ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про продовження строку підготовчого провадження

04.04.2023 м. ДніпроСправа № 904/712/23

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Фещенко Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Стойчан В.В.

та представників:

від прокуратури: Федотова О.П.;

від позивача-1: Магера І.В.;

від позивача-2: Василик А.Ю.;

від відповідача: Васільєв В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку підготовчого провадження справу

за позовом Керівника Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг Дніпропетровської області) в інтересах держави в особі Софіївської селищної ради (смт. Софіївка Дніпропетровської області) та в особі Відділу освіти виконавчого комітету Софіївської селищної ради Криворізького району Дніпропетровської області (смт. Софіївка Дніпропетровської області)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз Збут" (м. Дніпро)

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів у розмірі 111 418 грн. 76 коп. Суддя Фещенко Ю.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Керівник Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із позовною заявою в інтересах держави в особі Софіївської селищної ради (далі - позивач-1) та в особі Відділу освіти виконавчого комітету Софіївської селищної ради Криворізького району Дніпропетровської області (далі - позивач-2) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз Збут" (далі - відповідач), в якій просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 28.04.2020 до договору на постачання природного газу № 41ВВ497-72-20, укладеного 08.01.2020 між Відділом освіти виконавчого комітету Софіївської селищної ради Криворізького району Дніпропетровської області та ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут";

- визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 28.10.2020 до договору на постачання природного газу № 41ВВ497-72-20, укладеного 08.01.2020 між Відділом освіти виконавчого комітету Софіївської селищної ради Криворізького району Дніпропетровської області та ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут";

- визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 29.10.2020 до договору на постачання природного газу № 41ВВ497-72-20, укладеного 08.01.2020 між Відділом освіти виконавчого комітету Софіївської селищної ради Криворізького району Дніпропетровської області та ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут";

- визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 30.10.2020 до договору на постачання природного газу № 41ВВ497-72-20, укладеного 08.01.2020 між Відділом освіти виконавчого комітету Софіївської селищної ради Криворізького району Дніпропетровської області та ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут";

- визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 23.11.2020 до договору на постачання природного газу № 41ВВ497-72-20, укладеного 08.01.2020 між Відділом освіти виконавчого комітету Софіївської селищної ради Криворізького району Дніпропетровської області та ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут";

- визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 30.11.2020 до договору на постачання природного газу № 41ВВ497-72-20, укладеного 08.01.2020 між Відділом освіти виконавчого комітету Софіївської селищної ради Криворізького району Дніпропетровської області та ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут";

- стягнути з ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" на користь Відділу освіти виконавчого комітету Софіївської селищної ради Криворізького району Дніпропетровської області надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 111 418 грн. 76 коп.;

- стягнути з ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури сплачений судовий збір у сумі 18 788 грн. 00 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

- опрацюванням інформації з веб-порталу публічних закупівель "Prozzoro" (посилання: https://prozzorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-06-002399-b) встановлено, що Відділом освіти виконавчого комітету Софіївської селищної ради (далі - замовник) на початку 2020 року проведено відкриті торги по закупівлі (UA-2019-12-06-002399-b) товарів ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо. За результатами замовником (споживачем) з переможцем відкритих торгів ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" (постачальником) укладено 08.01.2020 договір № 41ВВ497-72-20 (далі - договір) про закупівлю вищевказаного товару на суму 627 657 грн. 04 коп. з ПДВ;

- відповідно до пункту 2.1. договору загальний об`єм постачання природного газу у період з 01.01.2020 до 31.12.2020 за договором складає 101 421 м3. Згідно з пунктом 6.1. договору, ціна за 1 кубічний метр газу становить 5,15719 грн. без ПДВ, крім того ПДВ (20%) - 1,03144 грн., що разом з ПДВ складає 6,188628 грн. Відповідно до пунктів 6.3., 6.4. договору, коригування ціни газу визначається та узгоджується шляхом підписання додаткової угоди. Ціна природного газу може змінюватись Сторонами в порядку визначеному договором протягом його дії у випадках, передбачених статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 № 922-VIII, але не частіше одного разу протягом розрахункового періоду (календарного місяця). Згідно з пунктом 12.3.2 договору, умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі;

- істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зокрема, зміни ціни за одиницю товару, а також його складових не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі та відбувається за рахунок зменшення договірних обсягів (кількості) товару. Про це постачальник повідомляє споживача відповідним зверненням (листом), у якому подає розрахунок зростання вартості товару відповідно до формули з моменту аукціону, укладення договору чи з моменту попередньої додаткової угоди до договору;

- у залежності від коливання піни природного газу (товару) на ринку, до звернення слід додати підтверджувальні документи чи документ, що містять інформацію про ціни на природній газ, які пропонує постачальник. Такими документами можуть бути довідки з органів статистики, довідки з Торгово-промислової палати, довідка з Української енергетичної біржі,ДП "Держзовнішінформ" тощо, в підтверджуючих документах щодо коливання ціни товару на ринку протягом певного періоду ціна повинна розраховуватись на основі формули, наведеної у листі Мінекономрозвитку від 11.12.2018 № 3304-04/54265-06 "Щодо розрахунку ціни на природній газ": Зміну ціни сторони узгоджують шляхом підписання додаткової угоди до договору. Зміни до ціни одиниці товару вносяться у межах коливання ціни товару на ринку;

- разом із вказаним, фактом "коливання ціни на ринку" є розбіжність в абсолютних даних за цінами, що зафіксовані у відповідних довідках торгово-промислової палати, а також даних за результатами аукціону торгів» першої редакції Договору та ініціативи встановити нову ціну за листом однієї із сторін. Поряд з цим, абсолютні цінові показники за експертними висновками необхідно розуміти сторонам як орієнтир (індикатор) для укладання правочинів, але право узгодження нової ціни залишається за сторонами. Разом з цим, сторони домовились, що датою, коли сторони дізнались про зміну ціни на ринку, є дата укладання додаткової угоди, чи публікації її в системі закупівель Prozzoro. Сторони взяли на себе обов`язок повідомляти одна одну про зміну ціни на товар, а також його складових на ринку як в сторону збільшення, так і в сторону зменшення;

- додатковою угодою № 2 від 27.02.2020 до договору, у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовилися внести зміни до договору, а саме підвищено ціну за 1 м3 газу до 6,80749 грн. з ПДВ;

- додатковою угодою № 3 від 30.03.2020 до договору, у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовилися внести зміни до договору, а саме підвищено ціну за 1 м3 газу до 7,488239 грн. з ПДВ;

- додатковою угодою № 4 від 28.04.2020 до договору, у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовилися внести зміни до договору, а саме підвищено ціну за 1 м3 газу до 8,1 грн. з ПДВ;

- додатковою угодою № 5 від 30.09.2020 до договору, у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовилися внести зміни до договору, а саме зменшено ціну за 1 м3 газу до 6,163891 грн. з ПДВ;

- додатковою угодою № 6 від 28.10.2020 до договору, у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовилися внести зміни до договору, а саме підвищено ціну за 1 м3 газу до 6,78027 грн. з ПДВ;

- додатковою угодою № 7 від 29.10.2020 до договору, у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовилися внести зміни до договору, а саме підвищено ціну за 1 м3 газу до 7,458288 грн. з ПДВ;

- додатковою угодою № 8 від 30.10.2020 до договору, у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовилися внести зміни до договору, а саме підвищено ціну за 1 м3 газу до 7,863891 грн. з ПДВ;

- додатковою угодою № 9 від 23.11.2020 до договору, у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовилися внести зміни до договору, а саме підвищено ціну за 1 м3 газу до 8,65026 грн. з ПДВ;

- додатковою угодою № 10 від 30.11.2020 до договору, у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовилися внести зміни до договору, а саме підвищено ціну за 1 м3 газу до 8,849891 грн. з ПДВ;

- таким чином, ціна на газ за додатковими угодами збільшилась на 43% від ціни, визначеної у договорі та пропозиції ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут";

- вищевказані додаткові угоди №№ 2, 3, до договору № 41ВВ497-72-20 укладені в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі та є нікчемними, а додаткові угоди № 4, 6-10 є недійсними;

- Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 цього Закону, зокрема за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору;

