СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року м. Харків Справа № 917/524/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Попков Д.О., суддя Стойка О.В.

без повідомлення учасників

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Газова компанія Інвестсервіс (вх.№234П/3) на рішення Господарського суду Полтавської області від 22.12.2022

у справі №917/524/22 (суддя Іванко Л.А., повний текст рішення підписано 22.12.2022)

за позовом Департаменту освіти Полтавської міської ради, вул.Соборності, 36, м.Полтава,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс", м.Полтава

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Північно-східним офісом Держаудитслужби Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, м.Полтава

про стягнення 231.803,52 грн.

ВСТАНОВИВ:

Департамент освіти Полтавської міської ради звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс" про стягнення 231.803,52 грн, сплачених за газове паливо за договором №16-20/ГК від 23.01.2020, договором № 25-21/ГК від 28.05.2021. Позовну заяву обгрунтовано тим, що внаслідок укладання додаткових угод до договору №16-20/ГК від 23.01.2020, та договору №25-21/ГК від 28.05.2021 сторонами безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, всупереч п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до надмірної сплати Департаментом освіти Полтавської міської ради бюджетних коштів на користь ТОВ "Газова Компанія "Інвестсервіс".

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 22.12.2022 у справі №917/524/22 позов задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс" на користь Департаменту освіти Полтавської міської ради 231.803,52 грн надмірно сплачених коштів, 3.477,05 грн витрат зі сплати судового збору.

Відповідач з вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначене рішення повністю та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт посилається на те, що місцевий господарський суд не надав належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах справи, що призвело до порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Скаржник вказує, що цінові довідки містять в собі інформацію про середньозважений рівень цін на природний газ, що склався на ринку у відповідний період часу, а також свідчать про його збільшення в порівнянні з цінами на природний газ на дату укладення договору, що стало підставою для укладення відповідних (спірних) додаткових угод до договору між відповідачем та позивачем. Форма і зміст цих довідок встановлюється органом, що їх видав і можуть бути змінені виключно за рішенням такого органу, в даному випадку Полтавською ТПП. Більш того, ні Законом України «Про публічні закупівлі» ні договорами не передбачено жодних настанов щодо змісту та форми документу, яким необхідно підтверджувати коливання ціни на певний товар на ринку, дати його отримання, залежності дати отримання такого документа та дати внесення змін до договору про закупівлю на його підставі. Апелянт наполягає на тому, що головною умовою зміни ціни за одиницю товару є підняття ціни без збільшення суми, визначеної у договорі. Даної умови при укладенні спірних додаткових угод дотримано.

Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.02.2023 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Істоміна О.А., судді Стойка О.В., Попков Д.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 відкрито апеляційне провадження за скаргою відповідача; встановлено учасникам справи строк для подання відзивів на апеляційну скаргу по 27.02.2023 (включно), а також встановлено учасникам справи строк на протязі якого вони мають право подати до суду клопотання, заяви та документи в обґрунтування своїх вимог і заперечень по справі. Враховуючи, що ціна позову в даній справі є меншою від ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, судом попереджено сторони, що апеляційна скарга буде розглядатися за правилами ч.10 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи. Витребувано з Господарського суду Полтавської області матеріали справи №917/524/22.

16..02.2023 до Східного апеляційного господарського суду на запит надійшли матеріали справи №917/524/22.

Згідно з ч.13 ст.8 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

За приписами ч.10 ст.270 Господарського процесуального кодексу України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи. З урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може розглянути такі апеляційні скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи.

Відповідно до ч.7 ст.252 Господарського процесуального кодексу України, клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву.

Згідно з ч.2 ст.270 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.

Ухвала суду про відкриття апеляційного провадження була направлена учасникам справи на юридичні адреси, що містяться в матеріалах справи.

Клопотань від учасників справи про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням не надійшло.

