ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року Справа № 906/707/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Мельник О.В.

судді Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Єфімчук А.І.

за участю представників:

позивача: Приведьон В.М. адвокат

відповідача: Кузьмін Д.Л. адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Пак" на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.12.2022 у справі №906/707/22 (суддя Кравець С.Г., м.Житомир, повний текст складено 12.12.2022)

за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Пак"

про стягнення 351 323,41 грн.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Пак" про стягнення 351 323,41 грн. вартості необлікованої електричної енергії, а також судових витрат.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 05.12.2022 у справі №906/707/22 позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Пак" на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" 351 323,41 грн. вартості необлікованої електричної енергії, 5 269,85 грн. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомир-Пак" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Житомирської області у справі №906/707/22 від 05.12.2022 року повністю та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на те, що сам по собі Акт про порушення № 01102-21 від 02.03.2021 року не підтверджує факт порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії. На думку відповідача для застосування до споживача оперативно-господарської санкції внаслідок порушення ПРРЕЕ необхідним є надання оцінки виявленому порушенню у світлі конкретних обставин справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків.

Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 8.4.4 ПРРЕЕ, факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.

У абзаці 5 цього пункту вказано, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Тобто, експертиза не проводиться тільки у випадку підстав прямо визначених ПРРЕЕ - відсутність засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксація впливу фізичних полів індикатором.

У акті про порушення № 01102-21 від 02.03.2021 року вказано, що порушення ПРРЕЕ відбулося «шляхом інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку, а саме пошкодження вторинних кіл струму на трансформатор струму фази А».

Отже, скаржник вважає, що в даному випадку, повинна була бути проведена експертиза, яка б підтверджувала факт порушення Апелянтом ПРРЕЕ «шляхом інший дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку, а саме пошкодження вторинних кіл струму на трансформатор струму фази А», але така експертиза не проводилась.

Згідно положень пункту 8.4.4 ПРРЕЕ, до отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Враховуючи викладене, скаржник вважає, що всупереч цьому, комісія АТ «Житомиробленерго» з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ прийняла рішення, оформлене протоколом №147/04-21 від 21.04.2021 року згідно з яким: акт про порушення №01102-21 від 02.03.2021 року складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ та визнано правомірними, а споживача причетним до порушення; перерахунок по акту здійснити у відповідності до вимог п. 8.4.10, виходячи із дозволеної потужності, зазначеної в договорі з урахуванням коефіцієнта використання електрообладнання Кв=0,6 за період з дати останнього контрольного огляду до дня виявлення порушення; обсяг та вартість, необлікованої активної електричної енергії складає 351 323,41 грн. згідно розрахунку.

Крім того, відповідач вважає, що Акт про порушення № 01102-21 від 02.03.2021 року є недійсним, оскільки перевірку проведено без участі уповноваженого представника відповідача. Суд першої інстанції не з`ясував чи дійсно Шелудченко С.Л. був уповноваженим представником споживача. Акт підписано тільки представниками енергопостачальника.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Пак" на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.12.2022 у справі №906/707/22 та розгляд справи призначено на 15 березня 2023 року.

14 березня 2023 року від АТ «Житомиробленерго» надійшов відзив в якому заперечує доводи апеляційної скарги та просить суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Пак" на рішення Господарського суду Житомирської області 05 грудня 2022 року по справі №906/4707/22 за позовом АТ "Житомиробленерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Пак" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 05 грудня 2022 року по справі №906/4707/22 без змін.

В судовому засіданні 15.03.2023 року представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та надав відповідні пояснення.

Представник позивача в судовому засіданні 15.03.2023 року заперечив доводи апеляційної скарги та надав відповідні пояснення.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.03.2023 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 12 квітня 2023 року. Витребувано у Головного управління ДПС у Житомирській області - відомості про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам ТОВ "Житомир-Пак" за період І, ІІ, ІІІ, IV квартал 2021 року та І, ІІ, ІІІ квартал 2022 року; податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску ТОВ "Житомир-Пак" за період І, ІІ, ІІІ, IV квартал 2021 року та І, ІІ, ІІІ квартал 2022 року.

20 березня 2023 року від ТОВ "Житомир-Пак" надійшла відповідь на відзив в якій відповідач наполягає, що обов`язковою умовою встановлення факту порушення було проведення експертизи.

