ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________РІШЕННЯ
"29" березня 2023 р. м. Одеса Справа № 916/2093/22
Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.
секретар судового засідання Арнаутова А.С.
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 528 991,47 грн
за участю представників сторін:
від позивача: Негара Р.В. - ордер серії ВН №1180148 від 02.09.2022
від відповідача: Підкова Л.В. - довіреність №07/16/09 від 16.09.2022
1. Короткий зміст позовних вимог Комунального некомерційного підприємства "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради".
25.08.2022 Комунальне некомерційне підприємство "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія", в якій просить суд:
- стягнути з ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" на користь КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради" кошти у розмірі 528 991,47 грн.
2. Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30.08.2022 позовну заяву Комунального некомерційного підприємства "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради" за вх. № 2173/22 від 25.08.2022 залишено без руху, встановлено позивачу десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви шляхом надання до суду доказів сплати судового збору у сумі 19 848 грн; зазначення щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви.
Ухвала від 30.08.2022 була надіслана на електронну адресу позивача, вказану у позовній заяві.

05.09.2022 до суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків, згідно якої останній на виконання вимог вищевказаної ухвали суду недоліки позовної заяви усунув.

Ухвалою суду від 12.09.2022 було відкрито провадження у справі №916/2093/22, прийнято справу до розгляду за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання.

28.10.2022 від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву з додатками (т.2 а.с.76-96).

29.11.2022 від позивача до суду надійшла відповідь на відзив (т.2 а.с.110-118).

15.12.2022 від відповідача до суду надійшли заперечення (т.2 а.с.126-134).

Протокольною ухвалою від 22.12.2022 судом закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

13.01.2023 відповідачем подано до суду пояснення по справі (т.2 а.с.143-146).

У судовому засіданні 29.03.2023 представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Відповідач проти позову заперечував, просив суд відмовити у задоволенні позову.

3. Позиція учасників справи.

3.1. Доводи КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради".

Між сторонами було укладено договір на постачання електричної енергії, а отже підприємство розраховувало на отримання електричної енергії за ціною, визначеною договором.

Водночас за період дії укладеного між сторонами договору відповідачем було збільшено ціну на електричну енергію з 1, грн до 3,21663 грн за 1 кВт/год без ПДВ, що становить більше ніж 71%.

Додаткові угоди № 4,5,6,7,8,9,10,11, якими збільшено ціну за електричну енергію, укладені з порушенням приписів ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже підлягають визнанню недійсними.

Аналогічні положення містяться також у ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в новій редакції), відповідно до положень якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Враховуючи, що оскаржуваними угодами ціна була збільшена більше ніж на 10%, КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради" вважає повністю доведеним факт порушення приписів Закону України "Про публічні закупівлі" під час їх укладання.

Відповідні доводи підтверджуються також релевантними висновками Верховного Суду, наведеними у постанові від 18.06.2021 по справі №927/491/19.

Про недобросовісність поведінки позивача також свідчить та обставина, що оспорювані додаткові угоди були укладені одна за одною або навіть в один день.

Позивач також наголошує, що підписання позивачем оскаржуваних угод не позбавляє підприємство права порушувати питання про їх недійсність.

Вимоги про стягнення надмірного сплачених коштів у сумі 528 991,47 грн ґрунтуються на положеннях ст.1212 ЦК України.

3.2. Доводи ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія".

Позивач не довів наявність обставин, які б підтверджували порушення його прав, за захистом яких він звернувся до суду.

Зі змісту позову не вбачається, в чому саме полягає невідповідність оспорюваних додаткових угод приписам Закону України "Про публічні закупівлі".

Саме лише цитування у позові норми матеріального права без наведення аргументів, у чому саме виразилось порушення такої норми, не є належним обґрунтуванням позовних вимог та є підставою для відмови в задоволенні такого позову як необґрунтованого.

Безпідставним є посилання позивача у позові на положення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки на момент укладення оспорюваних додаткових угод до Закону України "Про публічні закупівлі" були внесені зміни, а умови щодо зміни договору закупівлі обумовлені положеннями ст. 41 вказаного Закону.

Доводи позивача про те, що з моменту укладення договору ціна збільшилась більш ніж на 71% не спростовують дійсність оспорюваних додаткових угод. З огляду на положення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначальним є дотримання сторонами договору обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару (не більше ніж до 10 відсотків) при укладенні кожної додаткової угоди окремо.

