ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2023 року м. Дніпро Справа № 904/8540/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Кощеєва І.М. ( доповідач ),

суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О.

секретар судового засідання: Манець О.В.

представники сторін:

від позивача: Штепа Д.Ю. - адвокат

від відповідача: Войтенко К.В. - адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції

апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 р.

( суддя Юзіков С.Г, м. Дніпро, повне рішення складено 03.10.2022 р.)

у справі

за позовом:

Акціонерного товариства "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО",

м. Полтава

до Приватного акціонерного товариства "ПОЛТАВАРИБГОСП",

с. Преображенка, Царичанський р-н Дніпропетровської області

про стягнення заборгованості

за необліковану електричну енергію

за Актом про порушення № 00002772 від 07.07.2020 р.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Позивач просить стягнути з Відповідача борг за необліковану активну електричну енергію за Актом про порушення № 00002772 від 07.07.2020 р. та Протоколом засідання комісії № 4/00002772 по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ та/або умов договору від 03.11.2020 р. у розмірі 1 080 353,83 грн. та реактивну електричну енергію у розмірі 24 599,93 грн..

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 р. у справі № 904/8540/21 у задоволенні позову Акціонерного товариства "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" про стягнення з Приватного акціонерного товариства "ПОЛТАВАРИБГОСП" заборгованості за необліковану електричну енергію за Актом про порушення № 00002772 від 07.07.2020 р. відмовлено.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням суду, Акціонерне товариство "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить це рішення скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник посилається на те, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 р. у справі № 905/8540/21 є помилковим і винесеними без встановлення судом обставин, що мають суттєве значення для справи, зроблено помилкові висновки, які не відповідають обставинам справи чим порушено норми господарського процесуального права України, що привело до неправильного застосування норм матеріального права.

Водночас, на думку Скаржника, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, що відеозаписом, який міститься в матеріалах справи не підтверджується факт відмови представника Відповідача поставити свій підпис в акті про порушення. Разом з цим, АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» зазначає шо будь-які недоліки проведеної Позивачем відеофіксацїї щодо відмови представника Споживача від підписання акта про порушення не можуть свідчити про його недійсність в цілому. Доказом порушення в цьому випадку є саме акт про порушення № 00002772 від 07.07.2020 р.. Водночас Відповідачем не спростовано зафіксований на відеозйомці факт відмови від підпису акту, не доведено, шо на відеозйомці зафіксовано не ОСОБА_1 , а іншу особа. До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 03.08.2022 р. у справі № 926/4113/21 ( п. 5.11. ).

При цьому Скаржник зазначає, що суд дійшов помилкових висновків, що Висновок експертного дослідження Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 16.09.2020 р. № 22 є неналежним доказом та таким, що отриманий з порушенням закону. Так, Позивач звернувся до Полтавського науково-дослідного експертно- криміналістичного центу МВС України для проведення трасологічного дослідження пломби № С56152218 з метою встановлення чи спростування факту пошкодження та перенавішування зазначеної вище пломби. Тобто, дане експертне дослідження здійснювалося не в рамках судового процесу, а на підставі звернення юридичної особи - АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» в рамках розгляду комісією Глобинської філії АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» акту про порушення № 00002772 від 07.07.2020 р. з дотриманням порядку проведення такого розгляду, передбаченому ПРРЕЕ. Тому, вказувати, що дане експертне дослідження здійснювалося для подання до суду не було підстав. Підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) ініціатора експертного дослідження ( юридичної або фізичної особи ). Результати проведеного експертного дослідження оформляються висновком експертного дослідження ( додаток 2 ) згідно з вимогами, визначеними цією Інструкцію. При цьому відомості про попередження судового експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до Кримінального кодексу України не зазначаються. Дослідницька частина містить стислий виклад застосованих під час проведення дослідження методів. У висновках викладаються відповіді на поставлені запитання згідно з вимогами пункту 3 цього розділ.

Скаржник наголошує на тому, що при відсутності в експертному дослідженні відмітки щодо обізнаності експерта про кримінальну відповідальність за завідомо не правдивий висновок не можна говорити про неналежність експертного дослідження як доказу по даній справі.

Скаржник вважає, що відхиливши, як неналежний доказ висновок експертного дослідження від 16.09.2020 р. № 22 суд фактично усунувся від дослідження та перевірки наявності/відсутності факту пошкодження та повторного використання пломби ОСР № С 56152218 як однієї з підстав прийняття рішення про нарахування обсягу і вартості необлікованої електричної енергії. До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 14.07.2021 р. № 918/863/20.

Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було належним чином досліджені докази, які підтверджують зобов`язання Відповідача зберігати передані йому на зберігання пломби, а у разі їх втрати чи пошкодження нести відповідальність, яка передбачена ПРРЕЕ. Аналіз фактичних обставин справи та доказів, які наявні в матеріалах справи свідчить про те, що пломба № С56152218 на задніх дверях комірки № 10, де знаходяться трансформатори струму, встановлена у місці, вказаному в акті пломбування, відповідає зазначеним вище положенням Кодексу комерційного обліку електричної енергії та ПРРЕЕ. Таким чином, пошкодження пломби є окремим видом порушення ПРРЕЕ і розрахунок обсягу необлікованої електричної енергії, який підлягає оплаті є наслідком незабезпечення Відповідачем цілісності та збереження встановленої пломби. Аналогічних висновків дійшов Верховний суд у постанові від 26.05.2022 р. у справі № 908/1618/21.

Відтак, на думку Скаржника, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, що пошкодження пломби № С56152218 не є порушенням, яке охоплюється п.п. 2 п 8.4.2. ПРРЕЕ.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Від Приватного акціонерного товариства "ПОЛТАВАРИБГОСП" до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство просить суд залишити рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 р. у справі № 904/8540/21 без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" без задоволення.

В обгрунтування своїх заперечень, Товариство вказує на те, що наданим Позивачем відеозаписом не зафіксовано посвідчення осіб, які здійснюють відеозйомку, як осіб, які є працівниками Позивача, відсутні докази посвідчення особи, яку зафіксовано на відеозапису, не зафіксовано початку перевірки, у тому числі обставин допуску будь-якими представниками споживача працівників позивача, відсутня інформація щодо адреси, де відбувається подія ( приймаючи до уваги наявність у споживача декілька об`єктів та точок розрахункового обліку ), відсутня інформація щодо документа, від підписання якого відмовляється особа, та в рамках якого порушення цей документ складений, відсутня інформація щодо споживача електричної енергії відносно якого складений акт, відсутня інформація щодо ідентифікації приладів обліку, про порушення яких вказано в акті тощо, не зафіксовано стан пломби № С56152218 на дверях комірки на початку перевірки, не зафіксовано вилучення пломби в присутності представника споживача та не вбачається можливості встановити, що відеозйомка свідчить про факт фіксування відмови від підписання акта про порушення ПРРЕЕ № 00002772 від 07.07.2020 року, складеного представниками позивача на об`єкті (території) споживача за адресою: с. Бугаївка. Аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 26.01.2022 р. у справі № 927/307/21.

Зокрема, Товариство посилається на те, що у висновку експертного дослідження № 22 від 16.09.2020 р. не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, тому висновок не є належним та допустимим доказом. Аналогічна позиція міститься в постанові Верховного Суду від 25.10.2022 р. у справі № 307/2175/15-ц.

Крім того, у відзиві Товариство посилається на те, що пункт 8.2.4. ПРЕЕ передбачає нарахування Споживачу відповідно до п, 8.4. цих Правил недооблікованої електричної енергії в разі виявлення оператором системи явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, в той час ні Акт про порушення, ні висновок експертного дослідження, на яких ґрунтується оспорюване рішення Відповідача не містять відомостей щодо здійснення Позивачем такого втручання. Посилання, що пломба відповідно до акту пломбування закривала доступ до трансформатора струму, її пошкодження надає вільний та несанкціонований доступ до трансформатора струму, не свідчить про доведення Відповідачем явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки. Саме оператором системи мають бути доведені явні ознаки втручання в роботу засобів вимірювальної техніки. Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суд від 19.01.2021 р. у справі № 923/104/20, від 27.10.2022 р. у справі № 926/4246/21.