03 квітня 2023 року від АТ "Житомиробленерго" надійшло клопотання в якому просить суд долучити до матеріалів справи копію наказу №8 від 01.07.2018 та витяг з ЄДРПОУ щодо ТОВ "Житомир-Пак".

11 квітня 2023 року на виконання вимог ухвали суду від 15.03.2023 від Головного управління ДПС у Житомирській області на електронну адресу суду надійшли засвідчені електронним цифровим підписом сформовані файли податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків-фізичних осіб і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску по ТОВ "Житомир-Пак" за І, II, III, IV квартал 2021 року та І, ІІ, ІІІ квартал 2022 року.

В судовому засіданні 12.04.2023 року представник відповідача просив суд скасувати рішення Господарського суду Житомирської області у справі №906/707/22 від 05.12.2022 року повністю та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Представник позивача в судовому засіданні 12.04.2023 року просив суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Пак" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 05 грудня 2022 року по справі №906/4707/22 без змін.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників сторін в судових засіданнях 15.03.2023 та 12.04.2023, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Пак" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 05.12.2022 у справі №906/707/22 залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.02.2019 між Акціонерним товариством "Житомиробленерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомир-Пак" укладено договір №6 споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (далі по тексту - договір) (а.с.9-11).

Цей договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (далі - Договір) є публічним договором, який встановлює порядок та умови розподілу (передачі) електричної енергії споживачам (надалі-Споживач) як послуги Оператора систем. Цей Договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання Споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання, що є додатком 1 до цього договору (а.с.12).

У п.1.2. договору визначено, що умови договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року №312 та є однаковими для всіх споживачів.

Відповідно до п.2.1. договору, оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №309, та Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є Додатком 2 до цього Договору та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи.

Відомості про засіб (засоби) вимірювання обсягу електричної енергії, що використовується на об`єкті (об`єктах) споживача, зазначаються разом із енергетичними ідентифікаційними кодами (ЕІС кодами) в додатку 3.1 цього договору (а.с.13).

За умовами п.3.1. договору, облік (у тому числі приладовий) електричної енергії, що передається Оператором системи розподілу та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 311 (далі - Кодекс комерційного обліку) та з урахуванням вимог цього Договору. За розрахункову одиницю розподіленого та спожитого обсягу електричної енергії береться одна кіловат година (кВт х год).

Згідно з пунктом 3.2 договору, за підсумками розрахункового місяця Постачальник послуг комерційного обліку (Оператор системи) забезпечує визначення обсягу електричної енергії за точками комерційного обліку. Споживачу не залежно від того, хто є власником комерційного засобу (засобів) обліку, та в установленому порядку передає ці дані Адміністратору комерційного обліку для можливості їх використання суб`єктами ринку електричної енергії, у тому числі постачальником Споживача.

Дані комерційного обліку щодо обсягу електричної енергії за розрахунковий місяць зазначаються Оператором системи розподілу в особистому кабінеті Споживача (за умови його запровадження) та/або в рахунку про сплату послуги за цим Договором, у тому числі якщо оплату за цим договором забезпечує електропостачальник споживача.

За необхідності для Споживача (його постачальника) забезпечувати визначення обсягу електричної енергії частіше ніж один раз на місяць, Споживач (його Постачальник) має укласти із Оператором системи розподілу або іншим акредитованим постачальником послуг комерційного обліку окремий платний договір, в якому визначити порядок формування даних комерційного обліку про обсяг електричної енергії за розрахунковий місяць та передачу цих даних до Адміністратора комерційного обліку (за необхідності).

Оператор системи розподілу не рідше одного разу на шість місяців здійснює контрольне зняття показів лічильника електричної енергії та формує обсяг розподіленої та спожитої електричної енергії по Споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника електричної енергії, з урахуванням його фактичних показань (пункт 3.6 договору).

Відповідно до пункту 5.1 договору, ціною цього договору є вартість послуг з розподілу (передачі) електричної енергії на об`єкт (об`єкти) Споживача зазначені у в Паспорті точки (точок) розподілу за об`єктом споживача.

Пунктом 5.2 договору сторони узгодили, що оплата послуг з розподілу (передачі) електричної енергії за цим договором здійснюється на поточний рахунок оператора.

