ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2023 р. Справа № 924/1010/22

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Субботіної Л.О. за участю секретаря судового засідання Мізика М.А., розглянувши матеріали

за позовом заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького м.Хмельницький в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах:

1. Хмельницького обласного центру зайнятості м. Хмельницький

2. Західного офісу Державної аудиторської служби України м. Львів

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" м. Хмельницький

про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 26.01.2021 до договору №7126/37-12 від 25.01.2021 та стягнення 287 014,40 грн

Учасники процесу:

прокурор: Приступа В.І. - прокурор відділу Хмельницької обласної прокуратури, посвідчення № 059786 від 08.02.2021

позивач 1: Манастирський В.В. - згідно з посадовою інструкцією, довіреністю № 22-15/1644 від 05.08.2022

позивач 2: Нестерук М.П. - згідно з ЄДР

відповідач: не з`явився

Рішення приймається 27.03.2023, оскільки в судовому засіданні 14.03.2023 оголошувалась перерва.

В судовому засіданні відповідно до ч. 6 ст. 233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Хмельницької області 28.12.2022 надійшла позовна заява заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького м. Хмельницький в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: 1.Хмельницького обласного центру зайнятості м. Хмельницький, 2. Західного офісу Державної аудиторської служби України м. Львів до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" м. Хмельницький про визнання недійсною додаткової угоди №1 до договору №7126/37-12 від 25.01.2021 та стягнення 287014,40 грн. Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор вказує, що Хмельницьким обласним центром зайнятості на веб-порталі уповноваженого органу було оприлюднено відомості про проведення відкритих торгів із закупівлі електричної енергії. У тендерній пропозиції відповідача, поданій 24.12.2020, вказано, що учасник має можливість та погоджується поставити обласному центру зайнятості 294450 кВт/год електричної енергії за ціною 3,08 грн за 1 кВт/год з ПДВ та у разі визначення його переможцем торгів, бере на себе зобов`язання виконувати всі умови, що передбачені договором та дотримуватися умов своєї пропозиції протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання пропозицій. Аналогічні зобов`язання та гарантії відповідач підтвердив у гарантійному листі щодо ціни від 24.11.2020 та у листі-згоді з проектом договору від 24.12.2020. Прокурор зазначає, що 25.01.2021 між Хмельницьким обласним центром зайнятості та ТОВ "Хмельницькенергозбут" укладено договір про постачання (закупівлю) електричної енергії №7126/37-12 зі строком дії з 01.02.2021 по 31.12.2021 на умовах, визначених у тендерній пропозиції. В подальшому 26.01.2021 (на другий день після укладання договору) між сторонами укладена додаткова угода №1 із посиланням на п.1 та п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою сторони вирішили додаток №1 до договору №7126/37-12 від 25.01.2021 викласти у новій редакції, у зв`язку із набуттям із 01.01.2021 чинності постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020. У додатку № 1, який набирає чинності з дня підписання та розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.02.2021 по 31.12.2021, визначено, що базова ціна за одиницю товару становить 2,75275 грн за кВт/год без ПДВ, а обсяг поставки товару зменшено з 294450 кВт до 269745,25 кВт. Отже, додатковою угодою №1 від 26.01.2021 підвищено ціну за одиницю електричної енергії, починаючи з дати укладання основного договору, та зменшено обсяг постачання. Прокурор вказує, що постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 набрала чинності ще 01.01.2021, тобто до укладення договору (початку строку його дії). Отже, жодних змін регульованих цін (тарифів) з моменту підписання договору (25.01.2021) по дату укладання першої додаткової угоди (26.01.2021) не відбувалося. Зауважує, що процедура закупівлі була оголошена 14.12.2020, а пропозиція відповідача подана 24.12.2020. При цьому, строк подання тендерних пропозицій у закупівлі в цілому був визначений 30.12.2020. Постанова НКРЕКП №2381 оприлюдена на офіційному веб-сайті регулятора 10.12.2020, а тому була доступною для ознайомлення учасниками та замовнику ще до початку оголошення процедури закупівлі. Таким чином, сторонами всупереч інтересів держави без будь-яких належних на те підстав в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору, укладено спірну додаткову угоду, яка підлягає визнанню недійсною. Прокурор звертає увагу, що споживач за постачання електричної енергії за період лютого-грудня 2021 року та січня 2022 року в обсязі 247351 кВт/год заплатив ТОВ "Хмельницькенергозбут" 1035564,81 грн з ПДВ. Весь обсяг поставленої електроенергії оплачено за ціною, визначеною за додатковою угодою №1 від 26.01.2021 у додатку №1. Недійсність додаткової угоди №1 означатиме, що зобов`язання сторін регулюватимуться умовами договору, відповідно застосуванню підлягатимуть умови договору, в т.ч. щодо ціни за одиницю товару - 2,52189 грн за кВт/год без ПДВ. Таким чином, на підставі спірної додаткової угоди (у разі визнання її судом недійсною) надміру сплачено бюджетних коштів на загальну суму 287 014,40 грн, які належить стягнути з відповідача на користь позивача 1 на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України. Оскільки позивачі не вживали дій, спрямованих на захист інтересів держави, то заступник керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до суду із даним позовом.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.12.2022, вказану позовну заяву передано для розгляду судді Субботіній Л.О.

Ухвалою суду від 30.12.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №924/1010/22 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 10:30 год. 30 січня 2023 року.

На адресу суду 24.01.2023 надійшов відзив на позов від 20.01.2023, у якому відповідач вказує, що 25.01.2021 між відповідачем та Хмельницьким обласним центром зайнятості було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №7126/37-12 з урахуванням Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідно до додатку № 1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" сторони визначили ціну електричної енергії, до якої входить в тому числі тариф на розподіл електричної енергії. Умова, визначена у додатку № 1 до договору щодо визначення відповідно до п. 5.4 договору тарифу на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено договір, передбачена додатком 5 проекту договору за тендерною документацією Хмельницький обласний центр зайнятості (інформація розміщена на веб-сайті). Тому такий тариф відповідно до постанови НКРЕКП № 1351 від 11.07.2020 становив 0,89057 грн без ПДВ. Зазначає, що відповідно до підпунктів 5.5, 5.8, 5.8.1, 5.8.2 пункту 5 договору та на виконання п.7 ч.5. ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони за взаємною згодою 26.01.2021 уклали додаткову угоду № 1 до договору про постачання електричної енергії споживачу, виклавши додаток №1 до договору №7126/37-12 від 25.01.2021 в новій редакції. Відповідач зауважує, що укладення договору з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемним (п. 2 ч. 1 ст. 43 вказаного Закону). Тому договір було укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, а також відповідно до тендерної документації, адже в іншому випадку договір вважався б нікчемним. Додаткова угода №1 до договору не суперечить жодним умовам чинного законодавства та укладеного договору стосовно зміни регульованого тарифу. Щодо вимоги про стягнення 287 014,40 грн сплачених грошових коштів, як безпідставно отриманих, представник відповідача зазначає, що підписання обома сторонами відповідних рахунків-фактур, що є документальним актом виконання постачальником та використання споживачем спожитої електричної енергії, без зауважень нівелює твердження прокурора та позивачів про наявність недопоставленого, проте оплаченого, обсягу електричної енергії за спірним договором. А саме по собі твердження про невиконання договірного обов`язку поставки певного обсягу електричної енергії з боку відповідача, з урахуванням наявності підписаних рахунків-фактур, свідчить про порушення принципу естопель. Фактично в силу приписів ст. 173 ГПК України вимога про стягнення 287 014,40 грн є похідною від вимоги про визнання недійсною додаткової угоди. Таким чином, оскільки відповідач вважає, що відсутні підстави для визнання додаткової угоди недійсною, тому й вимога про стягнення 287 014,40 грн задоволенню не підлягає.

