характеристик їх поведінки могло бути сприяння розширенню власних виробничих потужностей. Проте, ПАТ "Київспецтранс" погіршує свої виробничі потужності, зменшуючи площі земельних ділянок, складських приміщень, автомайстерень тощо, особливо, у ситуації значної кількості замовлень при недостатній технічній базі.

Щодо перебування фізичних осіб у трудових відносинах із Відповідачами Комітет зазначив таке.

Згідно з інформацією, наданою ГУ ПФУ в м. Києві листом від 08.10.2020 № 2600-0606-5/143738 (вх. № 701/1036-КІ), листом № 147 ПАТ "Київспецтранс", листом №138 ТОВ "Профпереробка" одночасно з Відповідачами перебували / перебувають, у тому числі і в період проведення Торгів, у трудових відносинах одні й ті самі фізичні особи.

Згідно з інформацією, наданою листом № 1036-КІ ГУ ПФУ в м. Києві, листом № 147 ПАТ "Київспецтранс", листом № 138 ТОВ "Профпереробка", протягом 2019-2020 років, у той час і у період проведення Торгів, звільнилися з ПАТ "Київспецтранс" та на наступний день працевлаштувалися до ТОВ "Профпереробка" значна кількість фізичних осіб,

Крім цього, листом № 147 ПАТ "Київспецтранс" надало інформацію щодо Договору про надання персоналу, укладеного між ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" від 30.06.2019 б/н, термін дії якого до 31.12.2020. ПАТ "Київспецтранс" за 16 місяців було надано ТОВ "Профпереробка" послуг з оренди персоналу на 8 038 092,37 грн.

Співставивши середні показники місячного фонду оплати праці робітників ПАТ "Київспецтранс" і вартості надання послуг за договором надання персоналу, Комітет зробив висновок, що ПАТ "Київспецтранс" значну частину своїх працівників (не враховуючи значну кількість сумісників) надавала ТОВ "Профпереробка" для виконання певних трудових обов`язків в інтересах, під керуванням і контролем ТОВ "Профпереробка", тим самим зменшуючи свої виробничі можливості та конкурентноспроможність, адже не залучало їх до виконання безпосередніх обов`язків.

Листом від 18.12.2020 № 2020-18-12/3404/094 (вх. від 23.12.2020 № 8-01/17120) ДАХК "АРТЕМ" (замовник Торгів № 4, переможцем у яких визнано ТОВ "Профпереробка"), надано інформацію щодо виконання Договору та осіб, залучених до виконання Договору. Так було встановлено, що згідно з запитом виконавця робіт/послуг - лист ТОВ "Профпереробка" від 29.04.2020 № 234 про надання дозволу на проїзд на територію замовника автомобіля для вивезення побутових відходів, із зазначенням персональних даних водія та вантажників, один з вантажників перебував у трудових відносинах з березня 2020 року виключно з ПАТ "Київспецтранс".

Таким чином, рівень спільного одночасного виконання робіт працівниками обох Відповідачів призвів до того, що при оформленні дозволів на перепустку працівник одного з Відповідачів був зазначений як працівник іншого.

Заперечення Відповідачів не спростовують факту, одночасного перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з Відповідачами. Крім того, у зазначеному переліку вказані не лише працівники робітничих спеціальностей, а й фахівці. Наприклад, крім водіїв та вантажників, за сумісництвом у обох товариствах працювали начальник відділу ведення обліку ТМЦ, старший бухгалтер відділу ведення обліку ТМЦ, менеджер з постачання, інженер з охорони праці, провідний фахівець з логістики, начальник відділу з питань охорони праці та економічної безпеки, начальник відділу ведення розрахунків тощо.

Отже, за висновком Комітету одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з Відповідачами свідчить про спільне здійснення Відповідачами господарської діяльності, у зв`язку із чим, Відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності.

Щодо спільної господарської діяльності ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" Комітет встановив таке.

Згідно з інформацією, наданою листом № 147 ПАТ "Київспецтранс", у ПАТ "Київспецтранс" є укладені договори з ТОВ "Профпереробка", які діяли протягом 2019-2020 років, ще до оприлюднення замовниками оголошення про проведення Торгів та під час участі Відповідачів у Торгах, між ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" існували тісні договірні відносини, зокрема, щодо оренди нерухомого майна, оренди обладнання, оренди транспортних засобів, послуг з миття автотранспортних засобів, послуг з прийому, зберігання, розміщення та захоронення твердих будівельних відходів, оренди контейнерів для збирання відходів.

Протягом 2019-2020 років ТОВ "Профпереробка" надало ПАТ "Київспецтранс" послуги по вивезенню ТВП та вантажно-розвантажувальні роботи на загальну суму 207 292 947,22 грн з ПДВ.

ПАТ "Київспецтранс" надавало ТОВ "Профпереробка" послуги з приймання і захоронення відходів на полігонах, які належать ПАТ "Київспецтранс", послуги з надання в оренду транспортних засобів, обладнання, транспортування контейнерів, вивезення великогабаритних відходів, миття транпортних засобів, постачання ТМЦ.