Натомість позивач, в порушення приписів ч. 1 ст. 74 ГПК України, не довів належними та допустимими доказами факт порушень ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" під час укладання оспорюваних додаткових угод.

Зі змісту додаткових угод №№ 4,5,6,7,8,9,10,11 вбачається, що зміни до договору були внесені за взаємною згодою сторін. Укладення вищевказаних додаткових угод було обумовлене коливанням цін на ринку електроенергії, ціна за одиницю товару збільшувалась не більше ніж на 10 %, при цьому не збільшувалась загальна ціна договору.

Таким чином, додаткові угоди №№ 4,5,6,7,8,9,10,11 до договору відповідають приписам Закону України "Про публічні закупівлі" (у тому числі положенням ст. 41).

Оспорювання додаткових угод №№ 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 свідчить про недобросовісність позивача та порушення ним доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), що підтверджується наступним.

Оскільки з боку позивача були підписані оспорювані додаткові угоди без будь-яких заперечень, відповідач розумно покладався на виконання з боку позивача умов Договору, з урахуванням змін, внесених оспорюваними додатковими угодами. В свою чергу, позивач належним чином та в повному обсязі виконав взяті на себе зобов`язання за спірними угодами. Однак, подання позову, що є предметом розгляду даної справи свідчить про суперечливу поведінку позивача у спірних правовідносинах, що є порушенням принципу добросовісності.

В свою чергу, якби позивачем була своєчасно висловлена незгода із внесенням змін до договору та було відмовлено відповідачу в підписанні оспорюваних додаткових умов, відповідач мав би можливість ініціювати розірвання Договору. Натомість, недобросовісна поведінка позивача позбавила відповідача такого права. З огляду на це, задоволення вимог позивача про визнання недійсними додаткових угод, за наявності ознак суперечливої поведінки та недобросовісності позивача, призведе до порушення прав та законних інтересів відповідача.

Наявність договірних відносин між сторонами виключає можливість застосування положень ст.1212 ЦК України до спірних правовідносин.

4. Фактичні обставини, встановлені судом.

4.1. Щодо проведення процедури закупівлі.

Як встановлено з матеріалів справи (т.1 а.с.35), 02.12.2020 на електронному майданчику Prozorro Комунальним некомерційним підприємством "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-02-007380-b (Електрична енергія), обсяг електричної енергії 1 300 000 кВт*год з очікуваною вартістю 4 000 000 UAH з ПДВ.

У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано двома учасниками: 1) ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (згідно відомостей, розміщених на сайті http://prozorro.gov.ua пропозицію подано 15.12.2020) та 2) ТОВ "Укр Газ Ресурс" (пропозицію подано 18.12.2020).

При цьому, як встановлено судом з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua/), в період з 14.12.2020 по 15.12.2020 середньозважена ціна на РДН в ОЕС України становила 1 738,40 грн/МВт.год.

04.01.2021 за результатами проведеної процедури закупівлі, переможцем визнано ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія"з пропозицією 2 924 999,99 грн з ПДВ.

Того ж дня Комунальним некомерційним підприємством "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради" було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія"

4.2. Щодо умов договору.

04.01.2021 між Комунальним некомерційним підприємством "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради" (Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" укладено договір про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ (т.1 а.с.45-53), згідно до п.2.1. якого Постачальник продає електричну енергію, за кодом CPV за ДК 021-2015: 09310000-5 «Електрична енергія», Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Кількість електричної енергії на визначено в обсязі 1 300 000 кВт/год. відповідно до Додатку 3 до Договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу».

Згідно п.2.3., 2.4. договору строк постачання електричної енергії: січень-грудень 2021 року. Місце постачання електричної енергії: 65055, м. Одеса, вул. Нежданової, 32.

Умовами п. 3.2. договору сторони передбачили, що Споживач має право вільно змінювати Постачальника відповідно до процедури, визначеної ПРРЕЕ, та умов цього Договору.

Відповідно до п. 5.1. договору ціна цього договору на 2021 рік становить 2 924 999,99 грн, у тому числі ПДВ 487 500 грн. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 3 до цього Договору.