За умовами пункту 5.4 Договору, споживач оплачує послугу з розподілу (передачі) Оператору системи якщо згідно з умовами договору про постачання Споживач забезпечує оплату послуги з розподілу (передачі), або купує електричну енергію для власного споживання за двостороннім договором та на організованих сегментах ринку. Постачальник оплачує послугу з розподілу (передачу) Оператору системи якщо згідно з умовами договору про постачання оплату послуги з розподілу (передачі) забезпечує постачальник.

Згідно з пунктом 6.2 договору, споживач зобов`язується, зокрема, забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; невідкладно повідомляти Оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання.

Відповідно до пункту 7.1 договору за оператором системи закріплено, зокрема, права: на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов договору; контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Оператор системи несе відповідальність за розподіл електричної енергії Споживачу:

1) в обсягах та із забезпеченням договірної величини потужності, визначеними згідно з вимогами цього Договору;

2) із дотриманням вимог щодо фактичної категорії надійності електрозабезпечення об`єкта (об`єктів) Споживача;

3) із дотриманням показників якості електричної енергії на межі балансової належності електромереж об`єкта (об`єктів) Споживача (пункт 8.1 Договору).

За умовами пункту 8.6 договору, у разі порушення розрахункового обліку з вини Споживача Споживач сплачує Оператору системи вартість недоврахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання.

Пунктом 8.9. договору визначено процедуру, яка застосовується іншою стороною у разі виявлення порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушення. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання відповідного акту.

У разі відмови сторони, що здійснила порушення, від підписання акта, в акті робиться запис про відмову. Якщо акт на місці складення підписали не менше 3 уповноважених представників сторони, що склали акт, такий акт вважається дійсним.

Пунктом 11.1. договору сторони узгодили, що цей договір набирає чинності з дня приєднання Споживача до умов цього договору і діє протягом 1 року, якщо інший термін не зазначено в заяві приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Договір та додатки до нього підписані представниками сторін та їх підписи скріплені печатками підприємств.

02 березня 2021 року о 12 год. 48 хв. представниками енергопостачальника була проведена перевірка дотримання споживачем - ТОВ "Житомир-Пак" Правил роздрібного ринку електричної енергії за його місцезнаходженням: м.Житомир, вул. С.Параджанова, 83.

За результатами даної перевірки складено Акт №01102-21 про порушення ПРРЕЕ від 02.03.2021 в якому зазначено про виявлення порушення пп.3 п.8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної електроенергії, шляхом інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку, а саме пошкодження вторинних кіл струму на трансформаторі струму фази А (а.с.15).

Акт складено старшим інспектором Баліцьким В.А. (посв. №764); старшим інспектором Грень В.П. (посв. №761); начальником інспекції з ТА Годлюком В.В. (посв. №645), старшим інспектором Токовим В.С. (посв. №651), інспектором Бережницьким Ю.В. (посв. №0001), за участю представника споживача - заступника директора ТОВ "Житомир-Пак" Шелудченко С.Л.

В даному Акті зазначено зміст виявленого порушення, дані для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку позивача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення, та долучені матеріали фото та відеофіксації. Акт підписаний представниками АТ "Житомиробленерго", які брали участь у перевірці. Шелудченко С.Л. від підпису в акті відмовився. Другий примірник акту про порушення ПРРЕЕ №01102-21 від 02.03.2021 вручено Шелудченко С.Л.

В пункті 10 Акта про порушення міститься інформація, зокрема про те, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення ПРРЕЕ буде проводити засідання 21.04.2021 о 10:00 за адресою: м. Житомир, провулок Селецький, 3, буд.2 А, каб. 209, а також вказано про запрошення споживача або уповноваженої ним особи на це засідання; у разі неявки його на засідання комісії цей акт буде розглянуто без участі споживача або уповноваженої особи.