Під час дослідження наданої інформації Комітетом було проведено порівняльний аналіз щодо сум грошових коштів, які отримало ТОВ "Профпереробка" від інших суб`єктів господарювання за постачання товарів, робіт, послуг. Було з`ясовано, що протягом 2019 року ТОВ "Профпереробка" реалізувало товарів, робіт, послуг на загальну суму 53 317 574,00 грн без ПДВ, в тому числі замовником яких було ПАТ "Київспецтранс" - на суму 53 304 493,69 грн без ПДВ. Протягом першого півріччя 2020 року ТОВ "Профпереробка" реалізувало товарів, робіт, послуг на загальну суму 67 043 782,00 грн без ПДВ, в тому числі замовником яких було ПАТ "Київспецтранс" - на суму 65 255 756,80 грн без ПДВ.

Отже у 2019 та 2020 роках, в тому числі і у період проведення Торгів, саме ПАТ "Київспецтранс" було основним замовником робіт (послуг) ТОВ "Профпереробка". У зазначений період фінансування господарської діяльності ТОВ "Профпереробка" на 97% залежало від ПАТ "Київспецтранс".

Щодо уповноваження ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" одних і тих же осіб та/ або осіб, які перебували у трудових відносинах з конкурентом у Торгах, на вчинення відповідних дій від імені та в інтересах товариств Комітет встановив таке.

За результатами аналізу інформації та документів, наданих банківськими установами (АТ "МІЖНАРОЖНИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" та ПАТ "БАНК "КЛІРИНГОВИЙ ДІМ"), встановлено, що Відповідачі як до, так і в період оголошення та проведення Торгів уповноважили одних і тих же осіб, які перебували у трудових відносинах із конкурентами в Торгах та/або з пов`язаними з Відповідачами суб`єктами господарювання, на вчинення відповідних дій від їх імені та в їх інтересах, а саме водія легкового автомобіля ПАТ "Київспецтранс", якого обидва товариства уповноважили отримувати за довіреностями, серед іншого, грошові кошти та банківські документи.

Також АМК встановлено використання ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" одних засобів зв`язку.

За інформацією, наданою Офісом великих платників податків Державної податкової служби листом від 18.08.2020 № 4917/9/28-10-44-04-09 (вх. № 60-01/1074-кі від 21.08.2020) та Головним управлінням Державної податкової служби в м. Києві листом від 08.10.2020 № 24036/9/26-15-12-07-19 (вх. № 7-01/1070-кі від 19.10.2020), ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" у період участі в Торгах (протягом 1 півріччя 2020 року), подавали електронну звітність до органів ДФС з однієї ж IP-адреси.

Оплата за послуги доступу до мережі Інтернет з цієї IP-адреси протягом січня-серпня 2020 року здійснювалась за разовими рахунками фізичною особою ОСОБА_2 , який, як встановлено, є батьком вищезгаданого ОСОБА_1 .

Отже, за висновком Комітету, факт використання ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" однієї і тієї самої ІР-адреси для звітування до податкових органів ДФС, за умови місцезнаходження Відповідачів за іншою адресою, свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема, бухгалтерського та фінансового обліку, що, у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між вказаними товариствами.

Щодо використання ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" одних і тих самих ІР-адрес для завантаження документів та входу в аукціон АМК зазначив таке.

За інформацією ДП "ПРОЗОРРО", наданою листом від 30.09.2020 № 206/01/2438/03 (вх. № 8-01/1166 від 28.01.2021), Відповідачі подавали свої початкові пропозиції для участі в Торгах з авторизованого електронного майданчика "zakupki.prom.ua".

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "Закупки.Пром.УА" листом від 11.12.2020 №1657/12 (вх. № 8-01/16814 від 17.12.2020), ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" для здійснення реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних з подачею заявки на участь у процедурі закупівлі та зменшення ціни своєї пропозиції, під час участі в Торгах №1-6, використовували IP-адреси, які за інформацією, наданою ТОВ "КИЇВСЬКІ ОПТИЧНІ МЕРЕЖІ" (вх. від 14.12.2020 № 8-01/16560), в період проведення Торгів, незмінно відділені ПАТ "Київспецтранс", адреса надання послуг - м. Київ, проспект Правди, 85, кв. 203, пов. 2, що підтверджується договором про надання телекомунікаційних послуг від 27.12.2010 № Ю-П-0/30, укладеним між ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "КИЇВСЬКІ ОПТИЧНІ МЕРЕЖІ".

Спростовуючи заперечення Відповідачів Комітет вказав, що ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка", зокрема в період проведення Торгів, подавали свої тендерні пропозиції та здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових ІР-адрес, закріплених за ПАТ "Київспецтранс", адреса надання послуг - м. Київ, проспект Правди, 85. Відповідно до копій наданих договорів оренди, укладених між Відповідачами, ТОВ "Профпереробка" орендує у ПАТ "Київспецтранс" складські приміщення. Інформація щодо наявності в зазначених приміщеннях доступу до мережі Інтернет в Договорах оренди не зазначена. Договори щодо надання ПАТ "Київспецтранс" послуг доступу до мережі Інтернет для ТОВ "Профпереробка" Відповідачами не надані.