Пунктами 5.2.-5.5. договору визначено, що ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується одна ціна електричної енергії. Інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. Ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором, у тому числі у разі її зміни. У випадках застосування до Споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, інформаційно відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін. Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

Згідно п.5.11. договору Споживач має право обрати на розрахунковий період іншого Постачальника в установленому ПРРЕЕ порядку, за умов, що в нього є укладений договір про розподіл (передачу) електричної енергії з оператором системи та відсутня заборгованість за постачання електричної енергії перед діючим Постачальником.

Пунктом 6.1. договору визначено права Споживача, серед яких, зокрема: вільно обирати іншого електропостачальника та розірвати цей договір у встановленому цим договором, комерційною пропозицією та чинним законодавством порядку; оскаржувати будь-які несанкціоновані, неправомірні чи інші дії Постачальника, що порушують права Споживача, та брати участь у розгляді цих скарг на умовах, визначених чинним законодавством та цим Договором; перейти на постачання електричної енергії до іншого електропостачальника, у разі наявності договору споживача про надання послуг з розподілу /передачі електричної енергії та відсутності припинення постачання електричної енергії внаслідок наявності заборгованості за постачання електричної енергії перед діючим Постачальником, та/або достроково призупинити чи розірвати цей договір у встановленому ним порядку.

Відповідно до п. 13.2. договору згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За умовами п.13.4. договору Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

Одночасно з договором сторонами також було підписано додатки до договору, а саме:

- заяву-приєднання до умов договору (т.1 а.с.54), згідно якої датою початку постачання електричної енергії є 01.01.2021,

- обсяги постачання електричної в цілому та помісячно (т.1 а.с.59);

- порядок розрахунків (т.1 а.с.60-61).

- комерційну пропозицію (т.1 а.с.55-58), згідно якої: ціна на електричну енергію без ПДВ становить 1, грн.

У п.1 комерційної пропозиції сторони в тому числі погодили, що порядок формування ціни, встановлений п. 1 комерційної пропозиції, може бути змінений. Про зміни Клієнт буде повідомлений не пізніше, ніж за 20 днів до дати початку дії таких змін, шляхом офіційного оприлюднення на веб-сайті Постачальника Повідомлення про зміни до комерційної пропозиції та викладення її в новій редакції (якщо комерційна пропозиція публічна) або індивідуального направлення Клієнту Повідомлення про зміни до комерційної пропозиції та викладення її в новій редакції. Ненадання Клієнтом Постачальнику письмових заперечень проти продовження договірних відносин на умовах комерційної пропозиції в новій редакції, та продовження фактичного споживання Клієнтом електричної енергії - засвідчує факт погодження Клієнта з комерційною пропозицією в новій редакції та прийняттям на себе нових (змінених) зобов`язальних умов. Постачальних повідомляє, що Споживач при будь-якому збільшенні ціни (збільшені ціни у комерційній пропозиції в новій редакції), має право після її оприлюднення або отримання Повідомлення про це від Постачальника, припинити дію договору без спати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

Відповідно до п.2.4. комерційної пропозиції розрахунковим вважається період з 13 числа розрахункового місяця до такого ж числа наступного місяця. Розрахунковий період прирівнюється до календарного місяця.

Пунктом 13 комерційної пропозиції сторони погодили строк дії договору до 31.12.2021, а в частині розрахунків до повної оплати заборгованості.

За час дії договору сторонами також було підписано ряд додаткових угод до договору (т.1 а.с.62,65,72,75,84,92,103,114,125,136,147).

4.3. Щодо оспорюваних додаткових угод та підстав їх укладення.

Додатковою угодою №4 від 19.04.2021 (т.1 а.с.75), сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 361/21 від 16.02.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 2,52 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0.92 грн.

Також сторони визначили обсяг електричної енергії на рівні 1 194 655 кВт*год, та виклали комерційну пропозицію в новій редакції, з урахуванням зміни вартості електричної енергії.

За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13 січня 2021 року.

Із змісту цінової довідки №361/21 від 16.02.2021 (т.2 а.с.81) вбачається, що середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за 10 днів січня (01.01.-10.01) 2021 року складала 1 149,41 грн МВт.год., а середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за 10 днів лютого (01.02.-10.02) 2021 року складала 1 698,79 грн МВт.год. Внаслідок означеного коливання середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії зросла на 47,8%.

Додатковою угодою №5 від 20.04.2021 (т.1 а.с.84) сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 362/21 від 16.02.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 2,296 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0.216 грн.