Прокурор у відповіді на відзив на позовну заяву відповідача від 27.01.2023, вказує, що відповідач не наводить та до відзиву не надає жодних доказів, які б заперечували наведені прокурором обставини та правові підстави позову. Зазначає, що основним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна, а тому її необґрунтоване збільшення є прямим порушенням вимог законодавства та спробою уникнути наслідків публічного аукціону. Безпідставне збільшення суб`єктом господарювання ціни договору з метою отримання додаткових прибутків від продажу свого товару повністю знецінює зміст інституту публічних закупівель та його мету, оскільки сама закупівля здійснюється для отримання пропозицій, що є кращими/нижчими за ринкові. Для участі в торгах відповідач подав 24.12.2020 свою тендерну пропозицію, в якій зазначив, що має можливість та погоджується поставити центру зайнятості 294450 кВт/год електричної енергії за ціною 3,08 грн за 1 кВт/год з ПДВ. Отже, відповідач оцінював та приймав пов`язані із цим ризики, планував свої дії та здійснював комерційний розрахунок своєї цінової пропозиції з урахуванням особливостей публічної закупівлі. Підписуючи 25.01.2021 із Хмельницьким обласним центром зайнятості договір про постачання електричної енергії №7126/37-12 зі строком дії до 31.12.2021, відповідач мав врахувати його умови та об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання, ризики та можливі негативні наслідки. Таким чином, відповідач прийняв на себе зобов`язання за договором поставляти споживачу товар по ціні, в яку включений тариф на розподіл електричної енергії в розмірі 0,89057 коп. без ПДВ. Зазначає, що спірною додатковою угодою відповідач зменшив обсяги поставки товару на 24 704,5 кВт/год, оскільки загальна сума договору не змінюється. Прокурор звертає увагу, що Постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 набрала чинності ще 01.01.2021, тобто до укладення договору (початку строку його дії). Отже, жодних змін регульованих цін (тарифів) з моменту підписання договору (25.01.2021) по дату укладання першої додаткової угоди (26.01.2021) не відбувалося. Зауважує, що усвідомлені дії обох сторін про включення до ціни за одиницю товару явно неактуальної та заниженої складової - тарифу на розподіл електроенергії, підтверджуються тим, що у п. 1.1. додатку №1 до договору тариф на передачу електричної енергії сторонами внесено правильно, т.б. у відповідності до останньої редакції постанови НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, адже постанова вже прийнята на дату проведення аукціону (31.12.2020) та буде діяти на дату укладення договору. Також вказує, що законодавством чітко визначається порядок внесення змін до тендерної пропозиції та тендерної документації на стадії проведення торгів. Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право з власної ініціативи або за результатами звернень учасників внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується. Проте, замовником відповідних змін внесено не було. Частина 8 ст. 26 Закону передбачає право учасника внести зміни у свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Однак ТОВ "Хмельницькенергозбут" усвідомлював, що у разі врахування ним постанов НКРЕКП та здорожчання своєї тендерної пропозиції, вона стане менш економічно вигідною, а тому він може не перемогти у торгах, у зв`язку із чим не запропонував внести зміни до тендерної документації та жодних змін до своєї тендерної пропозиції не вніс.

В підготовчому засіданні 30.01.2023 суд продовжив відповідачу встановлений судом строк для подання відзиву на позов та прийняв його до розгляду, встановив відповідачу строк для подання заперечень на відповідь на відзив до 13.02.2023 та відклав підготовче засідання на 11:40 год. 20 лютого 2023 року, про що постановлені ухвали із занесенням до протоколу судового засідання.

На адресу суду 03.02.2023 надійшло клопотання прокурора від 01.02.2023, в якому останній вказував, що у позовних вимогах прокурором помилково зазначено дату спірної додаткової угоди № 1 "26.01.2022" замість вірної "26.01.2021", тому просив вважати правильним формулювання позовних вимог із зазначенням дати укладення спірної додаткової угоди - 26.01.2021.

Також 10.02.2023 надійшли заперечення на відповідь на відзив прокурора, в яких відповідач вказує, що додаткова угода №1 до договору укладена не за усною домовленістю, а на підставі звернення відповідача, як постачальника до Хмельницького обласного центру зайнятості, як споживача, з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов договору. Зазначає, що відповідно до умов договорів постачання та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 7) зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Відповідно до п.п. 5.5, 5.8, 5.8.1,5.8.2 п. 5 договору та на виконання п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони за взаємною згодою уклали додаткову угоду № 1 до договору про постачання електричної енергії споживачу. Отже, за наведених підстав відповідно до закону є правомірним укладення додаткової угоди № 1 до договору. Крім того, на думку відповідача, відсутні обставини, які б свідчили про невиконання або неналежне виконання Хмельницьким обласним центром зайнятості та Західним офісом Державної аудиторської служби України, що є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, пов`язаних із раціональним та ефективним використанням державних коштів; факт не звернення позивачів з позовом протягом 26 календарних днів без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору не свідчить про неналежне виконання такими органами своїх функцій із захисту інтересів держави. Вказує, що Хмельницький обласний центр зайнятості у відповіді на лист прокурора повідомив про намір вжиття самостійних заходів щодо звернення до суду із позовом. На підтвердження свої намірів центром зайнятості направлено претензію від 16.12.2022 та запропоновано відповідачу надати рішення по претензії протягом 30 календарних днів, тобто до 16.01.2023. На думку відповідача, самого лише посилання на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження не достатньо, оскільки у такому випадку прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. З огляду на викладене, відповідач вказує, що позовну заяву та відповідь на відзив прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. ТОВ "Хмельницькенергозбут" вважає, що є підстави для застосування положень п. 2 ч. 1 ст.226 ГПК України.

