ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" березня 2023 р. Справа№ 910/9833/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участі представників сторін:

від позивача: адвокат Мостепанюк В.І. (довіреність № 60-12849/22 від 22.12.2022);

від відповідача 1: адвокат Кучер В.М. (ордер серія АА № 1221969 від 03.01.2023);

від відповідача 6: ОСОБА_1;

від третьої особи 2: Кузьменко Ю.С. (довіреність № 18-0012/90401 від 29.12.2022)

розглянувши матеріали апеляційної скарги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022, (повний текст складено 15.12.2022)

у справі № 910/9833/21 (суддя Турчин С.О.)

за позовом Фонду гарантування вкладів фізичних осіб

до: 1. ОСОБА_2 , 2. ОСОБА_3 , 3. ОСОБА_4 , 4. ОСОБА_5 , 5. ОСОБА_6 , 6. ОСОБА_1

за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1. Публічне акціонерне товариство "Артем-Банк",

2.Національний банк України

про солідарне стягнення 640 591,50 грн, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог:

1.1. Фонд гарантування вкладів фізичних осіб звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 про солідарне стягнення 640591,50 грн.

1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що під час здійснення процедури ліквідації Публічного акціонерного товариства "АРТЕМ-БАНК" встановлено недостатність його майна для покриття вимог кредиторів, що спричинено рішеннями кредитного комітету, до якого входили відповідачі, на підставі яких в подальшому здійснено ряд завідомо збиткових активних операцій, одною з яких є інвестування в цінні (іменні дисконтні облігації серії "В") емітента ТОВ "Фінансова компанія "ЕКСПЕРТ", низької фінансової якості, без проведення належної оцінки ризиків від такого інвестування, на значні суми грошових коштів, що прямо суперечило інтересам і банку та його кредиторів. В результаті таких рішень банку було завдано збитків на суму 640591,50 грн.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції:

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 позов задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 заподіяну AT "АРТЕМ-БАНК" та його кредиторам шкоду в розмірі 629153,28 грн на користь Фонду гарантування вкладів фізичних осіб. В іншій частині позову відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору у сумі 1572,88 грн з кожного.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги:

3.1. 03.01.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 (далі - апелянт 1) на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 910/9833/21, в якій апелянт просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове рішення, яким відмовити у здоровленні позовних вимог повністю.

3.2. 05.01.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_2 (далі - апелянт 2) на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 910/9833/21, в якій апелянт 2 просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

4.1. У поданій апеляційній скарзі апелянт 1 вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права. Зокрема, апелянт 1 вказує на те, що судом першої інстанції не враховано обставини та пояснення зазначені нею у відзиві на позовну заяву та відповідь на пояснення третьої особи Національного банку України, відповідно не викладено в оскаржуваному рішенні. Також, апелянт 1 зазначає, що фактично гроші на купівлю цінних паперів були перераховані в травні 2015 року, формування резервів за цінними паперами у розмірі 100% було сформовано станом на 01.01.2016, коли банком було дотримано нормативи ліквідності, і лише 02.11.2016 НБУ було зафіксовано невиконання АТ «Артем-Банк» зобов`язань перед вкладниками та іншими кредиторами, які автоматично приводять нормативи ліквідності до нуля, незалежно від суми таких зобов`язань. Вважає, що вказане спростовує вину відповідачів у нанесенні шкоди. Крім того, вказує на те, що нею у відзиві зазначалося, що позивачем не було надано єдиного обґрунтованого комплексного аналізу дій банку в період його життєдіяльності та ліквідації, що призвели до збитків банку у сумі 154 699 660,00 грн. Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, маючи активи АТ «Артем-банк» оціночною вартістю станом на 01.04.2017 у розмірі 131 464 864,61 грн повернув 42 130 202,83 грн вимог кредиторів, що становить 32% оціночної вартості активів та 7% балансової вартості активів, що викликає сумнів щодо реалізації активів банку та проведення усіх можливих заходів з повернення кредитних коштів банку, які могли були використані для повернення кредиторських вимог. Також, апелянт 1 вказує на те, що обов`язки Фонду під час ліквідації неплатоспроможного банку не обмежуються лише реалізацією майна (активів) банку, а й продовження проведення усіх можливих заходів у період ліквідації з повернення коштів до банку, які позивачем не було додано до справи. Вважає, що юрисконсульт НБУ самостійно примінив характеристику загальних активів до цінних паперів, що розглядаються, таким чином міг зашкодити прийняттю правильного рішення судом першої інстанції. Крім того, вказує на те, що судом першої інстанції не було встановлено коло осіб, що відносилися до посадових осіб та вказує на відсутність фактів підтвердження отримання майнової вигоди від операцій, що призвели до заподіяння шкоди банку.

4.2. У поданій апеляційній скарзі апелянт 2 зазначає, що на момент прийняття рішення про придбання пакету облігацій емітента ТОВ «Фінансова компанія «Експерт» (станом на 08.05.2015) не існувало жодних об`єктивних даних, які б могли свідчити про негативні тенденції відносно емітента ТОВ «ФК «Експерт» чи відносно його облігацій, тому відповідальними підрозділами банку та кредитним комітетом не було встановлено очевидних ризиків для придбання пакету цінних паперів цих емітентів. За результатами інспектування за 2015 рік НБУ встановив, що облігації емітента обліковувалися за справедливою вартістю, визначеною за даними оприлюднених котирувань, НБУ не виявив, що ці облігації, є фіктивними та/або завідомо збитковими, НБУ підтвердив, що ці облігації, на відміну від інших, правильно віднесені банком до 1 категорії якості. В судовому засіданні відповідач 6 підтвердила, що на виконання вказівок НБУ резерви по вказаним облігаціям, зокрема, емітента були доформовані, а матеріали справи не містять доказів протилежного, а відповідачем було надано письмові докази того, що вказані облігації були придбані за власні кошти банку (кошти статутного капіталу), а не за кошти, залучені від кредиторів (клієнтів). Також, апелянт 2 посилається на висновок НБУ, викладений у звіті про інспектування ПАТ «Артем-Банк» за 2015 рік. Крім того, апелянт 2 вважає, що предметом доказування у справі є належність відповідачів до пов`язаних з банком осіб, факти протиправної поведінки відповідачів, розмір недостатності майна банку для розрахунків з кредиторами, наявність причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою відповідачів/посадових осіб Фонду та завданою шкодою, на кого із заподіювачів шкоди має бути покладено обов`язок по її відшкодуванню, а в аспекті предмета позову - чи може бути стягнуто шкоду із відповідачів (посадових осіб банку). Також, до Фонду переходять повноваження фідуціарні обов`язки перед вкладниками такого банку щодо захисту їх майнових інтересів шляхом якнайкращого виконання своїх обов`язків в процедурі ліквідації банку. Крім того, апелянт 2 вказує на те, що під час розгляду справи суд першої інстанції несправедливо застосував неоднакові стандарти оцінки до аргументів позивача та аргументів відповідачів. Фонд не надавав оцінювачу для визначення дійсної вартості активів первинні документи щодо об`єктів оцінки, а надав лише інформацію, яку сам вважав необхідною. При цьому Фонд неефективно розпорядився активами банку, а збиток в сумі 154 699 660 грн є наслідком недобросовісних дій посадових осіб Фонду, а не керівництва банку. В дійсності активів банку було достатньо для покриття заборгованості перед кредиторами. Крім того, апелянт 2 вказує на безпідставну відмову суду першої інстанції у задоволенні клопотання про призначення економічної експертизи та клопотання відповідача 1 про зупинення провадження у справі.

5. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

5.1. 15.03.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив Національного банку України на апеляційні скарги ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , в яких третя особа 2 просить за результатами розгляду апеляційної скарги ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

5.2. У поданому відзиві третя особа 2 зазначає, що отримання інформації щодо котирувань цінних паперів на біржі недостатньо для ухвалення зваженого рішення банківською установою щодо придбання таких цінних паперів, оскільки недостатньо для визначення показника ризику цінного паперу. При ухваленні відповідного рішення щодо придбання цінних паперів кредитний комітет банку фактично ухилився від виконання свого головного завдання - управління ризиками банку. При цьому придбання банком облігацій без відповідного економічного підґрунтя та за наявності у таких облігацій ознак фіктивності мала вплив на його змогу розрахуватися зі всіма кредиторськими вимогами. В частині вимог апелянта про задоволення клопотання про призначення експертизи, третя особа 2 зазначила, що на дослідження експерта пропонуються питання, які не входять до предмета доказування у такій категорії справ, а первинних доказів у справі є по суті достатньо для винесення рішення у даній справі.

5.3. 15.03.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу, в якому позивач просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг, а оскаржуване рішення залишити без змін.

5.4. У поданому відзиві позивач зазначає, що члени кредитного комітету (колегіального органу банку) є посадовими особами органів акціонерного товариства. З боку відповідачів не надано жодного доказу того, що придбані, на підставі їхнього рішення активи у вигляді цінних паперів були належної фінансової якості, могли в майбутньому принести дохід банку, а емітент, в свою чергу має хороший фінансовий стан, має стабільні грошові потоки, веде сприятливу господарську діяльність з можливістю, у разі необхідності, забезпечити оперативну конверсію активів у ліквідні кошти для розрахунку з АТ «Артем-Банк». Вказує на те, що надання правової оцінки та перевірка дотримання правомірності всіх чи певних дій Фонду/уповноваженої особи Фонду при виведенні банку з ринку взагалі не належить до відання судів господарської юрисдикції.