Також сторони визначили обсяг електричної енергії на рівні 1 157 034 кВт*год, та виклали комерційну пропозицію в новій редакції, з урахуванням зміни вартості електричної енергії.

За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 01.02.2021.

Із змісту цінової довідки №362/21 від 16.02.2021 (т.2 а.с.82) вбачається, що середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за січень (01.01-31.01.) 2021 року складала 1 462,52 грн МВт.год., а середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок на добу наперед) у торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) за 10 днів лютого (01.02.-10.02) 2021 року складала 1 698,79 грн МВт.год. Внаслідок означеного коливання середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії зросла на 16,15%.

Додатковою угодою №6 від 27.09.2021 (т.1 а.с.92) сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 1868/21 від 11.08.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 2,425 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0.7376 грн.

Також сторони визначили обсяг електричної енергії на рівні 1 107 970 кВт*год, та виклали комерційну пропозицію в новій редакції, з урахуванням зміни вартості електричної енергії.

За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13.07.2021.

Згідно цінової довідки №1868/21 (т.1 а.с.101) середньозважена ціна на РДН в ОЕС станом на 1 декаду (01.07.-10.07.) липня 2021 року становить 1 055,60 грн/МВт.год та станом на 3 декаду (21.07.-31.07) липня 2021 становить 1 623,28 грн/МВт.год (відсоток коливання 53,77%).

Додатковою угодою №7 від 27.09.2021 (т.1 а.с.103) сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 1898-1/21 від 12.08.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 3,6682 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0.1114 грн.

Також сторони визначили обсяг електричної енергії на рівні 1 063 366 кВт*год, та виклали комерційну пропозицію в новій редакції, з урахуванням зміни вартості електричної енергії.

За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13.07.2021.

Згідно цінової довідки №1898-1/21 (т.1 а.с.112) середньозважена ціна на РДН в ОЕС станом на 1 декаду (01.07.-31.07.) липня 2021 року становить 1 444,05 грн/МВт.год та станом на 1 декаду серпня (01.08-10.08) 2021 становить 2 127,10 грн/МВт.год (відсоток коливання 47,30%).

Додатковою угодою №8 від 27.09.2021 (т.1 а.с.114) сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 1898/21 від 12.08.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 3,708 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0.2847 грн.

Також сторони визначили обсяг електричної енергії на рівні 1 050 375 кВт*год, та виклали комерційну пропозицію в новій редакції, з урахуванням зміни вартості електричної енергії.

За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13.07.2021.

Згідно цінової довідки №1898/21 (т.1 а.с.123-124) середньозважена ціна на РДН в ОЕС станом на 3 декаду (21.07.-31.07.) липня 2021 року становить 1 623,28 грн/МВт.год та станом на 1 декаду серпня (01.08-10.08) 2021 становить 2 127,10 грн/МВт.год (відсоток коливання 31,04%).

Додатковою угодою №9 від 06.12.2021 (т.1 а.с.125) сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 2818/21 від 09.11.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 3,4334 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0.0722 грн.

За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13.10.2021.

Згідно цінової довідки №2818/21 (т.1 а.с.134-135) середньозважена ціна на РДН в ОЕС за вересень (01.09.-30.09.) 2021 року становить 2 230,78 грн/МВт.год та жовтень (01.10.-31.10.) 2021 року становить 2 793,44 грн/МВт.год (відсоток коливання 25,22%).

Додатковою угодою №10 від 06.12.2021 (т.1 а.с.136) сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 2862-1/21 від 11.11.2021, виданою Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 3,3926 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0.8988 грн.

За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13.10.2021.

Згідно цінової довідки №2862-1/21 (т.1 а.с.145-146) середньозважена ціна на РДН в ОЕС за 1 декаду жовтня (01.10.-10.10.) 2021 року становить 2568,15 грн/МВт.год та 1 декаду (01.11-10.11.) листопада 2021 року становить 3 374,95 грн/МВт.год (відсоток коливання +31,42%).

Додатковою угодою №11 від 06.12.2021 (т.1 а.с.147) сторони, керуючись п. 2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно п. 13.2. Розділу 13 "13. Строк дії Договору та інші умови" умов Договору та умов Додатку № 2 «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» до Договору, домовились змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору, що підтверджується Ціновою довідкою № 2862-1/21 від 11.11.2021, виданого Харківською торгово-промисловою палатою. Ціна за 1 кВт*год становить - 3,859956 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 0.643326 грн.