Щодо керування ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" своїми рахунками в банку за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових ІР-адрес Комітет встановив таке.

ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс", зокрема в період проведення Торгів, подавали свої тендерні пропозиції та здійснювали керування своїми рахунками в АТ "МІБ", ПАТ "БАНК "КЛІРИНГОВИЙ ДІМ", АТ "УКРГАЗБАНК", АТ "КРЕДОБАНК" за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових ІР-адрес, закріплених за ПАТ "Київспецтранс", адреса надання послуг - м. Київ, проспект Правди, 85

Отже, за висновком Комітету, використання ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" однієї і тієї ж ІР-адреси для здійснення керування своїми банківськими рахунками, свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема, і під час проведення Торгів, що у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між вказаними товариствами.

Щодо забезпечення ПАТ "Київспецтранс" можливості для ТОВ "Профпереробка" взяти участь у торгах

ТОВ "Профпереробка" у складі своєї тендерної пропозиції для участі в Торгах (проаналізовано пакет документів окремо щодо кожного з Торгів) завантажило документи, які підтверджують сталі господарські відносини між Відповідачами, та наявність яких дозволяє ТОВ "Профпереробка" брати участь у Торгах. Зокрема у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, ТОВ "Профпереробка" надає перелік обладнання та інших складових матеріально-технічної бази, в якому, крім власного обладнання вказано й орендоване у ПАТ "Київспецтранс".

ТОВ "Профпереробка" також у складі своєї тендерної пропозицій завантажує договори на приймання і захоронення відходів від 27.12.2019 № 601025/05, щодо захоронення відходів на полігоні № 5 та договір на приймання і захоронення відходів від 27.12.2019 № 601025/06 щодо захоронення відходів на полігоні № 6, укладеними між ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка", згідно з якими, ПАТ "Київспецтранс" зобов`язується надавати послуги ТОВ "Профпереробка" з прийому, зберігання, розміщення та захоронення ТПВ та будівельних відходів на вищезазначених полігонах.

Отже, ПАТ "Київспецтранс" надав своєму конкуренту на Торгах обладнання, необхідне для виконання послуг, персонал, та полігони № 5 та № 6 для приймання і захоронення ТПВ та будівельних відходів.

Таким чином, за висновком Комітету, ПАТ "Київспецтранс" своїми діями забезпечило можливість для ТОВ "Профпереробка" взяти участь у Торгах № 1-6. Адже наявність зазначених документів, зокрема, довідок про досвід виконання аналогічних договорів, довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, листів-відгуків від ПрАТ "Київспецтранс", договорів на приймання і захоронення ТПВ та будівельних відходів тощо (на полігонах якими володіє і користується ПАТ "Київспецтранс"), у складі тендерних пропозицій ТОВ "Профпереробка" у Торгах № 1-6, дозволила останньому взяти участь у процедурах закупівлі та відповідати кваліфікаційним вимогам Замовника.

Наведені вище обставини наявності між ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення Торгів, за висновком Комітету, свідчать про те, що Відповідачі мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення Торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки Відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів.

Така поведінка відповідачів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у зв`язку з чим на Товариство АМК накладено штраф.

Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 5 грудня 2018 року у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

Що ж до доводів касаційних скарг про неврахування судом апеляційної інстанції висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 15.07.2021 у справі №904/4598/20, від 08.05.2019 у справі №910/9971/17, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 31.10.2019 у справі №910/10013/17, від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, 01.11.2022 у справі №910/737/21, від 18.11.2019 у справі №910/16750/18, від 14.06.2022 у справі № 926/326/21, від 16.03.2021 у справі №911/1357/18 то слід зазначити таке.

Предметом розгляду у справі №904/4598/20 є визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема дії товариств кваліфіковано АМК як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону №2210 у вигляді дій суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Предметом розгляду справи №910/16750/18 є розірвання договору підряду та стягнення штрафних санкцій, при цьому позов обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду.

Предметом розгляду справи № 926/326/21є стягнення 1 753 278,77 грн неустойки за несвоєчасне звільнення орендованого майна за договором найму (оренди) ідеальних часток будівель та споруд в та звільнення нежилого приміщення загальною площею 1012 м2, розташованого за адресою: м. Чернівці, вул. Чкалова, 30. На обґрунтування позову позивач посилався на те, що договір оренди є припиненим у зв`язку із закінченням строку його дії, однак орендоване приміщення відповідач не повернув позивачеві, а тому є підстави для стягнення неустойки за користування річчю, передбаченої положеннями частини 2 статті 785 Цивільного кодексу України, та звільнення відповідачем орендованого майна.

Предметом розгляду справи №911/1357/18 є розірвання договору оренди земельної ділянки комунальної власності у зв`язку із необхідністю надання її для суспільних потреб. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що селищна рада прийняла рішення про використання земельної ділянки комунальної власності територіальної громади, яка перебуває в оренді для суспільних потреб - створення стадіону у, яким вирішила розірвати договір оренди з метою використання земельної ділянки для суспільних потреб, а саме для створення стадіону з трибунами; спортивна споруда - стадіон, яка знаходиться на цій земельній ділянці, є власністю громади, проте доступ мешканців двох вказаних населених пунктів до стадіону обмежується орендарем спірної земельної ділянки.