5.5. 20.03.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли заперечення апелянта ОСОБА_1 на відзив Національного банку України.

5.6. 24.03.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли заперечення апелянта ОСОБА_1 на відзив Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, в яких апелянт вказує на те, що члени кредитного комітету не наділені обов`язками посадових осіб, а нанесена шкода банку спричинена не членами кредитного комітету. Вказує на те, що відсутні факти отримання членами кредитного комітету майнової вигоди від операцій, що призвели до заподіяння шкоди банку.

5.7. Інші учасники справи правом подачі відзиву не скористались, копії ухвал про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду направлялися останнім на офіційні електронні/поштові адреси.

5.8. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції (ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України).

6. Розподіл справи:

6.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.01.2023, матеріали апеляційної скарги ОСОБА_1 у справі № 910/9833/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Шаптала Є.Ю., Кравчук Г.А.

6.2. Протоколом передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу)(складу суду) від 05.01.2023, матеріали апеляційної скарги ОСОБА_7 на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 910/9833/21, передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Шаптала Є.Ю., Кравчук Г.А.

6.3. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2023, у зв`язку з перебуванням судді Кравчука Г.А., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, для розгляду справи № 910/9833/21 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Шаптала Є.Ю., Агрикова О.В.

6.4. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2023 зобов`язано Господарський суд міста Києва направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали справи № 910/9833/21.

6.5. 08.02.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/9833/21.

6.6. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2023 апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 01 грудня 2022 року у справі № 910/9833/21 залишено без руху та зазначено, що протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали, ОСОБА_1 має право усунути недоліки, а саме надати до Північного апеляційного господарського суду докази надсилання листом з описом вкладення копії скарги іншим сторонам у справі.

6.7. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2023 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/9833/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022. Повідомлено учасників, що розгляд вказаної апеляційної скарги відбудеться 28.03.2023.

6.8. 24.02.2023 від ОСОБА_1 звернулась до Північного апеляційного господарського суду з заявою № б/н від 24.02.2023 про усунення недоліків, відповідно до якої, на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2023, ОСОБА_1 надає суду копії доказів надсилання листом з описом вкладення копії апеляційної скарги іншим сторонам у справі.

6.9. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2023 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/9833/21 за апеляційною ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022. Апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 910/9833/21 об`єднано в одне апеляційне провадження. Повідомлено учасників справи, що розгляд вказаних апеляційних скарг відбудеться 28.03.2023.

7. Інші процесуальні дії у справі:

7.1. У поданій апеляційній скарзі апелянт ОСОБА_2 також заявив клопотання про призначення у справі економічної експертизи.

7.2. В судовому засіданні 28.03.2023 представник апелянта ОСОБА_2 підтримав подане клопотання, просив його задовольнити.

7.3. Колегія суддів, вивчивши доводи поданого клопотання, вислухавши думку учасників судового процесу, дійшла до такого обґрунтованого висновку.

7.4. Відповідно до вимог клопотання про признання у справі економічної експертизи апелянт ОСОБА_2 просить на вирішення експертизи постановити такі питання:

1. Яка ринкова вартість активів ПАТ «Артем-Банк» станом на 16.12.2016?

2. Чи є ціна 46 088 840,00 грн за продаж кредитного портфеля ПАТ «Артем-Банк» станом на 16.12.2016 економічно обґрунтованою та документально підтвердженою?

3. Чи є ціна 481 080 грн за продаж дебіторської заборгованості ПАТ «Артем-Банк» станом на 16.12.2016 економічно обґрунтованою та документально підтвердженою?

4. Чи є розмір збитків ПАТ «Артем-Банк» в сумі 154 699 660 грн економічно обґрунтованим та документально підтвердженим?

7.5. Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

7.6. Призначення судом, у тому числі апеляційним, судової експертизи статтею 99 ГПК України віднесено до компетенції суду за наявності умов, передбачених частиною першою цієї статті, і таке призначення не може розцінюватися як порушення норм процесуального права. Питання про отримання від експертів додаткових пояснень вирішується самим судом з урахуванням усіх обставин справи і наявних у ній доказів та не є обов`язком суду (аналогічний висновок викладено у постанові Верховного суду від 15.06.2021 у справі № 910/12263/18).

7.7. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

7.8. Такий висновок щодо застосування статті 99 ГПК України є усталеним та неодноразово викладався Верховним Судом, зокрема у постановах від 04.09.2019 у справі № 904/8354/16, від 14.07.2021 у справі № 902/834/20, 13.08.2021 у справі № 917/1196/19.

7.9. При цьому неприпустимо ставити перед судовими експертами питання, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі, а також правові питання, вирішення яких згідно з чинним законодавством віднесено до компетенції суду.

7.10. Предмет доказування у справі № 910/9833/21 пов`язаний із встановленням фактів протиправної поведінки відповідачів (недотримання законодавства про банківську діяльність, нормативів діяльності Банку, індивідуальних приписів НБУ, обставини, що підтверджують невиваженість інвестиційної політики та ризикованість кредитної політики Банку, відсутність в Банку ефективної системи запобігання ризикам, порушення відповідачами фідуціарних обов`язків, дії відповідачів усупереч інтересам Банку тощо); збитків Банку від конкретного правочину; розмір недостатності майна Банку для розрахунків з кредиторами (як мінімальний розмір збитків Банку та шкоди, завданої кредиторам Банку невиваженою інвестиційною політикою, ризикованою кредитною діяльністю або бездіяльністю відповідачів).

7.11. При цьому предметом дослідження у справі не виступає ринкова вартість активів ПАТ «Артем-Банк» станом на 16.12.2016, економічне обґрунтування продажу кредитного портфеля ПАТ «Артем-Банк» станом на 16.12.2016, дебіторської заборгованості ПАТ «Артем-Банк» станом на 16.12.2016.

7.12. З огляду на вказані доводи колегія суддів доходить до висновку, що наведені апелянтом ОСОБА_2 питання, які необхідно винести на розгляд експертизи, не стосуються предмету доказування у цій справі, у зв`язку з чим клопотання останнього про признання економічної експертизи не підлягає задоволенню.

7.13. У поданій апеляційній скарзі апелянт ОСОБА_2 також заявив клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 у справі № 910/4149/21.

7.14. Щодо клопотання про зупинення провадження у справі, колегія суддів зазначає.

7.15. Як вбачається з відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень у провадженні Господарського суду міста Києва перебувала справа № 910/4149/21 за позовом Фонду гарантування вкладів фізичних осіб до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:1. Акціонерного товариства "Артем-Банк" 2. Державної акціонерної холдингової компанії "Артем" 3. Товариства з обмеженою відповідальністю "ФК "Соната Фінанс" 4. Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія управління активами" 5. Товариства з обмеженою відповідальністю "Верітас Проперті Менеджмент"про стягнення шкоди у розмірі 15 938 891,02 грн.

7.16. Предмет позову у вказаній справі пов`язаний з тим, що відповідачами, як членами керівних колегіальних органів Акціонерного товариства "Артем-Банк" було прийнято протиправне та необґрунтоване рішення у вигляді Протоколу кредитного комітету Акціонерного товариства "Артем-Банк" №40-1/15 від 02.04.2015 про придбання пакету облігацій іменних дисконтних емітента - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгімпорт", у кількості 19 330 штук, код ISIN UA, за договірною вартістю 14 497 500,00 грн., в той час як дані облігації не становили жодної цінності та в подальшому були відчужені за 10 051,60 грн.

7.17. Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

7.18. Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарському суду слід у кожному випадку з`ясовувати, як саме пов`язана справа, що розглядається господарським судом, зі справою, яка розглядається іншим судом, чим саме зумовлена неможливість розгляду справи.

7.19. Під неможливістю розгляду цієї справи слід розуміти неможливість для цього господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

7.20. В той же час апелянтом 2 не наведено мотивів про об`єктивну неможливість розгляду даної справи, неможливість встановити та оцінити певні конкретні обставини (факти), що мають суттєве значення для вирішення цього спору на підставі наявних у матеріалах справи доказів. При цьому сама по собі взаємопов`язаність справ ще не свідчить про неможливість розгляду цієї справи до прийняття рішення в іншій справі, оскільки незалежно від результату розгляду справи № 910/4149/21, апеляційний господарський суд має достатньо правових підстав для розгляду та вирішення по суті цієї справи, у відповідності до вимог законодавства, предмету та підстав позову.

7.21. З огляду на вказані доводи колегія суддів не вбачає підстав для зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням суду у справі № 910/4149/21 та підстав для задоволення клопотання апелянта ОСОБА_2 про зупинення провадження.

7.22. В судовому засіданні 28.03.2023 представник апелянта Ганзі Д.О. підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, оскаржуване рішення просив скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

7.23. Апелянт ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримала подану апеляційну скаргу, просила її задовольнити, оскаржуване рішення просила скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

7.24. Представник позивача та третьої особи Національного банку України проти поданих апеляційних скарг заперечували, з підстав викладених у відзивах, просили відмовити у задоволенні апеляційних скарг, а оскаржуване рішення просили залишити без змін.