За умовами п. 5 додаткової угоди, остання набирає чинності з моменту її підписання та згідно ч.3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 13.10.2021.

Згідно цінової довідки №2862-1/21 (т.1 а.с.145-146) середньозважена ціна на РДН в ОЕС за 1 декаду жовтня (01.10.-10.10.) 2021 року становить 2568,15 грн/МВт.год та 1 декаду (01.11-10.11.) листопада 2021 року становить 3 374,95 грн/МВт.год (відсоток коливання +31,42%).

4.4. Щодо виконання договору.

На виконання умов договору між сторонами було підписано акти прийняття-передавання товарної продукції та відповідачем виставлено позивачу рахунки:

- від 16.02.2021 за січень (обсяг споживання 12536 кВт*год) (т.2 а.с.1), рахунок на суму 28 206,01 грн (тариф без ПДВ 1,875),

- від 03.03.2021 за лютий (обсяг споживання 131138 кВт*год) (т.2 а.с.4), рахунок на суму 331918,68 грн (тариф без ПДВ 2,109220),

- від 29.03.2021 за березень (обсяг споживання 96205 кВт*год) (т.2 а.с.7), рахунок на суму 243501,01 грн (тариф без ПДВ 2,109220)

- від 30.04.2021 за квітень (обсяг споживання 96442 кВт*год) (т.2 а.с.10), рахунок на суму 244100,87 грн (тариф без ПДВ 2,109220),

- від 31.05.2021 за травень (обсяг споживання 43737,21 кВт*год) (т.2 а.с.14), рахунок на суму 262423,25 грн (тариф без ПДВ 2,109220)

- від 30.06.2021 за червень (обсяг споживання 88047 кВт*год) (т.2 а.с.17), рахунок на суму 222852,59 грн (тариф без ПДВ 2,109220)

- від 31.07.2021 за липень (обсяг споживання 85965 кВт*год) (т.2 а.с.20), рахунок на суму 217582,91 грн (тариф без ПДВ 2,109220)

- від 31.08.2021 за серпень (обсяг споживання 98588 кВт*год) (т.2 а.с.23), рахунок на суму 310992,30 грн (тариф без ПДВ 2,628720)

- від 23.09.2021 за вересень (обсяг споживання 85278,2799 кВт*год) (т.2 а.с.27), рахунок на суму 260609,20 грн (тариф без ПДВ 2,628720)

- від 01.11.2021 за жовтень (обсяг споживання 91689 кВт*год) (т.2 а.с.31), рахунок на суму 289229,65 грн (тариф без ПДВ 2,628720)

- від 31.11.2021 за листопад (обсяг споживання 130878 кВт*год) (т.2 а.с.35), рахунок на суму 505183,31 грн (тариф без ПДВ 3,216630).

Проаналізувавши подані позивачем акти та рахунки, суд встановив, що у період з січня по листопад позивачем було спожито 1 020 447,2799 кВт*год. електричної енергії. За споживання електричної енергії позивачем було оплачено 2 824 997,85 грн, що підтверджується наявними в томі другому справи платіжними дорученнями та виписками (т.2 а.с.1-37).

При цьому, як встановлено судом з пояснень представника відповідача, рахунки на оплату останнім виставлялись по ринковим тарифам, діючим на дату виставлення рахунків, які фактично були відмінними від погодженого сторонами у договорі тарифу, а вже після цього до договору відповідними додатковими угодами вносилися зміни із розповсюдженням дії додаткових угод на відносини, що існували раніше.

5. Позиція суду.

5.1. Щодо законодавства, що регулює питання можливості внесення змін до договору про закупівлю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 №114-IX внесено зміни до Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідні зміни набрали чинності 19.04.2020.

До прийняття закону від 19.09.2019, питання щодо можливості внесення змін до договору про закупівлю було врегульовано Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19.04.2020 у ст. 36 "Основні вимоги до договору про закупівлю", згідно до ч.4 якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Таким чином, Законом в редакції до 19.04.2020 встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону, зокрема, у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тлумачення вказаної норми було здійснено Верховним Судом, зокрема у постанові № 927/491/19 від 18.06.2021, яке зводиться до того, що в будь-якому випадку, незалежно від кількості додаткових угод, загальна сума збільшення не може перевищувати 10%.