- під час проведення процедури закупівлі, Постачальник при поданні остаточної пропозиції, свідомо занизив ціни на продукцію з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для учасників торгів, їх дискримінації, непрозорості, спотворення добросовісної конкуренції тощо;

- ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" від початку участі у відкритих торгах пропонувало замовнику значно нижчу ціну природного газу за 1 м3, ніж та, яка склалася на ринку товарів, а також, яку пропонували інші учасники закупівлі та яку очікував витратити замовник. Тобто, посадові особи постачальника, пропонуючи значно нижчу ціну, усвідомлювали усі ризики щодо ефективності своєї підприємницької діяльності на весь період дії договору та не могли з самого початку орієнтуватися виключно на негайну можливість зміни ціни закупівлі у бік її збільшення;

- ініціювання зміни умов договору в бік збільшення закупівельної ціни на предмети закупівлі відразу після підписання договору без належних обґрунтувань коливання ціни на ринку споживчих товарів свідчить про недобросовісну конкуренцію та неправомірну поведінку переможця процедури закупівель і суперечить меті закупівель щодо здійснення її за найнижчою ціною. Таким чином, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

- відповідно до вимог статті 670 Цивільного кодексу України, позовною вимогою є стягнення з ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут" на користь Відділу освіти Виконавчого комітету Софіївської селищної ради Криворізького району Дніпропетровської області надмірно, сплачених бюджетних коштів, одержаних на виконання нікчемних та недійсних додаткових угод до Договору. Вказаний договір про закупівлю товарів не оскаржується та умови щодо поставки товару за указаним договором, постачальник, на даний час, фактично виконав, тому умови поставки товарів за вказаним договором є чинними. У даному випадку в результаті укладення додаткових угод державі в особі Відділу освіти Виконавчого комітету Софіївської селищної ради та Софіївської селищної ради завдано збитків в результаті надмірно сплачених грошових коштів;

- Відділ совіти Виконавчого комітету Софіївської селищної ради сплатив за спожитий газ у період з лютого 2020 року по грудень 2020 року за спірним договором, у результаті збільшення ціни за одиницю товару на підставі додаткових угод, кошти на загальну суму 491 393 грн. 04 коп. Водночас, враховуючи нікчемність додаткових угод №№ 2,3 та недійсність угод №№ 4, 6-10, виходячи із ціни за одиницю товару визначеної у первинній редакції договору № 41ВВ497-72-20 від 08.01.2020, та з урахуванням додаткової угоди № 5, Відділ совіти Виконавчого комітету Софіївської селищної ради мав сплатити у період з лютого 2020 року по грудень 2020 року кошти у сумі 379 974 грн. 28 коп. за поставлений газ загальним обсягом 61 532,707 м3. З урахуванням викладеного, сума надмірно сплачених грошових коштів складає 111 418 грн. 76 коп. (491 393 грн. 04 коп. - 379 974 грн. 28 коп.).

Також, у позовній заяві прокурором вказано про підстави звернення із вказаним позовом до суду, а саме: укладення неправомірних угод призвело до зайвих виплат із бюджету селищної ради, шкоду у зв`язку з їх укладенням завдано територіальній громаді, захист інтересів держави у спірних правовідносинах і відповідно до законодавства має здійснювати Відділ освіти Виконавчого комітету Софіївської селищної ради та Софіївська селищна рада, які є органами уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах. Проте, Софіївською селищною радою та Відділом освіти Виконавчого комітету Софіївської селищної ради не вживаються належні та ефективні заходи, спрямовані на захист інтересів держави у судовому порядку шляхом пред`явлення позовної заяви. Враховуючи, що спірні додаткові угоди до договору укладені упродовж січня-листопада 2020 року, тобто більше двох років тому, зволікання позивачів зі стягненням відповідних коштів з відповідача не сприяє своєчасному наповненню бюджету та створює загрозу державним інтересам у цій сфері. Наведені обставини, а також той факт, що уповноваженими органами, вданому випадку - Відділом освіти Виконавчого комітету Софіївської селищної ради та Софіївською селищною радою не здійснюється захист порушених інтересів держави в передбаченому законом порядку. Так, Криворізькою східною окружною прокуратурою в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" направлено на адресу Відділу совіти Виконавчого комітету Софіївської селищної ради лист (запит) за № 04/60-4630ВИХ-22 від 24.10.2022 щодо виявлених порушень інтересів держави та вжиття заходів реагування. На вказаний запит Відділом освіти Виконавчого комітету Софіївської селищної ради надано відповідь № 205 від 27.10.2022, згідно з якою встановлено, що Відділом освіти, незважаючи на виявлені прокуратурою явні порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, які призвели до безпідставного витрачання бюджетних коштів, не вживаються заходи щодо визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів. Крім того, Криворізькою східною окружною прокуратурою в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" направлено на адресу Софіївської селищної ради лист (запит) за № 04/60-4965ВИХ-22 від 07.11.2022 щодо виявлених порушень інтересів держави та вжиття заходів реагування. На вказаний запит Софіївською селищною радою надано відповідь № 2089 від 20.11.2022, згідно якої встановлено, що селищною радою, незважаючи на виявлені прокуратурою явні порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, які призвели до безпідставного витрачання бюджетних коштів, не вживаються заходи щодо визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів. Таким чином, органи уповноважені здійснювати захист інтересів держави в оспорюваних правовідносинах фактично самоусунулись від виконання покладених на них повноважень та будь-які заходи, спрямовані на захист інтересів держави, не здійснюють та не здійснювали упродовж тривалого часу. Вказане є підставою для звернення керівника Криворізької східної окружної прокуратури з даним позовом до суду.

Ухвалою суду від 13.02.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 07.03.2023.

Від позивача-1 надійшло клопотання (вх. суду № 8759/23 від 21.02.2023), в якому він просить суд здійснювати розгляд справи без участі представника Софіївської селищної ради.

Від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх. суду №10799/23 від 06.03.2023), в якому він просить суд відкласти розгляд справи у зв`язку з отриманням ухвали суду про відкриття провадження у справі лише 27.02.2023, та необхідністю надання часу для підготовки відзиву на позовну заяву.

У підготовче засідання 07.03.2023 з`явилися прокурор та представники позивачів-1,2, представник відповідача у вказане засідання не з`явився, при цьому судом враховане клопотання останнього про відкладення розгляду справи, яке було задоволено судом.

Судом також було відзначено, що враховуючи дату отримання відповідачем ухвали суду про відкриття провадження у справі - 27.02.2023, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №962 (а.с. 111), відповідач має подати відзив на позовну заяву в строк по 14.03.2023 включно, тому строк для подачі відзиву на позовну заяву не закінчився.

Враховуючи вказане, ухвалою суду від 07.03.2023 підготовче засідання було відкладено на 04.04.2023.

Від відповідача засобами електронного зв`язку надійшов відзив на позовну заяву (вх. суду 11886/23 від 13.03.2023), в якому він просить суд в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, посилаючись на таке:

- прокурором не надано належного обґрунтування при визначенні органу місцевого самоврядування, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у подібних спорах прокурор має довести не лише наявність у позивача статусу представницького органу територіальної громади та безпосереднього розпорядника коштів, але й надати докази статусу головного розпорядника коштів місцевого бюджету, які були виділені на забезпечення замовника природним газом;

- Бюджетним кодексом України передбачено, що головні розпорядники коштів місцевих бюджетів визначаються рішенням про місцевий бюджет, яким в свою чергу встановлюються бюджетні призначення, що мають кількісні, часові і цільові обмеження. Проте прокурором не було надано до суду відповідних доказів, які б підтверджували статус позивача-1 або позивача-2 як головного розпорядника коштів місцевого бюджету, якому було надано відповідне бюджетне призначення з урахуванням кількісних, часових та цільових обмежень;

- Торгово-промислова палата України надає у межах повноважень послуги щодо цінової інформації. Таким чином, підтвердним документом з інформацією про те, що ціна товару змінилася на ринку, може бути довідка відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг цін на відповідні товари, зокрема, на природний газ, серед яких є Торгово-промислова палата України;

- у зв`язку із коливанням ціни природного газу на ринку, між ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" та позивачем-2 укладено додаткові угоди:

- № 2 від 27.02.2020, якою ціна за 1 м3 встановлювалася в розмірі 6,80749 грн.;

- № 3 від 30.03.2020, якою ціна за 1 м3 встановлювалася в розмірі 7,488239 грн.;

- № 4 від 28.04.2020, якою ціна за 1 м3 встановлювалася в розмірі 8,10000 грн.;

- № 5 від 30.09.2020, якою ціна за 1 м3 встановлювалася в розмірі 6,163891 грн.;

- № 6 від 28.10.2020, якою ціна за 1 м3 встановлювалася в розмірі 6,78027 грн.;

- № 7 від 29.10.2020, якою ціна за 1 м3 встановлювалася в розмірі 7,458288 грн.;

- № 8 від 30.10.2020, якою ціна за 1 м3 встановлювалася в розмірі 7,863891 грн.;

- № 9 від 23.11.2020, якою ціна за 1 м3 встановлювалася в розмірі 8,65026 грн.;

- № 10 від 30.11.2020, якою ціна за 1 м3 встановлювалася в розмірі 8,849891 грн.

- при цьому, внесені зміни до договору були обґрунтованими та кожне наступне підвищення не перевищувало 10%;

- перед кожним підвищенням ціни на газ ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" була надана споживачу довідкова інформація Дніпропетровської торгово-промислової палати та/або ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків" щодо коливання ціни природного газу на ринку, що кореспондується з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07;

- відповідач зазначає, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено форми документа який би брався за основу для зміни ціни договорів укладених в рамках Закону України "Про публічні закупівлі", як в сторону збільшення ціни так і в сторону зменшення. Довільна форма викладання документа, при тому, що немає його затвердженої форми, не може бути підставою для його неврахування, враховуючи те, що інформація викладена в ньому не влаштовую ту чи іншу особу. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим;

- щодо посилань прокурора, що інформація, надана ТПП не містить посилань на коливання ціни на предмет закупівлі саме за Договором . не може бути використаною для підтвердження коливання ціни, варто зазначити, що інформація щодо рівня цін природного газу на внутрішньому ринку дійсно є довідковою, проте Прокурором не наведено доводів на спростування достовірності такої інформації;

- жодним нормативно-правовим актом не передбачено форми документа який би брався за основу для зміни ціни договорів укладених в рамках Закону України "Про публічні закупівлі", як в сторону збільшення ціни так і в сторону зменшення. Довільна форма викладання документа, при тому, що немає його затвердженої форми, не може бути підставою для його неврахування, враховуючи те, що інформація викладена в ньому не влаштовую ту чи іншу особу;

- щодо коливання ціни, то в документах чітко зазначена ціна товару в тому чи іншому місяці і беручи до увагу інформацію ціну за інші місяці, можна чітко прослідкувати її коливання;

- відповідач просить звернути увагу на документи ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків" від жовтня 2020 року, в яких міститься саме та фраза, яку хоче бачити прокурор, а саме: коливання ціни в сторону збільшення;

- прокурор посилається на офіційні дані, розміщені на веб-сайті ТОВ "Українська енергетична біржа" (далі-Українська енергетична біржа) де наводить середньозважену ціну природного газу станом по всіх умовах оплати станом на дату укладання додаткових угод та зазначає, що не було реального коливання ціни у бік зростання упродовж січня - листопада 2020 року. Проте твердження прокурора не відповідає дійсності, так як за інформацією Української енергетичної біржі в розділі середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі станом на січень 2020 року - середньозважена ціна на газ на кінець січня на умовах післяплати становила - 5 793 грн. 02 коп. за тис. куб. метрів;

- помилкові висновки прокурора обумовлені невірним вибором способу оплати при порівнянні динаміки середньозваженої ціни газу за даними Української енергетичної біржі;

- інформація щодо середньозважених цін на природний газ на Українській енергетичній біржі підтверджує факт коливання ціни природного газу на ринку в період укладення спірних додаткових угод в сторону збільшення;

- в період між датою укладання договору та додатковими угодами ціна на газ на біржі зросла, ціна в додаткових угодах не перевищувала 10% збільшення;

- середньозважена ціна на природний газ, що розміщена Українською енергетичною біржею, не включає вартість послуги доступу до потужності, а також надбавку за послуги постачання;

- також прокурором не взято до уваги, що до кінцевої ціни на газ за договором включено вартість послуги доступу до потужності, яка в свою чергу надається та оплачується на користь ТОВ "Оператор ГТС України". Тарифи на вказану послугу затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 3013 від 24.12.2019 "Про встановлення тарифів для ТОВ "Оператор ГТС України" на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020-2024 роки". Так, у період дії договору вартість послуги доступу до потужностей змінювалась в сторону збільшення, тому збільшення ціни на газ в межах 10% також включало збільшення тарифу, що встановлений нормативно-правовим актом;

- таким чином у ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" були правові підстави для зміни ціни на газ, а внесення таких змін до договору було обґрунтованим та документально підтвердженим, відбувалось відповідно до чинного законодавства України, Закону України "Про публічні закупівл" та умов укладеного договору, а тому відсутні підстави для визнання додаткових угод № 4, № 6-10 недійсними, а № 2-3 вважати нікчемними та стягнення з ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" коштів.

- підставою для укладання додаткової угоди № 2 стало коливання ціни в лютому 2020 року в бік збільшення після укладання договору 08.01.2020 і дана додаткова угода укладена у рамках 10% збільшення, як того вимагає Закон України "Про публічні закупівлі". Не зважаючи на викладене, прокурор вважає дану додаткову угоду нікчемною і просить застосувати наслідки її нікчемності;

- відповідач звертає увагу на вибірковість застосування прокурором норм законодавства, а саме: в основу недійсності додаткових угод, прокурор покладає те, що інформація, отримана від Дніпропетровської торгово-промислової палати та/або ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків" не підтверджує коливання ціни ринку природного газу в будь-яку сторону. При цьому, прокурор не просить визнати недійсною додаткову угоду № 5, відповідно до якої відбулось зменшення ціни природного газу, в основу якого покладена інформація, отримана від Дніпропетровської торгово-промислової палати та/або ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків", як і для всіх інших додаткових угод. Прокурор просить визнати недійсними додаткові угоди № 4, 6-10 і до наслідків визнання таких угод недійсними просить застосувати ціну, яка визначена в додатковій угоді № 5. Тобто, за період поставки лютий-березень, просить застосувати первісну ціну одного кубічного метра, визначену в договорі, а за період поставки листопад-грудень 2020 року - ціну, визначену в додатковій угоді № 5. При цьому, прокурор не просить до всіх місяців поставки застосувати ціну визначену в додатковій угоді № 2 (перше збільшення до 10%, про що зазначено в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19);

- відповідачем арифметично наводиться різниця такого незастосування із сумою, заявленою до стягнення, а саме: вартість за актом - 491 393 грн. 05 коп., вартість відповідно до первісної ціни договору - 380 803 грн. 03 коп., вартість відповідно до ціни в додатковій угоді № 2 - 418 883 грн. 29 коп. При цьому, прокурор зазначає, що за його даними вартість поставленого газу становить - 379 974 грн. 28 коп.

Від прокуратури надійшла відповідь на відзив на позовну заяву (вх. суду №13666/23 від 21.03.2023), в якій прокурор просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, обґрунтовуючи власну позицію наступним:

- враховуючи, що укладення неправомірних угод призвело до зайвих виплат із бюджету селищної ради, шкоду у зв`язку з їх укладенням завдано територіальній громаді, захист інтересів держави у спірних правовідносинах відповідно до законодавства має здійснювати Відділ освіти Виконавчого комітету Софіївської селищної ради та Софіївська селищна рада, які є органами уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах. Отже, вказані органи місцевого самоврядування, які не є суб`єктами господарювання, є належними позивачами у вказаній справі;

- щодо доводів представника відповідача про те, що Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, слід зазначити, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18;

- ТОВ "Дніпропетровськгаз Збут", в обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару, надані наступні документи:

- копія листа Дніпропетровської торгово-промислової палати № 111/07-27 від 11.02.2020, який містить інформацію про те, що вартість природного газу на внутрішньому ринку України у період з 01.02.2020 по 11.02.2020 становила 5710,77-9907,00 грн./тис.куб.м (ціна вказана з урахуванням ПДВ);

- копія листа Дніпропетровської торгово-промислової палати № 111/07-29 від 17.02.2020, який містить інформацію про те, що вартість природного газу

на внутрішньому ринку України у період з 01.02.2020 по 17.02.2020 становила 5770,77-9007,00 грн./тис.куб.м (ціна вказана з урахуванням ПДВ);

- копія висновку Дніпропетровської торгово-промислової палати № 009 від 23.04.2020, який містить інформацію про те, що вартість природного газу на внутрішньому ринку України у період з 01.04.2020 по 13.04.2020 становила 4882,80-8100,00 грн./тис.куб.м (ціна вказана з урахуванням ПДВ);

- копії довідок ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків", які містять інформацію щодо цін на природний газ суб`єктів ринку природного газу - регіональних газопостачальних підприємств, відпускний рівень цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України за березень, вересень-листопад 2020 року.

- водночас, указані документи не можуть бути належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання цін на ринку, а отже, не можуть слугувати достатньою підставою для зміни істотної умови за договором № 41ВВ497-72-20 від 08.01.2020 в частині підвищення ціни за одиницю товару;

- указані довідки не містять жодних посилань на коливання ціни на предмет закупівлі за договором № 41ВВ497-72-20 від 08.01.2020, або обґрунтування коливання ціни на такі товари упродовж періодів між укладеним договором та додатковими угодами та не можуть бути використані для підтвердження коливання цін на ринку товарів;

- вищевказані документи не містять жодних відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, у них відсутній аналіз вартості ціни газу на внутрішньому ринку України, на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь-які інші дані, які б підтверджували саме коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі");

- за інформацією, яка знаходиться у відкрито доступі на офіційному сайті ТОВ "Українська енергетична біржа" середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) без ПДВ на кінець січня 2020 року становила - 5 763 грн. 78 коп.; середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на кінець лютого 2020 року становила - 5 764 грн. 30 коп.; середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на кінець березня 2020 року становила - 5 303 грн. 24 коп.; середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на кінець квітня 2020 року становила - 4 698 грн. 41 коп.; середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на кінець вересня 2020 року становила - 4 702 грн. 90 коп., середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на кінець жовтня 2020 року становила - 5 983 грн. 81 коп., середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на кінець листопада 2020 року становила - 6 101 грн. 31 коп.;

- таким чином, реального коливання ціни природного газу в бік зростання упродовж січня - листопада 2020 року не відбувалося, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника;

- порівняно з ціною, визначеної в первісному договорі, при укладенні додаткової угоди № 10 від 30.11.2020 ціна збільшена на 43 %;

- укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 43% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача та укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів;

- реального коливання ціни природного газу в бік зростання упродовж січня - лютого 2020 року не відбувалося. Отже, додаткова угода № 2, до договору № 41ВВ497-72-20 укладена в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі та є нікчемною.

Від відповідача засобами електронного зв`язку надійшло клопотання про зупинення провадження у справі (вх. суду № 16193/23 від 04.04.2023), в якому він просить суд зупинити провадження у справі № 904/712/23 до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 905/1907/21, посилаючись на таке:

- в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.12.2022 у справі № 905/1907/21 вказано, що для досягнення єдності практики необхідне уточнення висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 шляхом зазначення того, що прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування та некомерційного комунального підприємства з вимогою про визнання недійсним правочину, укладеного комунальним підприємством та про стягнення коштів на користь такого комунального підприємства (як частини двосторонньої реституції) або на користь держави (у разі, якщо це передбачено законом), у зв`язку з чим справу № 905/1907/21 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Водночас, приймаючи до розгляду справу № 905/1907/21 Велика Палата Верховного Суду відзначила таке: "В ухвалі про передачу колегія сформулювала низку питань, які, на її думку, постануть перед Великою Палатою Верховного Суду у цій справі, а саме:

1) чи може прокурор звертатись до суду в інтересах органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень та комунального закладу з вимогою про визнання укладеного правочину недійсним та стягнення коштів;

2) чи може суд задовольнити позовну вимогу органу місцевого самоврядування про визнання договору недійсним та відмовити у стягненні коштів на користь комунального закладу: чи є такий спосіб захисту ефективним;

3) чи є у такому випадку вимога про стягнення коштів до державного, місцевого бюджету належним способом захисту інтересів держави та/або територіальної громади у збереженні бюджетних коштів;

- також колегія суддів вважає, що для досягнення єдності практики необхідно уточнити наведений у пункті 9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 висновок про те, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатися з позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень незалежно від наявності статусу юридичної особи. У контексті засадничого положення частини другої статті 19 Конституції України відсутність у Законі України "Про прокуратуру" інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 цього Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави;

- на переконання колегії суддів, таке уточнення має полягати в доповненні наведеної вище правової позиції Великої Палати Верховного Суду висновками про те, що прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування та некомерційного комунального підприємства з вимогами про визнання недійсним правочину, укладеного комунальним підприємством, та про стягнення коштів на користь такого комунального підприємства (як частини двосторонньої реституції) або на користь держави (у разі якщо це передбачено законом);

- мотивуючи необхідність розгляду Великою Палатою Верховного Суду цієї справи, колегія суддів вказує, що за усталеною практикою держава та територіальна громада можуть володіти майном та грошовими коштами, здійснення належного розпорядження якими є одним із тих інтересів, що захищаються прокурором шляхом звернення до суду, в тому числі з вимогою про визнання недійсними правочинів, що передбачають оплату за рахунок публічних коштів, та їх стягнення;

- на переконання колегії суддів, у цій справі прокурор був позбавлений можливості звернутися до суду в інтересах держави з позовом про порушення вимог Закону України "Про публічні закупвлі" (№ 922-VIII), як в особі замовника закупівлі (комунального підприємства), так і в особі органу, якому цей замовник підпорядковується (обласна рада), що дозволило б захистити публічні інтереси щодо розпорядження бюджетними коштами у випадку їх нераціонального використання та запобігти відповідним зловживанням щодо змін ціни, які некомерційне комунальне підприємство могло допустити під час проведення публічної закупівлі;

- у справі № 905/1907/21 Велика Палата Верховного Суду вирішить правову проблему у схожих (подібних) правовідносинах, що має істотне значення для правильного вирішення спору у справі № 904/712/23.

У підготовче засідання 04.04.2023 з`явилися прокурор, представники позивачів-1,2 та відповідача.

У вказаному засіданні розгляд клопотання відповідача про зупинення провадження у справі відкладено до наступного підготовчого засідання з метою надання часу прокурору та позивачам-1,2 для ознайомлення з останнім.

У відповідності до частини 3 статті 177 Господарського процесуального кодексу України, підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

Враховуючи, що встановлений Господарським процесуальним кодексом шістдесятиденний строк проведення підготовчого провадження закінчується 14.04.2023, з метою надання можливості сторонам скористатися процесуальними правами, визначеними статтями 42 та 46 Господарського процесуального кодексу України (зокрема, подання до суду додаткових доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень), та з метою дотримання принципів господарського судочинства, а саме: рівності усіх учасників перед законом і судом та змагальності, а також для належної підготовки справи для розгляду по суті, суд вважає за необхідне продовжити строк проведення підготовчого провадження на 30 днів.

На підставі викладеного, керуючись статтями 177, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Продовжити строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, а саме: по 14.05.2023 включно.

2. У зв`язку з відсутністю фінансування потреб Господарського суду Дніпропетровської області на відправку поштової кореспонденції, про що 23.05.2022 на сайті Судової влади України розміщене відповідне оголошення (https://dp.arbitr.gov.ua/sud5005/pres-centr/news/1276874/), дану ухвалу направити учасникам справи на їх електронні пошти, а саме:

- прокуратурі на електронну пошту , яку зазначено у позовній заяві;

- позивачу-1 на електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1, яку зазначено у позовній заяві;

- позивачу-2 на електронну пошту , яку зазначено у позовній заяві;

- відповідачу на електронну пошту , яку зазначено у заяві Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз Збут" про відкладення розгляду справи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення - 04.04.2023 та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Повний текст ухвали підписаний - 05.04.2023.

Суддя Ю.В. Фещенко