У зв`язку із оголошенням повітряної тривоги у м. Хмельницькому 20 лютого 2023 року в час, на який було призначено підготовче засідання у справі, засідання суду не відбулось. Ухвалою суду від 20.02.2023 продовжено строк підготовчого провадження у справі № 924/1010/22 на тридцять днів та призначено підготовче засідання на 14:30 год. 02 березня 2023 року.

Згідно з ухвалою, постановленою із занесенням до протоколу судового засідання від 02.03.2023, суд прийняв до розгляду клопотання прокурора від 01.02.2023, в якому прокурор виправив допущену помилку у даті оспорюваної додаткової угоди, закрив підготовче провадження та призначив справу №924/1010/22 до судового розгляду по суті на 15:00 год. 14 березня 2023 року.

В судовому засіданні 14.03.2023 суд оголосив перерву до 10:00 год. 27 березня 2023 року, інформацію про що занесено до протоколу судового засідання.

Прокурор в судовому засіданні 27.03.2023 підтримав позовні вимоги у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник позивача 1 в судовому засіданні 27.03.2023 підтримав позовні вимоги у повному обсязі. У надісланій до суду відповіді на відзив від 27.01.2023 позивач 1 вказує, що згідно зі ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі", основним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформацій про учасника. Для участі в торгах ТОВ "Хмельницькенергозбут" 24.12.2020 подав свою тендерну пропозицію, в якій зазначив, що має можливість та погоджується поставити обласному центру зайнятості 294 450 кВт/год електричної енергії за ціною 3,08 грн за 1 кВт/год з ПДВ (без розбивки на її складові). Також, у разі визначення його переможцем торгів, бере на себе зобов`язання виконувати всі умови, що передбачені договором та дотримуватися умов своєї пропозиції протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання пропозицій. Аналогічні зобов`язання та гарантії відповідач підтвердив у своєму гарантійному листі щодо ціни та у листі-згоді з проектом договору від 24.12.2020. Проте, на другий день після укладання договору, а саме 26.01.2021, із посиланням на п.1 та п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони підписали до договору додаткову угоду №1 про збільшення ціни товару та застосували її дію до правовідносин, що визначені дією самого договору, т.б. з 01.02.2021. Цією ж додатковою угодою відповідач зменшив обсяги поставки товару на 24 704,5 кВт/год, оскільки загальна сума договору не змінюється. Позивач 1 звертає увагу, що як у п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", так і пунктах 5.7, 5.7.1, 5.7.2, 5.7.3 договору чітко визначено, що зміна істотних умов договору через зміну регульованих цін (тарифів) можлива лише у випадку, коли такі тарифи змінилися після підписання договору та до повного його виконання. З огляду на викладене, позивач 1 просить визнати недійсною додаткову угоду №1 від 26.01.2021 та стягнути з відповідача 287014,40 грн, перерахованих за товар, який не отримано.

Представник позивача 2 в судовому засіданні 27.03.2023 підтримав позовні вимоги. У надісланих до суду письмових поясненнях звернув увагу, що листом від 31.10.2022 №22-5837 вих22 Окружна прокуратура міста Хмельницького повідомила управління про можливі порушення Хмельницьким обласним центром зайнятості ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922 при проведенні закупівлі для здійснення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів. Своєю чергою, управління листом від 23.11.2022 зазначило, що відповідно ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Зазначає, що оскільки за результатами опрацювання інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, встановлено, що замовником оприлюднено в електронній системі закупівель звіт про виконання договору, підстав для здійснення моніторингу вищезазначеної процедури немає. При цьому інформацію, зазначену у листі, буде враховано в разі проведення заходів державного фінансового контролю, які передбачені ст. 2 вищевказаного Закону. Вказує, що лист Окружної прокуратури міста Хмельницького від 31.10.2022 №55-5837вих22 на адресу управління надійшов 03.11.2022, коли План проведення заходів державного фінансового контролю Західним офісом Держаудитслужби на IV квартал 2022 був затверджений і не передбачав проведення планової виїзної ревізії або державного фінансового аудиту в Хмельницькому обласному центрі зайнятості. При цьому на адресу управління доручення та дозвіл суду на проведення позапланової виїзної ревізії в Хмельницькому обласному центрі зайнятості від Окружної прокуратури міста Хмельницького не надходили. За такої обставини, законних підстав для проведення позапланової виїзної ревізії в підконтрольній установі не було. Отже, оскільки жоден із заходів державного фінансового контролю в Хмельницькому обласному центрі зайнятості управлінням не проводився, підтвердити чи спростувати наявність або відсутність порушень законодавства у сфері закупівель за процедурою UА-2020-12-14-007479-b управління немає законних підстав.

Представник відповідача для участі в судовому засіданні 27.03.2023 не з`явився, про дату та час судового засідання повідомлений належним чином.

Суд під час розгляду матеріалів справи встановив наступні обставини.

Хмельницьким обласним центром зайнятості 14.12.2020 оприлюднено відомості про проведення відкритих торгів із закупівлі товару код ДК 021:2015-09310000-5 "Електрична енергія" в кількості 294450 кВт/год. Кінцевий строк подання тендерної пропозиції: 30.12.2020. Початок аукціону - 31.12.2020.

Матеріали справи містять тендерну пропозицію ТОВ "Хмельницькенергозбут" №Т-21-1220-473 від 24.12.2020, в якій зазначена запропонована ціна за 1 кВт/год в розмірі 3,08 грн з ПДВ, загальна вартість пропозиції 906906,00 грн.

Також під час процедури закупівлі ТОВ "Хмельницькенергозбут" надавало гарантійний лист щодо ціни, яка є актуальною та обов`язковою, №Т-21-1220-473/11 від 24.12.2020 та лист - згоду з проектом договору №Т-21-1220-473/10 від 24.12.2020, в якому погодилось з істотними умовами проекту договору та гарантувало його виконання на зазначених умовах.

У відкритих торгах прийняли участь два учасники: ТОВ "Хмельницькенергозбут" із остаточною тендерною пропозицією 891049,50 грн з ПДВ та ТОВ "Львівенерготехресурс" із остаточною тендерною пропозицією 896334,94 грн з ПДВ. Переможцем торгів визнано ТОВ "Хмельницькенергозбут" із пропозицією 891049,50 грн з ПДВ.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (далі - постачальник) та Хмельницьким обласним центром зайнятості (далі - споживач) 25.01.2021 укладено договір №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу (далі - договір), згідно з п. 1.1 якого цей договір про постачання електричної енергії споживачу встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.

Пунктом 1.4 договору передбачено, що сторони, керуючись п.3.2.5 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання договору на умовах відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції постачальника поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури UA-2020-12-14-007479-b).