7.25. Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про день, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином шляхом направлення копії ухвал про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду на офіційні електронні/поштові адреси.

7.26. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України).

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

8. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:

8.1. 15.11.2016 Правлінням Національного банку України прийнято рішення №416-рш/БТ "Про віднесення Публічного акціонерного товариства "АРТЕМ-БАНК" до категорії неплатоспроможних"

8.2. 16.11.2016 виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення № 2447 "Про запровадження тимчасової адміністрації в АТ "АРТЕМ-БАНК" та делегування повноважень тимчасового адміністратора банку" (т.І а.с. 44-45).

8.3. Згідно з даним рішенням Фонду гарантування, в АТ "АРТЕМ-БАНК" розпочато процедуру виведення з ринку шляхом запровадження тимчасової адміністрації строком на один місяць з 16.11.2016 по 15.12.2016 включно.

8.4. 15.12.2016 Правлінням Національного банку України прийнято рішення № 492-рш "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства "АРТЕМ-БАНК".

8.5. 15.12.2016 виконавчою дирекцією Фонду гарантування було прийнято рішення №2857 "Про початок процедури ліквідації АТ "АРТЕМ-БАНК" та делегування повноважень ліквідатора банку"( т. І а.с. 46).

8.6. Згідно із зазначеним рішенням Фонду гарантування, в АТ "АРТЕМ-БАНК" запроваджено процедуру ліквідації строком на два роки з 16.12.2016 по 15.12.2018 включно.

8.7. 15.11.2018 виконавчою дирекцією Фонду гарантування було прийнято рішення №3086, яким строк здійснення процедури ліквідації АТ "АРТЕМ-БАНК" продовжено на один рік з 16.12.2018 до 15.12.2019 включно, а також продовжено повноваження ліквідатора банку.

8.8. Виконавчою дирекцією Фонду гарантування було прийнято рішення №680 від 26.03.2020, яким визначені законом повноваження під час здійснення ліквідації АТ "АРТЕМ-БАНК" до моменту внесення запису про державну реєстрацію припинення АТ "АРТЕМ-БАНК" до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснюватиметься Фондом гарантування безпосередньо.

8.9. Рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування від 27.03.2017 №1192 затверджено перелік (реєстр) вимог кредиторів АТ "АРТЕМ-БАНК", який з урахуванням змін (рішення виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 30.05.2019 №1388) становить 196 829 862,83 грн.

8.10. Рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування від 15.05.2017 №1978 затверджено ліквідаційну масу АТ "АРТЕМ-БАНК", яка з урахуванням змін становить: балансова вартість активів (без врахування резервів) - 592172713,45 грн; оціночна вартість активів - 131464864,61 грн.

8.11. 24.06.2019 рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування №1575 затверджено ліквідаційний баланс та Звіт про завершення процедури ліквідації АТ "АРТЕМ-БАНК", відповідно до якого залишок незадоволених вимог кредиторів, внесених до Переліку (реєстру) вимог кредиторів, за балансом банку станом на 03.06.2016 складає 154699660,00 грн. ( т.І а.с. 55-60).

8.12. Відповідачами було прийнято рішення оформлене Протоколом кредитного комітету АТ "АРТЕМ-БАНК" № 51/15 від 08.05.2015, яким вирішено придбати пакет цінних паперів - Іменних дисконтних облігацій емітента ТОВ "Фінансова компанія "ЕКСПЕРТ" в кількості 606 штук та 58 штук за договірною вартістю 575700,00 грн (за 606 шт.) та 58000,00 (за 58 шт.) ( т.І а.с. 61-64).

8.13. На виконання вказаного вище рішення 08.05.2015 між АТ "АРТЕМ-БАНК" та ТОВ "Батман" укладено договір №ДД 26 купівлі-продажу цінних паперів за договірною вартістю 575700,00 грн та договір №ДД 27 купівлі-продажу цінних паперів за договірною вартістю 55100,00 грн. ( т.І а.с. 65-70).

8.14. У подальшому 23.08.2016 представниками АТ "АРТЕМ-БАНК" було прийнято рішення у вигляді Протоколу кредитного комітету АТ "АРТЕМ-БАНК" № 131/16 від 23.08.2016, яким вирішено продати пакет іменних дисконтних облігацій ТОВ "Фінансова компанія "ЕКСПЕРТ" в кількості 6047 штук за договірною вартістю 15000,00 грн. ( т.І а.с. 71-72).

8.15. На виконання рішення кредитного комітету АТ "АРТЕМ-БАНК", оформленого протоколом № 131/16 від 23.08.2016, між АТ "АРТЕМ-БАНК" та ТОВ "Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів "Ніко Фінанс" укладений договір №БВ-16/04145; ДД8 купівлі-продажу цінних паперів від 23.08.2016, відповідно до якого придбаний АТ "АРТЕМ-БАНК" пакет цінних паперів в кількості 6047 штук було відчужено за договірною вартістю 15000,00 грн. ( т.І а.с. 74-77).

8.16. 04.06.2021 Фонд гарантування звернувся до відповідачів з вимогою від 04.06.2021 №46-4667/21 про відшкодування шкоди в порядку ч.5 ст. 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", в якій Фонд зазначив, що на підставі рішення кредитного комітету АТ "АРТЕМ-БАНК" у складі відповідачів, банком було здійснено збиткову операцію, яка полягала в укладенні між АТ "АРТЕМ-БАНК" та ТОВ "Батман" договору №ДД 26 купівлі-продажу цінних паперів від 08.05.2015 та договору №ДД 27 купівлі-продажу цінних паперів від 08.05.2015, що призвело до заподіяння АТ "АРТЕМ-БАНК" та його кредиторам шкоди у сумі 640591,50 грн. У своїй вимозі Фонд просив відповідачів протягом семи календарних днів перерахувати на рахунок Фонду вказану суму коштів як відшкодування завданих збитків.

9. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносин:

9.1. Спірні правовідносини між сторонами виникли з підстав прийняття відповідачами рішення, оформленого Протоколом кредитного комітету АТ "АРТЕМ-БАНК" № 51/15 від 08.05.2015 щодо придбання облігацій у кількості 606 шт. та 58 шт. вартістю 575 700 грн та 58000 грн у ТОВ «ФК «Експерт», подальша купівля вказаний облігацій.

9.2. Позивач стверджує, що вказані операції були завідомо збитковими, вчинені без проведення належної оцінки ризиків від такого інвестування, на значні суми грошових коштів, що прямо суперечило інтересам і банку та його кредиторів у зв`язку з чим банку було завдано шкоди у розмірі 640591,50 грн, яку позивач просить стягнути з відповідачів у солідарному порядку.

9.3. З матеріалів справи вбачаться, що станом на 08.05.2015 до складу кредитного комітету АТ «Артем-Банк» входили: Голова Правління - ОСОБА_2; Перший заступник Голови Правління - ОСОБА_9; заступник Голови Правління - ОСОБА_10; головний бухгалтер банку - ОСОБА_11; начальник Департаменту банківської безпеки - ОСОБА_6; Начальник Департаменту управління ризиками - ОСОБА_1 ( т.І а.с. 61-64).

9.4. Вказані обставини не спростовуються відповідачами у справі.

9.5. Як вбачається зі змісту протоколу кредитного комітету АТ "АРТЕМ-БАНК" № 51/15 від 08.05.2015 придбання цінних паперів мотивоване утриманням цінних паперів без збитків та набуттям вигоди від їх перепродажу. Рішення про придбання цінних паперів - іменних дисконтних облігацій емітента ТОВ "Фінансова компанія "ЕКСПЕРТ" було прийнято всіма членами кредитного комітету одноголосно.

9.6. Відповідно до Звіту про незалежну оцінку іменних дисконтних облігацій ТОВ "Фінансова компанія "ЕКСПЕРТ" (, код ISIN UA), дата оцінки: 23.03.2015 та 08.05.2015, згідно якого визначено, що станом на 08.05.2015 ринкова вартість пакету цінних паперів - іменних дисконтних облігацій емітента ТОВ "Фінансова компанія "ЕКСПЕРТ" в кількості 6047 штук становила 0,00 грн. ( т.І а.с. 93-106).

10. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:

10.1. Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що на момент прийняття рішення, оформленого протоколом засідання кредитного комітету АТ "АРТЕМ-БАНК" № 51/15 від 08.05.2015, відповідачі діяли як пов`язані з банком особи (п.3 ч.1 ст.52 Закону України "Про банки і банківську діяльність").

10.2. Також, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що відповідачі не надали жодного доказу на підтвердження того, що придбані, на підставі їх, як членів кредитного комітету, рішень про придбання активів у вигляді цінних паперів, могли в майбутньому принести дохід банку, а емітент, в свою чергу, мав задовільний фінансовий стан, проводив сприятливу господарську діяльність з можливістю, у разі необхідності, забезпечити оперативну конверсію активів у ліквідні кошти для розрахунку з AT "АРТЕМ-БАНК".

