ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2023 р. Справа №914/395/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Кордюк Г.Т.

суддів Кравчук Н.М.

Матущака О.І.

Секретар судового засідання Клебан Н.А.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Львівгаз збут", м.Львів, б/н від 10.01.2023 (вх.№01-05/129/23 від 11.01.2023)

на рішення Господарського суду Львівської області від 15.12.2022, суддя: Березяк Н.Є., м. Львів, (повний текст рішення складено 22.12.2022),

у справі №914/395/22

за позовом Керівника Пустомитівської окружної прокуратури м.Львів, Львівської області, м.Пустомити Львівської області, в інтересах держави в особі позивача-1: Комарнівської міської ради Львівського району Львівської області, м.Комарно, та позивача-2: Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів,

до відповідача Приватного Товариства з обмеженою відповідальністю Львівгаз Збут, м.Львів,

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення заборгованості в розмірі 39 279,46 грн.

за участі представників:

від позивача -1 Сорока О.І.;

від позивача -2 не з`явився;

від відповідача Стернюк В.А.;

прокурора Панькевич Р.В.

ВСТАНОВИВ:

14.02.2022 з позовом до Господарського суду Львівської області звернувся керівник Пустомитівської окружної прокуратури м. Львова Львівської області, в інтересах держави в особі позивача-1: Комарнівської міської ради Львівського району Львівської області, та позивача-2: Західного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівгаз Збут», м. Львів, про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення заборгованості в розмірі 39 279,46 грн.

В обґрунтування своїх позовних вимог прокурор посилається на те, що відповідач, незважаючи на свою обізнаність щодо ціни на природний газ на європейських хабах, ініціював укладення додаткових угод до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, згідно яких ціну на газ було збільшено, що призвело до зайво сплачених коштів в розмірі 39 279,46 грн.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 15.12.2022 у справі №914/395/22 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсною додаткову угоду №1 від 25.02.2021 до Договору №41НВ797-2207-21 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 16.02.2021, укладену між Комарнівською міською радою Львівського району Львівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Львівгаз збут». Стягнуто з ТзОВ «Львівгаз Збут» на користь Комарнівської міської ради Львівського району Львівської області кошти в сумі 39 279,46 грн.

Приймаючи вищенаведене рішення, місцевий господарський суд виходив із того, що на виконання положень ст. 23 Закону України «про прокуратуру» прокурором 10.01.2022 до Комарнівської міської ради за №14.55/04-16-158 вих-22 та Західного офісу Держаудитслужби за №14.55/04-16-158вих-22 скеровано повідомлення про намір вжити прокуратурою заходи представницького характеру. Водночас про причини незастосування заходів, спрямованих на визнання недійсною додаткової угоди №1 від 25.02.2021 та стягнення коштів, а так само обставини, які перешкоджали застосуванню заходів позовного характеру позивачами не поінформовано. За наведених обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для звернення прокурора з цим позовом до суду. Суд також зазначив, що довідка Львівської торгово-промислової палати № 19-09/157 від 16.02.2021 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період від дати укладення договору (16.02.2021) до дати підписання додаткової угоди (25.02.2021), а отже при укладенні додаткової угоди щодо зміни ціни товару, така зміна здійснена без належного підтвердження коливання цін у сторону їх збільшення, що є порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У зв`язку з цим, на думку суду, позовні вимоги прокурора про визнання недійсною додаткової угоди №1 та стягнення з відповідача коштів у розмірі 39279,46 грн підлягають задоволенню.

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Львівгаз збут» звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою б/н від 10.01.2023 (вх.№01-05/129/23 від 11.01.2023) у якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 15.12.2022 у справі №914/395/22 та прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає:

- Згідно Цінової довідки №19-09/157 від 16.02.2021 р. Львівської торгово-промислової палати рівень коливання ціни на природний газ на європейських хабах (приведена вартість природного газу до кордону з Україною), зокрема:

1. NGG станорм на 02.02.2021 ( 9 282,04 грн/тис.куб.м) в порівнянні з 09.02.2021 (10 403,98 грн.) складає +12,1%;

2. TTF станом на 02.02.2021 ( 9 355,45 грн/тис.куб.м.) в порівнянні з 09.02.2021 (10 272,58 грн.) складає +9,8%;

3. Gaspool станом на 02.02.2021 (9424,63 грн/тис.куб.м) в порівнянні з 09.02.2021 (10 446,36 грн.) складає +9,8%

Так, у зв`язку з коливанням ціни природного газу на ринку, що підтведжувалось ціновою довідкою Львівської торгово-промислової палати між Товариством з обмеженою відповідальністю «Львівгаз збут» та Комарнівської міської ради Львівського району Львівської області була підписана додаткова угода №1 від 25.02.2021 про збільшення ціни з 8000,06 грн/тис.куб.м до 8500, 00 грн/тис.куб.м, хоча ціни на природний газ перевищували 10 тис.грн/тис.куб.м. При цьому, апелянт звертає увагу суду на те, що внесені зміни до Договору були обгрунтованими, документально підтвердженими, а збільшення відбулося на 6,25% від попередньої ціни на газ, тобто з дотриманням ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», де зазначено, що допускається збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше, ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Окрім того, відповідач зазначає, що поислання прокурора на лист Головного управління статистики у Львівській області від 14.07.2021 №13-06/1634/10-21 не є коректним, оскільки надана інформація про індекси споживчих цін та середні споживчі ціни на природний газ стосується виключно побутових споживачів, про що у ньому зазначено. Натомість, ціни на газ для непобутових споживачів формуються, виходячи з ринкових цін на внутрішньому та зовнішніх ринках, з урахуванням щоденних коливань. За умовами Договору №41НВ797-2207-21 від 16.02.2021р., укладеного між Комарнівською міської ради Львівського району Львівської області та ТОВ «Львівгаз збут» природний газ постачається для потреб непобутових споживачів.