За цим договором постачальник постачає споживачу із 01.02.2021 до 31.12.2021 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 "Електрична енергія" (постачання електричної енергії з врахуванням тарифу на розподіл)" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору постачання електричної енергії споживачу здійснюється постачальником на підставі поданої споживачем заявки (далі - заявка), примірна форма якої є додатком №2 до цього договору та яка має містити: інформацію щодо об`єкта (об`єктів) постачання електричної енергії, в тому числі найменування об`єкта (за наявності), адреса тощо, їх ЕІС коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (в тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом споживача, відомості щодо погодинного споживання електричної енергії об`єктами споживача (за наявності).

Згідно з п. 5.1 договору ціна цього договору становить 891049,50 грн (вісімсот дев`яносто одна тисяча сорок дев`ять грн. 50 коп.), в т.ч. ПДВ 148 508,25 грн (сто сорок вісім тисяч п`ятсот вісім грн. 25 коп.).

Ціна за одиницю товару визначається в додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" (п. 5.2 договору).

За умовами п. 5.3 договору ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в додатку №1 до договору (п. 5.3 договору).

Згідно з п. 5.4 договору ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку №1 до договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника.

Сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін до цього договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п. 5.14 договору. У разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору згідно з п. 5.8 цього договору (п.5.5 договору).

За умовами п. 5.5.1 договору базова ціна за одиницю товару (далі - базова ціна), є ціна товару без ПДВ, з врахуванням відповідного тарифу па передачу електричної енергії та тарифу на розподіл електричної енергії та для цілей п.5.6 договору визначається таким чином:

5.5.1.1 в додатку №1 до договору, якщо формування ціни та підписання акту приймання-передачі товару здійснюється вперше за договором (за перший місяць поставки за договором), за умови, що сторонами не змінювались умови договору щодо зміни тарифів, як складової частини ціни згідно з п.5.8 договору або

5.5.1.2 в акті приймання - передачі товару за попередній розрахунковий період, за умови, що сторони не змінювали умови договору в частині зміни тарифів, як складової частини ціни відповідно до п.5.8. договору після підписання акту за попередній розрахунковий період або

5.5.1.3 в додатку №1 до договору в редакції відповідної додаткової угоди до договору, підписаної сторонами відповідно до п.5.8. договору, у випадку, якщо безпосередньо до дати підписання сторонами акту приймання передачі товару за відповідний розрахунковий період сторони змінювали умови договору згідно п.5.8. договору.

Відповідно до п. 5.6 договору на виконання п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни па ринку товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).

Підпунктом 5.6.1 договору передбачено, що зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступник умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п.5.6.2 договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.

Згідно з п.п. 5.6.2 договору ціна за одиницю товару за відповідний розрахунковий період визначається у виставлених постачальником рахунках та актах приймання-передачі товару, наданих згідно п.5.14 цього договору, виходячи з коливання ціни електричної енергії на ринку, та обраховується наступним чином: Цн=((Цбаз-Тн-Тр)*(1 +% коливання)+Тп+Тр))*1.2, де Цн - фактична ціна поставки товару за відповідний розрахунковий місяць, що розрахована згідно підстав та у спосіб, викладений в пункті 5.6. цього договору; Цбаз - базова ціна (без ПДВ) визначена згідно підпункту 5.5.1 договору; Тп - тариф на передачу електричної енергії (без ПДВ), що був встановлений на розрахунковий період, за який здійснюється обрахунок ціни/підписання акту приймання-передачі товару. Тариф встановлюється рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та Комунальних послуг (далі - НКРЕКП) або іншим уповноваженим органом влади, та визначений сторонами у додатку №1 до договору в тому числі тариф, що був змінений згідно з п. 5.8 цього договору та зафіксований у відповідній додатковій угоді; Тр - тариф на розподіл електричної енергії (без ПДВ), що був встановлений на розрахунковий період, за який здійснюється обрахунок ціни/підписання акту приймання-передачі товару. Тариф встановлюється рішенням НКРЕКП або іншим уповноваженим органом влади та визначений сторонами у додатку №1 до договору в тому числі тариф, що був змінений згідно з п. 5.8 цього договору та зафіксований у відповідній додатковій угоді.

Пунктом 5.8 договору передбачено, що на виконання п.7 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку № 1 в новій редакції (п.5.8.1 договору).

Згідно з п. 5.8.2 договору додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару (стовпчик 7 таблиці додатку №1), що сталась у зв`язку із зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці додатку №1. Ціна товару без ПДВ та без тарифів (стовп. 4 таблиці додатку № 1) в такій додатковій угоді визначається згідно: підписаного сторонами акту приймання - передачі товару за останній розрахунковий період (п. 5.8.2.1) або згідно даних вказаних в додатку №1 до договору якщо акт приймання - передачі товару за договором не підписувався (п.5.8.2.2).

За умовами п. 5.9 договору зміна ціни за одиницю товару, згідно п.п. 5.6-5.7 договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами акту приймання - передачі електричної енергії згідно п.5.14 договору.

Оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді споживач здійснює оплату згідно виставленого постачальником рахунку на оплату, на підставі підписаного сторонами акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю товару в рахунку, виставленому за цим пунктом та в акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається в порядку визначеному п.п. 5.6-5.7 договору (п. 5.14 договору).

У підп. 2 п. 6.1 договору передбачено право споживача отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому договорі.

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 договору).

Згідно з п. 13.6 договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених умовами цього договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Договір підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

Додатком № 1 до договору сторони оформили комерційну пропозицію постачальника, згідно з якою очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 294450 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 891049,50 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,52189 грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,33739 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 0,89057 грн.

У п. 1.1 додатку №1 зазначено, що у відповідності до п.5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір затверджено постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393 коп. без ПДВ.

За умовами п. 1.2 додатку №1, у відповідності до п.5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір затверджено постановою НКРЕКП № 1351 від 11.07.2020, та становить 0,89057 коп. без ПДВ.

26 січня 2021 року ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Хмельницького обласного центру зайнятості з листом №7126/21-10, згідно з яким повідомило про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн за 1кВт/год без ПДВ до 1,12143 грн за 1 кВт/год без ПДВ, в зв`язку з набуттям чинності з 01.01.2021 постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381. В зв`язку із вказаним відповідач надав позивачу 1 додаткову угоду до договору, відповідно до якої тариф становитиме 3,3033 грн за 1 кВт/год з ПДВ.

Додатком до листа оформлено, зокрема постанову НКРЕКП від 09.12.2020 №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", у п. 1 якої установлено АТ "Хмельницькобленерго" тарифи на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на рівні: для 1 класу напруги - 192,18 грн/МВтгод (без урахування ПДВ); для 2 класу напруги - 1121,43 грн/МВтгод (без урахування ПДВ); структуру тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання згідно з додатком.

