Так, скаржник обґрунтовано вказував на сталу правову позицію Верховного Суду, зокрема у справі № 910/7511/20 стосовно того, що для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення:
1) протиправної поведінки особи (боржника);
2) збитків, заподіяних такою особою;
3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками;
4) вини особи, яка заподіяла збитки, в тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди.
За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди не настає.
З посиланням, зокрема, на справу № 908/2261/17 скаржник зазначав:
- неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується;
- пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними (не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та на прогнозах), а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків (повинні мати чітке документальне обґрунтування). Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
При цьому, у розгляді даної справи скаржник, не погоджуючись із розміром визначених судами попередніх інстанцій збитків у сумі 12 685 194,43 грн. (суми очікуваного доходу позивача за спірний період з 18.09.2020 по 28.12.2020) та з посиланням на умови договору у спірних правовідносинах послідовно зазначав, що судами не було враховано, що обсяг наданих послуг позивачем відповідно до умов договору залежав від кількості звернень громадян, від кількості підготовлених навчальних матеріалів і наданих аутсорсингових послуг. Проте, в матеріалах справи відсутня інформація про кількість звернень громадян, кількість навчальних матеріалів за вказаний період. Водночас у додатку № 1 до договору прямо зазначено, що обсяг послуг щомісяця може бути різним у залежності від фактичного обсягу звернень та фази проєктів, а також встановлення ціни робочої години фахівця позивача (людино-години).
Проте, судами попередніх інстанцій розрахунок упущеної вигоди здійснено без урахування зазначеного (вказаних чинників) та виходячи із сталої ціни договору. Позивач у розрахунку до позову та суди попередніх інстанцій обґрунтовували визначення розміру збитків, виходячи із розміру вартості фактично наданих послуг по договору до моменту блокування можливості подальшого їх надання з боку замовника 17.09.2020 та загальної ціни договору (37 611 00,00 грн), різниця яких становить суму 12 685194,43 грн.
Відхиляючи аргументи відповідача щодо встановленого договором порядку визначення ціни послуг, суд апеляційної інстанції посилався на те, що матеріали справи не містять підстав вважати, що договір не був би виконаний з боку виконавця в повному обсязі, якби замовник не ініціював дострокове зупинення надання послуг, а також, що зміст актів (тарифікація години наданих послуг) за період до укладення угоди (березень-квітень) та після (зокрема, травень-липень) не змінились, тобто оформлення приймання-передачі наданих послуг не змінилось. А отже, суд апеляційної інстанції фактично здійснив припущення, що вони прогнозовано не мали змінитися, чим обґрунтував можливість отримання такого доходу виключно теоретично.
Водночас належної оцінки доцільним аргументам апелянта щодо прямої залежності ціни від наявності/відсутності звернень громадян, підготовки навчальних матеріалів не надав, а також не встановив заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди.
Отже, на моє переконання скаржник обґрунтовано стверджував про абстрактний, гіпотетичний характер визначеного судами розміру збитків та вважав розмір збитків недоведеним позивачем.
Матеріалами справи підтверджується вказаний виключно арифметичний розрахунок розміру збитків в розмірі залишку від орієнтовної ціни договору за мінусом фактично наданих послуг по договору.
На мою думку, висновки Верховного Суду щодо заборони абстрактного обґрунтування розміру упущеної вигоди не залежать від подібності інших обставин справи, а полягають в контексті аргументів касаційної скарги у наявності безумовного обов`язку позивача у позовах про стягнення упущеної вигоди доводити, що ці доходи (вигода) не є абстрактними (не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та на прогнозах), а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків (повинні мати чітке документальне обґрунтування). У той час як Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин, конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття «подібні правовідносини», що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях.
При цьому, звертаю увагу на те, що у справах про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди передумовою захисту, зокрема є доведення саме позивачем наявності збитків та їх розміру.
Відповідальність у вигляді відшкодування збитків може бути покладено на особу за наявності в її діях складу цивільного правопорушення. На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок між такою поведінкою із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди. Близька за змістом правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 21.04.2020 у справі № 904/3189/19, від 10.12.2018 у справі № 902/320/17.
Водночас у справі, яка розглядається позивачем не було обґрунтовано та доведено, а судами розглянуто наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення, а висновок про наявність упущеної вигоди ґрунтувався виключно на припущеннях.
Крім того, в контексті висновків апеляційного суду щодо того, що «матеріали справи не містять підстав вважати, що договір не був би виконаний з боку виконавця в повному обсязі, якби замовник не ініціював дострокове зупинення надання послуг» додатково вважаю за необхідне вказати на недопустиме застосування судом, в цьому випадку, концепції негативного доказування у цій справі, яка сама по собі порушує принцип змагальності, оскільки допускає можливість вважати доведеним твердження позивача через відсутність спростування цього твердження відповідачем.
Пункт перший статті 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За змістом статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Частина друга статті 129 Конституції України визначено основні засади судочинства, однією з яких є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Аналогічний принцип закріплено у частині другій статті 2, частині першій статті 13 ГПК України.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішенні справи. Стандарт доказування - це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною. Тобто в цьому разі мається на увазі достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
У зазначеному аспекті, на мою думку, у зв`язку з тим, що знайшла своє підтвердження підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, є таким, що заслуговує на увагу довід скаржника, обґрунтований з посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України, а саме, щодо прийняття судами рішень з порушенням норм процесуального права, (зокрема, статей 73, 74, 76, 77, 78, 86, 96 ГПК України), що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору.
Суддя Верховного Суду І. Колос