Таким чином, справи №910/21627/21 та №904/4598/20, відрізняються за обставинами, за складом правопорушень, які були предметом розгляду АМК, за вчинення яких АМК кваліфікував і притягнув до відповідальності, та які регулюються різними нормами Закону (пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону у справі №904/4598/20 та пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у справі №910/21627/21), а справи №910/16750/18, № 926/326/21, №911/1357/18 взагалі не стосуються справ у яких предметом розгляду є рішення прийняті АМК, а тому ці справи є неподібними за критеріями подібності. Застосування норм матеріального права за неподібності правовідносин у цих справах не може бути аналогічним, а вказані для порівняння судові рішення Верховного Суду - релевантними до обставин цієї справи, оскільки, названі справи суттєво відрізняються за правовим регулюванням, за обставинами справи, встановленими судами, за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення, що виключає подібність названих справ за змістовним критерієм.

Водночас необхідно зазначити, що предметом розгляду у справах від 08.05.2019 у справі №910/9971/17, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 31.10.2019 у справі №910/10013/17, від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, 01.11.2022 у справі №910/737/21 (на які посилаються скаржники) та в даній справі в узагальненому розумінні є визнання недійсним рішення АМК.

Зі змісту вищевказаних судових рішень вбачається, що дії позивачів у справах АМК визнавались як порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, що має місце і в цій справі.

Так, у постановах Верховного Суду від 08.05.2019 у справі №910/9971/17, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 31.10.2019 у справі №910/10013/17 оскаржувалось одне і теж рішення АМК щодо узгоджених та антиконкурентних дій позивачів. Верховний Суд залишив без змін судові рішення попередніх судових інстанцій, якими задоволено позов та визнано недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивачів. При цьому у постановах відзначено таке:

- як свідчить зміст оскаржуваних судових рішень, висновки АМК, покладені в основу рішення, мають переважно імовірностний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах. Так, зокрема, розподіл лотів між учасниками аукціонів за певною "територіальною ознакою" (абзац другий пункту 12 даної постанови) зовсім не обов`язково мав бути наслідком домовленості учасників аукціонів, а міг мати економічне підґрунтя, зумовлене виробничими факторами; протилежного АМК у попередніх судових інстанціях не доведено. Придбання позивачем та іншими учасниками аукціонів нафти і газового конденсату за стартовими цінами, визначеними у їх заявках на лоти, слід оцінювати з огляду на те, що кожен суб`єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням з урахуванням власних економічних інтересів та визначати їх з метою отримання прибутку. Поряд з цим АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів та умов, що впливали б на формування учасниками аукціону своєї цінової політики, зокрема світових цін на відповідний продукт.

Отже, для застосування штрафу АМК повинен був довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між ТОВ «Галнафта» та іншими суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найвищій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку; що через відмову ТОВ «Галнафта» придбавати лоти за цінами, що вищі за стартові, настали негативні наслідки у вигляді спотворення результатів торгів.

У постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20 також оскаржувалось рішення АМК щодо узгоджених та антиконкурентних дій позивачів.

Водночас постановою Верховного Суду від 30.09.2021 рішення господарського суду міста Києва від 30.03.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 у справі №910/13451/20 скасовано, а справу №910/13451/20 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

За результатами нового розгляду рішенням господарського суду міста Києва від 17.02.2022 позовну заяву задоволено частково; визнано недійсним рішення АМК в частині, що стосується Товариства; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2022 апеляційну скаргу АМК на рішення господарського суду міста Києва від 17.02.2022 у справі №910/13451/20 задоволено; рішення Господарського суду міста Києва від 17.02.2022 скасовано в частині визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується Товариства та прийнято нове рішення в цій частині, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог; в іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 17.02.2022 у справі № 910/13451/20 залишено без змін. Постановою Верховного Суду від 29.11.2022 касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2022 у справі №910/13451/20 залишено без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2022 у справі №910/13451/20 - без змін.

Зокрема у постанові від 29.11.2022 Судом зазначено, що:

"У свою чергу, суд апеляційної інстанції, виконуючи вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 30.09.2021 у даній справі, та на виконання припису статті 59 Закону проаналізував зміст оскаржуваного рішення АМК, перевірив дотримання АМК вимог законодавства, дослідив та оцінив наведені сторонами доводи та аргументи, докази, дійшов висновку про повноту дослідження АМК дійсних обставин справи, можливість встановити мотиви його прийняття, які можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК і не встановив підстав, передбачених статтею 59 Закону для визнання недійсним Рішення у частині, що стосується Товариства.

АМК у розгляді кожної справи має дотримуватись обов`язку всебічного, повного та об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі доказів.

Так, суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржувану постанову, вказав, що зі змісту Рішення вбачається, що АМК встановлені обставини проведення процедур всіх чотирьох закупівель (дивись пункт 6.3 цієї постанови).