Станом на день укладення договору та додаткових угод у даній справі питання можливості внесення змін до договору врегульовані ст.41 чинної редакції Закону України "Про публічні закупівлі", згідно до ч.5 якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Отже, із прийняттям нової редакції Закону змінено формулювання у ст. 41 порівняно із ст.36 Закону, а саме було внесено зміни щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару пропорційно відсотку, на який відбулося коливання на ринку, але фактично не більше ніж на 10 відсотків один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. При цьому законодавцем чітко визначено, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю енергії.

За думкою суду, метою закріплення на законодавчому рівні алгоритму зміни умов договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару та виділення окремо строків для внесення таких змін для окремих видів товару, зокрема електроенергії, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

За наслідком проведення порівняльного аналізу статей 36 та 41 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зауважує, що законодавцем фактично в новій редакції Закону, з метою гармонізації правил публічних закупівель згідно з стандартами Європейського союзу в частині імплементації нових елементів регулювання закупівель та удосконалення існуючих, впроваджено зовсім інший підхід в частині внесення змін до договору у разі збільшення ціни товару. Зокрема, законодавчо враховані особливості роботи ринку електричної енергії, його мінливість щодо ціноутворення.

З урахуванням означеного, суд зазначає про невірне застосування позивачем до спірних правовідношень положень ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, яка існувала до 19.04.2020, та необхідність застосування положень ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

В той же час суд враховує, що Велика Палата Верховного Суду сформувала висновки про те, що у процесуальному законодавстві діє принцип "jura novit curia" ("суд знає закони"), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).

Активна роль суду в процесі проявляється, зокрема, у самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки ін.) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на «норму права», що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, з огляду на положення ГПК України така функціональність суду носить імперативний характер. Підсумок такої процесуальної діяльності суду знаходять своє відображення в судовому рішенні, зокрема у його мотивувальній й резолютивній частинах (постанова Великої Палати Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 904/5726/19)

5.2. Щодо предмету доведення.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частинами 1-3 статті 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Як вже було зазначено судом, метою закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Згідно до ч.1 ст.652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

В той же час, як зазначено Верховним Судом у численних постановах, зокрема у справах №903/366/22, №927/636/21, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10% кожного разу (при цьому обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару та кількість таких змін не обмежується).

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Виходячи з названих положень Закону, суд зауважує, що предметом доведення та дослідження є обґрунтованість підстав для внесення змін до договору.

5.3. Щодо обґрунтованості вимог по суті.

Як встановлено судом, фактично збільшення ціни на електричні енергію приблизно на 72 відсотки відбулось у три етапи, шляхом укладання 19 та 20 квітня 2021 додаткових угод №4 та 5, 27.09.2021 додаткових угод №6,7 та 8, та 06.12.2021 додаткових угод №9,10,11.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору, відтак, за доводами відповідача, сторони правомірно за взаємною згодою вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі.

Водночас, з урахуванням положень закону щодо можливості зміни ціни виключно у разі коливання ціни такого товару на ринку, дослідженню та встановленню підлягає наявність факту такого коливання.

При цьому суд зазначає, що ціна на електричну енергію є динамічною та змінюється як в сторону збільшення, так і в сторону зменшення.

Приймаючи до уваги, що внесення змін до договору відбувається на підставі положень ст.652 ЦК України, першочерговим є питання можливості сторін передбачити таку зміну обставин та закласти її у підприємницький ризик.

При цьому, оскільки договір укладається за наслідком проведення тендеру та обрання переможця, який фактично запропонував найнижчу ціну, що відповідно є вигідним для покупця електричної енергії, за висновком суду істотність зміни ціни має розглядатися та оцінюватися не у порівнянні з найменшою ціною у період дії договору, а принаймні з ціною, що мала місце станом на момент подачі тендерної пропозиції.

Оцінюючи обґрунтованість підстав для внесення змін до договору шляхом укладання додаткових угод №4 та №5, суд зауважує, що як при укладанні означених угод в частині підвищення ціни, так і під час судового розгляду не обґрунтовано, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не наведено причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, відсутні докази того, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

В процесі розгляду справи судом встановлено, що середньозважена ціна на електричну енергію за 10 днів лютого, наведена у довідках №361/21 та 362/21 (покладені в основу додаткових угод №4 та №5), є меншою ніж середньозважена ціна на електричну енергію станом на 15.12.2020 року, тобто на дату подачі тендерної документації, яка становила 1 738,40 грн/МВт.год.