21 квітня 2021 року відбулось засідання комісії Житомирського РЕМ з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ №01102-21 від 02.03.2021 у присутності представника споживача директора Шелудченка А.Л., оформлене протоколом №147/04-21 від 21.04.2021 (а.с.16), за результатами якого прийнято рішення: Акт про порушення №01102-21 від 02.03.2021 складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ та його визнано правомірними, а споживача причетним до порушення. Зміст прийнятого рішення: перерахунок по акту здійснити у відповідності до вимог п.8.4.10 ПРРЕЕ, виходячи із дозволеної потужності, зазначеної в договорі з урахуванням коефіцієнта використання електрообладнання Кв=0,6 за період з дати останнього контрольного огляду до дня виявлення порушення; обсяг та вартість, необлікованої активної електричної енергії складає 351 323,41 грн. згідно розрахунку; кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків сплачується споживачем протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. Разом із рахунками споживачу вручається претензія на вказані у рахунку суми (а.с.16).

21 квітня 2021 року Житомирським РЕМ було надано ТОВ "Житомир-ПАК" розрахунок, копію протоколу та рахунок за необліковану електроенергію по Акту порушення ПРРЕЕ №01102-21 від 02.03.2021 на суму 351323,41грн, які представник споживача - директор Шелудченко А.Л. отримав, однак Акт про порушення не визнав (а.с.16-17).

21 квітня 2021 року АТ "Житомиробленерго" направило відповідачу претензію від 21.04.2021 №147/04-21 з вимогою про сплату 351 323,41грн, до якої додано розрахунок по Акту №01102-21 від 02.03.2021, рахунок №12691 від 21.04.2021, копію протоколу з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ №147/04-21 від 21.04.2021 (а.с.18-19).

Однак, зазначена претензія була залишена відповідачем без відповіді.

У зв`язку із несплатою відповідачем вартості необлікованої електричної енергії, АТ "Житомиробленерго" в серпні 2022 року звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з ТОВ "Житомир-ПАК" 351 323,41 грн. вартості необлікованої електричної енергії.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 05.12.2022 у справі №906/707/22 позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Пак" на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" 351 323,41 грн. вартості необлікованої електричної енергії, 5 269,85 грн. витрат по сплаті судового збору.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 179 Господарського кодексу України, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Частиною 7 ст.179 Господарського кодексу України визначено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються, зокрема, Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року №312 (далі по тексту - ПРРЕЕ, тут і надалі - в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини 6 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Згідно пункту 1.1.1 ПРРЕЕ ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

За змістом пункту 1.2.1. ПРРЕЕ на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.

Відповідно до пункту 2.3.1. ПРРЕЕ на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених цими Правилами та Кодексом комерційного обліку.

У пункті 3.1.9 ПРРЕЕ встановлено, що споживання електричної енергії без укладення відповідних договорів на роздрібному ринку не допускається.

01 лютого 2012 року між АТ "Житомиробленерго" Житомирський РЕМ та ТОВ "Житомир-Пак" був укладений договір №6 споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії.

З додатку №3.1 до вказаного договору "Відомості про засоби вимірювання обсягу електричної енергії, що використовується на об`єктах споживача" вбачається, що на об`єкті споживача "виробничі приміщення" за адресою: вул.Сергія Параджанова, буд.83, м.Житомир встановлений лічильник №0106206 НІК 2303 АРК1 (а.с.13).

Розділом V ПРРЕЕ визначено права, обов`язки та відповідальність учасників роздрібного ринку.

Відповідно до п.5.1.2 підпункт 21 ПРРЕЕ оператор системи зобов`язаний проводити не рідше одного разу на 6 місяців контрольний огляд засобів комерційного обліку споживачів відповідно до затверджених графіків.

За змістом підпунктів 1, 4, 5, 6, 19, 20 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

За змістом пункту 8.1.1 ПРРЕЕ учасники роздрібного ринку під час здійснення діяльності з розподілу, передачі, постачання (продажу) електричної енергії споживачу, надання послуг комерційного обліку мають дотримуватись вимог чинного законодавства та укладених договорів.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.

Частинами 1-3 статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Споживач електричної енергії зобов`язаний, відповідно до пункту 5.5.5 ПРРЕЕ, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; за умови неповної оплати за спожиту електричну енергію припинити власне електроспоживання відповідно до умов договору; здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору.

Таким чином, уклавши договір №6 від 01.02.2019 про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, постачальник (позивач) взяв на себе зобов`язання постачати споживачу (відповідачу) електричну енергію, а споживач зобов`язався оплачувати постачальнику електричної енергії її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами, дотримуватися правил технічної експлуатації, забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів, не допускати безоблікового користування електричною енергією.

Відповідно до п.5.1.1 ПРРЕЕ оператор системи має право на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи.

Споживач зобов`язаний забезпечити безперешкодний доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними своїх службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку, (підпункт 13 ПРРЕЕ пункт 5.5.5).

Розділом VIII ПРРЕЕ врегульовано порядок розгляду звернень, скарг, претензій та актів про порушення цих Правил.

Пунктом 8.2.4. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Таким чином, пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено коло осіб, у присутності яких оформлюється відповідний акт про порушення та коло осіб, якими такий акт про порушення підписується.

Зокрема, такими особами, згідно з підпунктами 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, є представник (представники) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживач (представник споживача) або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Аналогічні вимоги містить і пункт 6.5.13 Кодексу комерційного обліку електричної енергії (ККОЕЕ), яким передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки порушень цього Кодексу або ПРРЕЕ, зокрема фактів безоблікового споживання електричної енергії, пошкодження чи зриву пломб тощо, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення відповідно до ПРРЕЕ.

Акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії (підпункт 1.1.2 ПРРЕЕ).

Крім того, суд апеляційної інстанції відзначає, що акт про порушення є службовим документом, що підтверджує факт порушення, носієм доказової інформації про виявлені представниками оператора системи розподілу порушення непобутовим споживачем вимог ПРЕЕ та оцінюється судом як належний засіб доказування (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.01.20р. у справі № 910/17955/17).

З матеріалів справи вбачається, що 02.03.2021 о 12 год. 48 хв. представниками енергопостачальника у складі: Баліцького В.А., Грень В.П., Годлюка В.В., Токового В.С., Бережницького Ю.В., за участю представника споживача - заступника директора Шелудченко С.Л. була проведена перевірка дотримання споживачем - ТОВ "Житомир-Пак" Правил роздрібного ринку електричної енергії за його місцезнаходженням: м.Житомир, вул. С.Параджанова, 83.

За результатами даної перевірки складено Акт №01102-21 про порушення ПРРЕЕ від 02.03.2021 в якому зазначено про виявлення порушення пп.3 п.8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної електроенергії, шляхом інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку, а саме пошкодження вторинних кіл струму на трансформатор струму фази А.

В даному Акті зазначені дані для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку відповідача, схему підключення електроустановки відповідача та її графічне зображення.

В пункті 5 Акту "Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі та режим роботи" зафіксовано, що споживач не надав паспортні дані на встановлене електрообладнання, не допустив до складу переліку встановленого обладнання для визначення потужності та відмовився увімкнути електричне обладнання на повну потужність.

В пункті 10 Акта про порушення міститься інформація, зокрема про те, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення ПРРЕЕ буде проводити засідання 21.04.2021 о 10:00 за адресою: м. Житомир, провулок Селецький, 3, буд.2 А, каб. 209, а також вказано про запрошення споживача або уповноваженої ним особи на це засідання; у разі неявки його на засідання комісії цей акт буде розглянуто без участі споживача або уповноваженої особи.

До вказаного акту про порушення зокрема додані фото та відеофіксація порушення.

Акт №01102-21 про порушення ПРРЕЕ від 02.03.2021 враховуючи приписи абз 14 п.8.2.5 ПРРЕЕ складено та підписано більше одного уповноваженого представника оператора системи, а саме: старшим інспектором Баліцьким В.А. (посв. №764); старшим інспектором Грень В.П. (посв. №761); начальником інспекції з ТА Годлюком В.В. (посв. №645), старшим інспектором Токовим В.С. (посв. №651), інспектором Бережницьким Ю.В. (посв. №0001). Акт складений у присутності представника споживача - заступника директора Шелудченко С.Л., який від підпису Акта відмовився.

Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ також передбачено, що споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Позивачем до позовної заяви доданий оптичний диск DVD-R з наступними фото та відеофайлами порушення ПРРЕЕ: фото IMG-3ce7362f73b39d818cf13370075f224f-V та IMG-aafd03871a8d5a4ec8e9cbbf3ddcf610-V на яких зображено від`єднаний кабель в результаті чого виникло пошкодження вторинних кіл струму на трансформатор струму фази А; фото IMG-cbfc8c5904e00fc35829d7b242b35db5-V на якому зображено місце підключення об`єктів споживача до електромережі; відеофайл video-170519d6f8db6d042216428fb04c62b3-V з якого вбачається, що представником енергопостачальника здійснюється перевірка належної роботи лічильника відповідача НІК 2303 АРК1 №0106206 під час якої встановлено від`єднання кабелю в результаті чого виникло пошкодження вторинних кіл струму на трансформатор струму фази А; відеофайл 20211206_085843 з якого вбачається фіксування представниками енергопостачальника кабеля внаслідок від`єднання якого виникло пошкодження вторинних кіл струму на трансформатор струму фази А; відеофайл video-c2aed4e1073d6f9286937-V з якого вбачається, що представниками енергопостачальника оголошено заступнику директора Шелудченко С.Л. зміст акту про порушення ПРРЕЕ та повідомлено комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення ПРРЕЕ буде проводити засідання 21.04.2021 о 10:00 за адресою: м. Житомир, провулок Селецький, 3, буд.2 А, каб. 209, а також вказано про запрошення споживача або уповноваженої ним особи на це засідання, на пропозицію представників енергопостачальника підписати акт про порушення заступник директора Шелудченко С.Л. відмовився. Поряд з цим, на вказаному відео зафіксовано отримання заступником директора Шелудченко С.Л. примірників акту опломбування, вимоги про приведення засобів обліку в межі розподілу та акту про порушення (а.с. 25), тобто фото та відеофіксація досліджена судом апеляційної інстанції сукупно з іншими доказами щодо встановлення факту порушення відповідачем ПРРЕЕ.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що представники енергопостачальника самі зайшли на територію підприємства, без будь-якого дозволу, почали вибивати двері, здійняли галас, не знайшовши жодних фактів підключення поза межами лічильника пішли до приміщення, де стоїть трансформаторна з лічильниками, відкрили двері до трансформаторної, почали знімати пломби, стверджували, що лічильник не так працює, не так підключений, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки відповідачем до апеляційної скарги не додано доказів на підтвердження вказаних обставин.

Твердження відповідача викладене в апеляційній скарзі про те, що перевірка представниками енергопостачальника була проведена без участі уповноваженого представника відповідача, оскільки Шелудченко С.Л. не був наділений повноваженнями представляти юридичну особу вважає безпідставним, враховуючи наступне.

Згідно підпункту 66 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ споживач електричної енергії - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Натомість ПРРЕЕ не надають визначення (вимоги) щодо представника споживача та іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У підпункті 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ визначено, що представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Таким чином, представник споживача повинен бути наділений такими ж правами як і споживач.

Враховуючи приписи підпункту 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ представником споживача слід вважати особу, яку споживачем, у передбаченому чинним законодавством порядку, уповноважено, крім участі в процесі контрольного огляду або технічної перевірки, вносити пояснення та зауваження до акта про порушення, викладати мотиви своєї відмови від підписання акта про порушення, підписувати акт про порушення без зауважень.

У підпункті 34 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ визначено, що об`єкт - це електрифікована споруда (сукупність електрифікованих споруд на одній території) або частина електрифікованої споруди, що належить суб`єкту господарювання або фізичній особі на праві власності або користування.

У юридичній практиці посвідченням особи розуміється вчинення дій щодо встановлення особи.

За змістом частини 3 статті 43 Закону України "Про нотаріат" встановлення особи здійснюється за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи.

Із наведеного вище вбачається, що за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)", наведене у підпунктах 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу; має можливість допуску представників оператора системи до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи.

При цьому ПРРЕЕ не передбачено обов`язку зазначати в акті про порушення документ, за яким відбулося встановлення особи.

Аналогічні правові висновки, щодо застосування абзаців 1, 2, 8, 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, викладено Верховним Судом у постановах від 19.07.2018 у справі №923/832/17, від 06.06.2020 у справі №916/2504/18, від 16.06.2021 у справі №911/26/20, від 03.08.2021 у справі №910/5998/20, від 17.05.2022 у справі №910/18902/20, від 21.06.2022 у справі №912/1133/21.

У свою чергу апелянт доводить, що перевірка представниками енергопостачальника була проведена без участі уповноваженого представника відповідача, оскільки ОСОБА_1 не був наділений повноваженнями представляти юридичну особу.

Проте, вказане спростовується наявною в матеріалах справи копією наказу директора ТОВ «Житомир-Пак» ОСОБА_2 №8 від 01.07.2018 року, яким останній призначив ОСОБА_3 відповідальним за справний стан і безпечну експлуатацію електрогосподарства. ОСОБА_1 заступника директора призначено особою, яка буде заміщувати відповідального за електрогосподарство у разі відсутності (а.с.143 зворотня сторінка).

Разом з тим з наданих Головним управлінням ДПС у Житомирській області на виконання ухвали суду від 15.03.2023 відомостей про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам за 3 місяць І кварталу 2021 року (березень 2021 року) вбачається, що ОСОБА_1 був застрахованою особою ТОВ "Житомир-Пак" тобто працівником вказаного товариства в момент проведення перевірки представниками енергопостачальника 02.03.2021 року (а.с. 167).

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що заступник директора Шелудченко С.Л. і є тією уповноваженою особою, у присутності якої складався Акт про порушення №01102-21 від 02.03.2021 року, як визначено пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ і така особа відмовилась від його підпису, про що зазначено в акті та зафіксовано відеозйомкою.

При цьому, як встановлено вище при проведенні перевірки здійснювалась відеозйомка, диск із записом якої долучено до матеріалів справи в якості доказу та на якій зафіксовано перебування ОСОБА_1 під час пропозиції представника енергопостачальника йому підписати Акта про порушення ПРРЕЕ №01102-21 від 02.03.2021 року (а.с. 25).

Отже, колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача про те, що перевірка представниками енергопостачальника була проведена без участі уповноваженого представника відповідача.

Враховуючи те, що заступник директора ТОВ «Житомир-Пак» Шелудченко С.Л. допустив представників позивача на об`єкт (територію) товариства, чого не може зробити неуповноважена особа, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що акт про порушення №01102-21 від 02.03.2021 року відповідає положенням абзаців 1, 2, 8, 11, 14 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, а тому, доводи скаржника щодо невідповідності акта вимогам ПРРЕЕ у цій частині відхиляються судом апеляційної інстанції як необґрунтовані, що узгоджується з висновком Верховного Суду викладеного в постанові від 21.06.2022 у справі №912/1133/21.

Такими чином, колегія суддів дійшла висновку, що за змістом та формою Акт про порушення №01102-21 від 02.03.2021 року відповідає вимогам п.8.2.5 ПРРЕЕ, складений в межах повноважень, наданих операторам систем розподілу та вважається дійсним, належним доказом на підтвердження інформації про вчинення відповідачем зазначеного в ньому порушення ПРРЕЕ.

З акта про порушення ПРРЕЕ №01102-21 від 02 березня 2021 року вбачається, що перевіркою встановлено порушення підпункту 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ іншими діями споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку, а саме пошкодження вторинних кіл струму на трансформатор струму фази А.

Підпунктом 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ встановлено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення порушень, зокрема, інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Згідно з пунктом 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше вказаного терміну.

Акт про порушення, нерозглянутий у визначеному цими Правилами порядку, протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

21 квітня 2021 року комісія Житомирського РЕМ з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ у складі: голови комісії - заступника начальника району з комерційних питань Макарчук О.С., членів комісії - начальника інспекції з технічного аудиту Годлюк В.В., начальника ВДПП та РзБ Янковська Н.О., секретаря комісії: інженера ГРСНС Толочкіна А.Ю. у присутності представників споживача: директора підприємства Шелудченка А.Л. розглянула акт про порушення ПРРЕЕ №01102-21 від 02.03.2021 та прийняла зокрема наступні рішення, оформлені протоколом №147/04-21 від 21.04.2021 року (а.с.16):

- акт про порушення №01102-21 від 02.03.2021 складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ та визнати правомірним, а споживача причетним до порушення;

- зміст прийнятого рішення: перерахунок по акту здійснити у відповідності до вимог п.8.4.10 ПРРЕЕ, виходячи із дозволеної потужності, зазначеної в договорі з урахуванням коефіцієнта використання електрообладнання Кв=0,6 за період з дати останнього контрольного огляду до дня виявлення порушення;

Обсяг та вартість, необлікованої активної електричної енергії складає 351 323,41 грн. згідно розрахунку, який додається.

Кошти за не обліковану електричну енергію та суми збитків сплачується споживачем протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. Разом із рахунками споживачу вручається претензія на вказані у рахунку суми.