За таких обставин, не вбачаючи підстав для розгляду апеляційної скарги в даній справі у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи з власної ініціативи, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги в порядку спрощеного письмового провадження, в межах встановленого чинним процесуальним законодавством строку, без проведення судового засідання.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм права при винесенні оскаржуваного рішення, а також проаналізувавши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в обґрунтування своїх вимог та заперечень, колегія суддів апеляційної інстанції встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, Північно-східним офісом Держаудитслужби Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області проведено ревізію фінансово - господарської діяльності Департаменту освіти Полтавської міської ради за період з 01.01.2019 по 30.09.2021 про, що складено Акт №201603-22/23 від 30.11.2021.

В ході проведення ревізії органом державного фінансового контролю досліджено, зокрема, закупівлі:

- UА-2021-03-24-007127-с та встановлено порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент оголошення закупівлі), ч.1 ст.526, ч.1 ст.629, ч.2 ст.632, ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України, ч.1 ст.193 Господарського кодексу України, чим завдано Департаменту освіти збитків у вигляді зайво (надмірно) сплачених бюджетних коштів на користь ТОВ «Газова Компанія "Інвестсервіс", на загальну суму 19.421,55 грн;

- UА-2019-11-20-001926-b та встановлено порушення п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону до 19.04.2020), ч. 1 ст.526, ч. 1 ст.629, ч. 2 ст.632, ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України, ч.1 ст.193 Господарського кодексу України, чим завдано Департаменту освіти збитків у вигляді зайво (надмірно) сплачених бюджетних коштів на користь ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс», на загальну суму 212.381,97 грн.

Так, стосовно закупівлі UA-2021-03-24-007127-с (ДК 021:20-6 Газове паливо) в ході ревізії встановлено:

28.05.2021 укладення за результатами зазначеної процедури закупівлі між Департаментом освіти та ТОВ «ГК «Інвестсервіс» договору №25-21/ГК, згідно з яким ціна за 1000 куб. м становить - 7449,65 грн (з ПДВ), загальний обсяг товару 459,082 тис.куб.м., загальна сума договору становить: 3.420.000,00 грн (з ПДВ). Термін дії вказаного договору до 31.12.2021.

Відповідно до п.4.2 договору №25-21/ГК істотні умови, в тому числі ціна, не можуть змінюватися після підписання договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, встановлених ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

В подальшому на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону та п.4.2 договору №25-21/ГК між сторонами укладено ряд додаткових угод до договору №25-21/ГК на збільшення ціни за одиницю товару, якими зокрема:

- додатковою угодою № 2 від 30.06.2021 встановлено ціну за 1000 куб. м. 8.063,10 грн (з ПДВ) та встановлено кількість природного газув обсязі 424,64 тис.куб.м. (тобто, збільшено ціну за одиницю товару на 8,2% від ціни встановленої в договорі № 25-21/ГК) на підставі однієї цінової довідки Харківської торгово-промислової палати (далі Харківська ТПП) №1424/21 від 25.06.2021, в якій відображено інформацію про приведену вартість природного газу на європейському хабі NCG до кордону України станом на 25.05.2021 та 01.06.2021, яку направлено на адресу замовника листом ТОВ «ГК «Інвестсервіс» від 25.06.2021 №25-06-21-3.

За результатами опрацювання цінової довідки Харківської ТПП від 25.06.2021 №1424/21 встановлено, що остання не підтверджує факту коливання ціни природного газу на ринку в період з дати укладання Договору (28.05.2021) до дати укладання додаткової угоди №2 (30.06.2021), оскільки визначає рівень коливання ціни природного газу на ринку шляхом здійснення співставлення приведеної вартості природного газу на європейському хабі NCG (газорозподільчий центр, який знаходиться в Німеччині і є міжнародним майданчиком для торгівлі газом) до кордону України, зокрема, станом на 25.05.2021, тобто до дати укладання Договору (28.05.2021).

- додатковою угодою № 3 від 20.07.2021 до договору № 25-21/ГК, встановлено ціну за 1000 куб.м. 8.659,49 грн (з ПДВ) та встановлено кількість природного газу в обсязі 384,408 тис.куб.м. (тобто, збільшено ціну за одиницю товару на 7,4% від ціни встановленої в додатковій угоди №2) на підставі однієї цінової довідки Харківської ТПП №1463/21 від 02.07.2021, в якій відображено інформацію про середньозважену ціну газу місячного ресурсу розрахованого шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ «Українська енергетична біржа» угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу станом на 30.06.2021 та 01.07.2021, яку направлено на адресу замовника листом ТОВ «ГК «Інвестсервіс» від 02.07.2021 №29-06-21-5.

Внаслідок співставлення середньозваженої ціни природного газу станом на зазначені дати слідує, що вказана цінова довідка підтверджує факт коливання ціни природного газу на ринку, але додаткова угода №3 укладена після додаткової угоди від №2, тобто є похідною від неї та.

- додатковою угодою №4 від 13.09.2021 до договору № 25-21/ГК, встановлено ціну за 1000 куб.м. 9.508,20 грн. (з ПДВ) та встановлено кількість природного газу в обсязі 362,595 тис. куб. м. (тобто, збільшено ціну за одиницю товару на 9,8% від встановленої в додатковій угоди №3) на підставі однієї цінової довідки Харківської ТПП №1766/21 від 04.08.2021, в якій відображено інформацію про середньозважену ціну газу місячного ресурсу розрахованого шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ «Українська енергетична біржа» угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу станом на 30.07.2021 та 02.08.2021, яку направлено на адресу замовника листом ТОВ «ГК «Інвестсервіс» від 03.09.2021 №29-06-21-6.

Внаслідок співставлення середньозваженої ціни природного газу станом на зазначені дати слідує, що вказана цінова довідка підтверджує факт коливання ціни природного газу на ринку, але додаткова угода№4 укладена після додаткової угоди №2, за якою вже було збільшено ціну товару та додаткової угоди №3 від 20.07.2021 .

- додатковою угодою №5 від 13.09.2021 до договору № 25-21/ГК, встановлено ціну за 1000 куб.м. 10.441,70 грн (з ПДВ) та встановлено кількість природного газу в обсязі 331,934 тис.куб.м. (тобто, збільшено ціну за одиницю товару на 9,8% від встановленої в додатковій угоди №4) на підставі однієї цінової довідки Харківської ТПП №2042/21 від 31.08.2021, в якій відображено інформацію про середньозважену ціну газу місячного ресурсу розрахованого шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ «Українська енергетична біржа» угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу станом на 02.08.2021 та 30.08.2021, яку направлено на адресу замовника листом ТОВ «ГК «Інвестсервіс» від 06.09.2021 №29-06-21-7.

За результатами опрацювання вказаної цінової довідки Харківської ТПП ввстановлено, що остання не підтверджує факту коливання ціни природного газу на ринку в період з дати укладання додаткової угоди №4 (13.09.2021) до дати укладання додаткової угоди №5 (13.09.2021), оскільки визначає середньозважені ціни природного газу станом на 02.08.2021 та 30.08.2021, тобто до укладання додаткової угоди №4 (13.09.2021).

На підставі додаткової угоди від 30.09.2021 б/н дію договору №25-21/ГК від 28.05.2021 припинено з 01.10.2021.

Так, стосовно закупівлі UA-2019-11-20-001926-b (ДК 021:20-6 Газове паливо) в ході ревізії встановлено:

23.01.2020 укладення за результатами зазначеної процедури закупівлі між Департаментом освіти та ТОВ «ГК «Інвестсервіс» договору №16-20/ГК, згідно з яким ціна за 1000 куб.м становить 4.152,16 грн (з ПДВ), загальний обсяг товару 633410 куб.м., загальна сума договору становить: 2.630.020,62 грн (з ПДВ). Термін дії вказаного договору до 31.12.2020.

Відповідно до пункту 4.2 договору №16-20/ГК істотні умови, в тому числі ціна, не можуть змінюватися після підписання договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, встановлених ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

В подальшому на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону та п.4.2 договору №16-20/ГК між сторонами укладено ряд додаткових угод до договору №16-20/ГК на збільшення ціни за одиницю товару, якими зокрема:

- додатковою угодою №2 від 17.04.2020 до договору №16-20/ГК, встановлено ціну за 1000 куб. м. 4.567,38 грн (з ПДВ) та встановлено кількість природного газу в обсязі 575,827 тис.куб.м. (тобто, збільшено ціну за одиницю товару на 10% від ціни встановленої в договорі № 16-20/ГК) на підставі однієї цінової довідки Харківської ТПП №418/20 від 17.04.2020, в якій зазначено, що згідно прейскуранту НАК «Нафтогаз України», опублікованому на офіційному сайті компанії на квітень 2020 року ціна природного газу із ресурсів акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», постачання Компанією якого не підпадає під дію спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, покладених відповідно до статті 11 Закону України «Про ринок природного газу» для промислових споживачів та інших суб`єктів господарської діяльності які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу (Постанова КМУ №867 від 19.10.2018 р.), з 1 по 30 квітня 2020 року на території України складає 5.536,80 грн за 1000 м. куб.

За результатами опрацювання цінової довідки Харківської ТПП №418/20 від 17.04.2020 встановлено, що остання не підтверджує факту коливання ціни природного газу на ринку в період з дати укладання договору (23.01.2020) до дати укладання додаткової угоди №2 (17.04.2020), оскільки визначає ціни природного газу НАК «Нафтогаз України» для промислових споживачів та інших суб`єктів господарської діяльності, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №867 від 19.10.2018, лише на квітень 2020 року, тобто дані наведені в зазначеній ціновій довідці не дають можливості встановити чи відбулося взагалі коливання ціни природного газу на ринку, чи було воно в сторону зменшення чи збільшення.

- додатковою угодою № 4 від 09.11.2020 до договору № 16-20/Г, якою встановлено ціну за 1000 куб.м. 5024,12 грн (з ПДВ) та встановлено кількість природного газу в обсязі 396 155 куб.м. (тобто, збільшено ціну за одиницю товару на 10% від ціни встановленої в додатковій угоді №2) на підставі однієї цінової довідки Харківської ТПП №1149/20 від 02.11.2020, в якій зазначено, діапазон цін газопостачальних установ Полтавської, Херсонської та Одеської областей у жовтні 2020 року.

За результатами опрацювання цінової довідки Харківської ТПП №1149/20 від 02.11.2020 встановлено, що остання не підтверджує факту коливання ціни природного газу на ринку в період з дати укладання додаткової угоди №2 (17.04.2020) до дати укладання додаткової угоди №4 (09.11.2020), оскільки визначає діапазон цін на природний газ у жовтні 2020 року у окремих постачальників, тобто дані наведені в зазначеній ціновій довідці не дають можливості встановити чи відбулося взагалі коливання ціни природного газу на ринку, чи було воно в сторону зменшення чи збільшення.

- додатковою угодою №5 від 21.12.2020 до договору № 16-20/ГК, якою встановлено ціну за 1000 куб. м. 5526,53 грн (з ПДВ) та встановлено кількість природного газу в обсязі 385 788 куб. м. (тобто, збільшено ціну за одиницю товару на 9,9% від ціни встановленої в додатковій угоді № 4) на підставі однієї цінової довідки Харківської ТПП №1146/20 від 03.12.2020, в якій зазначено, діапазон цін газопостачальних установ Полтавської, Сумської та Одеської областей у грудні 2020 року.

За результатами опрацювання цінової довідки Харківської ТПП №1146/20 від 03.12.2020 встановлено, що остання не підтверджує факту коливання ціни природного газу на ринку в період з дати укладання додаткової угоди №4 (09.11.2020) до дати укладання додаткової угоди №5 (21.12.2020), оскільки визначає діапазон цін на природний газ у грудні 2020 року у окремих постачальників, тобто дані наведені в зазначеній ціновій довідці не дають можливості встановити чи відбулося взагалі коливання ціни природного газу на ринку, чи було воно в сторону зменшення чи збільшення.

Таким чином, за результатами проведеної ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту освіти Полтавської міської ради встановлено, що внаслідок укладання всупереч п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 (в редакції до 19.04.2020) додаткових угод №2 від 17.04.2020, № 4 від 09.11.2020 та №5 від 21.12.2020 до договору від 23.01.2020 №16-20/ГК, сторонами упродовж квітня-грудня 2020 року безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, чим завдано Департаменту освіти збитків у вигляді зайво (надмірно) сплачених бюджетних коштів на користь ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс", на загальну суму 212.381,97 грн. А саме, внаслідок укладення додаткової угоди №2 від 17.04.2020 Департаментом освіти упродовж квітня-жовтня 2020 року недоотримано природного газу в обсязі 3215,0 куб.м. та понесені збитки на суму 13.344,06 грн; внаслідок укладення додаткових угод №4 від 09.11.2020 та №5 від 21.12.2020 Департаментом освіти упродовж листопада-грудня 2020 року недоотримано природного газу в обсязі 47961,0 куб.м. та понесені збитки на суму 199.037,91 грн.

В порядку досудового врегулювання спору Департамент освіти Полтавської міської ради направив відповідачу лист № 01-09-01.3-08/282 від 21.01.2022 про повернення коштів за результатами проведеної ревізії Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, а також претензію вих. №01-09-0.1.3-08/963 від 16.03.2022, в якій вказав на порушення, виявлені під час ревізії та рахунок для повернення надмірно сплачених грошових коштів.

Однак, зазначена претензія з вимогою повернення надмірно сплачених грошових коштів за газове паливо за договором №16-20/ГК від 23.01.2020 та договором №25-21/ГК від 28.05.2021 залишена відповідачем без задоволення, що, в свою чергу, стало підставою для звернення до суду з позовною заявою про стягнення з відповідача надмірно сплачених бюджетних коштів в судовому порядку.

Господарський суд, задовольняючи позовні вимоги, зазначив, що станом на момент підписання спірних договорів сторони погодили всі істотні умови- предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини 3 ст.180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». Необхідність укладення додаткових угод до договорів обґрунтовано відповідачем збільшенням ціни товару (природного газу). Відповідно до додаткових угод сторони збільшили початкову ціну за договором природний газ. Підставою збільшення ціни на природній газ згідно з укладеними додатковими угодами є листи (довідки) Харківської ТПП, проаналізувавши які, господарський суд встановив, що вони не підтверджують коливання ціни природного газу за 1 м.куб. у сторону збільшення, а лише визначають середню ринкову ціну на вказаний товар. У цих довідках не вказано даних щодо ціни природного газу на дату укладення договорів між сторонам. Отже, довідки не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості ціни природний газ на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі". Господарський суд зазначив, що необхідність внесення зазначених змін до ціни товару не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально. Ураховуючи викладене, господарський суд дійшов висновку, що при укладенні Департаментом та ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс" спірних додаткових угод, не дотримано вимог пункту 2 частини 4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору. Отже, додаткові угоди є нікчемними згідно із ст.36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", відтак не породжують жодних правових наслідків для сторін. Сторонами договору не підтверджено належними доказами коливання ціни природного газу і під час розгляду цієї справи, в звязку з чим Департамент освіти надмірно сплатив відповідачу 231.803,52 грн, на цю суму товар не був поставлений, строк дії договорів закінчився. З огляду на викладене вище, господарський суд дійшов висновку про те, що відповідач має повернути позивачу вказану суму, визнавши обгрунтованими та задовольнивши позовні вимоги про стягнення 231.803,52 грн.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, колегія суддів виходить з такого.

Згідно з частиною 1 ст.175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами 4, 5 ст.656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

У цій справі сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод).

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.36 Закону).

Відповідно до частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній станом на момент укладення додаткових угод) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

У абзаці 2 частини 3 ст.6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Таким чином, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для збільшення ціни товару та для застосування пункту 2 частини 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18.

З огляду на зазначене, господарський суд правильно встановив, що станом на момент підписання договорів сторони погодили усі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини 3 ст.180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Необхідність укладення додаткових угод до договору обґрунтовано відповідачем збільшенням ціни товару (природного газу).

Підставою збільшення ціни на природній газ згідно укладених додаткових угод є листи (довідки) Харківської торгово-промислової палати, проте не всі подані постачальником довідки підтверджували коливання ціни товару на ринку у відповідний період, а саме:

- довідка №1424/21 від 25.06.2021, подана під час укладання додаткової угоди №2 від 30.06.2021 до договору №25-21/ГК від 28.05.2021;

- довідка № 2042/21 від 31.08.2021, подана під час укладання додаткової угоди №5 до договору № 25-21/ГК від 28.05.2021;

- довідка №418/20 від 17.04.2020, подана під час укладання додаткової угоди №2 від 17.04.2020 до договору № 16-20/ГК від 23.01.2020;

- довідка №1149/20 від 02.10.2020, подана під час укладання додаткової угоди №4 від 09.11.2020 до договору №16-20/ГК від 23.01.2020;

- довідка №1146/20 від 03.12.2020, подана під час укладання додаткової угоди №5 від 21.12.2020 до договору №16-20/ГК від 23.01.2020.

Тобто, вказані довідки є такими, що не підтверджують коливання у відповідний період, отже не могли бути підставою укладання додаткових угод на підвищення ціни за одиницю товару.

- довідка №1463/21 від 02.07.2021, подана під час укладання додаткової угоди №3 від 20.07.2021 до договору № 25-21/ГК від 28.05.2021 та

- довідка №1766/21 від 04.08.2021, подана під час укладання додаткової угоди №4 від 13.09.2021 до договору №25-21/ГК від 28.05.2021 є такими, що підтверджують коливання у відповідний період, однак, ціна товару, встановлена зазначеними додатковими угодами, є неправомірною, оскільки додаткові угоди №3 та №4 є похідними від вищевказаних Додаткових угод, які укладені з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі".

Проаналізувавши вказану інформацію, господарським судом обґрунтовано встановлено, що вказані довідки Харківської торгово-промислової палати не підтверджують коливання ціни природного газу за 1 куб.м. у бік збільшення ціни, а лише визначають середню ринкову ціну на вказаний товар.

Отже, вищевказані документи не містять інформації щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості ціни товару на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на зазначене, необхідність внесення зазначених змін не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально, а доводи апелянта про невірне тлумачення господарським судом норми пункту 2 частини 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними та помилковими.

Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (частина 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі») застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір, і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Така правова позиція викладена Верховним Судом у складі колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 04.08.2021 року у справі №912/994/20 виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Більше того, Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до вимог ст.ст. 632, 638 Цивільного кодексу України ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а, відповідно, й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже, ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Ураховуючи вищенаведене, господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що при укладенні Департаментом освіти та ТОВ «Газова компанія «Інвестсервіс» додаткових угод до договору №16-20/ГК від 23.01.2020 та договору №25-21/ГК від 28.05.2021 не дотримано вимог пункту 2 частини 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу у період виконання умов договору. Сторонами договору не підтверджено належними доказами коливання ціни природного газу під час розгляду справи як у суді першої, так і апеляційної інстанцій.

Щодо доводів апелянта, викладених у скарзі, що відповідні довідки Харківської ТПП є належними доказами і підставою для укладення додаткових угод до договору, то такі твердження є необґрунтованими.

Як вже зазначалось, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим - у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Тобто, внесення змін відбувається у зв`язку з наявністю певних обставин, які підтверджуються відповідною довідкою, а не у зв`язку із довідкою, які наразі не містять обставин за яких законодавець пов`язує можливість внесення змін до договору.

Отже, додаткові угоди укладені до договорів №25-21ГК, №16-20ГК є нікчемними на підставі ст.ст. 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04.08.2021 у справі №912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що нікчемність додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними; обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК «Купівля-продаж» і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст.1212 цього Кодексу. Відтак, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів, сплачених Відділом освіти за товар, який так і не був поставлений продавцем, хоча й припустилися при цьому помилкового мотивування щодо правових підстав для задоволення відповідної вимоги застосувавши ст.1212 ЦК, замість ч.1 ст. 670 ЦК (п.64, 65 постанови).

Згідно з частиною 1 ст.670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, в ході ревізії встановлено, що внаслідок укладення додаткових угод №2 від 17.04.2020, №4 від 09.11.2020 та №5 від 21.12.2020 до договору №16-20/ГК від 23.01.2020, сторонами упродовж квітня-грудня 2020 року безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, чим завдано Департаменту освіти збитків у вигляді зайво (надмірно) сплачених бюджетних коштів на користь ТОВ «Газова компанія «Інвестсервіс», на загальну суму 212.381,97 грн, а саме:

- через укладення додаткової угоди від 17.04.2020 №2 Департаментом освіти упродовж квітня-жовтня 2020 року недоотримано природного газу в обсязі 3215,0 куб.м. на суму 13.344,06 грн,

- через укладення додаткових угод №4 від 09.11.2020 та №5 від 21.12.2020 Департаментом освіти упродовж листопада-грудня 2020 року недоотримано природного газу в обсязі 47961,0 куб.м. на суму 199.037,91 грн.

Внаслідок укладання додаткових угод №2 від 30.06.2021 та №5 від 13.09.2021 до договору №25-21/ГК від 28.05.2021 та враховуючи, що додаткові угоди №3 від 20.07.2021 та №4 від 13.09.2021 до договору є похідними від додаткової угоди №2, cторонами упродовж червня-вересня 2021 року безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, чим завдано Департаменту освіти збитків у вигляді зайво (надмірно) сплачених бюджетних коштів на користь ТОВ «Газова компанія «Інвестсервіс», на загальну суму 19.421,55 грн, а саме:

- через укладення додаткової угоди №2 від 30.06.2021 Департаментом освіти недоотримано природного газу в обсязі 444,64 куб.м на суму 3312,58 грн.

- через укладення додаткової угоди №5 від 13.09.2021 Департаментом освіти недоотримано природного газу в обсязі 1226,27 куб.м на суму 10.778,94 грн.

Таким чином, встановлені та описані вище органом державного фінансового контролю в ході проведення ревізії фінансового-господарської діяльності Департаменту освіти факти свідчать, що додаткова угода №2 та похідні від неї додаткові угоди №3 та №4, додаткова угода №5 до договору №25-21/ГК та додаткова угода №2, додаткова угода №4, додаткова угода № 5 до договору №16-20/ГК укладені з порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922 та пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922 відповідно, що в наслідку призвело до зайво (надлишково) сплачених коштів на суму 19.421,55 грн та 212.381,97 грн до договору №25-21/ГК та договору №16-20/ГК відповідно (разом 231.803,52 грн.).

Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15,16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно ст.77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. Доводи апелянта зводяться до переоцінки обставин справи і надання їм іншого трактування ніж судом першої інстанції, проте такі твердження і доводи не спростовують обґрунтованих висновків місцевого господарського суду.

З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства та фактичним обставинам справи, судова колегія Східного апеляційного господарського суду вважає, що в задоволенні апеляційної скарги відповідача слід відмовити та залишити рішення Господарського суду Полтавської області від 22.12.2022 року у справі №917/524/22 без змін.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Інвестсервіс» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 22.12.2022 у справі №917/524/22 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 05.04.2023

Головуючий суддя О.А. Істоміна

Суддя Д.О. Попков

Суддя О.В. Стойка