Отже, у ТОВ «Львівгаз збут» були правові підстави для зміни ціни на газ, а внесення таких змін до Договору було обгрунтованим та документально підтвердженим, крім того відбувалось відповідно до чинного законодавства.

- Твердження прокурора, що він звертається до суду з даним позовом у зв`язку із «невжиттям Комарнівською міською радою заходів до усунення порушень Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України та визнання в судовому порядку недійсною додаткової угоди №1 до Договору №41НВ797-2207-21 від 16.02.2021р. та повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу» не можуть бути безумовною підставою для звернення прокурора з цим позовом без підтвердження наявності завідомо суперечної інтересам держави та суспільства мети при укладенні оспорюваної додаткової угоди. Таким чином, прокурором не надано доказів того, що Комарнівська міська рада Львівського району Львівської області не мала можливості самостійно захистити права у наведеному випадку, а тому міська рада є самостійним суб`єктом господарської діяльності. Ані прокурором, ні судом не обгрунтовано в чому полягає порушення прав та інтересів Західного офісу Держаудиту та підстави звернення до суду для здійснення прокурором такого захисту.

- Ухвалою Господарського суду Львівської області від 25.08.2022 у справі №914/395/22 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівгаз Збут» за вх. №1911/22 від 23.06.2022 про призначення експертизи відмовлено. Зокрема, в ухвалі суд зазначив, що погоджується із позицією щодо того, що до предмету дослідження в даній справі входять обставини щодо законності укладання спірної додаткової угоди, її оцінки, як документа, на підставі якого можуть виникнути зобов`язальні відносини між сторонами, є такими, що не потребують спеціальних знань, оскільки оцінка договору та його умов, правова кваліфікація правовідносин, які виникли між сторонами з цього договору є виключно прерогативою суду під час розгляду справи. Проте, в матеріалах справи містяться різні довідки Львівської торгово-промислової палати з відомостями щодо зміни ціни на ринку природного газу у спірний період, в той час, як з`ясування питання дійсної вартості природного газу у відповідний період, чи дійсно мало місце коливання ціни на газ у зазначений період, та у який бік (збільшення чи зменшення), в якому відсотковому відношенні, має фундаментальне значення для правильного вирішення судового спору та потребує спеціальних знань, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Керівник Пустомитівської окружної прокуратури подав до Західного апеляційного господарського суду відзив, в якому зазначає:

- існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку мають бути наявні саме на момент внесення таких змін. Чинне законодавство України у сфері публічних закупівель не передбачає певних засобів доказування наявності коливання цін на товари на ринку України і не визначає конкретних осіб (органів), уповноважених надавати інформацію на підтвердження коливання ціни на товари на ринку України, тому, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести,зокрема, Державну службу статистики України, Торгово-промислову палату України. На підставі викладеного, експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку України. Однак цінова довідка Львівської торгово-промислової палати №19-09/157 від 16.02.2021 не містять інформацію про коливання ціни газового палива на ринку, розрахунку вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції і дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення. В документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Крім цього, у ціновій довідці Львівської торгово-промислової палати №19-09/157 від 16.02.2021 відображена ціна на газ на трьох європейських хабах станом на 02.02.2021 та 09.02.2021, тобто взагалі до укладання Договору (такий укладено 16.02.2021, а оспорювана додаткова угода №1 25.02.2021). Таким чином, відповідач був обізнаний про вартість газу за тис.куб.м. на європейських хабах ще до дня укладання Договору №41HB797-2207-21, оскільки сам же надав цінову довідку Львівської торгово-промислової палати №19-09/157 від 16.02.2021.