10.3. Крім того, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що оцінка вартості пакету цінних паперів, перед прийняттям рішення Кредитним комітетом АТ "АРТЕМ-БАНК" від 08.05.2015 № 51/15 не проводилась, як не проводився аналіз фінансового та господарського стану емітента ТОВ "Фінансова компанія "ЕКСПЕРТ", не досліджувалась і його платоспроможність, а реальної вартості пакету цінних паперів придбаних АТ "АРТЕМ-БАНК" визначено не було.

10.4. Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про порушення відповідачами фідуціарних обов`язків, ризикованість дій щодо даної операції та те, що такі дії відповідачів, вчинені всупереч інтересам банку, тобто має місце протиправна поведінка відповідачів та свідомий характер заподіяної відповідачами шкоди банку та його кредиторам.

11. Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:

11.1. Колегія суддів відхиляє аргументи апелянтів щодо відсутності вини відповідачів, фактів підтвердження отримання ними вигоди від спірних фінансових операцій та не встановлення судом першої інстанції кола осіб, які були посадовими особами АТ «Артем-Банк», а також відхиляє аргументи відсутності ризиків спірних фінансових операцій, не виконання позивачем покладених на нього повноважень.

11.2. Відповідно до частини першої статті 42 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) керівниками банку є голова, його заступники та члени ради банку, голова, його заступники та члени правління банку, головний бухгалтер, його заступники, керівники відокремлених підрозділів банку.

11.3. Згідно зі статтею 37 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) вищим органом управління банку є загальні збори учасників банку, що вирішують будь-які питання діяльності банку. Виконавчим органом банку, що здійснює поточне управління, є правління банку.

11.4. Правління банку очолює голова правління, який керує роботою правління банку та має право представляти банк без доручення (ч. 1 ст. 40 Закону України «Про банки і банківську діяльність (у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин).

11.5. Статтею 44 Закону України «Про банки і банківську діяльність (у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що банк створює комплексну та адекватну систему управління ризиками, що має враховувати специфіку роботи банку, встановлені Національним банком України вимоги щодо управління ризиками. Система управління ризиками має забезпечувати виявлення, ідентифікацію, оцінку, моніторинг та контроль за всіма видами ризиків на всіх організаційних рівнях та оцінку достатності капіталу банку для покриття всіх видів ризиків. Банк зобов`язаний з метою управління ризиками утворити постійно діючі комітети, зокрема: 1) кредитний комітет; 2) комітет з питань управління активами та пасивами.

11.6. Так, станом на 08.05.2015 ОСОБА_2 був головою правління АТ «Артем-Банк», а ОСОБА_1 - начальником Департаменту управління ризиками.

11.7. Відповідно до ст. 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) пов`язаними з банком особами є: керівники банку, керівник служби внутрішнього аудиту, керівники та члени комітетів банку.

11.8. Таким чином, на момент прийняття рішення, оформленого протоколом засідання кредитного комітету АТ "АРТЕМ-БАНК" № 51/15 від 08.05.2015, відповідачі діяли як пов`язані з банком особи (п.3 ч.1 ст.52 Закону України "Про банки і банківську діяльність").

11.9. Згідно із частинами третьою та четвертою статті 92 ЦК України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов`язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

11.10. Також статтею 89 ГК України передбачено, що посадові особи відповідають за збитки, завдані ними господарському товариству. Відшкодування збитків, завданих посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю), здійснюється у разі, якщо такі збитки були завдані: діями, вчиненими посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями; діями посадової особи, вчиненими з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства; діями посадової особи, вчиненими з дотриманням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення відповідних дій, встановленої товариством, але для отримання такого погодження та/або дотримання процедури прийняття рішень посадова особа товариства подала недостовірну інформацію; бездіяльністю посадової особи у випадку, коли вона була зобов`язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обов`язків; іншими винними діями посадової особи.

11.11. Стаття 63 Закону України "Про акціонерні товариства" визначає, що посадові особи органів акціонерного товариства повинні діяти в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів товариства. Посадові особи органів акціонерного товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом. У разі якщо відповідальність згідно із цією статтею несуть кілька осіб, їх відповідальність перед товариством є солідарною.

11.12. Цими положеннями законодавства закріплено обов`язки органів юридичної особи (посадових осіб) (фідуціарні обов`язки) діяти в інтересах юридичної особи, діяти добросовісно, діяти розумно та не перевищувати своїх повноважень, а також відповідальність за їх порушення.

11.13. У постанові від 04.12.2018 у справі № 910/21493/17 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду указав таке. Згідно з вимогами статті 92 ЦК України особи, які виступають від імені юридичної особи, зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень, але й добросовісно і розумно. З огляду на положення наведеної правової норми та довірчий характер відносин між господарським товариством та його посадовою особою (зокрема директором чи генеральним директором) протиправна поведінка посадової особи може виражатись не лише в невиконанні нею обов`язків, прямо встановлених установчими документами товариства, чи перевищенні повноважень при вчиненні певних дій від імені товариства, а й у неналежному та недобросовісному виконанні таких дій без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм розсудом, прийнятті очевидно необачних чи марнотратних рішень.

11.14. Аналогічні висновки зроблені і в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 911/2129/17, від 26.11.2019 у справі № 910/20261/16, від 25.05.2021 у справі № 910/11027/18, а також у постановах Верховного Суду від 21.07.2021 у справі № 910/12930/18, від 08.02.2022 у справі № 910/15260/18.

11.15. Наведене відповідає міжнародним Принципам корпоративного управління Організації економічного співробітництва та розвитку, які закріплюють такі основні фідуціарні обов`язки директорів підприємства, як обов`язок дбайливого ставлення (діяти добросовісно на користь розвитку підприємства, приділяючи достатньо часу, зусиль і професійних навичок управлінню ним) та обов`язок лояльності (уникати конфлікту інтересів і діяти під час ухвалення рішень щодо діяльності підприємства лише в інтересах останнього).

11.16. Головною метою фідуціарних обов`язків є необхідність забезпечення економічного розвитку підприємства, а відповідно недотримання таких базових обов`язків може призвести до збитків підприємству й зобов`язання їх відшкодувати.

11.17. Таким чином, при застосуванні статті 92 ЦК України слід оцінювати не лише формальну сторону питання - дотримання посадовою особою всіх положень законодавства, статуту, рішень загальних зборів учасників/акціонерів тощо. Адже навіть коли посадова особа формально виконала всі вимоги законодавства та установчих документів товариства, її дії (бездіяльність) можуть не бути добросовісними, розумними та вчиненими в інтересах товариства.

11.18. Вирішуючи питання відповідальності посадової особи перед юридичною особою, суд виходить з презумпції, що така посадова особа діяла в найкращих інтересах товариства; її рішення були незалежними та обгрунтованими; її фідуціарні обов`язки були виконані належним чином.

11.19. Водночас спростування позивачем відповідної презумпції за одним з критеріїв свідчить про неналежне виконання своїх фідуціарних обов`язків. У цьому разі вже відповідач зобов`язаний довести, що він діяв в інтересах товариства.

11.20. Частинами першою та другою статті 1166 ЦК України, яка регулює загальні підстави відповідальності за завдану шкоду, передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

11.21. Відповідно, вирішуючи спір про відшкодування шкоди, суд повинен встановити наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, яке має містити такі складові, як:

- неправомірність поведінки особи, тобто її невідповідність вимогам, наведеним в актах цивільного законодавства;

- наявність шкоди, під якою слід розуміти втрату або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права, взагалі будь-яке знецінення блага, що охороняється законом, та її розмір;

- причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, який виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди, тобто протиправна поведінка конкретної особи (осіб), на яку покладається відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що необхідно та невідворотно спричинила шкоду;

- вина заподіювача шкоди, як суб`єктивного елемента відповідальності, що полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини.

11.22. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає.

11.23. За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 ГПК України).

11.24. Тож при зверненні з позовом про відшкодування заподіяної майнової шкоди, позивач повинен довести належними, допустимими та достовірними доказами неправомірність поведінки заподіювача шкоди, наявність шкоди та її розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою.

11.25. Водночас зі змісту частини другої статті 1166 ЦК України вбачається, що цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди.

11.26. Отже спростування цієї вини (у тому числі з підстав вини самого позивача в заподіяній шкоді) є процесуальним обов`язком її заподіювача, тобто відповідача у правовідносинах про відшкодування шкоди.

11.27. Такі висновки Верховного Суду щодо презумпції вини заподіювача шкоди у деліктних правовідносинах підтверджені численною усталеною практикою Верховного Суду та викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі № 920/715/17, у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 753/7281/15-ц, від 23 січня 2018 року у справі № 686/20040/2012, 06 лютого 2018 року у справі №334/9899/14-ц.

11.28. Вказана правова позиція взаємоузгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 20.10.2022 у справі № 910/3782/21.

11.29. При цьому форма вини (умисел чи необережність) має значення лише при вирішенні судом питання про зменшення розміру відшкодування на підставі частини другої статті 1193 Цивільного кодексу України.

11.30. Аналогічний висновок Верховного Суду викладений у пунктах 211 - 213 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 липня 2021 року у справі № 910/12930/18, у постанові Верховного Суду від 28.10.2021 у справі № 910/9851/20.