Слід зазначити, що алгоритм і порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим і залежить, у першу чергу, від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності."

Так, у постанові Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17 зазначено таке: "Суди попередніх інстанцій у розгляді даної справи, встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, - дійшли, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема статті 59 Закону, висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Між тим з оскаржуваних судових рішень випливає, що територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. Крім того, названим відділенням не здійснено комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій Позивачем та Третьою особою з якого вбачалася б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості товарів.

Аргументи касаційних скарг стосуються з`ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанцій, та переоцінки вже оцінених ними доказів у справі і спростовуються наведеним в оскаржуваних судових рішеннях зі справи. Водночас касаційна інстанція згідно з частиною другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази."

У постанові Верховного Суду від 01.11.2022 у справі №910/737/21 суд дійшов висновку про те, що доводи скаржника, щодо неправильного тлумачення судами попередніх інстанцій пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" також не дають підстав для скасування судових рішень, оскільки суди попередніх інстанцій, з урахуванням фактичних обставин справи встановлених під час розгляду справи, дійшли висновку про наявність, визначених частиною першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним рішення АМК і такі висновки не суперечать висновкам Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Помилкове посилання судами у тексті постанови на частину третю статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у сукупності з іншими висновками зробленими судами попередніх інстанцій не свідчать про невірне застосування ними норм Закону України "Про захист економічної конкуренції".

При цьому відмінність правозастосування у судових рішеннях може бути зумовлене не неправильним (різним) застосуванням норм Закону України "Про захист економічної конкуренції", а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення. Зокрема, судами попередніх інстанцій у розгляді даного спору не встановлено, що наведені у рішенні АМК доводи підтверджують обставини втілення антиконкурентних узгоджених дій у будь-якому вигляді, а рішення АМК не містить прямих та/або опосередкованих доказів антиконкурентних узгоджених дій у вигляді доказів щодо обміну інформацією чи спільної підготовки та участі в торгах.

Разом з тим, у справі №910/21627/21, що розглядається відмовляючи у задоволенні позову про визнання частково недійсним Рішення АМК у частинах, які стосуються позивача, суд апеляційної інстанції виходив, зокрема, з того, що:

- ОСОБА_1 у спірний період не лише володів 46,8% акцій ПАТ "Київспецтранс", а й був посадовою особою - членом Наглядової ради вказаного товариства, до повноважень якої Статутом віднесено управління товариством, контроль та регулювання діяльності Правління товариства;

- член Наглядової ради ПАТ "Київспецтранс" Тинний І.В. був також директором АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Мемфіс", яке в свою чергу, є засновником ТОВ "Профпереробка" із часткою у 33% статутного капіталу;

- згідно з Витягом з ЄДР, кінцевим бенефіціаром власником (контролером) ТОВ "Профпереробка" з права голосу в юридичній особі є ОСОБА_1 ;

- незважаючи на те, що ОСОБА_1 не є безпосереднім учасником ТОВ "Профпереробка", проте саме він як директор АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Мемфіс" повноважний брати участь в управлінні ТОВ "Профпереробка" та отримувати інформацію щодо фінансово-господарської діяльності цього товариства;

- як кінцевий бенефіціарний власник ТОВ "Профпереробка"(33 %) та директор АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Мемфіс" Тинний І.В. здійснює вирішальний вплив на діяльність ТОВ "Профпереробка" (зокрема через ланцюг контролю/володіння);

- зазначаючи про пов`язаність ТОВ "Профпереробка " та ПАТ "Київспецтранс" через фізичну особу - ОСОБА_1 , Комітет дає оцінку встановленим обставинам, які доводять, що вказана фізична особа як кінцевий бенефіціарний власник обох товариств, посадова особа позивача, не могла не мати реального механізму вирішального впливу на їх діяльність, зокрема і у випадку прийняття позивачем рішення, щодо участі в Торгах 1, 2, 3, 4, 5 та 6;

- надаючи оцінку висновку Комітету, що фактом узгоджених дій ТОВ "Профпереробка" та ПАТ "Київспецтранс", які пов`язані з Торгами 1, 2, 3, 4, 5 та 6, є використання позивачем та третьою особою приміщень та розміщення ними матеріально-технічних баз за однією адресою, місцевий господарський суд обмежився лише зауваженням, що обставини знаходження за однією адресою ТОВ "Профпереробка" і ПАТ "Київспецтранс" та передача в оренду нерухомого майна не свідчить про погіршення конкурентноздатності ПАТ "Київспецтранс" та не створює умови для обміну інформацією між позивачем та третьою особою. Дійсно, в Рішенні Комітету не доведено на підставі економічних розрахунків вірогідність отримання більшого прибутку від самостійного використання власних виробничих потужностей в порівнянні з прибутком, який ПАТ "Київспецтранс" отримує від здачі цих потужностей в оренду. Зазначаючи про те, що ПАТ "Київспецтранс" погіршує свої виробничі потужності, зменшуючи площі земельних ділянок, складських приміщень, автомайстерень, що може призвести до погіршення конкурентоздатності, Комітет не зазначає в результаті чого відбувається таке погіршення та який причинно-наслідковий зв`язок між передачею конкретного нерухомого майна в оренду та погіршенням конкурентоздатності. Суд апеляційної інстанції , в даному випадку, погоджується, що висновок Комітету про погіршення конкурентоздатності ПАТ "Київспецтранс" ґрунтується на припущеннях. Проте, використання позивачем та третьою особою приміщень та розміщення ними матеріально-технічних баз за однією адресою створює сприятливі умови для обміну інформацією між позивачем та третьою особою;