На підставі вищевказаного, а також п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторонами 26.01.2021 укладено додаткову угоду №1, згідно з п. 1 якої сторони за взаємною згодою вирішили додаток №1 до договору № 7126/37-12 від 25.01.2021 викласти в новій редакції. У п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.02.2021 і діє до 31.12.2021.

Відповідно до додатку №1 в редакції додаткової угоди № 1 від 26.01.2021 "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 269745,25 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 891049,50 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021 становить 2,75275 грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,33739 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.

Також між сторонами була укладена додаткова угода №2 від 31.12.2021, згідно з якою сторони вирішили пункт "Термін дії комерційної пропозиції постачальника" до договору доповнити наступним реченням: "Дія договору, на підставі п.8 ч.5, ч.6 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% (двадцять відсотків) суми визначеної в договорі, укладеному в попередньому році. Сума додаткової угоди становить 173 755 грн.00 коп. Дана додаткова угода діє до 31.01.2022 року."

Додаткові угоди з додатками підписані сторонами та скріплені відтисками їх печаток.

На виконання умов договору та додаткових угод відповідач передав, а позивач 1 спожив 247351 кВт/год електричної енергії, що підтверджується підписаними між сторонами рахунками-фактурами, які є документальним актом виконання постачальником та використання споживачем електричної енергії, а саме:

- №7126 від 04.03.2021 на суму 101259,66 грн за 26647 кВт/год за ціною 3,1667 грн без ПДВ;

- №7126 від 05.04.2021 на суму 97764,84 грн за 26908 кВт/год за ціною 3,02775 грн без ПДВ;

- №7126 від 06.05.2021 на суму 87766,00 грн за 24156 кВт/год за ціною 3,02775 грн без ПДВ;

- №7126 від 07.06.2021 на суму 72179,14 грн за 19866 кВт/год за ціною 3,02775 грн без ПДВ;

- №7126 від 06.07.2021 на суму 62946,92 грн за 17325 кВт/год за ціною 3,02775 грн без ПДВ;

- №7126 від 05.08.2021 на суму 74896,85 грн за 20614 кВт/год за ціною 3,02775 грн без ПДВ;

- №7126 від 03.09.2021 на суму 65414,84 грн. за 16369 кВт/год за ціною 3,33022 грн без ПДВ;

- №7126 від 06.10.2021 на суму 74984,64 грн за 17492 кВт/год за ціною 3,57233 грн без ПДВ;

- № 7126 від 08.11.2021 на суму 122614,93 грн за 26005 кВт/год за ціною 3,92921 грн без ПДВ;

- № 7126 від 03.12.2021 на суму 131228,77 грн за 25304 кВт/год за ціною 4,32174 грн без ПДВ;

- №7126 від 08.02.2022 на суму 144517,04 грн за 26665 кВт/год за ціною 4,51644 грн без ПДВ.

За спожиту електричну енергію позивач 1 перерахував відповідачу кошти в розмірі 1035564,81 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №1040 від 17.03.2021 на суму 101259,66 грн, №1867 від 19.04.2021 на суму 97764,84 грн, №2411 від 18.05.2021 на суму 87762,36 грн, № 3004 від 18.06.2021 на суму 72179,14 грн, №3608 від 21.07.2021 на суму 62946,92 грн, №4285 від 26.08.2021 на суму 74896,85 грн, №4712 від 20.09.2021 на суму 65414,84 грн, №5333 від 18.10.2021 на суму 74984,64 грн, №6505 від 17.11.2021 на суму 122614,93 грн, №7425 від 23.12.2021 на суму 131225,32 грн, №715 від 17.02.2022 на суму 144515,31 грн.

Матеріали справи містять звіт про виконання договору про закупівлю від 01.02.2022, відповідно до якого договір від 25.01.2021 діяв в період з 25.01.2021 по 31.01.2022, джерело фінансування закупівлі - бюджет цільових фондів.

Заступник керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького 21.10.2022 звернувся до Хмельницького обласного центру зайнятості з листом №55-5657вих22, в якому зазначив, що додаткова угода №1 від 26.01.2021 до договору №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021 укладена з порушенням п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та ст.652 ЦК України, оскільки укладена без належного обґрунтування, спричинила здорожчання товару та зменшення обсягів його поставки за договором, що суперечить інтересам держави щодо належного та ефективного використання бюджетних коштів, а тому вбачаються підстави для визнання її недійсною у судовому порядку. Крім того, прокурор просив надати належним чином завірені копії документів щодо процедури закупівлі.

На вказаний лист Хмельницький обласний центр зайнятості листом від 31.10.2022 надав належним чином завірені копії документів та повідомив, що всього на виконання умов договору від 25.01.2021 сплачено на рахунок ТОВ "Хмельницькенергозбут" 1035564,81 грн, в тому числі по додатковій угоді 144515,31 грн. Фінансування витрат, пов`язаних із закупівлею електричної енергії згідно договору №7126/37-12 від 25.01.2021 здійснювалося за рахунок коштів Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття. Також у листі вказано, що Хмельницьким обласним центром зайнятості вживатимуться заходи про визнання додаткової угоди № 1 від 26.01.2021 недійсною та стягнення надмірно сплачених коштів.

Також 31.10.2022 заступник керівника Окружної прокуратури міста листом № 55-5837вих22 повідомляв Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області для проведення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів про укладення додаткової угоди №1 від 26.01.2021 до договору №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021 з порушенням п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та ст.652 ЦК України та наявність підстав для визнання її недійсною у судовому порядку. З огляду на вказане, на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор вказував на необхідність у строк до 25.11.2022 повідомити Окружну прокуратуру міста про вжиті заходи за результатами перевірки законності закупівель.

У відповідь на вказаний лист, листом № 132217-17/3112-2022 від 23.11.2022 повідомлено, що в управління відсутні правові підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

В подальшому з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді, заступник керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького звернувся до Хмельницького обласного центру зайнятості з листом №55-6487вих22 від 01.12.2022, в якому просив надати інформацію та підтверджуючі документи про вжиті заходи, спрямовані на усунення визначених у листі прокуратури порушень законодавства про публічні закупівлі.

У листі №22-15/2827 від 16.12.2022 прокуратуру повідомлено, що Хмельницький обласний центр зайнятості звертався до ТОВ "Хмельницькенергозбут" з претензією про визнання недійсною додаткової угоди №1 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 та повернення надмірно сплачених коштів. Додатком до листа оформлена претензія та довідка Хмельницького обласного центру зайнятості.

Оскільки позивачі самостійно не звернулись до суду, то листом № 55-6865вих-22 від 19.12.2022 заступник керівника Окружної прокуратури міста звернувся до Хмельницького обласного центру зайнятості та Західного офісу Державної аудиторської служби України з повідомленнями про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

На вказане повідомлення Хмельницький обласний центр зайнятості у листі №22-15/2900 від 27.12.2022 зазначив, що не заперечує проти представництва його інтересів у суді органами прокуратури.