Суд також зауважує, що проведення у цінових довідках №361/21 та 362/21 порівняння періоду за 10 днів лютого 2021 року відносно двох різних періодів січня 2021 (1-10.01 та 1-31.01) і зумовило різний відсоток коливання середньозваженої ціни на електричну енергію, а відтак фактично подвійне відсоткове збільшення. За думкою суду, це свідчить про штучне викривлення результатів порівняння внаслідок використання вигідних постачальнику для порівняння періодів.

З урахуванням викладеного у сукупності, суд доходить висновку про невідповідність додаткових угод №4 та 5 положенням ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Аналізуючи покладені в основу додаткових угод №6,7,8 цінові довідки, суд зауважує, що цінова довідка №1868/21 (т.2 а.с.83) (додаткова угода №6, якою було збільшено ціну договору на 10%), не підтверджує наявність коливання ціни в бік збільшення за період між укладанням договору та укладанням додаткової угоди. Так у вказаній довідці проведено порівняння між ціною за першу декаду (01.07-10.07) липня 2021 року, яка становила 1055,60 грн, та ціною за третю декаду (21.07.-31.07.) липня 2021, яка становила 1 623,28 грн, відсоткове коливання ціни + 53,77%. Водночас суд зазначає, що середньозважена ціна за першу декаду липня є значно нижчою ніж ціна станом на день подання тендерної документації, та більш того середньозважена ціна як на початок липня, так і на кінець липня є меншою ніж у лютому 2021, яка наведена у довідці №362/21, яка була покладена в основу попередньої додаткової угоди.

Оцінюючи довідки №1898-1/21 та 1898/21, суд зауважує, що наведені в останніх данні є викривленими, оскільки знову ж таке порівняння ціни за першу декаду серпня, яка використовується в обох довідках та є незмінною, відбувається відносно різних періодів липня, що в свою чергу зумовлює подвійне відсоткове збільшення. При цьому середньозважена ціна за липень 2021 року є меншою ніж у третій декаді липня, яка використовувалась для порівняння у довідці №1868/21.

Вказане також дозволяє зробити висновок про відсутність обґрунтованих підстав для внесення змін до договору на підставі відповідних довідок.

Щодо Додаткових угод №9,10 та 11, в основу яких покладені довідки №2818/21 та №2862-1/21, суд враховує, що дійсно у порівнянні з моментом укладання договору та станом на листопад 2021 року відбулось коливання середньозваженої ціни за електричну енергію у бік збільшення.

Водночас, враховуючи висновки суду щодо невідповідності попередніх оспорюваних додаткових угод положенням Закону України "Про публічні закупівлі", збільшення додатковою угодою №9 ціни на електричні енергію у порівнянні з ціною, обумовленою у договорі від 04.01.2021, є значно вищим ніж 10%. За таким принципом наведене стосується і укладених в цей же день додаткових угод №10 та 11.

Суд також зауважує, що при укладанні в один день додаткових угод №6,7,8 (27.09.2021) та в подальшому №9,10,11 (06.12.2021), сторонами здійснено формальний підхід щодо дотримання приписів стосовно не перевищення 10% одноразового збільшення та штучне «розбивання» однієї зміни ціни у процедурі закупівлі на три додаткові угоди та потім ще на три.

Фактично останні угоди у таких групах, а саме угода №8 та угода №11 нівелюють взагалі укладення угод №6,7 та 9,10 відповідно, оскільки, враховуючи їх розповсюдження на минулі правовідносин згідно зі ст.631 ЦК, фактично з 13.07.2021 та з 13.10.2021 застосовуються тарифи, визначені угодами №8 та №11, що свідчить про збільшення ціни електроенергії на 30%.

Крім того, суд також зауважує, що під час дії договору, сторонами жодного разу не враховувалось зменшення середньозваженої ціни на електричну енергію та як наслідок не було укладено виходячи з цього жодної додаткової угоди щодо зміни ціни.

З урахуванням розповсюдження сторонами дії додаткових угод на відносини, що виникли до моменту їх укладання, суд вказує, що застосуванню також підлягають положення ч.3 ст. 632 ЦК України, що унеможливлює внесення змін до договору після його виконання.