- хоч між ПАТ "Київспецтранс" і ТОВ "Профпереробка" і відсутній письмовий договір про спільну діяльність щодо спільного використання майна, який би, серед іншого, встановлював графіки чи черговості виконуваної роботи, проте зібрані Комітетом докази свідчать про здійснення діяльності ТОВ "Профпереробка" з використанням активів ПАТ "Київспецтранс" (нерухомості, основних засобів, транспорту та людських ресурсів). І майже вся господарська діяльність ТОВ "Профпереробка" зводиться до отримання прибутку від одного замовника - ПАТ "Київспецтранс";

- Комітетом не доведено, що перелічені в листах ГУ ПФУ у м. Києві, працівники ПАТ "Київспецтранс" і ТОВ "Профпереробка" мали доступ до інформації та документів щодо Торгів 1, 2, 3, 4, 5, 6, посадові інструкції передбачали таку можливість та, зрештою, ці працівники мали відношення до процедури підготовки до цих торгів;

- надаючи оцінку висновку Комітету про те, що працевлаштування на наступний день в штаті ТОВ "Профпереробка", після звільнення значної кількості працівників, які перебували у трудових відносинах з ПАТ "Київспецтранс" не можуть бути збігом обставин, та свідчить, на думку Комітету, що позивач та третя особа не могли бути не обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності один одного, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вищезазначений факт може свідчити виключно про обізнаність працівників ПАТ "Київспецтранс" про умови праці працівників ТОВ "Профпереробка";

- надаючи оцінку висновку Комітету про наявність укладеного між позивачем та третьою особою Договору про надання персоналу колегія суддів погоджується, що такі правовідносини опосередковано вимагають погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи. І, дійсно, такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів - щонайменше, виконання умов договору про надання персоналу;

- хоч Комітетом і не доведено, що працівники, які працювали за Договором про надання персоналу, зокрема водії, вантажники, мали можливість бути обізнаними з умовами проведення Торгів 1, 2, 3, 4, 5, 6, проте така передача забезпечувала отримання прибутку ТОВ "Профпереробка";

- надаючи оцінку висновку Комітету про наявність між ТОВ "Профпереробка" та ПАТ "Київспецтранс" протягом 2019-2020 років господарських відносин, які свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності, місцевий господарський суд безпідставно послався на відсутність доказів укладання правочинів з порушенням публічного порядку та з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, а також внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною;

- за результатом аналізу інформації Комітет зазначив, що розмір обсягів фінансування діяльності з боку ПАТ "Київспецтранс" свідчить про зацікавленість останнього у значних економічних і соціальних результатах та одержанні прибутку ТОВ "Профпереробка". Отже, як і до подання відповідачами тендерних пропозицій у Торгах, так і після їх завершення, ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" були пов`язані тісними господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що обумовило їх домовленість про результати Торгів;

- Комітет не стверджує, що мало місце укладання правочинів, які вчинені з порушенням публічного порядку та з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, а також, що ці правочини укладено внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною. Проте, зазначене не спростовує доводи Комітету, що фінансування ТОВ "Профпереробка" відбувалось з прибутку, отриманого за правочинами, укладеними з ПАТ "Київспецтранс";

- надаючи оцінку висновку Комітету щодо уповноваження ПАТ "Київспецтранс" і ТОВ "Профпереробка"одних і тих же осіб та/або осіб, які перебували у трудових відносинах з конкурентом у Торгах, на вчинення відповідних дій від імені та в інтересах Відповідачів, колегія суддів вважає його таким, що ґрунтується на встановлених обставинах.

- за результатами аналізу інформації та документів, наданих банківськими установам, встановлено, що ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" як до, так і в період оголошення та проведення Торгів уповноважували одних і тих же осіб, які перебували у трудових відносинах із конкурентами в Торгах та/або з пов`язаними з ПАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Профпереробка" суб`єктами господарювання, на вчинення відповідних дій від їх імені та в їх інтересах. Такою особою, відповідно до висновків Комітету, є Панченко І.Г., який, з 08.02.2017 перебуває у трудових відносинах із ПАТ "Київспецтранс" на посаді водія легкового автомобіля та уповноважений ТОВ "Профпереробка" на підставі довіреностей від 19.02.2020 та від 25.02.2020 (обидві зі строком дії до 31.12.2020) на вчинення наступних дій: отримувати у відділеннях АТ "Укрпошта": реєстровані поштові відправлення (внутрішні і міжнародні) рекомендовані картки, листи (у т.ч. цінні), бандеролі, рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, відправлення: "Укрпошта Стандарт", "Укрпошта Експрес", "Smart Box"; міжнародні посилки, дрібні пакети; електронні повідомлення; отримувати в Державній фіскальній службі України та її територіальних органах довідки, рахунки, повідомлення, форми, протоколи, акти та інші документи, дублікати та копії документів; отримувати в АБ "Кліринговий Дім" та АБ "МІБ" виписки, довідки, рахунки, повідомлення, звіти, форми та інші документи, дублікати та копії документів (лист AT "Міжнарожний Інвестиційний Банк" від 24.02.2021 № 62/ІІ-БТ, (вх. №11-01/325-кі від 01.03.2021); отримувати в АБ "КЛІРИНГОВИЙ ДІМ " виписки за поточним рахунком, грошові кошти та банківські документи, оформлювати документи для підключення системи "Клієнт-Банк", (лист ПАТ "Банк "Кліринговий Дім" від 25.02.2021 № 01-01/162/БТ, (вх. №11-01/322-кі від 01.03.2021);

- хоч матеріали справи не свідчать, що до посадових обов`язків водія легкового автомобіля ПАТ "Київспецтранс" входили повноваження щодо підготовки та участі в Торгах, проте факт довірчих відносин ТОВ "Профпереробка" з працівником ПАТ "Київспецтранс" щодо отримання поштової кореспонденції, електронних повідомлень, документів з податкової служби, грошових коштів та банківських документів ставить під сумнів існування між ТОВ "Профпереробка" та ПАТ "Київспецтранс" відносин на засадах конкуренції;

- ПАТ "Київспецтранс" і ТОВ "Профпереробка" користувалися однаковими IP-адресами для звітування до податкових органів ДФС, розміщеної за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 1, за умови місцезнаходження позивача та третьої особи за іншою адресою;

- використання в період проведення Торгів для подачі своїх тендерних пропозицій та здійснення керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-банк" з однакових IP-адрес, закріплених та ПАТ "Київспецтранс", адреса наданих послуг: м. Київ, проспект Правди, 85;

- забезпечення позивачем можливості для ТОВ "Профпереробка" взяти участь у Торгах 1, 2, 3, 4, 5 та 6.

- ТОВ "Профпереробка" у складі своєї тендерної пропозиції в Торгах 1, 2, 3, 4, 5, 6 завантажило документи, які підтвердили сталі господарські відносини між ТОВ "Профпереробка" та ПАТ "Київспецтранс" (довідки про досвід виконання аналогічних договорів, довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, листів-відгуків від ПАТ "Київспецтранс", договорів на приймання і захоронення ТПВ та будівельних відходів тощо (на полігонах якими володіє і користується ПАТ "Київспецтранс"), та дозволили взяти участь у процедурах закупівлі та відповідати кваліфікаційним вимогам замовника. Довідками підтверджено: досвід виконання аналогічних договорів підтверджується договорами, укладеними з ПАТ "Київспецтранс"; наявність працівників відповідної кваліфікації підтверджується інформацією щодо працівників, які раніше перебували у трудових відносинах з ПАТ "Київспецтранс" чи працювали за сумісництвом; наявність обладнання та бази підтверджується матеріально-технічною базою підприємства, розташованою за адресою м. Київ, проспект Правди, 85; фактичною адресою розташування ТОВ "Профпереробка" зазначено м. Київ, проспект Правди, 85; наявність необхідного обладнання підтверджується переліком, до якого входить техніка та контейнери, які орендується ТОВ "Профпереробка" у ПАТ "Київспецтранс". Крім зазначеного, ТОВ "Профпереробка" у складі окремих тендерних пропозицій завантажив позитивні відгуки ПАТ "Київспецтранс"; договори на приймання і захоронення відходів на полігоні № 5 та на полігоні № 6.

Суд апеляційної інстанції перевірив відповідність змісту рішення АМК (в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства - у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів 1, 2, 3, 4, 5 та 6) та встановив у розрізі приписів статті 59 Закону №2210-ІІІ - відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК у частині щодо кожного інкримінованого ним ПАТ "Київспецтранс" порушення антимонопольного законодавства. Водночас суд апеляційної інстанції посилався на те, що питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що суд першої інстанції помилково не врахував сталі та послідовні висновки Верховного Суду та оцінив кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Зміст оскаржуваного судового рішення підтверджує, що судом апеляційної інстанції надано обґрунтування своєї позиції про відсутність підстав для визнання частково недійсним Рішення АМК, з урахуванням сталої та послідовної практики Верховного Суду щодо оцінки доказів у порядку частини другої статті 86 ГПК України та з обґрунтуванням того, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів згідно із частиною четвертою статті 238 ГПК України.

Судом апеляційної інстанції надано оцінку всім встановленим обставинам справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін та здійснивши аналіз поведінки саме позивача, як Учасника Торгів, у контексті синхронності його дій з іншими Учасниками Торгів, встановив наявність обставин, які б свідчили про обмін інформацією та узгодженість дій між ТОВ "Профпереробка" у ПАТ "Київспецтранс" як під час підготовки, так і під час участі у Торгах.

Водночас, скаржники зазначають про те, що суд апеляційної інстанції не врахував висновків Верховного Суду саме у контексті доводів, того, що рішення АМК не може ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах, також не можуть свідчити про те, що суд апеляційної інстанції таких висновків не врахував.

Слід зазначити, що правові висновки щодо застосування норми права, які наведені скаржником у справах №910/9971/17, №910/10384/17, №910/10013/17, № 910/13451/20, № 917/1424/17, №910/737/21 є загальними і універсальними при розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень, адже кваліфікація правопорушення здійснена за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ.

Колегією суддів, у розгляді даного спору, в контексті доводів касаційної скарги та встановлених судом апеляційної інстанції обставин, ураховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 у справі №910/6507/19 зокрема: "що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині".

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що оцінка доказів - це визначення їх об`єктивної дійсності, правдивості та достовірності. Способи перевірки і дослідження доказів залежать від конкретного виду засобів доказування, що використовуються. Метою оцінки доказів з огляду на їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності - є усунення суперечностей між доказами, сумнівів у достовірності висновків, що випливають з отримуваної доказової інформації. Від повноти встановлення відповідних обставин справи та правильної оцінки доказів залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. При цьому суд у кожному випадку повинен навести мотиви, з яких він приймає одні докази та відхиляє інші.

Так, за приписами частини третьої статті 86 ГПК України суд, зокрема, надає оцінку доказам, у тому числі й кожному доказу, що міститься у справі, мотивує їх відхилення або врахування. Суд має надати оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), які містяться у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

При розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень встановлені у Рішенні обставини та докази підлягають оцінці судами виходячи з положень частини третьої статті 86 ГПК України і саме від встановлення відповідних обставин справи на підставі правильної оцінки доказів щодо всебічності, повноти та об`єктивності залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. Водночас висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів за правилами визначеними у статті 86 ГПК України.

Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечень осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Отже, у контексті обставин даної справи (з урахуванням фактично-доказової її бази) Суд відхиляє помилкові доводи скаржника про те, що оскаржуване судове рішення у справі №910/21627/21 ухвалено судом апеляційної інстанції без урахування висновків Верховного Суду викладених постановах від 08.05.2019 у справі №910/9971/17, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 31.10.2019 у справі №910/10013/17, від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, 01.11.2022 у справі №910/737/21 на які посилаються скаржники. Колегія суддів зазначає про те, що відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми права, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення.

З огляду на наведене, колегія суддів зазначає, що не знайшли свого підтвердження доводи касаційних скарг в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а тому відсутні підстави для скасування судового рішення апеляційної інстанції. Верховний Суд не вбачає порушень у застосуванні норм права, на які посилається скаржник.

Перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, Суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість. передбачених статтею 59 Закону № 2210-ІІІ, підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Згідно з частиною другою статті 35 Закону № 2210-ІІІ при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до частини першої, другої статті 41 Закону № 2210-ІІІ доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/416/18, від 23.04.2019 у справі № 910/21046/17.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Доводи касаційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди скаржника з висновком суду апеляційної інстанцій щодо їх оцінки.

Верховний Суд підкреслює, що в силу принципів диспозитивності, рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, Верховний Суд переглядає справу в межах усіх доводів касаційної скарги, та з урахуванням установлених у справі конкретних обставин, та не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів. Перевірка відповідних доводів (аргументів) касаційної скарги перебуває поза визначеними статтею 300 ГПК України межами розгляду справи судом касаційної інстанції, враховуючи те, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин, суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишити касаційні скарги ПАТ "Київспецтранс" і ТОВ "Профпереробка" без задоволення, а постанову апеляційного господарського суду без змін.

Поряд з тим, як відзначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 19.02.2009 у справі "Христов проти України" (заява № 24465/14), право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слід тлумачити в контексті преамбули цієї Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права, одним з основоположних аспектів якого є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхні рішення, що набрали законної сили, не може ставитися під сумнів (див. також справу "Брумареску проти Румунії, заява № 28342/95). Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (справа "Рябих проти Росії", заява № 52854/99), існування яких скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Відповідна практика Європейського суду з прав людини застосовується Касаційним господарським судом на підставі статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", згідно з якою суди застосовують названу Конвенцію та відповідну практику як джерело права.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційних скаргах про неврахування висновків щодо застосування норми права, викладених у постановах Верховного Суду, не підтвердилися, не спростовують висновків суду попередньої інстанції, а тому касаційні скарги ПАТ "Київспецтранс" і ТОВ "Профпереробка" слід залишити без задоволення.

Судові витрати

Судовий збір у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на ПАТ "Київспецтранс" і ТОВ "Профпереробка", оскільки Касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційних скарг та залишає без змін судове рішення апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги приватного акціонерного товариства "Київспецтранс" та товариства з обмеженою відповідальністю "Профпереробка" залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 у справі № 910/21627/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Колос

Суддя В. Селіваненко