Матеріали справи містять Положення про Хмельницький обласний центр зайнятості, затверджене наказом Державної служби зайнятості №130 від 20.09.2017. Згідно з п. 1 Положення Хмельницький обласний центр зайнятості (далі - регіональний центр зайнятості) є неприбуткової державною установою, підпорядкованою та підзвітною Державній службі зайнятості. Згідно з п.п. 21 п. 7 Положення регіональний центр зайнятості відповідно до покладених на нього завдань у порядку, визначеному законодавством, зокрема оперативно розпоряджається фінансовими ресурсами Фонду в межах затвердженого кошторису видатків відповідно до законодавства та звітує про виконання кошторису, забезпечує контроль за належним використанням коштів Фонду, майна та матеріальних цінностей, що знаходяться у його розпорядженні.

Регіональний центр зайнятості має право, зокрема здійснювати оперативне розпорядження фінансовими ресурсами Фонду в межах затвердженого кошторису видатків (п.п. 3 п. 8 Положення).

Відповідач на підтвердження доводів, викладених у відзиві на позов, подав додаток 5 до тендерної документації - проект договору про постачання електричної енергії споживачу з додатками.

Аналізуючи надані докази та пояснення учасників процесу, оцінюючи їх у сукупності, суд приймає до уваги наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст. 53 ГПК України).

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.

Також Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Поняття "інтереси держави" визначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99, зазначивши, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

У даній справі заступник керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького звернувся до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Хмельницького обласного центру зайнятості та Західного офісу Державної аудиторської служби України із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 26.01.2021 до договору №7126/37-12 від 25.01.2021, оскільки остання укладена з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, та стягнення 287014,40 грн.

Прокурор зазначає, що внаслідок укладення спірної додаткової угоди був збільшений тариф на розподіл електричної енергії, що призвело до збільшення базової ціни за одиницю товару та поставки товару у менших обсягах, ніж передбачалось за договором про постачання електричної енергії №7126/37-12 від 25.01.2021, що є порушенням законодавства про публічні закупівлі, Цивільного кодексу України, Закону України "Про ринок електроенергії", Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою КЕРЕКП від 14.03.2018 №312, якими сторони керувалися при укладенні договору.

Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд зазначає, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності (ст. 68 Конституції України).

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 8 вищевказаного Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Положеннями ч. 1 ст. 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За приписами п.п. 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.1).

Згідно з п.п. 3, 4, 9 п. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (п.п. 1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23).

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба та її територіальні органи, зокрема Західний офіс Держаудитслужби, є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі № 924/996/21 від 01.02.2023).

Також прокурор визначив позивачем Хмельницький обласний центр зайнятості.

Суд зазначає, що згідно з п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття; юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно з п. 1 Положення про Хмельницький обласний центр зайнятості, затвердженого наказом Державної служби зайнятості №130 від 20.09.2017, Хмельницький обласний центр зайнятості (далі - регіональний центр зайнятості) є неприбуткової державною установою, підпорядкованою та підзвітною Державній службі зайнятості.

У п.п. 21 п. 7 Положення вказано, що регіональний центр зайнятості відповідно до покладених на нього завдань у порядку, визначеному законодавством, зокрема оперативно розпоряджається фінансовими ресурсами Фонду в межах затвердженого кошторису видатків відповідно до законодавства та звітує про виконання кошторису, забезпечує контроль за належним використанням коштів Фонду, майна та матеріальних цінностей, що знаходяться у його розпорядженні.

Регіональний центр зайнятості має право, зокрема здійснювати оперативне розпорядження фінансовими ресурсами Фонду в межах затвердженого кошторису видатків (п.п. 3 п. 8 Положення).

Як вбачається з матеріалів справи, Хмельницький обласний центр зайнятості є стороною договору №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021, а процедура закупівлі здійснювалась за рахунок коштів Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття.

Отже, Хмельницький обласний центр зайнятості є замовником товару (електричної енергії) при здійсненні процедури закупівлі та одержувачем бюджетних коштів та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати дані кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель.

За час дії договору відповідачем поставлено значно меншу кількість товару, що могло створити перешкоди в реалізації центром зайнятості покладених на нього завдань та функцій, що не відповідає державному інтересу.

За таких обставин заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури правомірно визначив Хмельницький обласний центр зайнятості та Західний офіс Державної аудиторської служби України позивачами у цій справі.

Також суд зазначає, що підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивачів, які після виявлення порушень законодавства мали право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

Суд встановив, що заступник керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького 31.10.2022 звертався із листом № 55-5837вих22 до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, в якому повідомляв для проведення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів про укладення додаткової угоди №1 від 26.01.2021 до договору №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021 з порушенням п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та ст.652 ЦК України та наявність підстав для визнання її недійсною у судовому порядку. Тому просив вказати про вжиті заходи за результатами перевірки законності закупівель.

У відповідь на вказаний лист, листом № 132217-17/3112-2022 від 23.11.2022 повідомлено, що в управління відсутні правові підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Також заступник керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького 21.10.2022 звертався до Хмельницького обласного центру зайнятості з листом №55-5657вих22, в якому зазначав, що додаткова угода №1 від 26.01.2021 до договору №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021 укладена з порушенням п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та ст.652 ЦК України, оскільки укладена без належного обґрунтування, спричинила здорожчання товару та зменшення обсягів його поставки за договором, що суперечить інтересам держави щодо належного та ефективного використання бюджетних коштів, а тому вбачаються підстави для визнання її недійсною у судовому порядку.

На вказаний лист Хмельницький обласний центр зайнятості листом від 31.10.2022 повідомив, що Хмельницьким обласним центром зайнятості вживатимуться заходи про визнання додаткової угоди № 1 від 26.01.2021 недійсною та стягнення надмірно сплачених коштів.

В подальшому з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді, заступник керівника Окружної прокуратури міста звернувся до Хмельницького обласного центру зайнятості з листом №55-6487вих22 від 01.12.2022, в якому просив надати інформацію та підтверджуючі документи про вжиті заходи, спрямовані на усунення визначених у листі прокуратури порушень законодавства про публічні закупівлі.

У листі №22-15/2827 від 16.12.2022 прокуратуру повідомлено, що Хмельницький обласний центр зайнятості звертався до ТОВ "Хмельницькенергозбут" з претензією про визнання недійсною додаткової угоди №1 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 та повернення надмірно сплачених коштів.

Оскільки позивачі самостійно не звернулись до суду, то листом № 55-6865вих-22 від 19.12.2022 заступник керівника Окружної прокуратури міста звернувся до Хмельницького обласного центру зайнятості та Західного офісу Державної аудиторської служби України з повідомленнями про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

На вказане повідомлення Хмельницький обласний центр зайнятості у листі №22-15/2900 від 27.12.2022 зазначив, що не заперечує проти представництва його інтересів у суді органами прокуратури.