Крім того, Товариство зазначає про те, що окрім недоведення вчинення Позивачем порушень ПРЕЕ, за які оспорюваним рішенням Позивачу донараховано вартість недооблікованої електричної енергії , вказаним рішенням здійснено неправильний розрахунок обсягу недооблікованої електричної енергії. Оскільки Публічний договір споживча про надання послуг з розподілу електричної до якого позивач приєднався шляхом подання Відповідачу заяви-приєднання не містить даних про тривалість робочого обладнання споживача, у зв`язку з чим при розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії необхідно було виходити з тривалості роботи обладнання споживача рівним 8 годинам. Позивач не наводить жодних обставин, які свідчать про неможливість застосувати двох перших способів визначення потужності та дозволяють застосовувати договірну потужність. Таким чином, застосування дозволеної потужності за договором, є помилковим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.12.2021 р. у справі № 917/393/21.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.11.2022р. для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Білецької Л.М. (доповідач), судді -Парусніков Ю.Б., Вечірко І.О..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.2022 р. відкладено вирішення питання щодо прийняття апеляційним господарським судом певного процесуального рішення з розгляду апеляційної скарги Акціонерне товариство "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 р. до надходження матеріалів справи № 904/8540/21 на адресу Центрального апеляційного господарського суду. Витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи № 904/8540/21.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.11.2022 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерне товариство "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 р. у справі № 904/8540/21. Розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 13.12.2022 р..

На адресу апеляційного суду надійшло клопотання Акціонерне товариство "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду .

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.12.2022 р. судове засідання у справі № 904/8540/21 призначене на 13.12.2022 р. вирішено провести в режимі відеоконференції із забезпеченням її проведення для Акціонерне товариство "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.12.2022 р. розгляд апеляційної скарги Акціонерне товариство "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 р. у справі № 904/8540/21 відкладено на 23.01.2023 р..

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді-доповідача Білецької Л.М., на підставі розпорядження керівника апарату суду № 94/23 від 10.01.2023 р., проведено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2023 р. визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Кощеєва І.М. (доповідач), суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.01.2023 р., колегією суддів у складі: головуючого судді Кощеєва І.М. (доповідач), суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О., апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 р. у справі № 904/8540/21 прийнято до свого провадження. Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 16.02.2023 р..

Від представника Акціонерного товариства "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" - адвоката Штепи Дмитра Юрійовича, до суду надійшла заява про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.02.2023 р. судове засідання у справі №904/8540/21, призначене на 16.02.2023 р., вирішено провести з представником Акціонерного товариства "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО", в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511 ) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon".

15.02.2023 р. в систему "Діловодство спеціалізованого суду" внесено інформаційну довідку, відповідно до якої та з урахуванням п. 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, у зв`язку з перебуванням у відпустці члена колегії - судді Дарміна М.О. розгляд справи № 904/8540/21 в судовому засіданні не відбувся.

У зв`язку із усуненням обставин, пов`язаних з відпусткою члена колегії - судді Дарміна М.О. та неможливістю проведення судового засідання 16.02.2023 р., ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.02.2023 р. розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 16.03.2023 р..

Від представника Акціонерного товариства "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" - адвоката Штепи Дмитра Юрійовича, до суду надійшла заява про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів. Адреса електронної пошти, що буде використана заявником для входу до системи "EasyCon".

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.03.2023 р. судове засідання у справі № 904/8540/21, призначене на 16.03.2023 р., вирішено провести з представником Акціонерного товариства "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511 ) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon".

У судовому засіданні 16.03.2023 р. оголошена перерва до 06.04.2023 р..

У судовому засіданні 06.04.2023 р., проведеному в режимі відеоконференції, була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7. Встановлені судом обставини справи.

Абзацом 2 п. 2.1.7. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 р. № 312 ( далі Правил роздрібного ринку електричної енергії, ПРРЕЕ ) визначено, що фактом приєднання Споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії ( акцептування договору ) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

14.12.2018 р. Приватне акціонерне товариство "ПОЛТАВАРИБГОСП", керуючись ст. ст. 633, 634, 641, 642 ЦК України, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 312, приєднався до умов публічного Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, шляхом підписання заяви-приєднання до умов Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах Договору про постачання електричної енергії № 044 від 28.10.2008 р.. За наведеним Договором АТ "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" є Оператором системи, а ПрАТ "Полтаварибгосп" - Споживачем.

За умовами договору Оператор системи взяв на себе обов`язок з 01.01.2019 р. надавати послуги з розподілу електричної енергії на електроустановки споживача, один з них знаходиться за адресою: вул. 40 років Перемоги, буд. 2-А, с. Бугаївка, Кременчуцький район, Полтавська обл., 39023 ( ЕІС код точки комерційного обліку 62Z391 ) параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 310, а Споживач, взяв на себе обов`язок оплачувати надані послуги з розподілу електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього Договору та дотримуватись Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Відповідно до підп. 5-7 п. 7.1. Договору Оператор системи має право: вимагати від Споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, допущеними Споживачем під час користування електричною енергією; контролювати додержання Споживачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) Споживача умовам Договору та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

У разі порушення розрахункового обліку з вини споживача, споживач сплачує оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, визначену відповідно до ПРРЕЕ ( п. 8.6. Договору ).

У разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою Стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох Сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу Сторону про необхідність складання акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитися від складення та підписання відповідного акта (п. 8.9. Договору).

Сторони зобов`язані письмово повідомляти про зміну реквізитів (місцезнаходження, найменування, організаційно-правової форми, банківських реквізитів тощо) не пізніше ніж через 10 днів після настання таких змін ( п. 12.9 Договору ).

07.07.2020 р. представники Позивача, склали Акт про порушення № 00002772, в якому зафіксовано, що Споживач ( Відповідач ) при користуванні електричною енергією, порушив п. 2.3.4., 5.5.5.8., 8.2.4. ПРРЕЕ пошкоджена пломба ППКО С56152218, а саме: пломба має сліди механічного впливу, сліди повторного перенавішування та вільно пересувається по пломбувальному матеріалу ( знімається повністю ), яка встановлена на дверях ком. № 10 де встановлено трансформатори струму.

У Акті про порушення № 00002772 зазначено, що його складено за участі представника Споживача енергетика Куценко С.І., який відмовився від підпису.

Того ж дня, працівники Глобинської філії АТ "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО склали Акт тимчасового збереження речового доказу, та вилучення пломби ППКО С56152218 та пломбувального матеріалу. Речовий доказ порушення Споживачем ПРРЕЕ, запаковано та опломбовано пломбою енергопостачальної організації № 29209036. В акті вказано, що вилучення і опломбування речового доказу було проведено в присутності представника енергетика Куценко С.І., однак підпис Куценка С.І. в акті відсутній. Також в акті зазначено про відсутність свідків.

Після виявлення порушення, працівники Глобинської філії АТ "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" на місці пошкодження пломби встановили нову пломбу № 29209036, що підтверджується актом про пломбування засобів обліку електричної енергії від 07.07.2020 р.. Цей акт також не містить підпису представника Відповідача.

З посиланням на п. 8.2.6. ПРРЕЕ, Позивач, на адресу: с. Бугаївка, вул. 40 років Перемоги, 2А, направив листа №14-03/1642 від 09.07.2020 р., адресованого Відповідачеві, в якому повідомлялося, що 14.08.2020 р. о 10:00 год., буде проводитися засідання комісії з розгляду Актів про порушення, на якій буде розглянуто Акт про порушення ПРРЕЕ № 00002772 від 07.07.2020 р.. В якості доказу направлення зазначеного листа, Позивач до матеріалів справи подав рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення та довідку про причини повернення/досилання причини повернення листа "адресат відмовився".

На засіданні комісії прийнято рішення, направити запакований речовий доказ (пломбу) не експертизу в науково-дослідний експертно-криміналістичний центр, про що складено протокол про розгляд акта про порушення споживачем ПРРЕЕ № 00002772 від 14.08.2020 р..

Позивач на адресу: с. Бугаївка, вул. 40 років Перемоги, 2А, направив адресованого Відповідачеві листа №14-03/1961 від 17.08.2020 р., в якому повідомив про результати засідання комісії з розгляду акта про порушення. До листа додано протокол про розгляд акта про порушення споживачем ПРРЕЕ від 14.08.2020 р.. В якості доказу направлення зазначеного листа, Позивач до матеріалів справи подав рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення та довідку про причини повернення/досилання причини повернення листа "адресат відмовився".

Експертним дослідженням № 22 від 16.09.2020 р., проведеним старшим судовим експертом сектору трасологічних досліджень відділу криміналістичних видів досліджень Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Жадан Н.В. встановлено, що на момент проведення дослідження загальна цілісність корпусу та якоря пломби "С56152218 АТ ПОЕ" не порушена. Вирішити питання в частині пошкодження та цілісності пломбувального елементу не можливо. Надана на дослідження пломба "С56152218 АТ ПОЕ" піддавалася несанкціонованому термічному, механічному впливу сторонніх предметів, втручанню в її конструкцію та піддавалася перепломбуванню шляхом часткового витягування якоря та видалення пломбувального елементу.

З посиланням на п. 8.2.6. ПРРЕЕ, Позивач, на адресу: с. Бугаївка, вул. 40 років Перемоги, 2А, направив листа № 14-03/2995 від 01.10.2020 р., у якому повідомляв Відповідачеві, що 30.11.2020 р. о 10:30 год., буде проводитися засідання комісії з розгляду Актів про порушення, на якій буде розглянуто Акт про порушення ПРРЕЕ № 00002772 від 07.07.2020 р.. В якості доказу направлення зазначеного листа, Позивач до матеріалів справи подав рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення та довідку про причини повернення/досилання причини повернення листа "адресат відмовився".