11.31. За змістом статті 40 Закону України «Про банки і банківську діяльність» правління банку здійснює управління поточною діяльністю банку, формування фондів, необхідних для статутної діяльності банку; правління несе відповідальність за ефективність його роботи згідно з принципами та порядком, встановленими статутом банку, рішеннями загальних зборів учасників і спостережної ради банку. У межах своєї компетенції правління (рада директорів) діє від імені банку, підзвітне загальним зборам учасників та спостережній раді банку. Правління (рада директорів) банку діє на підставі положення, що затверджується загальними зборами учасників чи спостережною радою банку. Голова правління (ради директорів) банку керує роботою виконавчого органу та має право представляти банк без доручення.

11.32. Стаття 43 Закону "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній станом на день укладення спірного правочину) при виконанні своїх обов`язків відповідно до вимог цього Закону керівники банку зобов`язані діяти на користь банку та клієнтів і зобов`язані ставити інтереси банку вище власних. Зокрема, керівники банку зобов`язані: 1) ставитися з відповідальністю до виконання своїх службових обов`язків; 2) приймати рішення в межах наданих повноважень; 3) не використовувати службове становище у власних інтересах; 4) забезпечити збереження та передачу майна та документів банку при звільненні керівників з посади.

11.33. Стаття 44 Закону України "Про банки і банківську діяльність" містить вимоги щодо управління ризиками банку. Банк створює постійно діючий структурний підрозділ з питань аналізу та управління ризиками, що має відповідати за встановлення лімітів щодо окремих операцій, лімітів ризиків контрпартнерів, країн контрпартнерів, структури балансу відповідно до рішень правління (ради директорів) з питань політики щодо ризикованості та прибутковості діяльності банку.

11.34. Для забезпечення додаткових заходів з метою управління ризиками банки створюють постійно діючі комітети, зокрема:

- кредитний комітет, який щомісячно оцінює якість активів банку та готує пропозиції щодо формування резервів на покриття можливих збитків від їх знецінення;

- комітет з питань управління активами та пасивами, який щомісячно розглядає собівартість пасивів та прибутковість активів і приймає рішення щодо політики відсоткової маржі, розглядає питання відповідності строковості активів та пасивів та надає відповідним структурним підрозділам банку рекомендації щодо усунення розбіжностей у часі, що виникають;

- тарифний комітет, який щомісячно аналізує співвідношення собівартості послуг та ринкової конкурентоспроможності діючих тарифів, відповідає за політику банку з питань операційних доходів.

11.35. За змістом Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній станом на момент віднесення банку до категорії неплатоспроможних), зокрема з урахуванням статті 48 цього Закону, банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.

11.36. У частині першій статті 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) закріплено, що як кредитні в цій статті розглядаються операції, зазначені в пункті 3 частини третьої статті 47 цього Закону, а також: здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені.

11.37. Вимоги до діяльності банків встановлює Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджена постановою Правління НБУ від 28.08.2001 № 368 (далі - Інструкція № 368). Метою регулювання діяльності банків в Інструкції № 368 зазначено забезпечення стабільної діяльності банків та своєчасне виконання ними зобов`язань перед вкладниками, а також запобігання неправильному розподілу ресурсів і втраті капіталу через ризики, що притаманні банківській діяльності. Інструкція встановлює нормативи ліквідності, кредитного ризику та інвестування, яких мають дотримуватися банки протягом всього періоду своєї діяльності (розд. І).

11.38. Ліквідність банку - це здатність банку забезпечити своєчасне виконання своїх грошових зобов`язань, яка визначається збалансованістю між строками і сумами погашення розміщених активів та строками і сумами виконання зобов`язань банку, а також строками та сумами інших джерел і напрямів використання коштів (надання кредитів, інші витрати).

11.39. Банківська діяльність піддається ризику ліквідності - ризику недостатності надходжень грошових коштів для покриття їх відпливу, тобто ризику того, що банк не зможе розрахуватися в строк за власними зобов`язаннями у зв`язку з неможливістю за певних умов швидкої конверсії фінансових активів у платіжні засоби без суттєвих втрат.

11.40. У зв`язку з цим банки повинні постійно управляти ліквідністю, підтримуючи її на достатньому рівні для своєчасного виконання всіх прийнятих на себе зобов`язань з урахуванням їх обсягів, строковості й валюти платежів, забезпечувати потрібне співвідношення між власними та залученими коштами, формувати оптимальну структуру активів зі збільшенням частки високоякісних активів з прийнятним рівнем кредитного ризику для виконання правомірних вимог вкладників, кредиторів і всіх інших клієнтів.

11.41. З метою контролю за станом ліквідності банків НБУ установлює такі нормативи ліквідності: миттєвої ліквідності (Н4), поточної ліквідності (Н5) та короткострокової ліквідності (Н6). Норматив миттєвої ліквідності установлює мінімально необхідний обсяг високоліквідних активів для забезпечення виконання поточних зобов`язань протягом одного операційного дня. Норматив поточної ліквідності установлює мінімально необхідний обсяг активів банку для забезпечення виконання поточного обсягу зобов`язань протягом одного календарного місяця. Норматив короткострокової ліквідності установлює мінімально необхідний обсяг активів для забезпечення виконання своїх зобов`язань протягом одного року.

11.42. Розділ VI Інструкції № 368 встановлює нормативи кредитного ризику. До кредитних операцій належать активні операції банку, що пов`язані з наданням клієнтам залучених коштів у тимчасове користування (надання кредитів у готівковій або безготівковій формі, на фінансування будівництва житла та у формі врахування векселів, розміщення депозитів, проведення факторингових операцій, операцій репо, фінансового лізингу тощо) або прийняттям зобов`язань про надання коштів у тимчасове користування (надання гарантій, поручительств, авалів тощо), а також операції з купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів і від свого імені (включаючи андеррайтинг), будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов`язання боржника щодо повернення заборгованої суми.

11.43. Відповідно до Положення про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, затвердженого постановою Правління НБУ від 25.01.2012 № 23, банк розробляє та затверджує рішенням уповноваженого органу внутрішньобанківські положення щодо оцінки ризиків, формування та використання резервів за кожним видом фінансових активів, групою фінансових активів, дебіторською заборгованістю за господарською діяльністю банку та наданими фінансовими зобов`язаннями. Внутрішньобанківські положення розробляються банком з урахуванням законодавства України, у тому числі нормативно-правових актів НБУ, повинні містити методики та процедури, визначені в додатку 1 до цього Положення, які є обов`язковими і мінімально необхідними для оцінки ризиків (п.1.7 гл.1 розд. І).

11.44. Операції з видання кредитів, придбання банком облігацій (боргових цінних паперів), врахування векселя є кредитними операціями, ризиками за якими має управляти банк.

11.45. Банк оцінює ризик за цінними паперами за результатами аналізу фінансового стану емітента, поточної вартості цінних паперів, грошових потоків і доходів за цінними паперами, а також усієї наявної в банку інформації про обіг відповідних цінних паперів на фондовому ринку. Банк формує резерви за цінними паперами, які класифіковані до портфеля на продаж і портфеля до погашення.

11.46. Відповідно до Положення про встановлення ознак фіктивності цінних паперів та деривативів, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 22.12.2010 № 1942, цінні папери та деривативи, що знаходяться в обігу, вважаються такими, що мають ознаки фіктивності, у разі відповідності таким критеріям, як: факт відсутності емітента цінних паперів та/або деривативів за місцезнаходженням, встановлений Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку; нерозкриття емітентом цінних паперів та/або деривативів регулярної інформації відповідно до законодавства; відсутність чистих доходів відповідно до звіту про фінансові результати, поданого до Комісії станом на кінець звітного періоду; переважна частка активів емітента складається з фінансових інвестицій та/або дебіторської заборгованості відповідно до балансу емітента, поданого до Комісії станом на кінець звітного періоду; кількість працівників емітента цінних паперів та/або деривативів станом на кінець звітного періоду становить менше двох осіб та/або середньомісячні витрати емітента на оплату праці менше двократного мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством; відсутність бухгалтера або бухгалтерської служби на чолі з головним бухгалтером станом на кінець звітного періоду.

11.47. У Методичних рекомендаціях щодо вдосконалення корпоративного управління в банках України зазначено, що обов`язок сумлінності вимагає від керівників приймати рішення на підставі всієї необхідної інформації, відповідальність за моніторинг дотримання банком законодавства України, а також за діяльністю банку як такою. Під час прийняття рішень керівники можуть покладатися на інформацію, що надається працівниками банку, однак ця можливість не звільняє їх від персональної відповідальності за прийняття незалежних рішень (п.2.4).

11.48. Стаття 42 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній на момент вчинення відповідачами дій) визначає, що керівниками банку (крім членів ради банку) мають право бути особи, які мають: повну вищу освіту в галузі економіки, менеджменту (управління) або права; досвід роботи в банківській системі за відповідним фахом не менше трьох років; бездоганну ділову репутацію. Керівники банку зобов`язані діяти в інтересах банку, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів банку. Керівники банку несуть відповідальність перед банком за збитки, завдані банку їхніми діями (бездіяльністю), згідно із законом. Якщо відповідальність згідно з цією статтею несуть кілька осіб, їх відповідальність перед банком є солідарною.

11.49. Відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (у редакції, чинній на момент вчинення відповідачами дій) Фонд або уповноважена особа Фонду у разі, якщо оціночна вартість ліквідаційної маси банку, затвердженої Фондом, є меншою за вимоги кредиторів, які включені до реєстру акцептованих вимог кредиторів, звертається до пов`язаної з банком особи, дії або бездіяльність якої призвели до завдання банку з її вини шкоди, та пов`язаної з банком особи, яка внаслідок таких дій або бездіяльності прямо або опосередковано отримала майнову вигоду, з вимогою про відшкодування шкоди, завданої банку. У разі отримання Фондом відмови у задоволенні таких вимог або невиконання вимоги у строк, установлений Фондом, Фонд звертається з такими вимогами до суду.

11.50. З дня початку процедури ліквідації банку припиняються всі повноваження органів управління банку (загальних зборів, спостережної ради і правління (ради директорів)) та органів контролю (ревізійної комісії та внутрішнього аудиту). Якщо в банку, що ліквідується, здійснювалася тимчасова адміністрація, з дня прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку тимчасова адміністрація банку припиняється. Керівники банку звільняються з роботи у зв`язку з ліквідацією банку (п.1 ч.2 ст.46 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб").

11.51. Відповідно до пунктів 1, 5 ч.2 ст.37 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" уповноважена особа Фонду має право вчиняти будь-які дії та приймати рішення, що належали до повноважень органів управління і органів контролю банку, заявляти від імені банку позови майнового та немайнового характеру до суду.

11.52. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 25.05.2021 у справі № 910/11027/18 дійшла висновку, що оскільки в банку, що ліквідується, єдиною особою, яка має повноваження і обов`язок діяти від імені та в інтересах банку, є уповноважена особа Фонду, то положення частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" визначають мінімальні стандарти поведінки Фонду та уповноваженої особи Фонду і не обмежують повноважень щодо звернення до суду з позовами до власників істотної участі, контролерів, керівників банку, пов`язаних з банком осіб, а також до будь-яких інших осіб про відшкодування ними шкоди в повному обсязі.

11.53. Позивачу достатньо довести, що за наявності подібних/схожих ознак, які мали бути виявлені відповідачами при належній перевірці та ухваленні ними рішень на підставі достатньої інформації (що є виконанням вимог закону та фідуціарних обов`язків відповідачів перед банком), рішення відповідачів про придбання цінних паперів було невиправдано ризикованим, таким, що вочевидь вчинялося всупереч інтересам банку, його вкладників та кредиторів.

11.54. Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21.07.2021 у справі № 910/12930/18, від 14.09.2021 у справі № 910/11371/18.

11.55. Натомість відповідачі в межах наданих їм процесуальних прав та визначених процесуальних обов`язків повинні спростувати доводи та докази позивача, а також у свою чергу навести обставини та доводи, які свідчили б про відповідність їх діяльності інтересам банку та про відсутність підстав для їх відповідальності. Аналіз норм Закону України "Про банки і банківську діяльність", зокрема глави 7 цього Закону, дозволяє зробити висновок, що доказами виконання свого обов`язку вживати своєчасних заходів для запобігання настанню неплатоспроможності банку можуть бути дані, які підтверджують обставини, що власники істотної участі, керівник, члени ради, члени виконавчого органу, посадові особи іншого органу управління вжили заходів для запобігання ризиковій діяльності; для недопущення в діяльності банку ознак, наявність яких є підставою для висновку НБУ про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, зокрема, через вплив на управління чи діяльність юридичної особи (у тому числі шляхом ухвалення рішень про винесення на розгляд загальних зборів учасників банку питання ризикової діяльності); відновлення платоспроможності банку; встановлення осіб, відповідальних за ризикову діяльність тощо.

11.56. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина друга статті 76 ГПК України).

11.57. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частини перша, друга статті 86 ГПК України).

11.58. Предметом доказування у цій справі є:

1) персональний склад органів управління Банку на момент ухвалення рішень про вчинення сумнівних правочинів; дати обрання / призначення та звільнення з посади кожного з відповідачів; належність відповідачів до керівників Банку; наявність у відповідачів статусу посадової особи акціонерного товариства, повязаної з Банком особи;

2) факт ухвалення рішення органом управління Банку про вчинення сумнівного правочину, персональний склад органу на момент ухвалення такого рішення, результати голосування кожного члена (за, проти, утримався); інші фактичні обставини ухвалення такого рішення на підставі яких документів (наданих контрагентом та внутрішніх документів банку) ухвалювалося рішення, чи була дотримана внутрішня процедура банку щодо погодження таких рішень, хід обговорення;

3) факт вчинення Банком сумнівного правочину (укладення договору);

4) факт виконання Банком сумнівного правочину (перерахування / отримання коштів, передання / отримання майна чи майнових прав);

5) факти протиправної поведінки відповідачів (недотримання законодавства про банківську діяльність, нормативів діяльності Банку, індивідуальних приписів НБУ, обставини, що підтверджують невиваженість інвестиційної політики та ризикованість кредитної політики Банку, відсутність в Банку ефективної системи запобігання ризикам, порушення відповідачами фідуціарних обов`язків, дії відповідачів усупереч інтересам Банку тощо);

6) збитки Банку від конкретного правочину (балансова вартість активу на дату початку виведення Банку з ринку, розмір грошових коштів, фактично стягнутих за рішенням суду та включених до ліквідаційної маси, оціночна вартість активу, визначена незалежним оцінювачем у процедурі ліквідації, вартість продажу такого активу в процесі ліквідації Банку) та їх причини;

7) розмір недостатності майна Банку для розрахунків з кредиторами (як мінімальний розмір збитків Банку та шкоди, завданої кредиторам Банку невиваженою інвестиційною політикою, ризикованою кредитною діяльністю, бездіяльністю відповідачів, що призвело до неплатоспроможності та ліквідації Банку).

11.59. Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 21.07.2021 у справі № 910/12930/18.

11.60. Колегія суддів зазначає, що обов`язки виступати від імені юридичної особи, обов`язки щодо представництва у контексті статті 92 ЦК України охоплюють як дії щодо формування внутрішньої волі, так і дії щодо формування її волевиявлення. З висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 25.05.2021 у справі № 910/11027/18, випливає, що у статті 92 ЦК України йдеться про фідуціарні обов`язки та солідарну відповідальність членів органів управління банку в цілому, а не лише тих членів виконавчого органу, які представляють банк у відносинах з третіми особами.

11.61. Зі змісту протоколу кредитного комітету АТ "АРТЕМ-БАНК" № 51/15 від 08.05.2015 вбачається, що придбання цінних паперів мотивоване утриманням цінних паперів без збитків та набуттям вигоди від їх перепродажу. Рішення про придбання цінних паперів - іменних дисконтних облігацій емітента ТОВ "Фінансова компанія "ЕКСПЕРТ" було прийнято всіма членами кредитного комітету одноголосно ( т.І а.с. 61-64).

11.62. В той же час вказаний протокол не містить належного обґрунтування купівлі облігацій, відомостей про вчинення дій щодо встановлення ризику цінного папера документів, даних щодо аналізу річної фінансової звітності емітента, інформації на підставі якої кредитний комітет прийняв рішення про доцільність придбання цінних паперів.

11.63. Матеріали справи не містять доказів здійснення оцінки вартості пакету цінних паперів, перед прийняттям спірного рішення про купівлі, здійснення аналізу фінансового та господарського стану емітента ТОВ "Фінансова компанія "ЕКСПЕРТ", встановлення фактичної реальної вартості пакету цінних паперів.

11.64. Згідно із Звіту про незалежну оцінку іменних дисконтних облігацій ТОВ "Фінансова компанія "ЕКСПЕРТ" аналіз проспекту емісії облігацій, історії угод з ними, а також аналіз фінансово-майнового стану та результатів господарської діяльності ТОВ "Фінансова компанія "ЕКСПЕРТ" свідчить про наступне: Доходність облігацій за результатами придбання була дуже низькою та не відповідала ринковим рівням доходності запозичень в Україні на дату оцінки. Інвестування в акції та інші інструменти капіталу в Україні у 2014-2015 році, з огляду на воєнні дії на сході країни, була сама по собі невиправдано ризиковою діяльністю. Середня зарплата персоналу була вкрай низькою. Фахівці з такою низькою зарплатнею не здатні забезпечити фахову діяльність з інвестування. Діяльність компанії у 2014 року та на початку 2015 року була збитковою.

11.65. Починаючи з 2014 року, емітент не оприлюднював річні звіти про свою діяльність, підставі зроблених досліджень оцінювач дійшов висновку про те, що облігації ТОВ "Фінансова компанія "ЕКСПЕРТ" мали численні ознаки фіктивності та ризик дефолту майже їй облігаціями характеризувалися низькою доходністю до погашення та мали ознаки маніпулятивних.

11.66. За результатами аналізу інформації, розміщеної на офіційному веб-ресурсі SMIDA (https://smida.gov.ua/), встановлено, що майже всі показники мають негативну динаміку та не відповідають рекомендованим нормативам; всі показники ліквідності значно нижче рекомендованих нормативів. Єдиний річний звіт, що розміщений на сайті є звіт за 2013 рік, тобто до розміщення облігацій, які були придбані банком. Необоротні активи не перевищують 0,2% від вартості активів; основні засоби майже відсутні; практично 90% активів - це поточні фінансові інвестиції компанії за 2014 - 2015 роки. Активи в різні періоди мали різні джерела фінансування: в 2012 році - на 76% надались за рахунок короткострокових кредитів та лише на 21% - за рахунок власного капіталу; у 2013 році навпаки - на 93% - складались за рахунок власного капіталу та на 7% за рахунок облігацій першого випуску. З кінця 2014 року після розміщення облігацій другого випуску пасив балансу на 32% був представлений власним капіталом, на 31% - короткостроковими кредитами банків та на 32% - довгостроковими зобов`язаннями за облігаціями.

11.67. Про негативний фінансовий стан емітента ТОВ "Фінансова компанія "ЕКСПЕРТ" також було зазначено і в службовій записці начальника департаменту інвестиційної політики та акціонерного капіталу Волошинова С.В., що надавалася на розгляд кредитного комітету 23.08.2016 року, де було прийнято рішення у вигляді Протоколу кредитного комітету АТ "АРТЕМ-БАНК" № 131/16 продати пакет облігацій іменних дисконтних емітента ТОВ "Фінансова компанія "ЕКСПЕРТ" () в кількості 6 047 штук за договірною ціною 15 000,00 грн., в якій зокрема зазначено, що у емітента ТОВ "ФК "ЕКСПЕРТ" значна збиткова діяльність протягом 2015 та 2016 років. В січні 2016 року цінні папери емітента виключено з лістингу фондової біржі, котирування відсутні, торги за даними цінними паперами не здійснюються з 2015 року. Цінні папери віднесені до найгіршої V категорії якості - негативно класифіковані активи. Коефіцієнт ризику - 1.

11.68. Про незадовільну якість активів АТ "АРТЕМ-БАНК", у вигляді придбаних банком облігацій іменних дисконтних емітента ТОВ "Фінансова компанія "ЕКСПЕРТ", свідчить також інспекційна перевірка Національного банку України за 2015 рік, що відображено у Звіті про інспектування Публічного акціонерного товариства "АРТЕМ-БАНК".

11.69. Національний банк України у Звіті про інспектування Публічного акціонерного товариства "АРТЕМ-БАНК" за 2015 рік зазначає, що значний обсяг недоходних та неліквідних фінансових інвестицій (48 677 тис. грн.). Терміни погашення значно відстрочені у часі (70% портфелю погашається у 2020 році, 20% - у 2110 році). Таким чином, якість активів Банку незадовільна.

11.70. В той же час у звіті Національного банку України про інспектування Публічного акціонерного товариства "АРТЕМ-БАНК" не встановлювалась та не підтверджувалась ліквідність цінних паперів.

11.71. З огляду на вказані доводи в їх сукупності колегія суддів доходить про не підтвердження жодними належними доказами доводів апеляційних скарг відповідача 1 та відповідача 6 та не спростовування останніми висновків суду першої інстанції.

11.72. В частині тверджень апелянта 2 про відхилення судом першої інстанції клопотання останнього про зупинення провадження у справі та призначення у справі економічної експертизи, то колегія суддів зазначає, що вирішення клопотань сторін здійснюється судами за внутрішнім переконанням за наявності підстав для їх задоволення на момент подання таких клопотань. При цьому апелянтом 2 вказані клопотання заявлені в апеляційній скарзі та вирішені по суті під час розгляду апеляційної скарги.

11.73. Щодо тверджень апелянта 1 про не врахування судом першої інстанції обставин та пояснень, зазначених нею у відзиві на позовну заяву та відповідь на пояснення третьої особи Національного банку України, то колегія суддів зазначає, що оцінка поданих сторонами документів/доказів здійснюється судом під час ухвалення рішення у справі.

11.74. Решта аргументів викладених учасниками справи не входять до предмету доказування в даній справі, ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

12. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду:

12.1. Відповідачами порушено права та інтереси Банку в частині вчиненні завідомо збиткових активних операцій, одною з яких є інвестування в цінні (іменні дисконтні облігації серії "В") емітента ТОВ «Фінансова компанія «ЕКСПЕРТ», що призвело до завдання шкоди.

13. Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

13.1. Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) визначає, що «Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.»

13.2. Згідно ч. 1 ст.5 ГПК України: «Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.»

13.3. Відповідно до ч.1 ст. 14 ГПК України: «Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.»

13.4. При оцінці доказів суд керувався статтями 79 та 86 ГПК України, згідно яких «Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.», «Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.»

13.5. Відповідно до статті 269 ГПК України: « 1. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

2. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

3. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

4. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

5. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.»

13.6. Відповідно до частини першої статті 42 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) керівниками банку є голова, його заступники та члени ради банку, голова, його заступники та члени правління банку, головний бухгалтер, його заступники, керівники відокремлених підрозділів банку.

13.7. Згідно зі статтею 37 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) вищим органом управління банку є загальні збори учасників банку, що вирішують будь-які питання діяльності банку. Виконавчим органом банку, що здійснює поточне управління, є правління банку.

13.8. Правління банку очолює голова правління, який керує роботою правління банку та має право представляти банк без доручення (ч. 1 ст. 40 Закону України «Про банки і банківську діяльність (у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин).

13.9. Статтею 44 Закону України «Про банки і банківську діяльність (у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що банк створює комплексну та адекватну систему управління ризиками, що має враховувати специфіку роботи банку, встановлені Національним банком України вимоги щодо управління ризиками. Система управління ризиками має забезпечувати виявлення, ідентифікацію, оцінку, моніторинг та контроль за всіма видами ризиків на всіх організаційних рівнях та оцінку достатності капіталу банку для покриття всіх видів ризиків. Банк зобов`язаний з метою управління ризиками утворити постійно діючі комітети, зокрема: 1) кредитний комітет; 2) комітет з питань управління активами та пасивами.

13.10. Згідно із частинами третьою та четвертою статті 92 ЦК України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов`язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

13.11. Також статтею 89 ГК України передбачено, що посадові особи відповідають за збитки, завдані ними господарському товариству. Відшкодування збитків, завданих посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю), здійснюється у разі, якщо такі збитки були завдані: діями, вчиненими посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями; діями посадової особи, вчиненими з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства; діями посадової особи, вчиненими з дотриманням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення відповідних дій, встановленої товариством, але для отримання такого погодження та/або дотримання процедури прийняття рішень посадова особа товариства подала недостовірну інформацію; бездіяльністю посадової особи у випадку, коли вона була зобов`язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обов`язків; іншими винними діями посадової особи.

13.12. Стаття 63 Закону України "Про акціонерні товариства" визначає, що посадові особи органів акціонерного товариства повинні діяти в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів товариства. Посадові особи органів акціонерного товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом. У разі якщо відповідальність згідно із цією статтею несуть кілька осіб, їх відповідальність перед товариством є солідарною.

13.13. Частинами першою та другою статті 1166 ЦК України, яка регулює загальні підстави відповідальності за завдану шкоду, передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

13.14. За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 ГПК України).

13.15. За змістом статті 40 Закону України «Про банки і банківську діяльність» правління банку здійснює управління поточною діяльністю банку, формування фондів, необхідних для статутної діяльності банку; правління несе відповідальність за ефективність його роботи згідно з принципами та порядком, встановленими статутом банку, рішеннями загальних зборів учасників і спостережної ради банку. У межах своєї компетенції правління (рада директорів) діє від імені банку, підзвітне загальним зборам учасників та спостережній раді банку. Правління (рада директорів) банку діє на підставі положення, що затверджується загальними зборами учасників чи спостережною радою банку. Голова правління (ради директорів) банку керує роботою виконавчого органу та має право представляти банк без доручення.

13.16. Стаття 43 Закону "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній станом на день укладення спірного правочину) при виконанні своїх обов`язків відповідно до вимог цього Закону керівники банку зобов`язані діяти на користь банку та клієнтів і зобов`язані ставити інтереси банку вище власних. Зокрема, керівники банку зобов`язані: 1) ставитися з відповідальністю до виконання своїх службових обов`язків; 2) приймати рішення в межах наданих повноважень; 3) не використовувати службове становище у власних інтересах; 4) забезпечити збереження та передачу майна та документів банку при звільненні керівників з посади.

13.17. Стаття 44 Закону України "Про банки і банківську діяльність" містить вимоги щодо управління ризиками банку. Банк створює постійно діючий структурний підрозділ з питань аналізу та управління ризиками, що має відповідати за встановлення лімітів щодо окремих операцій, лімітів ризиків контрпартнерів, країн контрпартнерів, структури балансу відповідно до рішень правління (ради директорів) з питань політики щодо ризикованості та прибутковості діяльності банку.

13.18. Для забезпечення додаткових заходів з метою управління ризиками банки створюють постійно діючі комітети, зокрема:

- кредитний комітет, який щомісячно оцінює якість активів банку та готує пропозиції щодо формування резервів на покриття можливих збитків від їх знецінення;

- комітет з питань управління активами та пасивами, який щомісячно розглядає собівартість пасивів та прибутковість активів і приймає рішення щодо політики відсоткової маржі, розглядає питання відповідності строковості активів та пасивів та надає відповідним структурним підрозділам банку рекомендації щодо усунення розбіжностей у часі, що виникають;

- тарифний комітет, який щомісячно аналізує співвідношення собівартості послуг та ринкової конкурентоспроможності діючих тарифів, відповідає за політику банку з питань операційних доходів.

13.19. За змістом Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній станом на момент віднесення банку до категорії неплатоспроможних), зокрема з урахуванням статті 48 цього Закону, банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.

13.20. У частині першій статті 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) закріплено, що як кредитні в цій статті розглядаються операції, зазначені в пункті 3 частини третьої статті 47 цього Закону, а також: здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені.

13.21. Вимоги до діяльності банків встановлює Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджена постановою Правління НБУ від 28.08.2001 № 368 (далі - Інструкція № 368). Метою регулювання діяльності банків в Інструкції № 368 зазначено забезпечення стабільної діяльності банків та своєчасне виконання ними зобов`язань перед вкладниками, а також запобігання неправильному розподілу ресурсів і втраті капіталу через ризики, що притаманні банківській діяльності. Інструкція встановлює нормативи ліквідності, кредитного ризику та інвестування, яких мають дотримуватися банки протягом всього періоду своєї діяльності (розд. І).

13.22. Ліквідність банку - це здатність банку забезпечити своєчасне виконання своїх грошових зобов`язань, яка визначається збалансованістю між строками і сумами погашення розміщених активів та строками і сумами виконання зобов`язань банку, а також строками та сумами інших джерел і напрямів використання коштів (надання кредитів, інші витрати).

13.23. Банківська діяльність піддається ризику ліквідності - ризику недостатності надходжень грошових коштів для покриття їх відпливу, тобто ризику того, що банк не зможе розрахуватися в строк за власними зобов`язаннями у зв`язку з неможливістю за певних умов швидкої конверсії фінансових активів у платіжні засоби без суттєвих втрат.

13.24. У зв`язку з цим банки повинні постійно управляти ліквідністю, підтримуючи її на достатньому рівні для своєчасного виконання всіх прийнятих на себе зобов`язань з урахуванням їх обсягів, строковості й валюти платежів, забезпечувати потрібне співвідношення між власними та залученими коштами, формувати оптимальну структуру активів зі збільшенням частки високоякісних активів з прийнятним рівнем кредитного ризику для виконання правомірних вимог вкладників, кредиторів і всіх інших клієнтів.

13.25. З метою контролю за станом ліквідності банків НБУ установлює такі нормативи ліквідності: миттєвої ліквідності (Н4), поточної ліквідності (Н5) та короткострокової ліквідності (Н6). Норматив миттєвої ліквідності установлює мінімально необхідний обсяг високоліквідних активів для забезпечення виконання поточних зобов`язань протягом одного операційного дня. Норматив поточної ліквідності установлює мінімально необхідний обсяг активів банку для забезпечення виконання поточного обсягу зобов`язань протягом одного календарного місяця. Норматив короткострокової ліквідності установлює мінімально необхідний обсяг активів для забезпечення виконання своїх зобов`язань протягом одного року.

13.26. Розділ VI Інструкції № 368 встановлює нормативи кредитного ризику. До кредитних операцій належать активні операції банку, що пов`язані з наданням клієнтам залучених коштів у тимчасове користування (надання кредитів у готівковій або безготівковій формі, на фінансування будівництва житла та у формі врахування векселів, розміщення депозитів, проведення факторингових операцій, операцій репо, фінансового лізингу тощо) або прийняттям зобов`язань про надання коштів у тимчасове користування (надання гарантій, поручительств, авалів тощо), а також операції з купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів і від свого імені (включаючи андеррайтинг), будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов`язання боржника щодо повернення заборгованої суми.

13.27. Відповідно до Положення про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, затвердженого постановою Правління НБУ від 25.01.2012 № 23, банк розробляє та затверджує рішенням уповноваженого органу внутрішньобанківські положення щодо оцінки ризиків, формування та використання резервів за кожним видом фінансових активів, групою фінансових активів, дебіторською заборгованістю за господарською діяльністю банку та наданими фінансовими зобов`язаннями. Внутрішньобанківські положення розробляються банком з урахуванням законодавства України, у тому числі нормативно-правових актів НБУ, повинні містити методики та процедури, визначені в додатку 1 до цього Положення, які є обов`язковими і мінімально необхідними для оцінки ризиків (п.1.7 гл.1 розд. І).

13.28. Операції з видання кредитів, придбання банком облігацій (боргових цінних паперів), врахування векселя є кредитними операціями, ризиками за якими має управляти банк.

13.29. Банк оцінює ризик за цінними паперами за результатами аналізу фінансового стану емітента, поточної вартості цінних паперів, грошових потоків і доходів за цінними паперами, а також усієї наявної в банку інформації про обіг відповідних цінних паперів на фондовому ринку. Банк формує резерви за цінними паперами, які класифіковані до портфеля на продаж і портфеля до погашення.

13.30. Відповідно до Положення про встановлення ознак фіктивності цінних паперів та деривативів, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 22.12.2010 № 1942, цінні папери та деривативи, що знаходяться в обігу, вважаються такими, що мають ознаки фіктивності, у разі відповідності таким критеріям, як: факт відсутності емітента цінних паперів та/або деривативів за місцезнаходженням, встановлений Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку; нерозкриття емітентом цінних паперів та/або деривативів регулярної інформації відповідно до законодавства; відсутність чистих доходів відповідно до звіту про фінансові результати, поданого до Комісії станом на кінець звітного періоду; переважна частка активів емітента складається з фінансових інвестицій та/або дебіторської заборгованості відповідно до балансу емітента, поданого до Комісії станом на кінець звітного періоду; кількість працівників емітента цінних паперів та/або деривативів станом на кінець звітного періоду становить менше двох осіб та/або середньомісячні витрати емітента на оплату праці менше двократного мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством; відсутність бухгалтера або бухгалтерської служби на чолі з головним бухгалтером станом на кінець звітного періоду.

13.31. У Методичних рекомендаціях щодо вдосконалення корпоративного управління в банках України зазначено, що обов`язок сумлінності вимагає від керівників приймати рішення на підставі всієї необхідної інформації, відповідальність за моніторинг дотримання банком законодавства України, а також за діяльністю банку як такою. Під час прийняття рішень керівники можуть покладатися на інформацію, що надається працівниками банку, однак ця можливість не звільняє їх від персональної відповідальності за прийняття незалежних рішень (п.2.4).

13.32. Стаття 42 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній на момент вчинення відповідачами дій) визначає, що керівниками банку (крім членів ради банку) мають право бути особи, які мають: повну вищу освіту в галузі економіки, менеджменту (управління) або права; досвід роботи в банківській системі за відповідним фахом не менше трьох років; бездоганну ділову репутацію. Керівники банку зобов`язані діяти в інтересах банку, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів банку. Керівники банку несуть відповідальність перед банком за збитки, завдані банку їхніми діями (бездіяльністю), згідно із законом. Якщо відповідальність згідно з цією статтею несуть кілька осіб, їх відповідальність перед банком є солідарною.

13.33. Відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (у редакції, чинній на момент вчинення відповідачами дій) Фонд або уповноважена особа Фонду у разі, якщо оціночна вартість ліквідаційної маси банку, затвердженої Фондом, є меншою за вимоги кредиторів, які включені до реєстру акцептованих вимог кредиторів, звертається до пов`язаної з банком особи, дії або бездіяльність якої призвели до завдання банку з її вини шкоди, та пов`язаної з банком особи, яка внаслідок таких дій або бездіяльності прямо або опосередковано отримала майнову вигоду, з вимогою про відшкодування шкоди, завданої банку. У разі отримання Фондом відмови у задоволенні таких вимог або невиконання вимоги у строк, установлений Фондом, Фонд звертається з такими вимогами до суду.

13.34. З дня початку процедури ліквідації банку припиняються всі повноваження органів управління банку (загальних зборів, спостережної ради і правління (ради директорів)) та органів контролю (ревізійної комісії та внутрішнього аудиту). Якщо в банку, що ліквідується, здійснювалася тимчасова адміністрація, з дня прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку тимчасова адміністрація банку припиняється. Керівники банку звільняються з роботи у зв`язку з ліквідацією банку (п.1 ч.2 ст.46 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб").

13.35. Відповідно до пунктів 1, 5 ч.2 ст.37 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" уповноважена особа Фонду має право вчиняти будь-які дії та приймати рішення, що належали до повноважень органів управління і органів контролю банку, заявляти від імені банку позови майнового та немайнового характеру до суду.

13.36. Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. (ч.1 та 4 ст. 11 ГПК України).

13.37. Відповідно до частини п`ятої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

13.38. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.(ч. 4 ст. 236 ГПК України)

13.39. Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

14. Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги:

14.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним - ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, при дотриманні норм процесуального права і обґрунтованим - ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

14.2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 910/9833/21 залишити без змін.

14.3. Апеляційні скарги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 910/9833/21 залишити без задоволення.

15. Розподіл судових витрат:

15.1 Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України, покласти на скаржника ОСОБА_2 (апелянт ОСОБА_1 звільнена від сплати судового збору).

Керуючись п. 3, 4 ст. 13, ст.ст. 74, 79, 86, 129, 207,236, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційні скарги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 910/9833/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2022 у справі № 910/9833/21 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на ОСОБА_2 .

4. Справу № 910/9833/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 04.04.2023.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді Є.Ю. Шаптала

О.В. Агрикова