Вказаний протокол підписаний членами комісії та представником споживача Шелудченко А.Л. з зазначенням: "Акт порушення не визнаю".

Згідно відмітки на протоколі №147/04-21 другий екземпляр протоколу Шелудченко А.Л. отримав 21.04.2021 року (а.с.16).

Відповідно до п.8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою:

W доб = P · t доб · K в, де P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;

Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

При цьому, за змістом пп.1 п.8.4.8 ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил):

1) у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

У п.5 Акту про порушення №01102-21 від 02.03.2021 зазначено, що споживач не надав паспортні дані на встановлене електрообладнання, не допустив переліку встановленого обладнання для визначення потужності та відмовився увімкнути електричне обладнання на повну потужність, а тому позивач правомірно застосував спосіб визначення потужності, передбачений пп.3 п.8.4.10 ПРРЕЕ.

З матеріалів справи вбачається, що контрольний огляд об`єкта було проведено 29.01.2021, що підтверджується відомістю контрольного огляду засобів обліку від 29.01.2021 (а.с.14).

Відповідно до розрахунку за актом №01102-21 від 02.03.2021, споживачу здійснено розрахунок збитків у сумі 351 323,41 грн. за період з 30.01.2021 по 02.03.2021 (а.с. 17).

Перевіривши розрахунок вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, зокрема, на предмет його відповідності вимогам ПРРЕЕ, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції він є правильним і таким, що здійснений згідно вимог чинного законодавства.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що доводи відповідача про те, що рішення комісії, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ №147/04-21 від 21 квітня 2021 року, було ухвалено відповідачем без проведення експертизи, що свідчить про пряме порушення відповідачем підпункту 8.4.4 пункту 8.4 ПРРЕЕ є безпідставними, враховуючи наступне.

Згідно пункту 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Підпунктом 8.4.4 пункту 8.4 ПРРЕЕ передбачено, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

При цьому, відповідно до абзацу 5 пункту 8.4.4. ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Згідно з підпунктом 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Отже, в силу приписів абзацу 5 пункту 8.4.4. ПРРЕЕ обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи, що спростовує доводи скаржника про протилежне.

В контексті викладеного, колегія суддів звертає увагу на те, що допущене відповідачем порушення не потребує експертного дослідження через те, що факт недообліку спожитої електричної електроенергії підтверджується саме втручанням в схему обліку, а не в засіб обліку (лічильник), внаслідок чого спожита електроенергія не враховувалась. ПРРЕЕ не передбачають необхідності проведення експертного дослідження при виявлені безоблікового споживання електричної енергії, що було виявлене внаслідок втручання безпосередньо у схему обліку шляхом від`єднання вторинних кіл напруги на трансформаторах струму без застосування додаткових пристроїв, адже засіб вимірювальної техніки лічильник електричної енергії та пломби на ньому непорушені (фактично лічильник був відключений при наявній напрузі, але необліковував електроенергію).

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення комісії позивача від 21.04.2021 з розгляду акта про порушення №01102-21 від 02.03.2021, оформлене протоколом №147/04-21 від 21.04.2021 про нарахування кількості необлікованої (недоврахованої) електроенергії, є дійсним та обов`язковим для виконання.

Пунктом 8.6 Договору передбачено, що у разі порушення розрахункового обліку з вини споживача споживач сплачує оператору вартість недоврахованої електроенергії відповідно до вимог ПРРЕЕ.

За змістом п. 8.2.7. ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день). У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Проте у встановлений 30 денний термін відповідач не сплатив вартість необлікованої електричної енергії у розмірі 351 323,41 грн., нарахованої згідно Акта про порушення №01102-21 від 02.03.2021.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог щодо нарахування відповідачу 351 323,41 грн. вартості необлікованої (недоврахованої) електроенергії як такі, що підтверджуються належними та допустимими доказами.

Суд також вважає за необхідне послатися на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010р. у якому зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи

Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Частинами 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 05.12.2022 у справі №906/707/22 відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на відповідача в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомир-Пак" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 05.12.2022 у справі №906/707/22 без змін.

2. Поновити дію рішення Господарського суду Житомирської області від 05.12.2022 у справі №906/707/22.

3. Справу №906/707/22 повернути Господарському суду Житомирської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "13" квітня 2023 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Олексюк Г.Є.