Посилання відповідача на виставлення рахунків по ринковим цінам до моменту фактичного укладення додаткових угод не може бути визнано судом обґрунтованим, оскільки такі дії сторони не обумовлені договором та жодним чином не спростовують висновків суду щодо виконання сторонами договору своїх обов`язків в частині поставки та оплати електричної енергії.

Отже, за висновком суду, в даному випадку, з урахуванням виконання сторонами угоди в повному обсязі в кожному з періодів (поставка електроенергії та її оплата), внесення змін до договору суперечить положенням ст. 632 ЦК України.

Суд також зазначає, що внаслідок розповсюдження дії додаткових угод на попередні періоди фактично не було дотримано умов договору щодо повідомлення Постачальником Споживача про зміну умов договору не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування, що в свою чергу певною мірою позбавляло позивача можливості змінити постачальника електричної енергії з дотриманням положень договору (з повідомленням за 21 календарний день).

Погодження позивача на підписання додаткових угод не зумовлює їх правомірність та не впливає на висновки суду щодо недотримання сторонами законодавства про закупівлі.

Крім того, суд також вважає за необхідне відмітити, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 72% шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця та свідчить про свідоме заниження ним цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

Враховуючи наведене, суд звертає увагу на відсутність підстав для зміни договору на підставі ст.652 ЦК України, оскільки така вартість електричної енергії на ринку "на добу наперед" в повному обсязі могла бути закладена в підприємницький ризик при поданні тендерної документації.

Наведене у сукупності свідчить про наявність підстав для визнання оспорюваних додаткових угод недійсними та відповідно задоволення позовних вимог в цій частині.

5.4. Щодо стягнення суми.

Відповідно до абз.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Обставина визнання додаткових угод недійсними означає, що зобов`язання сторін регулюються договором, а отже вартість 1 кВт*год становить 2,25 грн з ПДВ.

Як було зазначено судом, за спірний період відповідачем було поставлено 1 020 447,2799 кВт*год електричної енергії, вартість якої з урахуванням положень договору мала становити 2 296 006,38 грн, при цьому відповідачем було сплачено 2 824 997,85 грн

Згідно ч.1 ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (ч.3 ст. 1212 ЦК України).

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначав, що ст.1212 ЦК регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав. Системний аналіз положень статей 11, 177, 202, 1212 ЦК дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей). Загальна умова ч.1 ст.1212 ЦК звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним. Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст.1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Схожі за змістом висновки наведені Верховним Судом також у постанові від 25.08.2022 у справі № 903/357/21.

Таким чином, внаслідок визнання недійсними додаткових угод, підстава для оплати електричної енергії за більшою ціною, ніж обумовлена договором, відсутня, а отже це покладає на відповідача обов`язок з повернення позивачу грошових коштів у сумі 528 991,47 грн як безпідставно набутого майна, з огляду на що вимоги позивача в цій частині також підлягають задоволенню.

6. Щодо судових витрат.

Приймаючи до уваги задоволення позовних вимог, витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст.129 ГПК України, покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст.129,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №4 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 19.04.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради".

3. Визнати недійсною додаткову угоду №5 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 20.04.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради".

4. Визнати недійсною додаткову угоду №6 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 27.09.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради".

5. Визнати недійсною додаткову угоду №7 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 27.09.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради".

6. Визнати недійсною додаткову угоду №8 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 27.09.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради".

7. Визнати недійсною додаткову угоду №9 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 06.12.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради".

8. Визнати недійсною додаткову угоду №10 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 06.12.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради".

9. Визнати недійсною додаткову угоду №11 до договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №04-21300-ВЦ від 04.01.2021 від 06.12.2021, укладену між ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" та КНП "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради".

10. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (65007, Одеська обл., місто Одеса, вул. Мала Арнаутська, буд.88, ) на користь Комунального некомерційного підприємства "Одеський регіональний клінічний протипухлинний центр" Одеської обласної ради" (65055, Одеська обл., м.Одеса, вул. Нежданової, буд.32, ) кошти у розмірі 528 991 /п`ятсот двадцять вісім тисяч дев`ятсот двадцять одна/ грн 47 коп., судовий збір у сумі 27 782 /двадцять сім тисяч сімсот вісімдесят дві/ грн 87 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повний текст рішення складено 05 квітня 2023 р.

Суддя Ю.М. Щавинська