На засіданні комісії прийнято рішення, провести донарахування обсягу та вартості необлікованої активної електричної енергії на суму 1 080 353,83 грн. та реактивної електричної енергії в розмірі 24 599,93 грн., за період з 25.05.2020 р. по 07.07.2020 р., про що складено протокол № 4/00002772 від 03.11.2020 р..

На компенсацію вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушень "Правил роздрібного ринку електричної енергії" згідно з протоколом № 4/00002772 від 03.11.2020 р. Позивач виставив рахунок № 20400044 від 03.11.2020 р. на суму 1 080 353,83 грн. та на компенсацію вартості необлікованого перетікання реактивної електроенергії внаслідок порушень "Правил роздрібного ринку електричної енергії" згідно з протоколом № 4/00002772 від 03.11.2020 р. Позивач виставив рахунок № 20400044 від 03.11.2020 р. на суму 24 599,93 грн..

Позивач, на адресу: с. Бугаївка, вул. 40 років Перемоги, 2А, направив Відповідачеві листа № 14-03/3479 від 05.11.2020 р., яким повідомив, що 03.11.2020 р. відбулося засідання комісії з розгляду Актів про порушення споживачем юридичною особою "Правил роздрібного ринку електричної енергії" № 00002772 від 07.07.2020 р. складеного по факту порушення п. 2.3.4, п. 5.5.5.8, п. 8.2.4. ПРРЕЕ на об`єкті "Лінія 4-5 ВРХ" за адресою: Глобинський р-н, с. Бугаївка. До листа додано: протокол засідання комісії Глобинської філії АТ "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" про розгляд Акта про порушення споживачем АРРЕЕ від 03.11.2020 р.; рахунок № 20400044 від 03.11.2020 р. на компенсацію вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушень ПРРЕЕ в сумі 1 080 353,83 грн. (з ПДВ); рахунок № 20400044 від 03.11.2020 р. на компенсацію вартості не облікованого перетікання реактивної електроенергії внаслідок порушень ПРРЕЕ в сумі 24 599,93 грн. (з ПДВ); рахунок № Е20400044 від 03.11.2020 р.иза проведення трасологічного дослідження пломби в сумі 506,52 грн. (з ПДВ). В якості доказу направлення зазначеного листа, Позивач до матеріалів справи подав рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення та довідку про причини повернення/досилання причини повернення листа "адресат відмовився".

За даними Позивача, Відповідач рахунок не оплатив.

Наведені обставини стали причиною звернення Позивачем з позовом та є предметом спору у даній справі.

За наслідками розгляду вказаного позову, господарським судом винесене оскаржуване рішення, яким в задоволені позову відмовлено. Рішення мотивоване тим, що встановивши, що Відповідачем у даному випадку не вчинялися будь-які дії, направлені на необліковане споживання електроенергії, суд дійшов висновку про відсутність складу господарського правопорушення, наслідком чого є відмова у задоволенні позову.

Так, пославшись на те, що висновок експерта № 22 від 16.09.2020 р. є неналежним доказом, одержаним з порушенням закону, господарський суд не прийняв, в силу ст. 77 ГПК України, оскільки всупереч імперативних вимог ч. 5 ст. 101 ГПК України у наданому Позивачем висновку експерта не зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду та, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Разом з тим, суд зазначив, що в матеріалах справи відсутні документи (докази) які беззаперечно підтверджують, що комірка № 10 на дверцях якої знаходилася пошкоджена пломба перебуває на території Споживача, а у судовому засіданні представники сторін не надали чіткої відповіді з даного питання.

Також, суд вважає, що Позивач невірно застосував підп. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ до спірних правовідносин та кваліфікував зрив пломби № С56152218, установленої на двері комірки № 10, як правопорушення, передбачене даною нормою. Крім того, п. 8.4.2. ПРРЕЕ є процедурною нормою, що регулює процес притягнення особи, що здійснила правопорушення до відповідальності. Одночасно застосовуючи ці норми, слід керуватися, перш за все, нормами, зазначеними у Цивільному та Господарському кодексах України, що визначають підстави притягнення особи до відповідальності.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду скасуванню, виходячи з наступного.