- оскільки фінансування за оспорюваними правовідносинами здійснюється за рахунок коштів бюджету Комарнівської міської ради, то у даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється, зокрема фінансування потреб навчальних закладів громади. Неефективне та неправомірне використання бюджетних коштів порушує зазначені державні інтереси, оскільки створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок надходження, акумулювання та використання бюджетних коштів, що може призвести до неможливості фінансування видатків бюджетів, у т.ч. захищених. Так, прокурором ще 18.08.2021 за №14.55/04-16-3050вих-21 в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» скеровано листа до Комарнівської міської ради, в якому повідомлено про порушення ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткової угоди №1 від 25.02.2021 про збільшення ціни за газ. Аналогічного листа окружною прокуратурою до міської ради також скеровано 08.09.2021 за №14.55/04-16-3516вих-21, проте як вбачається з листа Позивача-1 за №1167 від 20.09.2021 міська рада погоджується з укладеною додатковою угодою №1 від 25.02.2021 та ціновою довідкою Львівської торгово- промислової палати №19-09/157 від 16.02.2021, яка стала підставою для збільшення ціни за газ. Вказане розцінюється прокурором як бездіяльність уповноваженого органу в даному випадку. Крім цього, 16.12.2021 прокурором також скеровано листа за №14.55/04-16-5979вих-21 до Комарнівської міської ради в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» та зазначено, що у випадку невжиття Комарнівською міською радою заходів до стягнення згаданих коштів, Пустомитівсьокю окружною прокуратурою буде вжито заходів представницького характеру у судовому порядку в інтересах Комарнівської міської ради до ТзОВ «ЛЬВІВГАЗ ЗБУТ» про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення коштів. Крім цього, окружною прокуратурою 19.10.2021 за №14.55/04-16-4506вих-21 скеровано листа до Західного офісу Держаудитслужби про виявлені порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі якого контролюючим органом було проведено моніторинг закупівлі за номером UA-2021-02-03-003929-c. За результатами проведеного Західним офісом Держаудитслужби моніторингу 25.11.2021 складено висновок, згідно якого виявлено порушення, зокрема, при укладанні додаткових угод до Договору №41HB797-2207-21 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів. Проте, незважаючи на викладене Комарнівською міською радою та Західним офісом Держаудислужби не вжито заходів визнання недійсною додаткової угоди №1 від 25.02.2021 та стягнення коштів.

- обгрунтовуючи клопотання про призначення експертизи, Відповідач посилався на наявність в матеріалах справи документів та відомостей щодо коливання цін на природній газ, які містять суперечливі дані. Водночас, предметом спору у даній справі є виключно вимоги щодо визнання недійсною додаткової угоди №1 від 25.02.2021 до Договору №41HB797-2207-21 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 16.02.2021 та стягнення з відповідача коштів, у зв`язку з недотриманням в момент укладання вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, до предмету дослідження входять обставини щодо законності укладання спірної додаткової угоди, її оцінки, як документа, на підставі якого можуть виникнути зобов`язальні відносини між сторонами, є такими, що не потребують спеціальних знань, оскільки оцінка договору та його умов, правова кваліфікація правовідносин, які виникли між сторонами з цього договору є виключно прерогативою суду під час розгляду справи. Апеляційна скарга Відповідача в даній частині також задоволенню не підлягає, оскільки суд не повинен встановлювати вартість природного газу у той чи інший проміжок часу. Це питання мало бути вирішене самим Відповідачем при укладенні вищевказаної додаткової угоди для належного її документального обґрунтування, чого ним зроблено не було. За таких підстав використання висновків експертиз можливе лише на стадії внесення пропозиції сторонами щодо зміни ціни, та жодним чином не після укладання додаткової угоди. В даному випадку проведення експертизи не спростує того факту, що цінова довідка Львівської торгово-промислової палати №19-09/157 від 16.02.2021, використана при укладенні додаткової угоди №1 від 25.02.2021, є неналежним доказом, не містить інформації про коливання ціни товару на ринку взагалі та не підтверджує коливання ціни природного газу на ринку в бік збільшення з дати укладання основного Договору до дати укладання додаткової угоди.

02.02.2023 через електронний суд до Західного апеляційного господарського суду від Комарнівської міської ради надійшли додаткові пояснення б/н від 02.02.2023 (вх. № ), в яких Комарнівська міська рада зазначає, що з апеляційною скаргою ТзОВ «Львівгаз збут» не погоджується та повністю підтримує відзив на апеляційну скаргу керівника Пустомитівської окружної прокуратури м. Львова Львівської області.

09.02.2023 на адресу Західного апеляційного господарського суду від ТзОВ «Львівгаз Збут» надійшли клопотання б/н від 09.02.2023 (вх. №01-05/408/22 від 09.02.2023) про призначення експертизи та зупинення провадження у справі №914/395/22.

В обґрунтування клопотання про призначення експертизи відповідач зазначає про необхідність підтвердження факту коливання ціни на природний газ в період, коли сторонами було укладено додаткову угоду, якою збільшувалася вартість ціни природного газу за 1000 м3.

Не погоджуючись з поданим клопотанням про призначення експертизи, прокурор подав до суду 13.02.2023 заперечення, де зазначив, про те, що предметом спору у даній справі є виключно вимоги щодо визнання недійсною додаткової угоди №1 від 25.02.2021 до Договору №41НВ797-2207-21 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 16.02.2021 та стягнення з відповідача коштів у зв`язку з недотриманням в момент укладання вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, до предмету дослідження входять обставини щодо законності укладання спірної додаткової угоди, її оцінки, як документа, на підставі якого можуть виникнути зобов`язальні відносини між сторонами, є такими, що не потребують спеціальних знань, оскільки оцінка договору та його умов, правова кваліфікація правовідносин, які виникли між сторонами з цього договору є виключно прерогативою суду під час розгляду справи.

В обґрунтування клопотання про зупинення провадження у справі №914/395/22 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21 відповідач зазначає про те, що Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. Відповідач вказує, що після прийняття рішення Господарським судом Львівської області у справі №914/395/22 з ЄДР судових рішень дізнався, що Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду постановив ухвалу від 21.12.2022 у справі №905/1907/21, де зазначив, про необхідність передачі даної справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для з`ясування можливості прокурора звертатись в інтересах органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень.

Не погоджуючись з поданим клопотанням про зупинення провадження, прокурор подав до суду 13.02.2023 заперечення, де зазначив, про те, що основним питанням, яке постає перед Судом у справі №905/1907/21 є право прокурора представляти інтереси держави не лише в особі органів державної влади та місцевого самоврядування, а й в особі комунального некомерційного підприємства. Водночас, у даній справі №914/395/22, що перебуває на розгляді Західного апеляційного господарського суду, Комарнівська міська рада є стороною оспорюваного договору, позивачі суб`єктами владних повноважень, тобто такими в особі яких прокурор може захищати інтереси держави.

06.03.2023 на адресу Західного апеляційного господарського суду від Західного офісу Держаудитслужби надійшов відзив б/н від 06.03.2023 (вх. №01-04/1539/23 від 06.03.2023), в якому позивач-2 зазначив, що його позиція щодо питань, які викладені в апеляційній скарзі є незмінною, зокрема, він вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 15.12.2022 у справі №914/395/22 без змін.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівгаз збут», на рішення Господарського суду Львівської області від 15.12.2022 у справі №914/395/22, та призначено справу до розгляду 13.02.2023 о 10 год. 00 хв.

Автоматизованою системою документообігу суду справу №914/395/22 розподілено до розгляду судді-доповідачу Кордюк Г.Т., введено до складу судової колегії суддів Кравчук Н.М. та Плотніцького Б.Д.

13.02.2022 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Кордюк Г.Т. з 08.02.2023 по 15.02.2023, а також перебуванням судді-члена колегії Плотніцького Б.Д. 16.02.2023-17.02.2023 у відрядженні, а з 20.02.2023 по 21.02.2023 у відпустці, розгляд справи № 914/395/22 не відбувся.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22.02.2023 розгляд справи № 914/395/22 призначено на 06.03.2023 о 10 год. 40 хв. у приміщенні Західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Львів, вул. Личаківська, 81, зал судового засідання №6.

У зв`язку з оголошенням повітряної тривоги та задля забезпечення безпеки учасників судового засідання розгляд вищевказаної справи 06.03.2023 не відбувся.

Окрім того, у зв`язку з перебуванням судді-члена колегії Плотніцького Б.Д. 06.03.2023-07.03.2023 у відрядженні, було здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, яким, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.03.2023, суддю-члена колегії Плотніцького Б.Д. замінено на суддю Матущака О.І.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 06.03.2023 призначено справу №914/395/22 до розгляду у судовому засіданні на 27.03.2023 о 12 год. 45 хв. у приміщенні Західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Львів, вул. Личаківська, 81 в залі судового засідання №6.

У судове засідання з`явились представник відповідача Стернюк В.А., позивач-1 Комарнівська міська рада та прокурор Панькевич Р.В.

Позивач -2 участі уповноваженого представника не забезпечив, причин неявки не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи, що підтверджується наявним в матеріалах повідомленням про вручення поштового відправлення.

В судовому засіданні представники сторін та прокурор підтримали свої доводи та заперечення, викладені у апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу, висловили свої міркування з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши представників та прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріали та встановлено судом першої інстанції, Комарнівською міською радою Львівської області проведено процедуру відкритих торгів за номером UA-2021 -02-03-003929-с щодо закупівлі 122251 м куб. ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо - з очікуваною вартістю 978 015 грн Джерело фінансування - місцевий бюджет.

За результатами скороченої переговорної процедури між Комарнівською міською радою (Далі - Позивач) та ТзОВ «ЛЬВІВГАЗ ЗБУТ» (Далі Відповідач) 16.02.2021 укладено Договір №41НВ797-2207-21 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (далі Договір №41НВ797-2207-21 ).

Предметом договору є природний газ в обсязі до 122 251 м куб. При цьому ціна за 1 тис. куб. метрів природного газу складає 8000,06 грн. з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності (ціна 1 тис. куб.м природного газу - 6666,72 грн, ПДВ - 1333,34 грн). Гранична ціна договору становить 978 015 грн.

У подальшому між споживачем (Комарнівською міською радою) та постачальником (ТзОВ «ЛЬВІВГA3 ЗБУТ») 25.02.2021 укладено додаткову угоду №1 до Договору №41НВ797-2207-21 від 16.02.2021, при цьому збільшено ціну за одиницю товару, без зміни суми договору (із одночасним зменшенням кількості одиниць товару), а саме ціна газу становить 8500 грн з ПДВ за 1000 куб.м, та включає у себе вартість доступу до потужностей споживачем.