Отже, матеріали справи свідчать, що листування прокурора з Хмельницьким обласним центром зайнятості та Західним офісом Державної аудиторської служби України з приводу спірних відносин тривало із жовтня 2022 року, однак позивачами протягом розумного строку не були вжиті заходи для усунення порушення інтересів держави, зокрема, останні самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави. Також позивачі не оскаржили наявність підстав для представництва, як це визначено у ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Вказані обставини є достатнім аргументом для підтвердження бездіяльності Хмельницького обласного центру зайнятості та Західного офісу Державної аудиторської служби України та достатньою підставою для звернення прокурора до суду із позовом в інтересах держави в особі вказаних осіб.

Доводи відповідача щодо наміру позивача 1 самостійно вжити заходи для звернення до суду із позовом суд до уваги не приймає, оскільки останні не підтверджуються належними та допустимими доказами, а також спростовуються вищевикладеними обставинами. Більш того, у листі №22-15/2900 від 27.12.2022 Хмельницький обласний центр зайнятості не заперечував проти представництва його інтересів у суді органами прокуратури.

Зважаючи на викладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, то суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Хмельницького обласного центру зайнятості та Західного офісу Державної аудиторської служби України.

Тому у суду відсутні підстави для залишення позову без розгляду.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Суд встановив, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Хмельницьким обласним центром зайнятості укладено договір №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021, у п. 2.1 якого зазначено, що за цим договором відповідач постачає позивачу 1 із 01.02.2021 до 31.12.2021 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 "Електрична енергія" (постачання електричної енергії з врахуванням тарифу па розподіл)" для забезпечення потреб електроустановок позивача 1, а позивач 1 оплачує відповідачу вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п. 5.1 договору ціна цього договору становить 891 049,50 грн, в т.ч. ПДВ 148 508,25 грн.

У п. 5.2 договору передбачено, що ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника", згідно з яким базова ціна товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,52189 грн без ПДВ.

В подальшому між сторонами була укладена додаткова угода № 1 від 26.01.2021, згідно з п. 1 якої сторони за взаємною згодою вирішили додаток №1 до договору № 7126/37-12 від 25.01.2021 викласти в новій редакції. У п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.02.2021 і діє до 31.12.2021.

Відповідно до додатку №1 в редакції додаткової угоди № 1 від 26.01.2021 "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 269745,25 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 891049,50 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021 становить 2,75275 грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,33739 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.

За умовами ч. 6 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Керуючись вказаною нормою, сторони уклали додаткову угоду №2 від 31.12.2021 та вирішили пункт "Термін дії комерційної пропозиції постачальника" до договору доповнити наступним реченням: "Дія договору, на підставі п.8 ч.5, ч.6 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% (двадцять відсотків) суми визначеної в договорі, укладеному в попередньому році. Сума додаткової угоди становить 173 755 грн.00 коп. Дана додаткова угода діє до 31.01.2022 року."

Вважаючи, що додаткова угода №1 від 26.01.2021 до договору №7126/37-12 від 25.01.2021 не відповідає вимогам законодавства, прокурор просить визнати її недійсною.

Суд зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України, ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

Відповідно до п. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч.4 ст. 202 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3)волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4)правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Загальні підстави недійсності правочину встановлені ст. 215 ЦК України. Так, згідно з ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. ч. 2, 3 ст. 215 ЦК України).

Як вбачається із змісту додаткової угоди № 1 від 26.01.2021, остання була укладена на підставі п.7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з набуттям чинності із 01.01.2021 постанови НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн за 1 кВт/год без ПДВ до 1,12143 грн за 1 кВт/год без ПДВ.

В зв`язку із вказаним, сторони виклали додаток №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" в новій редакції та передбачили збільшення з 01.01.2021 базової ціни товару з 2,52189 грн без ПДВ до 2,75275 грн без ПДВ за 1 кВт/год без збільшення загальної суми договору шляхом зменшення загального обсягу постачання електричної енергії.

Відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з розподілу електричної енергії.

Оплата послуг з розподілу здійснюється за тарифами, які регулює Регулятор відповідно до затвердженої ним методики. Тарифи на послуги з розподілу електричної енергії оприлюднюються операторами систем розподілу в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (ч. 4 ст. 46 вищевказаного Закону).

Відповідно до п.5.5 договору сторони домовилися, що у разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору, згідно з п. 5.8 цього договору.

За умовами п. 5.8 договору, на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку № 1 в новій редакції (п. 5.8.1 договору).

Таким чином, з аналізу вищевказаних положень законодавства та договору випливає, що внесення змін до договору на підставі вищевказаного пункту є правомірним у разі зміни тарифу на розподіл електричної енергії у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

В той же час постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, була прийнята ще 09.12.2020 та набрала чинності з 01.01.2021.

Суд зауважує, що згідно з даними з сайту https://prozorro.gov.ua, інформація про проведення процедури закупівлі була опублікована 14.12.2020, відповідач подав свою тендерну пропозицію 24.12.2020, дата розкриття тендерних пропозицій - 30.12.2020, початок аукціону - 31.12.2020. За умовами процедури закупівлі постачання електричної енергії передбачалось на 2021 рік.

Переможцем торгів визнано ТОВ "Хмельницькенергозбут" із пропозицією 891049,50 грн з ПДВ, а 25.01.2021 з відповідачем укладено договір №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу.

Таким чином, на момент подання відповідачем тендерної пропозиції та проведення торгів постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів та послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" уже була прийнята і зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік) та дату набрання чинності постановою (з 01.01.2021) повинна була бути врахована відповідачем при визначенні базової ціни товару у договорі та при формуванні своєї тендерної пропозиції.

Більш того, на момент укладення договору вищевказана постанова уже набрала чинності.

Тому підписавши договір №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021, відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених ним умовах, в тому числі і в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі.

Вказане підтверджується також гарантійним листом відповідача щодо ціни, яка є актуальною та обов`язковою, №Т-21-1220-473/11 від 24.12.2020 та листом - згодою з проектом договору №Т-21-1220-473/10 від 24.12.2020, в якому відповідач погодився з істотними умовами проекту договору та гарантував його виконання на зазначених умовах.

При цьому, суд звертає увагу, що зважаючи на приписи п. 3 ч. 1 ст. 31, ч. 7 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач не був позбавлений права відмовитися від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю у разі, якщо він не мав можливості виконати його умови, що мало б наслідком відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що додаткова угода №1 від 26.01.2021 була укладена з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зміна тарифу на розподіл електричної енергії мала місце ще до підписання договору №7126/37-12 про постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021, а тому постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 не може вважатись законною підставою для внесення змін до договору.

