ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2023 р. Справа№ 910/2441/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Демидової А.М.

Корсака В.А.

за участю:

секретаря судового засідання Звершховської І.А.,

від позивача: Мігашко В.Є., Тетерук М.А., ;

від відповідача: Чернюшок М.І.;

віт третьої особи: Брожко Н.І., Красюк Р.В. (керівник);

розглянувши апеляційні скарги

Антимонопольного комітету України

та Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К"

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 (повний текст складено 14.11.2022)

у справі № 910/2441/22 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гюте»

до Антимонопольного комітету України,

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К",

про визнання недійсним рішення, -

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави вимог, що розглядаються.

У лютому 2022 Товариство з обмеженою відповідальністю «Гюте» (далі - ТОВ «Гюте») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій просило визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, АМК) №649-р від 02.12.2021 (далі - Рішення) у справі №127-26.4/33-20 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу.

Звертаючись з позовною заявою, ТОВ «Гюте» вважає, що Комітет при вирішенні справи №127-26.4/33-20 не дотримався вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції»; не з`ясував належним чином усіх обставин, на підставі яких ТОВ «Гюте» можна було б визнати таким, що порушило статтю Закону України «Про захист економічної конкуренції», невірно застосував норми матеріального права, в т.ч. Закону України «Про публічні закіпувлі», не довів наявності ряду умов, необхідних для кваліфікації дій ТОВ «Гюте» як поширення у будь-якій формі неправдивих відомостей, пов`язаних з діяльністю суб`єкта господарювання, у т.ч. щодо його товарів, які завдали шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

У позовній заяві ТОВ «Гюте» повідомило про звернення до Державного підприємства «Українське бюро лінгвістичних експертиз» з проханням провести експертизу та укласти договір на її проведення.

У квітні 2022 року ТОВ «Гюте» надало для приєднання у матеріали справи копію висновку експерта Українського бюро лінгвістичних експертиз НАН України за вих. №056/44 від 15.04.2022.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 позов ТОВ «Гюте» задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення АМК №649-р від 02.12.2021 у справі №127-26.4/33-20 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу. Стягнуто з АМК на користь ТОВ «Гюте» витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 481,00 грн.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи №127-26.4/33-20 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку, що відповідачем не дотримано вимог Законів України «Про захист економічної кокуренції» та «Про захист від недобросовісної конкуренції», у зв`язку з чим рішення №649-р від 02.12.2021 підлягає скасуванню як таке, що прийняте з неповним з`ясуванням обставин справи, з недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 03.11.2022, АМК звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову ТОВ «Гюте» відмовити повністю.

Комітет вважає оскаржуване рішення таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного та всебічного дослідження обставин справи за неправильної оцінки господарським судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи.

На думку скаржника, суд неправильно установив обставини, які мають значення для справи, а спірні відомості, поширені ТОВ «Гюте», спростовуються вимогами тендерної документації та інформацією й документами, наданими заявником на підтвердження їх відповідності вимогам тендеру. На дату оскарження рішення Вимога позивача із спірними відомостями розміщена у відкритому доступі в мережі Інтернет та може бути доступна для ознайомлення будь-якій особі. Тобто, поширення неправдивих відомостей про діяльність ТОВ «ВКП Паритет-К» та його товари може завдати шкоди діловій репутації ТОВ «ВКП Паритет-К». Комітет вірно встановив, що спірні відомості, які позивач повідомив у Вимозі, є неправдивими з огляду на те, що така інформація ТОВ «ВКП Паритет-К» спростована та позивачем документально не підтверджена й не доведена у спосіб, встановлений законодавством.

Щодо посилання суду на «оціночні судження» Комітет зазначає, що характер викладення інформації, наведений у Вимозі про усунення порушення, не підпадає під поняття «оціночне судження», оскільки викладена інформація не містить гіпербол, алегорій, сатир, а сприймається як твердження. Позивачем конкретно застосовано слово «висновок» як узагальнення і твердження чогось. Крім того, тендерна документація не вимагає від особи, яка подає скаргу, робити наперед «висновки». Особа, яка подає скаргу, відповідно до п. 2 розділу 26 тендерної документації має лише зазначити: підстави, через які подається скарга; посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення; дії або бездіяльність Замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; дату, коли суб`єкту оскарження стало відомо про такі рішення, дії або бездіяльність; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, чого позивач не зробив.

Щодо першого питання висновку експерта АМК зазначає, що характер викладення інформації, наведеної у вимозі про усунення порушення, не підпадає під поняття «оціночне судження». Щодо другого питання висновку експерта Комітет вказує на те, що експерт не вправі своїм рішенням підміняти рішення комітету або прямо вказувати суб`єкту владних повноважень на те, які саме рішення останній повинен прийняти; визначення наявності та/або відсутності порушень у діях суб`єктів господарювання належить виключно до дискреційних повноважень органів Комітету.

Також не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 03.11.2022, ТОВ «ВКП Паритет-К» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення скасувати повністю та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

ТОВ «ВКП Паритет-К» посилається на неправомірне врахування господарським судом першої інстанції норм Закону України «Про інформацію» та висновку експерта. Вказуючи на невстановлення судом всіх обставин, ТОВ «ВКП Паритет-К» зазначає, що не відповідають дійсності висновки суду, що відповідач не здійснював дослідження наявності підтвердження кваліфікації працівників ТОВ «ВКП Паритет-К», встановив такий рівень лише на підставі довідки, яку було подано самим ТОВ «ВКП Паритет-К», оскільки для спростування викладених у Вимозі висновків ТОВ «ВКП Паритет-К» до ухвалення Рішення надавались Комітету відповідні докази належної якості продукції та кваліфікації працівників. Тому Рішення АМК було прийнято на підставі належного встановлення всіх обставин. Такі докази були долучені Комітетом до матеріалів справи на дисковому носії разом із відзивом на позов, як і докази занепокоєння контрагентів ТОВ «ВКП Паритет-К» поширенням подібної інформації, що може призвести до зменшення продажів та розірвання договірних відносин.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з протоколом передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 06.12.2022 для розгляду апеляційної скарги АМК сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Демидова А.М., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/2441/22 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 до надходження матеріалів справи №910/2441/22.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.12.2022 для розгляду апеляційної скарги ТОВ «ВКП Паритет-К» сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Демидова А.М., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/2441/22 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою ТОВ «ВКП Паритет-К" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 до надходження матеріалів справи №910/2441/22.

21.12.2022 матеріали справи №910/2441/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «ВКП Паритет-К" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 у справі №910/2441/22. Розгляд справи призначено на 23.01.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 у справі №910/2441/22. Повідомлено учасникам справи, що розгляд апеляційної скарги АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 та апеляційної скарги ТОВ «ВКП Паритет-К» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 у справі №910/2441/22 буде здійснюватись в одному апеляційному провадженні. Розгляд справи призначено на 23.01.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 повідомлено ТОВ «ВКП Паритет-К", що наступне судове засідання у справі відбудеться 13.02.2023.

Колегією суддів 13.02.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 20.02.2022 на підставі ст. 216 ГПК України.

Судове засідання 20.02.2023 не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Демидової А.М. у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2023 призначено судове засідання на 27.03.2023.

Позиції учасників справи.

ТОВ «Гюте» надало відзив, у якому просить залишити апеляційні скарги АМК та ТОВ «ВКП Паритет-К» без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

ТОВ «Гюте» вважає оскаржуване рішення законним, обґрунтованим, прийнятим із дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Позивач зазначає, що маючи на меті захистити свої права як учасника закупівлі, він подав інформацію, яка за своєю суттю є його оціночними судженнями, здійсненим на підставі поданих ТОВ «ВКП Паритет-К» документів. У Вимозі та поясненнях, які надавались замовнику, містяться не твердження, а припущення щодо сумнівності якості продукції та кваліфікації ТОВ «ВКП Паритет-К» з підстав, вказаних у Вимозі.

З метою визначення характеру тверджень, висловлених у Вимозі, позивач надав у матеріали справи висновок експерта за результатами проведення лінгвістичної експертизи, у якому за результатами проведеного дослідження експертом Ажнюк Л.В. зроблено висновки, що висловлювання позивача (які були предметом дослідження) представлені у формі оціночних суджень.

Позивач не погоджується з доводами скаржників щодо застосування Закону України «Про публічні закупівлі» та вважає, що АТ «Ощадбанк» не належить до замовників у розумінні цього закону.

ТОВ «Гюте» заперечує проти доводів скаржників щодо висновку експерта та вважає, що суд оцінив його як належний та допустимий доказ і в сукупності з іншими доказами та доводами правомірно скасував рішення Комітету.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 14.04.2020 №09/117-р розпочато розгляд справи №127-26.4/33-20 за ознаками вчинення ТОВ «Гюте» порушення, передбаченого ст. 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді дискредитації ТОВ «ВКП Паритет-К» (скаржник).

Рішенням АМК від 02.12.2021 №649-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» за результатами розгляду АМК справи №127-26.4/33-20 дії ТОВ «Гюте» у вигляді поширення неправдивих відомостей в електронній системі Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-01-001847-b, пов`язаних із діяльністю ТОВ «ВКП Паритет-К», у т.ч. щодо його товарів, які могли завдати шкоди його діловій репутації, визнано порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим ст. 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання. На порушника накладено штраф у розмірі 185 484,00 грн та зобов`язано ТОВ «Гюте» у 10 денний строк із дня одержання цього рішення спростувати в газеті «Урядовий кур`єр» поширені ним неправдиві відомості.

Комітет, розглянувши матеріали справи №127-26.4/33-20 та подання Управління розслідувань недобросовісної конкуренції від 02.10.2020 №127-26.4/33-20/455-спр, встановив таке.

1. Предмет.

(1) Комітетом розглянуто справу № 127-26.4/33-20 за ознаками вчинення ТОВ «Гюте» порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 8 Закону.

2. Сторони.

(2) Заявником є ТОВ «ВКП Паритет-К». Заявник здійснює господарську діяльність з 22.05.2012.

(3) Відповідачем є ТОВ «Гюте» (далі також Товариство, Відповідач), яке зареєстровано 18.10.2018.

(5) Заявник і Відповідач здійснюють господарську діяльність на одному й тому ж товарному ринку, а саме на ринку виробництва інших готових металевих виробів, та конкурують між собою.

3. Процесуальні дії.

(6) До Комітету надійшла заява ТОВ «ВКП Паритет-К» від 19.11.2019 б/н (вх. Комітету № 8-01/356-АМ від 21.11.2019) про наявність, на думку Заявника, у діях ТОВ «Гюте» ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання (далі - Заява).

4. Обставини справи.

Інформація, повідомлена в заяві.

(13) Заявник брав участь у процедурі закупівлі UA-2019-10-01-001847-b броньованих чи армованих сейфів, банківських сейфів та дверей (шаф металевих і сейфів офісних) (далі - Тендер), яку проводило АТ «Ощадбанк». Вказана процедура закупівель була оприлюднена в системі Prozorro 01.10.2019.

(14) Іншим учасником Тендера був Відповідач.

(15) Останній день подання тендерної пропозиції припадав на 10.10.2019. Однак 14.10.2019 у розділі «Вимоги про усунення порушення» Відповідачем була висунута вимога про усунення порушення №UA-2019-10-01-001847-b.bl (далі - Вимога).

(16) Як повідомив Заявник, у Вимозі ТОВ «Гюте» зазначило, зокрема, таке:

«Шановний Голова та Шановні члени Тендерного комітету, просимо звернути Вашу увагу на те, що Учасник - ТОВ «ВКП Паритет-К», який запропонував найнижчу ціну у тендері на закупівлю «броньовані чи армовані сейфи, банківські сейфи та двері (шафи металеві і сейфи) код ДК 021:2015 - 44421000-7», у складі своєї пропозиції, на вимогу Тендерної документації, надав:

1. На вимогу п. 13 Кваліфікаційні критерії та вимоги до учасників, п.п. 13.19. Заповнену таблицю №1.2 Додатку №2 документації, надав Довідку № 862 від 10.10.2019 у якій Учасник - ТОВ «ВКП Паритет-К», у Таблиці 1.2 «Характеристики предмету закупівлі, що пропонуються Учасником», графі «Технічні показники Товару», не вказав КОНКРЕТНІ показники предмету закупівлі, що пропонуються Учасником, а саме:

Товщина метала:

Товщина метала стінки - ___ мм

Товщина метала дверей - ___ мм

Гарантія на шафу - ___ місяців

Гарантія на замок - ___ місяців

Товар новий, та такий, що не був у експлуатації.

Замість КОНКРЕТНИХ показників Учасник ТОВ «ВКП Паритет-К» надав технічні характеристики з Додатку 2 документації, Таблиці 1.1 "ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ на закупівлю броньованих чи армованих сейфів, банківських сейфів та дверей (шафи металеві і сейфи)", «Характеристики предмету закупівлі, що вимагаються Замовником», а саме:

Товщина метала:

Товщина метала стінки - не менше __ мм

Товщина метала дверей - не менше __ мм

Гарантія на шафу - не менше __ місяців

Гарантія на замок - не менше __ місяців

Товар повинен бути новим, та таким, що не був у експлуатації.

Висновок: Учасник - ТОВ «ВКП Паритет-К» у складі своєї Тендерної пропозиції не виконав вимогу Тендерної документації.

2. На вимогу п. 13 «Кваліфікаційні критерії та вимоги до учасників», пп. 13.17 Цінову пропозицію згідно Додаток № 1 цієї документації, у Тендерній пропозиції Учасник - ТОВ «ВКП Паритет-К» надав: Довідку - Пропозицію №860 від 10.10.2019, в якій вказано Загальну вартість пропозиції з урахуванням ПДВ - 78859,50 грн (що не відповідає ринковій); та Довідку №850 від 10.10.2019, в якій вказано імпортне обладнання та кваліфіковані працівники робітничого складу, які працюють на ньому, та Довідку №851 від 10.10.2019, в якій вказано, що Учасник - ТОВ «ВКП Паритет-К» для виконання договору планує залучити до 50 висококваліфікованих працівників, а зазначає лише 10 працівників інженерно-технічного складу.

Висновок: Учасник - ТОВ «ВКП Паритет-К» пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнані, є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України.

Вимагаємо: На підставі вищевикладеного визнати Тендерну пропозицію Учасника - ТОВ «ВКП Паритет-К» такою, що не відповідає вимогам, установленим у цій документації, та прийняти до розгляду Тендерну пропозиція Учасника - ТОВ «Гюте», яка є наступною за запропонованою ціною.

Повідомляємо, що на нашу думку, порушення Закону «Про публічні закупівлі», допущені Учасником - ТОВ «ВКП Паритет-К», є вагомими та такими, що мають підстави для прийняття до розгляду та задоволення Скарги до АМКУ. Сподіваємось на зважене та справедливе рішення Тендерного комітету».

(17) Проте, на думку Заявника, зміст Вимоги є актом недобросовісної конкуренції стосовно Заявника у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання, оскільки в ній наявні неправдиві відомості про діяльність Заявника та його товар, що може завдати шкоди діловій репутації Товариства, а саме висновок Відповідача, що ТОВ «ВКП Паритет-К» пропонує неякісну або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні, є сумнівною або оплата праці не відповідає законодавству України.

(18) Заявник зазначив, що Вимога опублікована на інтернет-ресурсі, яким щодня користуються тисячі суб`єктів господарювання та які з легкістю можуть ознайомитися з такими «сумнівними» відомостями, які шкодять діловій репутації Заявника. Суб`єкти господарювання, на яких не поширюються вимоги законодавства про публічні закупівлі, у випадку потреби придбання сейфів «моніторять» інформацію про свого майбутнього контрагента. Отже, розповсюдження подібних відомостей як акт недобросовісної конкуренції могло завдати шкоди діловій репутації Заявника і, відповідно, збитків.

Інформація, повідомлена Відповідачем.

(19) Відповідач листом від 06.04.2020 №06/04/2020 (вх. Комітету №8-09/4666 від 13.04.2020) надав, зокрема, такі пояснення:

«Згідно технічного завдання на закупівлю №4559753 броньованих чи армованих сейфів, банківських сейфів та дверей (шафи металеві і сейфи):

1. «шафа металева» є аналогом та відповідає всім технічним характеристикам - «шафа архівна С.170», ціна якої зазначена у прайсі «PRODUCT LINE GRIFFON» від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/shkaf-c-170 і становить 5349 грн;

2. «антресоль» є аналогом та відповідає «шафа архівна С.170.2», ціна якої зазначена у прайсі «PRODUCT LINE GRIFFON» від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/shkaf-c-170-2 і становить 3384 грн;

3. «сейф №1» є аналогом та відповідає «сейф меблевий L.26.K», ціна якого зазначена у прайсі «PRODUCT LINE GRIFFON» від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/sejf-mebelnyj-1-26-k і становить 1770 грн;

4. «сейф №2» є аналогом та відповідає «сейф меблевий L.30.K», ціна якого зазначена у прайсі «PRODUCT LINE GRIFFON» від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/sejf-mebelnyj-1-30-k і становить 2250 грн;

5. «сейф №3» є аналогом та відповідає «сейф офісний L.60.K», ціна якого зазначена у прайсі «PRODUCT LINE GRIFFON» від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/sejf-ofisnyj-1-60-k і становить 3570 грн;

6. «сейф №4» є аналогом та відповідає «сейф офісний B.65.K», ціна якого зазначена у прайсі «PRODUCT LINE GRIFFON» від 10.03.2020 та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/sejf-ofisnyj-b-65-k і становить 2670 грн;

7. «сейф №5» є аналогом та відповідає «сейф офісний B.152.K», ціна якого зазначена у прайсі «PRODUCT LINE GRIFFON» від 10.03.2020 р. та на сайті https://griffonsafes.com.ua/ за посиланням https://griffonsafes.com.ua/sejf-ofisnyj-b-152-k і становить 4590 грн.

Кількість сейфів та шаф металевих на закупівлю №4559753 згідно технічного завдання складає: «шафа металева» (аналог шафа архівна С.170) - 6 шт; «антресоль» (аналог шафа архівна С.170.2) - 6 шт; «сейф №1» (аналог сейф меблевий L.26.K) - 1 шт; «сейф №2» (аналог сейф меблевий L.30.K) - 3 шт; «сейф №3» (аналог сейф офісний L.60.K) - 3 шт; «сейф №4» (аналог сейф офісний B.65.K ) - 2 шт; «сейф №5» (аналог сейф офісний B.152.K) - 2 шт.

Враховуючи ціну аналогів та кількість сейфів та шаф металевих в закупівлі №4559753, ринкова вартість має бути з урахуванням ПДВ 86 418,00 грн. Крім того до цієї ціни потрібно додати вартість транспортування Товару, його вивантаження і встановлення, що є умовою поставки товару згідно тендерної документації. Зважаючи на вище викладене ТОВ «Гюте» вважає Загальну вартість пропозиції з урахуванням ПДВ та вартості транспортування Товару, його вивантаження і встановлення (у розмірі) 78859,50 грн нижче за ринкову».

(20) Відповідач зазначив, що зважаючи на низьку ціну пропозиції Заявника щодо закупівлі №4559753, ТОВ «Гюте» дійшло висновку, що ТОВ «ВКП Паритет-К» надало тендерну пропозицію щодо виготовлення та поставки Продукції, яка за якістю не відповідає тендерним вимогам або має сумнівне походження, або походження матеріалів для її виготовлення є сумнівним.

(21) При цьому Відповідач вказав, що шафи та сейфи, які були предметом закупівлі №4559753, не підлягають обов`язковій сертифікації.

(22) Крім того, ТОВ «Гюте» повідомило, що припустило, зважаючи на низьку ціну Продукції, що кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні Заявника, є сумнівною.

(23) При цьому Відповідач зазначає, що робота на обладнанні для виробництва шаф та сейфів, які були предметом закупівлі, не потребує додаткового навчання.

(24) ТОВ «Гюте» вказало, що дійшло висновку про недотримання Заявником чинного законодавства України в частині оплати праці найманих працівників за результатами аналізу цінової пропозиції ТОВ «ВКП Паритет-К» щодо закупівлі №4559753.

Обставини, встановлені Комітетом.

(26) За період здійснення господарської ТОВ «ВКП Паритет-К» напрацювало ділову репутацію на відповідному ринку.

(27) Заявником отримано нагороди та взято участь у виставках, зокрема:

ТОВ «ВКП Паритет-К» взяло участь у виставці «Зброя та безпека 2019»;

у 2019 році Заявник взяв участь у масштабній міжнародній події - виставці з мисливської та спортивної зброї, аксесуарів і оснащення для відпочинку IWA Outdoor Classics 2019, яка відбулась у місті Нюрнберг, Німеччина;

у 2020 році ТОВ «ВКП Паритет-К» отримало відзнаку «Лідер з продажів сейфів в торговельній мережі «Епіцентр-К» в 2020 році»;

Заявником отримано відзнаку «Вибір споживача 2020».

(28) Заявник вкладає кошти в рекламування продукції власного виробництва, що, зокрема, підтверджується наданими копіями договорів: №68 від 21.03.2018 з ТОВ «Бобіна» щодо надання послуг із відеозйомки, монтажу, створення графічних зображень, інформаційно-консультаційних послуг; №919/12-1 від 01.04.2019 про надання послуг із ТОВ «СЕО-СТУДІО» щодо популяризації сайту Заявника в пошуковій системі Google; №9160919/1 від 16.09.2019 з ТОВ «Біг Медіа» щодо проведення рекламної кампанії, зокрема друку рекламних матеріалів та їх розміщення / обслуговування тощо.

(29) Заявник та Відповідач брали участь у Тендері на закупівлю броньованих чи армованих сейфів, банківських сейфів та дверей (шаф металевих і сейфів офісних), яку проводило АТ «Ощадбанк».

(30) Тендер оприлюднений в електронній системі Prozorro 01.10.2019.

(31) Останнім днем подання тендерної пропозиції було 10.10.2019.

(32) Датою та часом розкриття тендерних пропозицій було 11.10.2019 15.08.

(33) 14.10.2019 у розділі «Вимоги про усунення порушення» АТ «Ощадбанк» директором ТОВ «Гюте» Бабутою О.В. була висунута та розміщена Вимога, яка містила, зокрема, таку інформацію: «Висновок: Учасник - ТОВ «ВКП Паритет-К», пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнані є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України» (далі - Спірні відомості).

(36) 22.10.2019 АТ «Ощадбанк» оголосило Заявника переможцем Тендера та в електронній системі Prozorro опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

(37) 19.11.2019 між ТОВ «ВКП Паритет-К» (Постачальник) та АТ «Ощадбанк» (Покупець) укладено договір № 19/11/1.

(38) Відповідно до пункту 1.1 Договору № 19/11/1 Постачальник бере на себе зобов`язання передати у власність Покупця броньовані чи армовані сейфи, банківські сейфи та двері (шафи металеві й сейфи офісні), а Покупець зобов`язується прийняти та оплатити товар.

(41) Водночас скарги до Комітету на процедуру закупівлі UA-2019-10-01-001847-b не надходило.

(42) У Вимозі Відповідачем зазначено Спірні відомості, пов`язані з товарами та діяльністю Заявника:

- «ТОВ «ВКП Паритет-К» пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним».

Відповідачем не надано доказів, що підтверджують правдивість поширених ним відомостей. Комітетом встановлено, що Відповідач дійшов зазначених висновків виключно за результатом аналізу цінової пропозиції Заявника та зважаючи на низьку ціну пропозиції на Тендері.

У свою чергу, Заявником долучено до тендерної документації копії паспортів на шафи та сейфи, що містять посилання на ТУ У 28.7-21488112.001-2001, якому відповідає предмет закупівлі. Крім того, до тендерної документації Заявником було додано копію сертифіката №UA229298 від 05.06.2019, який підтверджує, що система управління Заявника перевірена та відповідає вимогам стандарту ISO 9001:2015 у сфері проектування и та виробництва засобів безпечного зберігання: сейфів та сейфових замків, банківських сховищ, захисних конструкцій, депозитних систем, металевих меблів. При цьому сейфи та шафи не є продукцією, яка за законодавством підлягає обов`язковій сертифікації;

- «кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнані, є сумнівною».

Відповідачем не надано доказів, що підтверджують правдивість поширених ним відомостей. Комітетом встановлено, що Відповідач дійшов зазначеного висновку виключно зважаючи на низьку ціну продукції Заявника на Тендері.

У свою чергу, Заявником надано довідку №851 до п. 13.2 Тендерної документації (про надання довідки у довільній формі, яка засвідчує наявність в учасника кваліфікованого персоналу, із зазначенням прізвищ та ініціалів, повного найменування посади (не менше 3-х осіб)), де зазначено інформацію про намір задіяти до 50 працівників як робітничого складу, так і інженерно-технічного складу, серед них 10 працівників, зазначених в довідці. Отже, у довідці №851 Заявником надано перелік саме кваліфікованих працівників та, враховуючи вимоги тендерної документації, цього переліку було достатньо.

(43) Отже, Спірні відомості, поширені Відповідачем, спростовуються вимогами тендерної документації щодо Тендеру та інформацією й документами, наданими Заявником на їх відповідність.

(44) На дату винесення цього рішення Вимога із Спірними відомостями розміщена у відкритому доступі (в мережі Інтернет, на сторінці https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-01-001847-b) та може бути доступна для ознайомлення будь-якій особі.

(45) Тобто, поширення неправдивих відомостей про діяльність Заявника та його товари може завдати шкоди діловій репутації ТОВ «ВКП Паритет-К».

(46) Отже, матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «Гюте» поширювало неправдиві відомості, пов`язані з товарами та діяльністю Заявника, та розміщення такої інформації може завдати шкоди діловий репутації Заявника.

(47) Оскільки Заявник і Відповідач є конкурентами на ринку виробництва інших готових металевих виробів, вищевказані дії Відповідача можуть свідчити про намір (мотивацію) останнього збільшити власну частку на зазначеному ринку та, відповідно, збільшити власний прибуток внаслідок дискредитації Заявника.

(48) Наслідком поширення неправдивих відомостей щодо Заявника є можливість завдання майнової шкоди (розірвання ділових стосунків), можливість подальшої відмови контрагентів Заявника від чинних договірних відносин та відмова в установленні таких відносин із новими контрагентами.

(49) Враховуючи викладене й те, що ринок виробництва інших готових металевих виробів є конкурентним і представлений широким вибором пропозиції від різних суб?єктів господарювання, крім того Заявник та Відповідач брали участь в одній і тій самій процедурі публічних закупівель, відтак дії ТОВ «Гюте» з направлення Вимоги з обраним способом викладення неправдивої інформації про конкурента свідчать про недобросовісну конкуренцію Відповідача, внаслідок чого останній може отримати неправомірні переваги в конкуренції не завдяки власним досягненням, а шляхом дискредитації конкурента.

5. Заперечення відповідача та їх спростування.

(50) Зауважень чи заперечень на подання з попередніми висновками у справі від Заявника до Комітету не надходило.

(51) Відповідач листом б/н б/д (вх. Комітету № 8-01/13797 від 26.10.2020) надав заперечення (далі - Заперечення) на подання про попередні висновки.

(52) ТОВ «Гюте», зокрема, зазначає таке.

- «Відповідач не вчиняв дії відносно Заявника, які б містили склад правопорушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції»;

- «Зазначаємо, що Відповідач, звернувся до Тендерного комітету із відповідною вимогою, у якій містяться спірні висловлювання, саме як учасник публічної закупівлі»;

- «Тобто, маючи на меті захистити свої права як учасника публічної закупівлі, Відповідач подав інформацію, яка за своєю суттю є оціночними судженнями останнього, здійсненими на підставі поданих до Тендерного комітету Заявником документів»;

- «Як вже зазначалось Відповідачем раніше, подані Заявником документи не відповідали кваліфікаційним критеріям публічної закупівлі, оскільки не містили повної та достатньої інформації про технічні показники товару, а також ціна такого товару була нижче за ринкову».

(53) Крім того, у Запереченнях ТОВ «Гюте» посилається на ст. 34 Конституції України, ст. 5 Закону України «Про інформацію», ч. 1 ст. 2 Закону України «Про інформацію», ст. 30 Закону України «Про інформацію».

(54) ТОВ «Гюте» вважає, що в Законі України «Про інформацію» визначено, що оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження, на його думку, не підлягають спростуванню та доведенню.

(55) ТОВ «Гюте» вважає. «…що якість його продукції та кваліфікація його персоналу повною мірою відповідала тендерним вимогам, на відміну від пропозиції Заявника, ним був зроблений відповідний висновок щодо сумнівності походження продукції останнього. Більше того, інформація, що була зазначена у Вимозі Відповідачем, була подана ним з метою її перевірки Тендерним комітетом для прийняття справедливого рішення щодо визначення переможця публічної закупівлі, а не з метою дискредитації Заявника. Оціночні судження, що були викладені у Вимозі, не могли жодним чином вплинути на ділову репутацію Заявника, останнім взагалі не доведено, що така репутація в нього існує. Окрім того, подана тендерному комітету інформація є відтворенням власного суб`єктивного уявлення Відповідача про якість продукції та кваліфікації персоналу Заявника та не є твердженням».

(56) Водночас зазначене спростовується таким.

(64) Юридичним складом правопорушення у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання є сукупність таких обставин: поширення відомостей, тобто доведення їх до відома хоча б однієї особи будь-яким способом; поширені відомості стосуються певного суб`єкта господарювання або його товарів; поширення неправдивих, неточних або неповних відомостей, тобто таких, які не відповідають дійсності та не підтверджені; поширення відомостей завдало або могло завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

(65) Під поширенням інформації необхідно розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.

(66) Неправдивими вважаються відомості, які не відповідають дійсності або викладені неправдиво, тобто відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або неточні).

(67) Спірні відомості, що є предметом розгляду справи, містили інформацію про конкретно визначені недоліки в роботі Заявника (кваліфікація працівників, недотримання умов оплати праці) та в його товарах (неякісність конкретної запропонованої у тендерній документації продукції). Отже, зазначені відомості є фактичним твердженням, а не оціночним судженням, як зазначає про це Відповідач.

(69) Комітет зазначає, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

(70) Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частини перші статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

(71) Крім того, у матеріалах справи наявні листи контрагентів ТОВ «ВКП Паритет-К (ФОП Полтавець О.В. від 25.12.2019 та ФОП Скалій В.В. від 27.01.2020), у яких, зокрема, зазначено про стурбованість останніх щодо, нібито, сумнівної якості продукції Заявника, сумнівної кваліфікації працівників робітничого складу тощо. Висловлено про ймовірність зниження обсягів продажів товару Заявника, а також можливість припинення майбутньої співпраці, якщо публікація набуватиме подальшого розголосу та не буде спростована (п. 10 листа Заявника про надання інформації б/н від 07.02.2020 (вх. Комітету №8-01/1628 від 10.02.2020 та додатки №64-72 до нього). Отже, внаслідок поширення Відповідачем неправдивих відомостей Заявник міг втратити власних контрагентів.

(72) ТОВ «Гюте» вважає, що «…подання скарги у порядку ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» є правом, а не обов`язком Відповідача, а отже неподання такої скарги не може свідчити про наявність у діях останнього складу правопорушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції».

(74) Також Відповідач зазначив таке: «У Вимозі та поясненнях, раніше наданих АМК, міститься не твердження, а обґрунтоване припущення щодо сумнівної якості продукції та кваліфікації Заявника з підстав, вказаних у вимозі. При цьому відсутні будь які судові рішення, що набрали законної сили, які б встановили неточність або неповноту зазначеної у Вимозі Відповідача інформації».

(75) Проте доводи Відповідача спростовуються наданою Заявником інформацією, яка підтверджує відповідність продукції та кваліфікаційних вимог до працівників вимогам тендерної документації.

(76) На думку Відповідача, «…у висловлюваннях Відповідача відсутній склад правопорушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, а отже і відсутні підстави для притягнення до юридичної відповідальності».

(77) Комітет зазначає, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

(78) Отже, визначення наявності чи відсутності в діях суб`єктів господарювання ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції є повноваженнями органів Комітету.

(79) Враховуючи наведене, заперечення Відповідача на подання про попередні висновки спростовуються матеріалами справи.

5. Правова кваліфікація дій Відповідача та висновки комітету.

(80) Відповідно до ст. 1 Закону недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

(81) Недобросовісною конкуренцією є дії в конкуренції, зокрема, визначені главами 2 - 4 цього Закону.

(82) Відповідно до ст. 8 Закону дискредитацією суб`єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов`язаних з особою чи діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

(85) Як встановлено Комітетом, Спірні відомості, які Товариство повідомляло у Вимозі, є неправдивими з огляду на те, що така інформація Заявником спростована та Відповідачем документально не підтверджена й не доведена способом, встановленим законодавством.

(86) Спірні відомості могли завдати шкоди діловій репутації Заявника.

(87) Отже, дії ТОВ «Гюте», які полягали в поширенні 14.10.2019 у розділі «Вимоги про усунення порушення» в процедурі публічних закупівель за ідентифікатором № UA-2019-10-01-001847-b.bl неправдивих відомостей, пов`язаних із діяльністю й товарами ТОВ «ВКП Паритет-К», що могли завдати шкоди діловій репутації Заявника, є порушенням, передбаченим ст. 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді дискредитації ТОВ «ВКП Паритет-К».

6. Визначення відповідальності Відповідача.

(92) Під час визначення розміру штрафу враховано таке:

- Відповідач не вчинив дій, спрямованих на припинення порушення під час розгляду справи;

- вчинення порушення Відповідачем не визнано;

- Відповідач відмовився добровільно спростувати поширені ним неправдиві відомості.

ТОВ «Гюте» з прийнятим АМК рішенням не погодилось та звернулось з позовом у цій справі. Серед доказів на підтвердження заявлених вимог ТОВ «Гюте» надало до матеріалів справи Висновок експерта №056/44 від 15.04.20252, виконаний Українським бюро лінгвістичних експертиз.

У цьому висновку вказано, що він підготований для подання до суду; експерт Ажнюк Л.В. обізнана з положенням про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок відповідно до ст. ст. 384 та 385 КК України.

На розгляд експерта винесено такі питання:

1. У якій формі: у формі тверджень чи у формі оціночних суджень у наведеному нижче висловленні представлено інформацію про ТОВ «ВКП Паритет-К»: «Учасник - ТОВ «ВПК Паритет-К» пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні, є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України»?

2. Чи є з позицій лінгвістичної кваліфікації поширення відомостей про ТОВ «ВКП Паритет-К», які наведено у висловленні «Учасник - ТОВ «ВПК Паритет-К», пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України», дискредитацією ТОВ «ВКП Паритет-К» відповідно до визначення у ст. 8 «Дискредитація суб`єкта господарювання» Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»?

У Заключній частині Висновку експерта результати експертизи стисло підсумовано у вигляді таких відповідей на поставлені питання:

На питання 1.

У висловленні «Учасник - ТОВ «ВПК Паритет-К» пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України» інформацію про ТОВ «ВКП Паритет-К» представлено у формі оціночних суджень.

На питання 2.

Поширення відомостей про ТОВ «ВКП Паритет-К», які наведено у висловленні Учасник - ТОВ «ВПК Паритет-К» пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні є сумнівною, або оплата праці не відповідає Законодавству України», не є дискредитацією ТОВ «ВКП Паритет-К» відповідно до визначення у ст. 8 «Дискредитація суб`єкта господарювання» Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" АМК є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу АМК обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови АМК, його заступників, державних уповноважених АМК, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень АМК, у спеціальних процесуальних засадах діяльності АМК, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників АМК на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань АМК відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

АМК будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має повноваження в т.ч. розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" АМК здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК приймають рішення, в т.ч. про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Закон України «Про захист від недобросовісної компетенції» визначає правові засади захисту суб`єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції. Закон спрямований на встановлення, розвиток і забезпечення торгових та інших чесних звичаїв ведення конкуренції при здійсненні господарської діяльності в умовах ринкових відносин.

Згідно зі ст. 1 цього Закону недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону. Терміни, які вживаються для цілей цього Закону, визначені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Статтею 3 Закону визначено, що відносини, пов`язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про антимонопольний комітет України», «Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20.03.1883», міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» процесуальні засади діяльності органів АМК щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів АМК, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.

Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України, не посягати на права і свободи честь і гідність інших людей (ст. 68 Конституції України).

Таким чином, праву на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань, відповідає обов`язок не поширювати про особу недостовірну інформацію та таку, що ганьбить її гідність, честь чи ділову репутацію.

Главою 22 ЦК України визначено перелік особистих немайнових прав фізичної особи, серед яких і право на недоторканність ділової репутації (ст. 299 ЦК України).

Відповідно до ст. 91 ЦК України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов`язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

Згідно з ч. 1 ст. 94 ЦК України юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати. Під діловою репутацією юридичної особи розуміється оцінка її підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин.

Стаття 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначає дискредитацією суб`єкта господарювання як поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов`язаних з особою чи діяльністю суб`єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

Стаття 10 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20.03.1883 (набула чинності для України 25.12.1991) визначає, що Країни Союзу зобов`язані забезпечити громадянам країн, що беруть участь у Союзі, ефективний захист від недобросовісної конкуренції. Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах. Зокрема підлягають забороні: 1. всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента; 2. неправильні ствердження при існуванні комерційної діяльності, що здатні дискредитувати підприємство, продукти чи промислову або торговельну діяльність конкурента; 3. вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.

Юридичним складом правопорушення у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання є сукупність таких обставин: поширення відомостей, тобто доведення їх до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб; поширені відомості стосуються певного суб`єкта господарювання або його товарів; поширення неправдивих, не точних або неповних відомостей, тобто таких, які не відповідають дійсності та не підтверджені; поширення відомостей, що завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб`єкта господарювання.

Під поширенням інформації необхідно розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації, поширення в мережі інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку, викладання в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам, повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Негативною необхідно вважати інформацію, в якій стверджується про порушення особою, зокрема, норм чинного законодавства, вчинення будь-яких інших дій і яка, на думку позивача, порушує його право на повагу до гідності, честі чи ділової репутації.

При цьому згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 30 Закону України «Про інформацію» (в редакції станом на час спірних правовідносин) ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за висловлення оціночних суджень. Оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

Якщо особа вважає, що оціночні судження або думки принижують її гідність, честь чи ділову репутацію, а також інші особисті немайнові права, вона вправі скористатися наданим їй законодавством правом на відповідь, а також на власне тлумачення справи у тому самому засобі масової інформації з метою обґрунтування безпідставності поширених суджень, надавши їм іншу оцінку. Якщо суб`єктивну думку висловлено в брутальній, принизливій чи непристойній формі, що принижує гідність, честь чи ділову репутацію, на особу, яка таким чином та у такий спосіб висловила думку або оцінку, може бути покладено обов`язок відшкодувати завдану моральну шкоду.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) розрізняє факти та оціночні судження. Якщо існування фактів може бути підтверджене, то правдивість оціночних суджень не піддається доведенню. Вимога довести правдивість оціночних суджень є нездійсненною і порушує свободу висловлювання думки як таку, що є фундаментальною частиною права, яке охороняється ст. 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення у справі "Лінгенс проти Австрії" від 08.07.1986).

Щоб розрізнити твердження щодо фактів та оціночні судження, необхідно враховувати обставини справи та загальний тон висловлювань (рішення ЄСПЛ у справі "Бразільє проти Франції" від 11.04.2006), оскільки судження з питань, які становлять суспільний інтерес, можуть на цій підставі становити оціночні судження, а не твердження щодо фактів (рішення ЄСПЛ "Патурель проти Франції" від 22.12.2005, "ТОВ "Інститут економічних реформ" проти України" від 02.06.2016).

Однак навіть якщо висловлювання є оціночним судженням, пропорційність втручання має залежати від того, чи існує достатній фактичний базис для оспорюваного висловлювання. Залежно від обставин конкретної справи, висловлювання, яке є оціночним судженням, може бути перебільшеним за відсутності будь-якого фактичного підґрунтя (рішення ЄСПЛ у справі "Де Хаес і Гійселс проти Бельгії" від 24.02.1997).

Отже, за змістом наведених положень чинного законодавства та усталеної практики ЄСПЛ судження має оціночний характер та виражає ставлення того, хто говорить, до змісту висловленої думки, і пов`язане із такими психологічними станами, як віра, впевненість чи сумнів. Оцінити правдивість чи правильність судження будь-яким шляхом неможливо.

У свою чергу, фактичне твердження - це логічна побудова та викладення певного факту чи групи фактів. Факт - це явище об`єктивної дійсності, конкретні життєві обставини, які склалися у певному місці та часі за певних умов. Ураховуючи те, що факт сам по собі є категорією об`єктивною, незалежною від думок і поглядів сторонніх осіб, то його відповідність дійсності може бути перевірена та встановлена судом.

Таким чином, важливим є чітке розмежування між констатацією фактів та оціночними судженнями в інформації, яку ТОВ «Гюте» надало АТ «Ощадбанк» у Вимозі та за поширення якої ТОВ «Гюте» було визнано таким, що вчинило порушення, передбачене ст. 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді дискредитації суб`єкта господарювання шляхом поширення неправдивих відомостей в електронній системі Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-01-001847-b, пов`язаних із діяльністю ТОВ «ВКП Паритет-К», у т.ч. щодо його товарів, які могли завдати шкоди його діловій репутації. У той час як наявність фактів може бути продемонстровано, достовірність оціночних суджень не піддається доведенню.

Суд встановив, що 14.10.2019 у розділі «Вимоги про усунення порушення» АТ «Ощадбанк» від ТОВ «Гюте» була висунута Вимога про усунення порушення у тендері, зміст якої наведено вище.

Таким чином ТОВ «Гюте» звернулось до замовника із відповідною Вимогою, надавши оцінку конкретним обставинам, саме в межах конкретної закупівлі, використовуючи своє право як учасника, звернувся до замовника з першочерговою метою - звернення уваги замовника на недоліки, які містила в собі документація третьої особи з метою недопущення порушення вимог законодавства, що регулює процедури закупівель та вимог тендерної документації замовника.

Тобто, з метою захисту своїх прав як учасника закупівлі позивач подав інформацію, яка за своєю суттю є його оціночними судженнями, здійсненими на підставі поданих до замовника третьою особою документів. У Вимозі та поясненнях, які надавались замовнику, містяться не твердження, а припущення щодо сумнівності якості продукції та кваліфікації третьої особи з підстав, вказаних у Вимозі.

Вважаючи, що якість його продукції та кваліфікація його персоналу повною мірою відповідає тендерним вимогам, на відміну від пропозиції ТОВ «ВКП Паритет-К», позивач надав оціночне судження щодо сумнівності походження продукції ТОВ «ВКП Паритет-К».

ТОВ «Гюте» у запереченні на подання про попередні висновки зокрема зазначає таке: «Відповідач не вчиняв дії відносно Заявника, які б містили склад правопорушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції»; «Відповідач, звернувся до Тендерного комітету із відповідною вимогою у якій містяться спірні висловлювання, саме як учасник публічної закупівлі»; «Тобто, маючи на меті захистити свої права як учасника публічної закупівлі, Відповідачем була подана інформація, яка за своєю суттю є оціночними судженнями останнього, здійсненими на підставі поданих до Тендерного комітету Заявником документів»; «Як вже зазначалось Відповідачем раніше, подані Заявником документи не відповідали кваліфікаційним критеріям публічної закупівлі, оскільки не містили повної та достатньої інформацію про технічні показники товару, а також ціна такого товару були нижче за ринкову».

Кваліфікуючи дії ТОВ «Гюте», Комітет зазначив, що спірні відомості, які Товариство повідомляло у Вимозі, є неправдивими з огляду на те, що така інформація Заявником спростована та Відповідачем документально не підтверджена і не доведена у спосіб, встановлений законодавством. Спірні відомості могли завдати шкоди діловій репутації Заявника. Отже, дії ТОВ «Гюте», які полягали в поширенні 14.10.2019 у розділі «Вимоги про усунення порушення» АТ «Ощадбанк» в процедурі публічних закупівель за ідентифікатором № UA-2019-10-01-001847-b.bl неправдивих відомостей, пов`язаних із діяльністю й товарами ТОВ «ВКП Паритет-К», що могли завдати шкоди діловій репутації Заявника, є порушенням, передбаченим ст. 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді дискредитації ТОВ «ВКП Паритет-К».

Після прийняття АМК оскаржуваного Рішення, з метою визначення характеру тверджень, висловлених у Вимозі, ТОВ «Гюте» звернулось до Українського бюро лінгвістичних експертиз для проведення експертизи та надало до матеріалів справи Висновок експерта за результатами проведення лінгвістичної експертизи №056/44 від 15.04.2022.

Наданий ТОВ «Гюте» висновок відповідає вимогам ст. ст. 98, 101 ГПК України.

За результатами проведеного дослідження експерт Ажнюк Л.В. зробила висновок, що висловлювання ТОВ «Гюте» (які були предметом дослідження) представлені у формі оціночних суджень, а поширення відомостей не є дискредитацією відповідно до визначення у ст. 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Інші учасники справи висновку експертизи зі спірного питання, який був би складений на їх замовлення, не надали.

АМК у відзиві на позовну заяву щодо першого питання висновку експерта зазначає, що характер викладення інформації, наведений у вимозі про усунення порушення, не підпадає під поняття «оціночне судження»; щодо другого питання Комітет вважає, що визначення наявності та / або відсутності порушень у діях суб`єктів господарювання належить виключно до дискреційних повноважень органів Комітету.

ТОВ «ВКП Паритет-К» у відзиві на позовну заяву вважає, що наданий позивачем висновок є недопустимим доказом, оскільки у відповіді на питання 2 експерт вирішує питання про право.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 ГПК України).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (рішення (Dulskiy v. Ukraine) від 01.06.2006, заява №61679/00, п. 71) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Отже, системний аналіз змісту норм процесуального законодавства свідчить, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом ст. 86 ГПК України.

Апеляційний господарський суд вважає, що наданий ТОВ «Гюте» висновок експерта не вирішує питання про право та містить вичерпну відповідь на поставлені питання.

Також колегія суддів відзначає, що експерт послідовно, методично і логічно проаналізував предмет дослідження як за окремими елементами (складовими), так і в сукупності як Спірну інформацію в цілому і абсолютно обґрунтовано і переконливо дійшов відповідних висновків.

При цьому колегія суддів бере до уваги і те, що оціночні судження за своєю певною побудовою дійсно можуть викликати негативну реакцію щодо їх предмету на рівні емоційного сприйняття. Але без детального їх критичного (а в цьому разі ще й професійного) аналізу їх не можна прирівнювати до неправдивих тверджень.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи №127-26.4/33-20 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що АМК не дотримався вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про захист України від недобросовісної конкуренції», у зв`язку з чим рішення №649-р від 02.12.2021 має бути визнано недійсним та скасоване як таке, що прийняте з неповним з`ясуванням обставин справи, з недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

При цьому апеляційний суд вважає, що у даному випадку для визнання недійсним і скасування Рішення АМК достатнім є встановлення судом неправильної кваліфікації Комітетом дій ТОВ «Гюте» за ст. 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді дискредитації ТОВ «ВКП Паритет-К» шляхом поширення неправдивих відомостей, пов`язаних із його діяльністю у т.ч. щодо його товарів, які могли завдати шкоди його діловій репутації. Усі інші обставини, які були предметом дослідження господарським судом, в такому випадку не впливають на остаточні висновки про наявність підстав для задоволення позову.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, №63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволення апеляційних скарг - відсутні.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 у справі № 910/2441/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2022 у справі №910/2441/22 залишити без змін.

3. Судові витрати, пов`язані з поданням апеляційної скарги, покласти на скаржників.

4. Справу №910/2441/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 11.04.2023.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді А.М. Демидова

В.А. Корсак