Також, між споживачем та постачальником 25.05.2021 укладено додаткову угоду №2 до Договору №41НВ797-2207-21 від 16.02.2021, при цьому збільшено ціну за одиницю товару, без зміни суми договору (із одночасним зменшенням кількості одиниць товару), а саме ціна газу становить 7790,96 грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ - 1558,19 грн, всього з ПДВ 9349,15 грн. за 1000 м куб. та включає у себе вартість доступу до потужностей споживачем.

Так, підставою для внесення 25.02.2021 змін до Договору №41НВ797- 2207-21 від 16.02.2021 стала цінова довідка Львівської торгово-промислової палати №19-09/157 від 16.02.2021, в якій приведена вартість природного газу на трьох європейських хабах до кордону України станом на 02.02.2021 та 09.02.2021, тобто взагалі до укладення не тільки оспорюваної додаткової угоди №1, а й до основного Договору №41НВ797-2207-21 від 16.02.2021.

В ціновій довідці Львівської торгово-промислової палати №19-09/157 від 16.02.2021 вказано джерело інформації - сайт ТБ «Українська енергетична біржа» https://www.ueex.coin.ua/exchange-quotations/. Завдання: надання інформаційної довідки про динаміку зміни ціни природного газу у відсотковому відношення на європейських хабах NGG, TTF, Gaspool (приведена вартість до кордону України) між 02.02.2021 та 09.02.2021 станом на дату видачі довідки.

Як зазначає прокурор, вивченням інформації, розміщеної на вебсайті ТБ «Українська енергетична біржа» https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/ з`ясовано, що впродовж лютого, в тому числі в період часу з 01.01.2021 до 16.02.2021 на вказаних європейських хабах станом на 02.02.2021 та 09.02.2021 були найвищі показники вартості.

В той же час, станом на день укладання основного договору №41НВ797-2207-21 16.02.2021 вартість газу за тис.куб.м на європейських хабах NGG становила 8968 64 грн, ТТF- 8656,92 грн, Gaspool -8916,36 грн. Станом на день укладання додаткової угоди №1 до договору №41НВ797-2207-21 25.02.2021 вартість газу за тис.куб.м ще стала меншою, а саме NCG - 8557,13 грн, ТTF - 8522,54 грн, Gaspool- 8600,37 грн.

Як зазначає прокурор, замовником вказаної цінової довідки №19-09/157 ТзОВ «ЛБВІВГАЗ ЗБУТ» надано завдання надати інформаційну довідку про динаміку зміни ціни природного газу у відсотковому відношення на зазначених європейських хабах, в той же з невідомих причин упущено ще один європейський хаб СЕGН, вартість на якому, зокрема станом на запитувані дати ТзОВ «ЛБВІВГАЗ ЗБУТ» була найнижчою поміж усіх інших європейських хабів та відомості про який розміщені на тому ж вебсайті ТБ «Українська енергетична біржа» https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/. Зокрема, вартість газу за тис.куб.м. на європейському хабі СЕGН станом 02.02.2021 становила 9286,36 грн, 09.02.2021 9471,46 грн.

Крім цього, щодо загальнодоступної інформації, розміщеної на вебсайті - ТБ «Українська енергетична біржа» https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/, про середньозважені ціни на природний газ, зокрема станом на 03.02.2021 (день опублікування наміру укласти договір), 16.02.2021 (укладання Договору № 41НВ797-2207-21) та 25.02.2021 (укладання додаткової угоди №1 про збільшення ціни на газ), то, як зазначає прокурор, ціна на газ навпаки знижувалася.

На підставі акту №ЗЛВ81013979 приймання-передачі природного газу до договору на постачання природного газу від 16.02.2021 №41НВ797-2207-21 Комарнівською міською радою були перераховані кошти ТзОВ «ЛЬВІВГАЗ ЗБУТ» в сумі 310 184 грн за поставку 38772,71 м куб. газу по ціні 8000,06 грн/тис.м куб.

На підставі акту №ЗЛВ81014755 приймання передачі природного газу до договору постачання природного газу від 16.02.2021 №41НВ797-2207-21 Комарнівською міської радою були перераховані кошти ТзОВ «Львівгаз Збут» в сумі 551784,38 грн за поставку 64915,81 м куб. по ціні 8500 грн за 1000 м куб., дана ціна була визначена оспорюваною додатковою угодою №1 від 25.01.2021. Таким чином, сума зайво сплачених коштів становить 32 454,01 грн (64915,81 м куб. х 8000,06грн/тис.м куб. становить 519330,37 грн, а сплачено 551784,38 грн.

На підставі акту рахунку на оплату №61048927 від 26.04.2021 Комарінвською міською радою були перераховані кошти ТзОВ «Львівгаз Збут» в сумі 116 046,62 грн за поставку 13 652,544 м куб. по ціні 8500 грн за 1000 м куб., дана ціна була визначена оспорюваною додатковою угодою №1 від 25.02.2021. Таким чином, сума зайво сплачених коштів становить 6825,45 грн (13652,544 м куб. х8000,06грн/тис. м куб. становить 109221,17 грн, а сплачено 116046,62 грн).

При цьому, як зазначає, прокурор, постачання та оплата газу не здійснювалася по ціні, визначеній додатковою угодою №2 від 25.05.2021 до Договору №41НВ797-2207-21, оскільки вказана угода №2 була укладена фактично після виконання усіх умов основного договору та додаткової угоди №1, не потягнула за собою жодних наслідків, а тому відсутні підстави для її оскарження.

Відтак, прокурор звернувся з даним позовом до суду з вимогами про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 25.02.2021 до Договору №41НВ797-2207-21 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 16.02.2021, укладену між Комарнівською міською радою Львівського району Львівської області та ТзОВ «Львівгаз Збут» та стягнення на користь Комарнівської міської ради Львівського району Львівської області зайво сплачених коштів в сумі 39279,46 грн.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України "Про публічні закупівлі", який передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 36 Закону).

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з визначенням, наведеним у статті 1 Закону "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з пунктами 6, 11, 22 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. При цьому предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За приписами ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач та відповідач уклали Договір №41HB797-2207-21 від 16.02.2021 за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, відповідно до пунктів 1.2.,3.2,3.7 Договору загальний об`єм постачання природного газу у 2021 році складає122,251 тис м куб., ціна за 1000 куб.м становить 8000,06 грн з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності (ціна 1 тис. куб.м природного газу - 6666,72 грн., ПДВ - 1333,34 грн.). Гранична ціна договору становить 978 015 грн.

Частиною 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до ст. 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частиною 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

В абзаці 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Положеннями статей 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

В частині першій статті 651 ЦК України передбачено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Відтак, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Водночас згідно з додатковою угодою від 25.02.2021 змінено істотні умови Договору, а саме: збільшено ціну за одиницю товару, без зміни суми договору (із одночасним зменшенням кількості одиниць товару), а саме ціна газу становить 7083,33 грн за 1000 куб.м, крім того ПДВ - 1416,67 грн, всього з ПДВ - 8500 грн за 1000 м куб. та включає у себе вартість доступу до потужностей споживачем.

Необхідність укладення оспорюваної додаткової угоди від 25.02.2021 до Договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни газу на ринку, на підтвердження якого (коливання) відповідачем було надано цінову довідку Львівської торгово-промислової палати № 19-09/157 від 16.02.2021.

Фактично ТзОВ "Львівгаз Збут" збільшило ціну на газ на 6, 25% у порівнянні з ціною, вказаною в укладеному договорі, але разом з цим до матеріалів справи не надано належні, допустимі і достатні докази на підтвердження підвищення ціни на природний газ станом на 25.02.2021 (початок періоду застосування нової ціни), з огляду на таке.

Як вірно зазначається відповідачем в апеляційній скарзі та прокурором у відзиві, Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання.

Проте, внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Зокрема, у документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Однак постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). (Постанова ОП КГС ВС у справі №927/491/19 від 18.06.2021).

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Однак, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, надана відповідачем цінова довідка Львівської торгово-промислової палати, що стала підставою для укладення спірної додаткової угоди від 25.02.2021 та в якій наведена вартість природного газу на трьох європейських хабах до кордону України містить інформацію станом на 02.02.2021 та 09.02.2021, тобто до укладення не тільки оспорюваної додаткової угоди №1, а й до основного Договору №41НВ797-2207-21 від 16.02.2021.

Відповідно до п.2 примітки цінової довідки Львівської торгово-промислової палати No19-09/157 від 16.02.2021 довідка є фактографічною та не містить узагальнюючої інформації щодо рівня цін (рівня зміни цін) товару на внутрішньому ринку.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку з приводу того, що цінова довідка №19-09/157 від 16.02.2021 не може бути об`єктивним підтвердженням коливання цін природного газу на ринку, як це передбачено п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім цього, в самій ціновій довідці не відображено та неможливо простежити середню ринкову ціну з дня опублікування міською радою наміру укласти договір (03.02.2021) чи укладання Договору №41НВ797-2207-21 від 16.02.2021 до часу укладання додаткової угоди №1.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції та вважає, що довідка Львівської торгово-промислової палати № 19-09/157 від 16.02.2021 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період від дати укладення договору (16.02.2021) до дати підписання додаткової угоди (25.02.2021), а отже при укладенні додаткової угоди щодо зміни ціни товару, така зміна здійснена без належного підтвердження коливання цін у сторону їх збільшення.

Щодо клопотання відповідача про призначення експертизи щодо середньоринкової ціни природного газу станом на 03.02.2021, 16.02.2021 та 25.02.2021, факту коливання ціни природного газу на ринку та можливості Комарнівської міської ради Львівського району Львівської області придбати природний раз в період лютого 2021 року за нижчою ціною, що встановлена додатковою угодою, суд апеляційної інстанції зазначає, що до предмету дослідження в даній справі входять обставини щодо законності укладання спірної додаткової угоди, її оцінки, як документа, на підставі якого можуть виникнути зобов`язальні відносини між сторонами, є такими, що не потребують спеціальних знань, оскільки оцінка договору та його умов, правова кваліфікація правовідносин, які виникли між сторонами з цього договору є виключно прерогативою суду під час розгляду справи.

Відтак, з огляду на те, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування та не можуть бути підтверджені іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції у судовому засіданні 27.03.2023 протокольною ухвалою відмовив у заявленому відповідачем клопотанні про призначення експертизи у справі №914/395/22.

Комарнівська міська рада, маючи право на отримання газу по ціні, яка визначена в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписала спірну додаткову угоду, внаслідок чого ціна 1 куб. м газу збільшилась на 6, 25%, а обсяг поставки газу за Договором зменшився.

З приводу цього апеляційний господарський суд зазначає, що укладення такої додаткової угоди до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав визначених Законом України «Про публічні закупівлі», спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Таким чином, суд першої інстанції, встановивши наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання додаткової угоди від 25.02.2021 недійсними на момент її укладення, дійшов вірного висновку, що спірна додаткова угода суперечать пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак про наявність підстав для визнання її недійсною відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Відповідно до вимог ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Статтею 669, 670 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Обов`язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу «Купівля-продаж».

Таким чином, недійсність спірної додаткової угоди означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка газу, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного Договору.

На підставі акту №ЗЛВ81014755 приймання передачі природного газу до договору постачання природного газу від 16.02.2021 №41НВ797-2207-21 Комарнівською міської радою були перераховані кошти ТзОВ «Львівгаз Збут» в сумі 551 784,38 грн за поставку 64915,81 м куб. по ціні 8500 грн за 1000 м куб., дана ціна була визначена оспорюваною додатковою угодою №1 від 25.01.2021. Таким чином, сума зайво сплачених коштів становить 32 454,01 грн (64915,81 м куб. х8000,06грн/тис.м куб. становить 519330,37 грн, а сплачено 551 784,38 грн.

На підставі акту рахунку на оплату №61048927 від 26.04.2021 Комарінвською міською радою були перераховані кошти ТзОВ «Львівгаз Збут» в сумі 116 046,62 грн за поставку 13 652,544 м куб. по ціні 8500 грн за 1000 м куб., дана ціна була визначена оспорюваною додатковою угодою №1 від 25.02.2021. Таким чином, сума зайво сплачених коштів становить 6825,45 грн (13652,544 м куб. х8000,06грн/тис. м куб. становить 109221,17 грн, а сплачено 116046,62 грн).

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції з приводу наявності підстав для стягнення з відповідача зайво сплачених коштів у розмірі 39279,46 грн. за товар, який не був поставлений відповідачем.

Також, з приводу представництва прокурора у даній справі, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).

Відповідно до пункту 2 Рекомендації Rec (2012) 11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам «Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції», прийнятій 19 вересня 2012 року на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає у тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.

Відповідно до пункту 3 статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган;

2) у разі відсутності такого органу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18).

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзац другий частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»). А відповідно до абзаців першого та другого частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача (абзац другий частини другої статті 45 ЦПК України у редакції, чинній на час подання позову). Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 121 цього кодексу (абзац третій тієї ж статті).

Якщо підставою для представництва інтересів держави прокурор зазначив відсутність органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, цей довід прокурора суд повинен перевірити незалежно від того, чи надав прокурор докази вчинення ним дій, спрямованих на встановлення відповідного органу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц).

ЄСПЛ звертав увагу на те, що підтримка, яка надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, у тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (див. mutatis mutandis рішення від 15 січня 2009 року у справі «Менчинська проти росії» (Menchinskaya v. Russia), заява № 42454/02, § 35).

Судом першої інстанції встановлено, що Комарнівська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Комарінвської міської ради.

Як вбачається з матеріалів справи, прокурором 18.08.2022 за №14.55/04-16-3050вих51 в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» скеровано листа до Комарнівської міської ради, в якому повідомлено про порушення при укладенні додаткової угоди №1 від 25.02.2021 про збільшення ціни, проте, як зазначає прокурор, вказаний лист залишено поза увагою позивача -1. Аналогічного листа окружною прокуратурою скеровано 08.09.2021 за №14.55/04-16-351вих21, проте, як вбачається з листа позивача-1 за №1167 від 20.09.2021 Комарнівська міська рада погодилась з додатковою угодою №1 від 25.02.2021 та ціновою довідкою Львівської торгово промислової палати №19-09/157 від 16.02.2021, яка стала підставою для збільшення ціни на газ. Комарнівською міською радою не вжито заходів до визнання недійсною додаткової угоди №1 від 05.02.2021 та стягнення коштів.

Проте, незважаючи на те, що прокурором було повідомлено Комарнівську міську раду Львівського району Львівської області про допущені порушення при укладенні оскаржуваної додаткової угоди, органом місцевого самоврядування не було вжито заходів у судовому порядку для захисту інтересів держави, суд доходить висновку про невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, а відтак і про його бездіяльність.

Окрім того, окружною прокуратурою 19.10.2021 за №14.55/04-16-4506вих21 скеровано листа до Західного офісу Держаудитслужби про виявлені порушення п. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки саме Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зокрема, при здійсненні державних закупівель, до повноважень якої належить вжиття заходів контролю щодо додержання вимог законодавства при проведенні замовниками публічних закупівель, а також звернення до суду в інтересах держави з позовними заявами у разі не виконання ними вимог про усунення виявлених порушень.

На підставі поданого листа контролюючим органом 25.11.2021 було проведено моніторинг закупівлі за номером UA-2021-02-03-003929-с, за результатами якого складено висновок про виявлення порушення, зокрема, в частині укладення додаткових угод до Договору №41НВ797-2207-21 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів. Позивачем-2 констатовано той факт, що цінова довідка Львівської торгово промислової палати №19-09/157 від 16.02.2021 не є належним документальним підтвердженням коливання цін на ринку на товар, що є предметом Договору №41НВ797-2207-21, при збільшенні ціни додатковою угодою №1. Також , згідно висновку аудитслужби у лютому 2021 року в цілому спостерігалося зниження ціни природного газу на європейських хабах NCG, TTF, Gaspool.

Однак, за наявності повноважень, щодо захисту інтересів держави, а також, враховуючи, що прокуратура повідомила про виявлені порушення, Західним офісом Держаудитслужби як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, дій, спрямованих на здійснення відповідного захисту інтересів держави не вчинено та не порушено перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, не вжито заходів для стягнення у судовому порядку у дохід держави кошти, що отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції зазначає про обґрунтованість застосування висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18 щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Держаудитслужби, яка хоч і не проводила моніторинг публічної закупівлі, однак може і повинна бути позивачем у справах з аналогічних питань.

Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 01.09.2020 у справі № 911/1534/19, від 19.08.2020 у справі № 925/47/19, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18, від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Окрім того, на виконання положень ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурором 10.01.2022 до Комарнівської міської ради за №14.55/04-16-158 вих-22 та Західного офісу Держаудитслужби за №14.55/04-16-158вих-22 скеровано повідомлення про намір вжити прокуратурою заходи представницького характеру. Водночас про причини незастосування заходів, спрямованих на визнання недійсною додаткової угоди №1 від 25.02.2021 та стягнення коштів, а так само обставини, які перешкоджали застосуванню заходів позовного характеру позивачами не поінформовано.

Щодо поданого відповідачем клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про те, обставини у зазначеній справі є відмінними від обставин справи №914/395/22, адже основним питанням, яке постає перед судом у справі №905/1907/21 є право прокурора представляти інтереси держави не лише в особі органів державної влади та місцевого самоврядування, а й в особі комунального некомерційного підприємства. Водночас, у даній справі №914/395/22 Комарнівська міська рада є стороною оспорюваного договору, позивачі суб`єктами владних повноважень, тобто такими в особі яких прокурор може захищати інтереси держави.

Зокрема, у справі №905/1907/21 прокурор звернувся до суду в інтересах Черкаської обласної ради та Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» з позовом до ТОВ «АС» про визнання недійсним Договору, укладеного Школою (замовник) та ТОВ «АС» (постачальник), а також про стягнення на користь Школи коштів, надмірно сплачених за таким договором. У справі №905/1907/21 суд першої інстанції ухвалою залишив позовну заяву прокурора без розгляду. Суд апеляційної інстанції залишив цю ухвалу без змін. Суди попередніх інстанцій вважали, що відсутні підстави звернення прокурора до суду, оскільки позов подано в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради, яка не є стороною спірних правовідносин, а комунальний заклад - Школа не є суб`єктом владних повноважень.

Верховний Суд у справі №905/1907/21 вважає, що наявні підстави для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для уточнення висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 та для вирішення таких питань:

- чи може прокурор звертатись до суду в інтересах органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень та комунального закладу з вимогою про визнання укладеного правочину недійсним та стягнення коштів;

- чи може суд задовольнити позовну вимогу органу місцевого самоврядування про визнання договору недійсним та відмовити у стягненні коштів на користь комунального закладу; чи є такий спосіб захисту ефективним;

- чи є у такому випадку вимога про стягнення коштів до державного, місцевого бюджету належним способом захисту інтересів держави та/або територіальної громади (у збереженні коштів державного та/або місцевого бюджету).

Тобто з вищенаведеного вбачається, що основним питанням, яке постає перед Судом у справі №905/1907/21 є право прокурора представляти інтереси держави не лише в особі органів державної влади та місцевого самоврядування, а й в особі комунального некомерційного підприємства, що не є аналогічним до справи №914/395/22.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції у судовому засіданні 27.03.2023 протокольною ухвалою відмовив у задоволенні заявленого відповідачем клопотання про зупинення провадження у справі №914/395/22.

У зв`язку з викладеним, враховуючи вищенаведені положення норм чинного законодавства України, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними належними, допустимими, достовірними та вірогідними доказами не спростовані відповідачем.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

З огляду на все викладене вище в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 15.12.2022 у даній справі відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, не можуть слугувати підставою для скасування або зміни оскаржуваного рішення суду.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про покладення на апелянта судового збору в розмірі 7443,00 грн., який сплачений згідно з платіжним дорученням за №237 від 28.12.2022.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівгаз збут», б/н від 10.01.2023 (вх.№01-05/129/23 від 11.01.2023) залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 15.12.2022 у справі №914/395/22 - залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.

5. Порядок та строк оскарження встановлені ст. ст.288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 04.04.2023

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Кравчук Н.М.

Суддя Матущак О.І.