Відповідно до ст.ст. 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

В ході судового розгляду відповідач не подав, а матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження наявності законних підстав для укладення додаткової угоди № 1 від 26.01.2021. Отже, сторонами не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4)недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, встановлюючи наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання додаткової угоди недійсною на момент її укладення, суд констатує, що оспорювана додаткова угода суперечать ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", та доходить до висновку про наявність підстав для визнання її недійсною відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що предметом позовних вимог у цій справі є визнання недійсною додаткової угоди, укладеної сторонами з посиланням на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого зміни до договору вносяться у зв`язку із зміною тарифів.

Водночас, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" у чинній редакції, якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі" порушення ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

За таких обставин, висновки Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду щодо застосування норм права про нікчемність правочину, викладені у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, до спірних правовідносин не застосовуються, у зв`язку із зміною правової норми, яка регулює вказані правовідносини.

Враховуючи викладене, позовні вимоги щодо визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 26.01.2021 до договору № 7126/37-12 на постачання електричної енергії споживачу від 25.01.2021 є належним і допустимим способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача коштів в сумі 287 014,40 грн, перерахованих за товар, який не був отриманий відповідно до умов договору, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема про постачання електричної енергії споживачу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

За приписами ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Суд встановив, що відповідно до наявних в матеріалах справи рахунків-фактур, які є документальними актами виконання постачальником та використання споживачем електричної енергії, та платіжних доручень в період дії договору та оспорюваної додаткової угоди відповідач поставив, а позивач отримав 247351 кВт/год електричної енергії. Загальна сума сплачених за договором коштів становить 1 035 564,81грн.

Вказане підтверджується також листом Хмельницького обласного центру зайнятості від 31.10.2022.

Суд зазначає, що у п. 5.5 договору сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін до цього договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п. 5.14 договору.

У п. 5.14 договору передбачено, що ціна за одиницю товару в рахунку, виставленому за цим пунктом та в акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається в порядку визначеному п.п. 5.6-5.7 договору.

За умовами п. 5.6 договору на виконання п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни па ринку товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).

Зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступник умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п.5.6.2 договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару (п. 5.6.1 договору).

У п.п. 5.6.2 договору вказана формула для визначення ціни за одиницю товару за відповідний розрахунковий період, виходячи з коливання ціни електричної енергії на ринку.

Керуючись вищевказаними положеннями договору, сторони щомісячно у рахунках-фактурах, які є документальними актами виконання постачальником та використання споживачем електричної енергії, вказували фактичну ціну поставки електричної енергії, яка значно перевищувала ціну, визначену договором №7126/37-12 від 25.01.2021 (більше, ніж на 10%), а також ціну, вказану в оспорюваній додатковій угоді. При цьому будь-яких доказів на підтвердження коливання ціни електричної енергії на ринку у вказаний період матеріали справи не містять.

За таких обставин суд вважає, що ціна, вказана у рахунках-фактурах за спожиту електричну енергію була визначена сторонами з порушенням ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п. 5.6, 5.6.1, 5.6.2 договору, тому не може бути застосована судом при визначені вартості фактично спожитої електричної енергії.

У даному випадку зважаючи на недійсність оспорюваної додаткової угоди, якою фактично збільшено ціну електроенергії з 01.02.2021 та приписи ч. 1 ст.216 ЦК України, зобов`язання сторін регулюються умовами договору, зокрема додатком №1 в редакції договору про постачання електричної енергії споживачу №7126/37-12 від 25.01.2021, який є чинним. Відповідно до вказаного додатку, базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,52189 грн за 1 кВт/год., яка має застосовуватись для визначення вартості спожитої позивачем 1 електричної енергії.

Таким чином, за 247351 кВт/год отриманої позивачем 1 електричної енергії, останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 748550,41 грн (247351 кВт/год * 2,52189 грн + 20% ПДВ).

З огляду на викладене, відповідач отримав кошти у сумі 287014,40 грн (1035564,81 - 748550,41) за товар, однак не здійснив поставку останнього. За таких обставин заявлені прокурором до стягнення кошти у сумі 287014,40 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Отже, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора є обґрунтовані, підтверджені наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню.

Усі інші доводи учасників процесу спростовуються встановленими судом вище обставинами та наявними в матеріалах справи доказами.

Частиною 9 ст. 129 ГПК України передбачено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Оскільки додаткова угода № 1 від 26.01.2021 була підписана внаслідок неправомірних дій обох сторін в однаковій мірі, як Хмельницького обласного центру зайнятості, так і ТОВ "Хмельницькенергозбут", то суд вважає, що судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в частині вимог про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 26.01.2021 мають бути покладені на позивача 1 та відповідача у рівних частинах, у сумі 1240,50 грн на кожного.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в частині стягнення 287017,40 грн покладаються на відповідача, в зв`язку із задоволенням вказаної позовної вимоги.

Керуючись ст. ст. 20, 24, 27, 73, 74, 76-80, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240-242, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького м.Хмельницький в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: 1.Хмельницького обласного центру зайнятості м. Хмельницький, 2. Західного офісу Державної аудиторської служби України м. Львів до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" м.Хмельницький про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 26.01.2021 до договору №7126/37-12 від 25.01.2021 та стягнення 287 014,40 грн задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 26.01.2021 до договору №7126/37-12 від 25.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Хмельницьким обласним центром зайнятості.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (м.Хмельницький, вул.Свободи, буд. 57/2, код 42035266) на користь Хмельницького обласного центру зайнятості (м.Хмельницький, провул.Шевченка, 10, код 03491381) кошти в розмірі 287014,40 грн (двісті вісімдесят сім тисяч чотирнадцять гривень 40 коп.)

Видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (м.Хмельницький, вул.Свободи, буд. 57/2, код 42035266) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м.Хмельницький, провулок Військоматський, 3, код 02911102) 5545,71 грн (п`ять тисяч п`ятсот сорок п`ять гривень 71 коп.) витрат на оплату судового збору.

Видати наказ.

Стягнути з Хмельницького обласного центру зайнятості (м. Хмельницький, провул.Шевченка, 10, код 03491381) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м.Хмельницький, провулок Військоматський, 3, код 02911102) 1240,50 грн (одна тисяча двісті сорок гривень 50 коп.) витрат на оплату судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Порядок подання апеляційної скарги визначений ст. 257 ГПК України та підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України

Повне рішення складено 06.04.2023.

Суддя Л.О. Субботіна

Виготовлено у 6 примірниках:

1 - до справи,

2- позивачу 1 на електронну адресу: ,

3- позивачу 2 на електронні адреси: та ,

4 - відповідачу на електронну адресу:

5 - Окружній прокуратурі м. Хмельницького на електронну адресу:

6 - Хмельницькій обласній прокуратурі на електронну адресу: