ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"05" квітня 2023 р. Cправа № 902/684/22

Господарський суд Вінницької області у складі головуючого судді Міліціанова Р.В., при секретарі Московчук Є.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАС АГРО ЗАХІД", вул. Героїв Майдану, 63, м. Липовець, 22500, код - 32513287

до: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз", пров. Костя Широцького, 24, м. Вінниця, 21012, код - 03338649

про визнання протиправним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В :

01.08.2022 року до Господарського суду Вінницької області надійшла позовна заява (вих. № 304 від 28.07.2022 року) Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАС АГРО ЗАХІД" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" щодо задоволення акту про порушення № 4 від 26.11.2021 року, оформленого протоколом № 59 від 19.01.2022 року, на підставі якого складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому) споживачу що не є побутовим від 19.01.2022 року на суму 4 640 013,74 грн.

Також, 01.08.2022 року представником позивача до суду подано клопотання (вих. № 305 від 28.07.2022 року) про витребування доказів, в якому останній просить суд витребувати від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" протокол № 59 від 19.01.2022 року постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу.

Ухвалою суду від 08.08.2022 року відкрито провадження у справі № 902/684/22 в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 06.09.2022 року.

25.08.2022 року до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву (б/н від 22.09.2022 року).

31.08.2022 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив (№ 363 від 29.08.2022 року).

16.09.2022 року до суду від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив (б/н від від 08.09.2022 року).

06.10.2022 року на електронну адресу суду від представника відповідача надійшла заява (б/н від 06.10.2022 року) (вх.канц. № 01-34/8430/22) про долучення до матеріалів справи доказів.

11.10.2022 року від представника відповідача надійшла заява (б/н від 11.10.2022 року) (вх.канц. № 01-34/8533/22) про долучення до матеріалів справи доказів.

У судовому засіданні 12.10.2022 року судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 902/684/22 для судового розгляду по суті на 10.11.2022 року.

25.10.2022 року на електронну адресу суду від представника відповідача надійшла заява (б/н від 25.10.2022 року) (вх.канц. № 01-34/9005/22) про зупинення провадження у справі № 902/684/22 до моменту опублікування повного рішення Об"єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 914/993/21.

07.11.2022 року засобами електронного зв`язку до суду від представника позивача надійшли письмові пояснення (вих. № 485 від 07.11.2022 року) щодо наданих відповідачем доказів.

10.11.2022 року від представника позивача до суду надійшли письмові пояснення (вих. № 485 від 07.11.2022 року).

Ухвалою суду від 10.11.2022 року зупинено провадження у справі № 902/684/22 до закінчення перегляду у касаційному порядку Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду судового рішення у подібних правовідносинах у справі № 914/993/21.

12.12.2022 року до суду від представника відповідача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі № 902/684/22. Додатком до клопотання додано Постанову Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 914/993/21 від 18.11.2022 року.

Ухвалою суду від 22.12.2022 року поновлено провадження у справі № 902/684/22 та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 19.01.2023 року.

13.02.2023 року на електронну адресу суду від представника позивача надійшли письмові пояснення (б/н від 13.02.2023 року).

У судовому засіданні 15.02.2023 року оголошено перерву до 08.03.2023 року.

06.03.2023 року на електронну адресу суду від представника позивача на виконання вимог ухвали суду надійшов лист (б/н від 06.03.2023 року) (вх.канц. № 01-34/2070/23).

07.03.2023 року до суду від представника позивача надійшло клопотання про виклик та допит свідка (вих. № 738 від 06.03.2023 року), в якому останній просить суд викликати в судове засідання та допитати у якості свідка Собко Лілію Іванівну, директора елеватора ТОВ "ТАС АГРО ЗАХІД".

08.03.2023 року від представника позивача до суду надійшли письмові пояснення (вих. № 740 від 06.03.2023 року) щодо передумов та підстав складання акту перевірки технічного стану вузла обліку № 024409 від 03.11.2021 року.

04.04.2023 року від позивача надійшло клопотання, до якого долучено нотаріально посвідчену заяву свідка ОСОБА_1 від 22.03.2023 року.

У судовому засіданні 05.04.2023 року прийняли участь представники позивача та відповідача, які підтримали раніше висловлені позиції у процесуальних заявах по суті спору.

Стислий виклад процесуальних позицій сторін.

Позивач, в якості підстави заявлених позовних вимог, посилається на ті обставини, що ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» листом від 15.11.2021 року повідомило АТ «Вінницягаз» про наявність розбіжностей у показниках лічильника та коректора газу, та просило направити фахівців для усунення розбіжностей.

26.11.2021 р., тобто лише через 10 днів після отримання від ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» вищезазначеного листа працівниками АТ «ВІННИЦЯГАЗ» було проведено перевірку ВОГ та в той же день складено Акт про порушення № 4 від 26.11.2021 р. (надалі - Акт/Акт про порушення).

В Акті зазначено порушення Розділу XI глава 2 п. 3.1 КГС, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Рукописним способом в Акті про порушення вказано: «В ході перевірки виявлено розбіжності між показників лічильника та показників лічильника по коректору по коду 88. Лічильник КУРС-G250A2 - 88244,4, код 88 - 88227».

19.01.2022 р. постійно діюча комісія з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу, своїм рішенням (протокол № 59) від 19.01.2022 року ухвалила задовольнити повністю Акт про порушення № 4 від 26.11.2021 р. та здійснити розрахунок об`єму необлікованого природного газу згідно вимог п. 4. глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі).

На думку позивача, АТ «ВІННИЦЯГАЗ» не було дотримано порядку дій оператора ГРМ, що передбачені в Кодексі ГРС, а саме:

встановивши під час проведення перевірки 03.11.2021 р. розбіжності в показниках лічильника та коректора, повинно було направити ЗВТ на позачергову повірку, а не ігнорувати вказаний факт, з позначенням в Акті вказівки, що у разі збільшення розбіжності терміново повідомити у Липовецьку дільницю;

отримавши 15.11.2021 р. лист ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» (з проханням направити фахівців для усунення розбіжностей у показниках лічильника та коректора, повинно було якнайшвидше (а не через 10 днів) прибути до ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» та вжити заходів щодо усунення порушень, направити ЗВТ на позачергову повірку та встановити замість демонтованого лічильника аналогічний ЗВТ;

прибувши 26.11.2021 р. до ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» (лише через 10 днів після отримання від ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» листа від 15.11.2021 р.), не мало правових підстав для складання Акту про порушення № 4 від 26.11.2021 р., оскільки під час перевірки не було встановлено будь-яких пошкоджень ЗВТ та/або втручання в ГРМ або роботу ЗВТ з боку ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД», а невідповідність лічильника вимогам ДСТУ 9036:2020 та його непридатність до подальшої експлуатації була встановлена лише 09.12.2021 р. в результаті проведення позачергової повірки лічильника. Повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку (п.4 глави 1 Розділу І КГС).

Крім того, АТ «ВІННИЦЯГАЗ» не є організацією, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» повноважна під час перевірки самостійно встановити непридатність лічильника газу до застосування, і в разі сумнівів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, відповідно до п. б глави 9 Розділу X АТ «ВІННИЦЯГАЗ» може лише направити на їх позачергову чи експертну повірку, про що вказати у відповідному акті.

З урахуванням вищенаведеного, ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» вважає, що рішення Комісії АТ «ВІННИЦЯГАЗ» (протокол № 59) від 19.01.2022 р. та складений на його підставі Акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 19.01.2022 р. є безпідставними, прийнятими з порушеннями норм Кодексу ГРС, грубо порушують права та інтереси ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД», а донарахований об`єм природного газу на суму 4 640 013,74 грн. (з ПДВ) є таким, що не підлягає сплаті ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД», з наступних підстав (т. 1 а.с. 1-11).

У відзиві на позовну заяву відповідач не визнає заявлених позовних вимог та просить суд відмовити у задоволенні позову повністю, зазначаючи про наступне.

Задовольняючи акт про порушення від 17.11.2021 року №31 постійно діюча комісія з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об`ємів природного газу АТ «Вінницягаз» виходила з наступного.

Відповідно до пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ. власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

У разі виявлення Оператором ГРМ несправності лічильника або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталося внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу приводиться відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ.

Таким чином, аналізуючи вищезазначені норми та ті обставини, що лічильник газу «КУРС-01 G250 A2» №15998 за результатами позачергової повірки був визнаний непридатним до подальшої експлуатації, постійно діючою комісією з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об`ємів природного газу АТ «Вінницягаз» було прийнято рішення акт про порушення від 26.11.2021 року №4 задовольнити та скласти відповідний акт-розрахунок.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ та його складових на об`єкті Позивача не пов`язаний з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, оскільки підставою для донарахування обсягів природного газу стали ті обставини, що лічильник газу «КУРС-01 G250 А2» №15998 був визнаний непридатним до подальшого використання, при цьому ознаки механічного пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання, а також відсутність чи пошкодження цілісності пломб зафіксовані не були.

У ситуації що склалася між Позивачем та Відповідачем мало місце порушення позаштатного режиму роботи ЗВТ. а не пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби.

АТ «Вінпицягаз» при проведені перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу Позивачу, діяло в межах вимог чинного законодавства в сфері розподілу природного газу та на їх основі, а тому відсутні правові підстави для задоволення позову в зв`язку з його необґрунтованістю та безпідставністю (т. 1 а.с. 122-128).

У відповіді на відзив позивач підтримує заявлені позовні вимоги та зазначає, що у судовій практиці на яку посилається АТ «Вінницягаз», а саме в ситуації яка описана в Постанові Верховного Суду від 24.11.2019 року по господарській справі № 906/102/18, не було повідомлення про порушення, на відміну від ситуації із ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» де таке повідомлення про наявність несправності було направлено до АТ «Вінницягаз» задовго до виявлення його працівниками АТ «Вінницягаз». Проти даної обставини у своєму відзиві не заперечує Відповідач, що можна вважати доведеним фактом.

У судовій практиці на яку посилається АТ «Вінницягаз», а саме в ситуації яка описана в Постанові Верховного Суду від 24.11.2019 року по господарській справі № 906/102/18, складався акт перевірки технічного стану ВОГ, на відміну від ситуації яка склалась у ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» де такий акт складався за довго до виявлення порушення, та в якому працівниками АТ «Вінницягаз» було надано письмові рекомендації щодо подальших дій, які ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» неухильно дотримувалось (копія Акту від 03.11.2021 року № 024409 додана до позовної заяви).

Окрім того, у наданому АТ «Вінницягаз» копії Витягу з протоколу № 59 засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу, в п. 2 зазначено «Директор Новохацький В.П., юрист Майданюк С.П. заперечень щодо виявлено порушення не висловили». Дане твердження є неправдивим та не відповідає матеріалам справи, зокрема як Новохацький В.П. так і Майданюк С.П. не заперечували лише проти самого факту розбіжностей у показниках лічильника та коректора (ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» завчасно та самостійно повідомило відповідача про наявність розбіжностей). Однак представники позивача висловлювали заперечення стосовно наявності необлікованого об`єму газу, наявності порушень Кодексу ГРС та стосовно задоволення акту про порушення та перерахунку об`ємів газу. Заперечення які висловлювались представниками Позивача аналогічні тим які містяться в позовній заяві, стосовно проведеного АТ «Вінницягаз» донарахування об`ємів природного газу та порушень Кодексу ГРС (т. 1 а.с. 141-146).

У запереченнях на відповідь на відзив відповідач стверджує, що лічильник газу Позивача «КУРС-01 G250 А2» №15998 за результатами позачергової повірки був визнаний непрацездатними (несправним), що підтверджується довідкою Державного підприємства «Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 09.12.2021 року №240/984, актом позачергової повірки промислового лічильника газу від 09.12.2021 року та протоколом повірки лічильника газу від 09.12.2021 року, оскільки відносна похибка перевищувала допустиму у від`ємну сторону, тобто облік природного газу на об`єкті Позивача здійснювався некоректно (недостовірно).

Тобто, первинні вихідні сигнали від лічильника газу «КУРС-01 G250 А2» №15998, які надходили до обчислювача «Універсал-02» №4073 для подальшого їх перетворення та вимірювання об`єму природного газу були недостовірними, що в свою чергу свідчить про некоректну роботу обчислювача об`єму природного газу в цілому, оскільки обчислювач об`єму газу є засобом вимірювальної техніки, який перетворює вихідні сигнали вимірювальної інформації.

Кодексом ГРС розмежовано поняття несправності лічильника газу.

Зокрема, лічильник газу може бути визнаний несправним у наступних окремих випадках: визнання непридатними до застосування за результатами позачергової повірки; наявність зареєстрованих та зафіксованих у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлень про наявні аварійні/діагностичні ситуації; при виявленні порушення герметичності імпульсних ліній системи вимірювання різниці тиску на комерційному ВОГ.

Згідно вимог Кодексу ГРМ (підпункти 4,5 пункту 4 глави 2розділу XIКодексу ГРМ) донарахування необлікованих об`ємів природного газу споживачу має проводитися у випадку наявності несправності хоча б однієї складової комерційного ВОГ: лічильника газу; датчика тиску; датчика температури; обчислювача (коректора) об`єму газу.

При цьому, для кожної окремо складової ВОГ, при визнанні їх несправною, також передбачено різний порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу.

Щодо доводів Позивача про те, що він звільняється від застосування до нього заходів по донарахуванню обсягів природного газу на підставі абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ, то при порушеннях пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується (абзац 2 пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ) (т. 1 а.с. 160-162).

10.10.2022 року до суду надійшли письмові пояснення позивача з приводу наданих АТ «Вінницягаз» доказів, у яких зазначено, що на підставі поданих Відповідачем документів неможливо встановити обставини (факти), якими Відповідач обґрунтовує свої заперечення, однак вказані документи не можуть братися до уваги судом, з огляду на те, що адвокатський запит зроблений в порушення вимог, встановлених ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»; ТОВ НВП «Гремпіс» є лише виробником обчислювача об`єму газу «Універсал-02» та не є експертною установою/організацією, а тому не може надавати будь-які консультації з приводу роботи інших засобів вимірювальної техніки в їх сукупності або окремо, в тому числі, щодо обліку газу у випадку виникнення позаштатних ситуацій; питання, які ставились в адвокатському запиті, були некоректно сформульовані; в адвокатському запиті описано ситуації, в яких задіяні лише лічильник і коректор, але жодного разу не ставилось питання про роботу зазначених елементів разом із іншими складовими комерційного ВОГ (датчик перетворювача тиску; датчик перетворювача температури та інші), які є складовими частинами, та без застосування яких облік буде проводитись некоректно; адвокатський запит не містить опис ситуації, яка склалась у ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД», до запиту не надано жодних документів стосовно обставин даної справи або хоча б опису подій, що зумовило надання ТОВ НВП «ГРЕМПІС» відповіді; внаслідок нечіткого формулювання питань та недостатності (фактично - відсутності) вихідних даних в Адвокатському запиті для надання ґрунтовної відповіді, ТОВ НВП «ГРЕМПІС» у своїй Відповіді надало неповну та некоректну інформацію щодо роботи обчислювача, що зумовлює неоднозначне її розуміння й тлумачення, а відомості які були надані у Відповіді описують лише роботу частини компонентів комерційної ВОГ (лічильник та коректор), але яких саме незрозуміло, так як у Відповіді не зазначено ні назви обчислювача, ні його моделі, ні серійного номеру.

Позивач звертає увагу суду, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б засвідчували непридатність до застосування коректора (обчислювача), коректор не направлявся на повірку, у Звітах коректора з 01.11.2021 р. по 01.12.2021 р. та з 01.12.2021 р. по 01.01.2022 р. не зафіксовано жодної аварійної ситуації (окрім ситуацій, викликаних переходом на живлення від батареї та проведенням перевірки, ремонтних робіт працівниками АТ «ВІННИЦЯГАЗ»), а також жодних втручань в роботу ВОГ (копії Звітів додані до позовної заяви та містяться в матеріалах справи), при цьому клас точності коректора (обчислювача) «Універсал-02» становить ±0,2 (п.2.6. Паспорту обчислювача об`єму газу «Універсал»).

Враховуючи наведене, Позивач вважає, що надані документи Відповідачем до суду разом з Заявою від 11.10.2022 року документи є неналежними та недопустимими доказами (т. 1 а.с. 197-201).

13.02.2023 року до суду надійшли письмові пояснення відповідача, у яких повідомлено, що 03 листопада 2021 року представником Відповідача, за участю представника Позивача була проведена перевірка комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ) на об`єкті Відповідача, який розташований по вул. Молодіжна, 12 в селі Зозів Липовецького району Вінницької області, за результатами якої було виявлено розбіжність (6 куб.м.) між показниками лічильника газу «КУРС-01 0250 А2» №15998 (31 900 куб.м) та показниками коректора/обчислювача «Універсал-02» №4073 (31 894 куб.м), що підтверджується актом перевірки технічного стану вузла обліку №24409.

У даному випадку, перевірка комерційного ВОГ та його складових Відповідача була плановою, що підтверджується Графіком проведення перевірки комерційного обліку, які оснащенні промисловими лічильниками газу по Липовецькій дільниці Гайсинського відділення АТ «Вінницягаз» на 2021 рік (копія графіку перевірки додається).

Щодо допустимої норми відхилення у показниках лічильника газу та коректора, а також алгоритму визначення відсоткового відношення такого відхилення, то відносна похибка лічильника газу є однією з метрологічних характеристик ультразвукового лічильника газу, вимоги до якої встановлюються ДСТУ 9036:2020 «Метрологія. Лічильники газу ультразвукові. Методика повірки».

При цьому, розбіжність між показниками лічильника газу та показниками коректора/обчислювача свідчить про роботу комерційного ВОГ (лічильника газу чи коректора) в позаштатному режим, що має бути підтверджено результатами позачергової чи експертної повірки.

Поряд з цим слід зазначити, чинним законодавством України в сфері розподілу природного газу не передбачено алгоритму (методики) визначення відсоткового відношення допустимої норми відхилення у показниках лічильника та коректора (т. 2 а.с. 48).

08.03.2023 року до суду надійшли письмові пояснення позивача відносно передумов та підстав складення акту перевірки технічного стану вузла обліку, у яких наголошено, що 03.11.2021 року працівники АТ «Вінницягаз» прибули на елеватор та провели перевірку ВОГ, який належить ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД», за адресою: с. Зозів, вул. Молодіжна, 29Е.

За результатами даної перевірки було складено Акт перевірки технічного стану вузла обліку № 024409, в якому рукописним способом було зазначено: «В ході перевірки виявлено розбіжності показникалічильника31900та коректора по коду 88-31894, У разі збільшення розбіжності терміново повідомити у Липовецьку дільницю».

Враховуючи викладене, в ході проведеної перевірки Працівниками «АТ «Вінницягаз» не було виявлених порушень в роботі Вузла обліку газу, щодо усунення розбіжностей на ВОГ, надано відповідну рекомендацію Товариству, що при збільшенні розміру розбіжностей показників ВОГ, повідомити АТ «Вінницягаз» (т. 2 а.с. 67, 68).

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що 01.01.2016 р. між Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» (оператор ГРМ) та ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» (споживач) укладено Договір про розподіл природного газу № 09420УУЕ9720Р016, шляхом подання заяви про приєднання до публічного договору (адреса споживання: Вінницька область, Липовецький район, с. Зозів, вул. Молодіжна, 29Е). Постачальником природного газу є ТОВ «ТАС ЕНЕРГІЯ КРАЇНИ».

03.11.2021 року працівниками АТ «Вінницягаз» було проведено перевірку ВОГ, який належить ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД», за адресою: с. Зозів, вул. Молодіжна, 29Е, за результатами якої було складено Акт перевірки технічного стану вузла обліку № 024409, в якому зазначено: «В ході перевірки виявлено розбіжності показника лічильника 31900 та коректора, по коду 88, - 31894. У разі збільшення розбіжності терміново повідомити у Липовецьку дільницю». В ході перевірки також проведено перепломбування (т.1 а.с. 37, 38).

15.11.2021 року ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» подано заяву (вих. № 571), у якій доведено до відома Технічного директора АТ «Вінницягаз» Дорошенко О.І., що під час огляду приладів споживання газу зерносушарки, яка знаходиться за адресою: с. Зозів, вул. Молодіжна, 291 виявлено розбіжність показників лічильника та коректора по коду - 88.

Показники коректора по коду 88 становить 60762 м3, лічильника: 60775,7 м3.

Враховуючи викладене, ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» просило направити фахівців для усунення розбіжностей (т. 1 а.с. 31).

Відповідний лист вручено уповноваженому представнику АТ «Вінницягаз», що не заперечувалось відповідачем.

26.11.2021 року, після отримання від ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» вищезазначеної заяви (вих. № 571 від 15.11.2021 р.), працівниками АТ «ВІННИЦЯГАЗ» було проведено перевірку ВОГ та складено Акт про порушення № 4 від 26.11.2021 року.

Відповідно до Акту про порушення встановлено порушення Розділу XI Глави 2 п. 3.1 КГС, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Згідно даного Акту про порушення: «В ході перевірки виявлено розбіжність показників лічильника та показників лічильника по коректору по коду 88. Лічильник КУРС-G250 - 88244,4, код 88 - 88227».

У графі «Зауваження, пропозиції споживача (його представника)» Акту про порушення № 4 від 26.11.2021 року, ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» зазначено: «Про розбіжності показників завчасно повідомлено АТ «Вінницягаз» листом від 15.11.2021 року. За період з повірки до виявлення розбіжностей минуло 13 діб. Вина у збільшенні розбіжності відсутня» (т. 1 а.с. 29, 30).

08.12.2021 року працівниками АТ «ВІННИЦЯГАЗ» було складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку, в якому було вказано, що позачергова повірка лічильника газу буде проведена о 14 годині 14.12.2021 р. за адресою м. Вінниця, провулок К. Широцького, 24.

09.12.2021 року АТ «Вінницягаз» складено Акт позачергової повірки лічильника газу, Протокол № 302 позачергової повірки лічильника газу від 09.12.2021 р„ Довідку про непридатність ЗВТ 240/984, якими підтверджено, що лічильник не відповідає ДСТУ 9036:2020 та не придатний до подальшої експлуатації.

В Акті зафіксовано, що розташування та цілісність повірочного тавра та цілісність електронного відлікового пристрою не порушені, відсутні сторонні предмети в середині лічильника, повна відповідність маркування лічильника нормативно-технічній документації. Зовнішній вигляд ЗВТ відповідає ДСТУ 9036:2020, ЗВТ успішно пройшов випробування на герметичність.

Висновок комісії: лічильник не відповідає ДСТУ та непридатний до подальшох експлуатації.

В Протоколі № 302 позачергової повірки лічильника газу від 09.12.2021 р. визначено показники відносної похибки та рукописним способом біля підпису державного повірника написано: ЗВТ не працездатний (т. 1 а.с. 39-43, 129).

19.01.2022 року постійно діюча комісія з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу, рішенням, яке оформлено протоколом № 59 від 19.01.2022 року, задовольнила Акт про порушення № 4 від 26.11.2021 року (т. 1 а.с. 130).

Також, 19.01.2022 року складено Акт-розрахунок від 19.01.2022 року необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, в обсязі 118 497,44 м. куб на суму 4 640 013,74 грн (т.1 а.с. 17).

Розрахунок об`єму необлікованого природного газу проведено згідно вимог п. 4. глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі.).

26.01.2022 року до ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД» надійшов лист АТ «ВІННИЦЯГАЗ» (вих. № 210-Сл-808-0122 від 21.01.2022 року) з пропозицією компенсувати вартість необлікованого (донарахованого) об`єму газу на суму 4 640 013,74 грн. на підставі рішення Комісії АТ «ВІННИЦЯГАЗ» від 19.01.2022 р. (протокол № 59), Акту-розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 19.01.2022 р. та рахунку № 62003424 від 20.01.2022 (т. 1 а.с. 15, 16).

Надаючи правову оцінку предмету спірних правовідносин, суд враховує наступне.

Відповідно до положень статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання, принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем (ГРС) із суб`єктами ринку природного газу врегульовано Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Відповідно до п. 2 гл. 1 розд. І Кодексу ГРС, цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

Визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС.

Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять, зокрема, перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, а також контрольний огляд вузла обліку. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

- відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

- інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Наведене положення стосовно окремих складових комерційного ВОГ конкретизує підпункт 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Таких підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

У разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини Оператора ГРМ (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників споживача) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується з урахуванням фактичних даних ЗВТ, по якому пропущений термін повірки.

Тобто, несвоєчасне проведення повірки лічильника не може бути підставою для звільнення позивача від донарахування об`єму природного газу.

Суд враховує положення абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, відповідно до якого, зокрема якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

На підставі ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У господарський процес введено стандарт доказування «вірогідності доказів».

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (Постанова Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 906/1222/19).

Згідно правового висновку Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 02 грудня 2020 року у справі № 906/962/18, з аналізу абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х, пункту 3 глави 2 та пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС доходить висновку, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Таким чином, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки несправність лічильника, внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС за умови:

- відсутності пошкодження лічильника,

- не пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або

- відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та

- за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який: не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі.

Відсутність усіх наведених елементів складу правопорушення у сфері функціонування ринку природного газу у сукупності, звільняє споживача від здійснення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу.

За матеріалами справи, відповідач стверджує, що перевірка комерційного ВОГ 03.11.2021 року та його складових була плановою, на підтвердження чого надано Графік проведення перевірки комерційного обліку, які оснащенні промисловими лічильниками газу по Липовецькій дільниці Гайсинського відділення АТ «Вінницягаз» на 2021 рік (т. 2 а.с. 48).

Однак, оцінивши надані відповідачем письмові докази судом встановлено, що планові перевірки згідно Графіку повинні були проводитись у січні, липні, жовтні, грудні 2021 року.

Тому, посилання відповідача на проведення планового заходу контролю у листопаді 2021 року судом відхиляються.

Надана відповідачем Службова записка від 01.11.2021 року (т. 2 а.с. 57), складена Технічним директором Дорошенко О.І. є внутрішнім документом АТ «Вінницягаз», оформлена поза межами визначеного у Графіку періоду перевірки комерційного вузла обліку газу ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД», тому є неналежним доказом щодо виявлення недоліків у роботі комерційного ВОГ саме працівниками АТ «Вінницягаз».

Водночас, суд вважає вірогідними докази позивача відносно обставин самостійного виявлення недоліків у роботі комерційного приладу обліку газу на початку листопада 2021 року та повідомлення засобами телефонного зв`язку відповідального працівника АТ «Вінницягаз», що підтверджено заявою свідка ОСОБА_1 від 22.03.2023 року (01-34/3145/23 від 04.04.2023 року).

Зокрема, відповідачем не надано жодних пояснень з приводу обставин проведення технічної повірки приладу обліку 03.11.2021 року саме за ініціативою співробітників АТ «Вінницягаз», оскільки ані службова записка, ані Акт від 03.11.2021 року не містять відомостей про конкретні підстави та доцільність вчинення таких дій.

Всупереч ухвали суду від 16.03.2023 року, якою зобов`язано Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" забезпечити явку фахівця першої категорії Липовецької дільниці ОСОБА_3 з метою надання пояснень з приводу обставин отримання від ТОВ "ТАС АГРО ЗАХІД" на початку листопада 2021 року інформації про виникнення розбіжностей у роботі комерційного ВОГ та щодо обставин складення Акту перевірки від 03.11.2021 року, відповідачем не забезпечено присутність відповідального представника, яким складено Акт №024409 від 03.11.2021 року.

Також, відповідач не скористався правом оформлення письмових пояснень або заяви свідка ОСОБА_3 з метою встановлення усіх обставин виникнення спірних правовідносин.

В силу ч. 10 ст. 81 ГПК України, у разі неподання учасником справи витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання та яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами

Тому, суд надає перевагу доказам позивача та вважає вірогідними доводи відносно виявлення ТОВ "ТАС АГРО ЗАХІД" та повідомлення щодо розбіжностей показників 02.11.2021 року АТ "Вінницягаз".

Додатково суд виходить з того, що відносна похибка лічильника газу є однією з метрологічних характеристик ультразвукового лічильника газу, вимоги до якої встановлюються ДСТУ 9036:2020 «Метрологія. Лічильники газу ультразвукові. Методика повірки».

Непрацездатність лічильника газу встановлюється за результатами його повірки на підставі метрологічних характеристик (зокрема, відносної похибки), які визначаються державними стандартами України.

Чинним законодавством України в сфері розподілу природного газу не передбачено алгоритму (методики) визначення відсоткового відношення допустимої норми відхилення у показниках лічильника та коректора (що визнано самим відповідачем у письмових поясненнях від 13.02.2023 року (т. 2 а.с. 48).

Тобто, будь-яка розбіжність (навіть незначна) між показниками лічильника газу та показниками коректора/обчислювача свідчить про роботу комерційного ВОГ (лічильника газу чи коректора) в позаштатному режимі.

На підставі Розділу XI Глави 5 п. 1 Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до Акту про порушення встановлено недотримання саме Розділу XI Глави 2 п. 3.1 Кодексу газорозподільних систем.

Таким чином, за фактом виявленої розбіжності у показниках лічильника та коректора комерційного ВОГ, АТ «Вінницягаз» зобов`язане було скласти відповідний Акт про порушення.

Однак, таких дій вчинено не було, представник АТ «Вінницягаз» обмежився складанням Акту перевірки технічного стану вузла обліку № 024409 та роз`ясненням порядку наступного виявлення розбіжностей показників лічильника і коректора по коду 88.

Отже, у випадку недотримання вимог Розділу XI Глави 5 п. 1 Кодексу газорозподільних систем, за відсутності складеного Акту про порушення від 03.11.2021 року, відповідач позбавлений можливості посилатися на самостійне виявлення недоліків у роботі комерційного ВОГ.

Доктрина заборони суперечливої поведінки полягає в тому, що ніхто не повинен діяти всупереч своїй попередній поведінці. Під час розгляду справ суди часто використовують цей принцип, хай навіть не прямо.

Принцип добросовісності, який лежить в основі доктрини venire contra factum proprium, є стандартом чесної та відкритої поведінки. Це означає повагу до інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Сама доктрина venire contra factum proprium базується на римській максимі non concedit venire contra factum proprium - «не можна діяти всупереч своїй попередній поведінці».

Таким чином, добросовісності та чесній діловій практиці суперечать дії, що не відповідають попереднім заявам або поведінці, якщо інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них (Постанова ОП КЦС ВС від 10 квітня 2019 року в земельній справі № 390/34/17).

Відтак, суд вважає недобросовісною та суперечливою поведінку АТ «Вінницягаз», працівниками якого не зафіксовано у визначений нормативним актом спосіб факту порушення роботи комерційного приладу обліку.

Надана відповідачем відповідь ТОВ НВП "ГРЕМПІС" №57 від 07.10.2022 року (т.1 а.с. 179) містить лише інформацію відносно можливості використання показників коректора у випадку несправності лічильника, що може враховуватись при визначенні періоду та розміру донарахувань обсягу необлікованого природного газу.

Однак, до предмету спору по справі входить з`ясування правомірності такого донарахування в цілому, а не відносно окремого періоду, тому даний доказ відхиляється судом.

Водночас, позивач у спірних правовідносинах діях послідовно та добросовісно, оскільки:

- забезпечив своєчасну перевірку технічного стану комерційного приладу обліку газу, що не заперечувалось відповідачем та підтверджено власне Актом перевірки технічного стану вузла обліку № 024409 від 03.11.2021 року;

- самостійно вперше повідомив про наявність відхилень у показниках, що мало наслідком складення Акту перевірки технічного стану вузла обліку № 024409;

- керувався вказівками та рекомендаціями АТ «Вінницягаз» на випадок повторного виявлення розбіжностей;

- добросовісно покладався на належне виконання АТ «Вінницягаз» вимог Кодексу газорозподільних систем;

- самостійно виявив та повідомив у письмовій формі 15.11.2021 року про факт виявлених невідповідностей показників лічильника та коректора приладу обліку газу;

- добросовісно очікував понад 10 діб на прибуття фахівців АТ «Вінницягаз»;

- без жодних перешкод допустив співробітників відповідача для демонтажу приладу обліку та передачі його на дослідження спеціалістів;

- за висновком експертного дослідження встановлено позаштатний режим роботи за відсутності вини споживача.

Загальними засадами цивільного законодавства є: судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність (ст. 3 ЦК України).

Згідно з пунктом 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Отже, процедура перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу не застосовується, якщо: 1) споживач своєчасно (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмово повідомив Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності); 2) відсутні пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу.

Відповідно до частин першої та другої статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Таким чином, приписами абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків без облікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника до виявлення порушення Оператором ГРМ, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Саме внаслідок своєчасного повідомлення позивачем відповідача про позаштатний режим роботи лічильника, приписи абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

У справах №911/2791/20 та № 922/4735/16 Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду зазначив, що приписами абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків без облікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника Оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Колегія суддів у справі № 911/2791/20 врахувала, що судами попередніх інстанцій встановлено виявлення Оператором ГРМ порушення Кодексу газорозподільних систем - пошкодження ЗВТ або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, а саме різниця показників між лічильником та коректором, у зв`язку з чим Оператором не доведено відсутність правових підстав для застосування до спірних правовідносин пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, з огляду на стверджуване ним встановлення роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, а не пошкодження ЗВТ/лічильника газу.

З огляду на викладене, колегія судів у справі № 911/2791/20 погодилася з висновком судів попередніх інстанцій про те, що внаслідок своєчасного повідомлення позивачем відповідача про вихід з ладу лічильника, приписи абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню до спірних правовідносин, у зв`язку з чим відсутні підстави для нарахування позивачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Верховний Суд у справі № 902/1284/21 дійшов висновку про подібність правовідносин у наведених справах як за змістовним, так і за суб`єктним та об`єктним критеріями.

Наведені висновки здійснені на основі того, що позивач послідовно зазначав про те, що відповідно до пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем він звертався до відповідача з листами про наявність розбіжностей між показниками лічильника та коректора в сторону завищення та про необхідність проведення технічного огляду і заміни лічильника. Також позивач вказував на відсутність зовнішнього стороннього втручання в роботу складових ВОГ.

Аналогічну позицію також підтримано КГС ВС у постановах від 27 червня 2019 року у справі № 922/4735/16, від 11 лютого 2021 року у справі № 927/770/18, від 16 серпня 2022 року у справі № 910/1873/20.

Тому, суд констатує, що на застосуванні принципу добросовісності, аналізі вчинення споживачем усіх залежних від нього дій для виявлення порушень, самостійного та первісного виявлення відповідних порушень, повідомлення газорозподільної організації про наявність порушень наголошено щонайменше у семи постановах суду касаційної інстанції.

Тобто, наведені вище висновки є релевантними до предмету спору по даній справі.

Суд погоджується з позицією відповідача відносно недосконалості норми пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ, яка передбачає не застосування процедури допарахування об`ємів природного газу споживачу виключно при порушення пов`язаних саме з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРМ:

пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення. захисних елементів, ліній з`єднання:

пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Відповідно до пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ:

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ. у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Кваліфікація випадків позаштатного режиму роботи ЗВТ (п. 6 гл. 6 Розділу Х Кодексу ГРМ) носить невичерпний характер.

Таким чином, Кодексом ГРС розмежовано зовнішні (механічні) пошкодження ЗВТ та недоліки внутрішньої роботи (позаштатний режим).

В свою чергу, пункт 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС передбачає не застосування процедури донарахування об`ємів природного газу споживачу виключно при порушення пов`язаних саме з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ.

За матеріалами мало місце порушення позаштатного режиму роботи ЗВТ. а не механічне пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби.

Однак, вирішення питання щодо наявності достатніх підстав для донарахування споживачу плати за не облікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу не обмежується лише застосуванням та диспозицією абз. 1 п. 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС.

В силу ч. 1 ст. 8 ЦК України, якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї (ч. 2 ст. 14 ЦК України).

Отже, за відсутності чіткого поширення положень пункт 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС на усі випадки позаштатного режиму роботи приладу обліку (за відсутності вини споживача), суд на основі аналізу дій обох сторін та добросовісності поведінки споживача, за умови доведення відсутності його вини, управнений застосувати загальні норми ЦК України, які визначають засади притягнення особи до мір господарсько-правової відповідальності, зокрема використовуючи положення ст. ст. 3, 614 ЦК України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України, особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Крім того, до основних конституційних засад судочинства віднесено: забезпечення доведеності вини (п. 2 ч. 1 ст. 129 Конституції України).

Наведений конституційний припис не містить застережень відносно неможливості його застосування при вирішенні господарських спорів.

Керуючись наведеними вище нормами законодавства, правовими висновками Верховного Суду, суд вважає, що вірогідними доказами доведено відсутність винних дій зі сторони ТОВ «ТАС АГРО ЗАХІД», які призвели до складення Акту про порушення № 4 від 26.11.2021 року та Акту-розрахунку від 19.01.2022 року необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, в обсязі 118 497,44 м. куб на суму 4 640 013,74 грн.

Надавши сукупну оцінку наданим сторонами доказам, суд задовольняє позовні вимоги у повному обсязі.

З приводу розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ч. 4 ст. 129 ГПК України).

При зверненні до суду позивачем сплачено 4 962,00 грн судових витрат зі сплати судового збору (т. 1 а.с. 12). Однак, заявлено одну вимогу немайнового змісту про визнання недійсним рішення Постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз".

Таким чином, судом встановлено надмірну сплату судового збору в сумі 2 481,00 грн, які можуть бути повернуті на підставі окремої заяви позивача.

Тому, на відповідача слід покласти відшкодування судових витрат зі сплати судового збору в сумі 2 481,00 грн.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 2, 3, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 42, 45, 46, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 86, 91, 113, 118, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 242, 326, 327 ГПК України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАС АГРО ЗАХІД" (вул. Героїв Майдану, 63, м. Липовець, 22500, код - 32513287) задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення Постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" (пров. Костя Широцького, 24, м. Вінниця, 21012, код - 03338649), оформлене протоколом № 59 від 18.01.2022 року, в частині задоволення Акту про порушення № 4 від 26.11.2021 року, на підставі якого складено Акт-розрахунок від 19.01.2022 року необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, в обсязі 118 497,44 м. куб на суму 4 640 013,74 грн.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТАС АГРО ЗАХІД" (вул. Героїв Майдану, 63, м. Липовець, 22500, код - 32513287) 2 481,00 грн - судових витрат зі сплати судового збору.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

5. Примірник рішення надіслати учасникам справи рекомендованим листом, а також засобами електронного зв`язку за наступними адресами: сторонам представнику позивача - , позивачу - , відповідачу - .

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити рішення суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі апеляційної скарги до Північно - західного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 13 квітня 2023 р.

Суддя Міліціанов Р.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - позивачу ( вул. Героїв Майдану, 63, м. Липовець, 22500)

3 - відповідачу (пров. Костя Широцького, 24, м. Вінниця, 21012)