Предметом доказування у даній справі є: наявність порушення з боку Відповідача ПРРЕЕ та правомірність нарахування Позивачем вартості недоврахованої електричної енергії.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику" та "Правилами роздрібного ринку електричної енергії", затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 (далі ПРРЕЕ) (у редакції, яка діяла на момент виявлення порушення).

За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується (ч.1 ст. 275 ГК України).

Відповідно до ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є:… 14) пошкодження цілісності пломб, повірчого тавра тощо.

Згідно зі ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У ст. 236 ГК України визначено види оперативно-господарських санкцій, серед яких встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник (п.2.3.4. ПРРЕЕ).

Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (підп. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ).

У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором (п.8.2.4. ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Згідно з п. 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються Споживачем на поточний рахунок Оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

У разі незгоди Споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом (п.8.2.7. ПРРЕЕ).

Як зазначалося раніше 07.07.2020р. представники АТ "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" склали Акт про порушення № 00002772, в якому зафіксовано, що Споживач ( Приватне акціонерне товариство "ПОЛТАВАРИБГОСП" ) при користуванні електричною енергією, порушив п. 2.3.4., 5.5.5.8., 8.2.4. ПРРЕЕ пошкоджена пломба ППКО С56152218, а саме: пломба має сліди механічного впливу, сліди повторного перенавішування та вільно пересувається по пломбувальному матеріалу ( знімається повністю ), яка встановлена на дверях ком. № 10 де встановлено трансформатори струму. У Акті про порушення № 00002772 також зазначено, що його складено за участі представника Споживача енергетика Куценко С.І., який відмовився від підпису.

До позовної заяви було додано компакт-диск, на якому є відеозапис при відтворенні відео видно як представник АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» зачитує зміст складеного акту про порушення № 00002772 від 07.07.2020 р., при цьому представник Відповідача уточнює, що його звати Куценко СІ. ( 33-34 секунда відеозапису ). Крім того, на 56-60 секунді відеозапису представник Відповідача повідомив, цитата: «Я цього підписувати не буду». Оскільки схема електроживлення споживача від 07.07.2020 р. та акт тимчасового збереження речового доказу від 07.07.2020 р., яким вилучено пломбу ППКО № С56152218 є додатками до акта про порушення № 00002772 від 07.07.2020 року, тобто є його невід`ємною частиною, то цілком логічним є те що відмова представника Споживача підписати акт про порушення № 00002772 від 07.07.2020 р. означає відмову від підпису і додатків до нього.

Разом з цим, як слушно зазначає АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» - будь-які недоліки проведеної Позивачем відеофіксацїї щодо відмови представника Споживача від підписання акта про порушення не можуть свідчити про його недійсність в цілому. Доказом порушення в цьому випадку є саме акт про порушення № 00002772 від 07.07.2020 р.. Водночас Відповідачем не спростовано зафіксований на відеозйомці факт відмови від підпису акту, не доведено, шо на відеозйомці зафіксовано не Куценка С.І., а іншу особа.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, що відеозаписом, який міститься в матеріалах справи не підтверджується факт відмови представника Відповідача поставити свій підпис в акті про порушення.

Оскільки, виявлене представниками АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» та зафіксовано в акті про порушення ПРРЕЕ № 00002727 від 07.07.2020 р. полягало в пошкодженні пломби, яке підпадає під застосування пп. 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, то комісією Глобинської філії АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» було прийнято рішення про направлення запакованого речового доказу (пломбу) на експертизу в науково-дослідний експертно-криміналістичний центр, яке оформлено протоколом № 00002772 від 14.08.2020 р., що в свою чергу відповідає положенням ПРРЕЕ. Так, згідно абзацу 7 п. 8.2.6 ПРРЕЕ акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню ( крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення ). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Згідно ст. 1 Заону Украни «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до абз. 5 п. 2 розділу І Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.07.2017 р. № 591 (далі - Інструкція) результат експертного провадження - належно оформлені результати проведених досліджень у вигляді висновку судового експерта, висновку експертного дослідження або повідомлення про неможливість проведення судової експертизи (експертного дослідження).

Відповідно до Висновку експертного дослідження Полтавського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 16.09.2020 р. № 22 ( далі - Висновок ), який складено за результатами проведення трасологічного дослідження пластикової пломби підвищеної надійності № С56152218 було підтверджено, що досліджена пломба піддавалася несанкціонованому термічному, механічному впливу сторонніх предметів, втручанню в її конструкцію та піддавалася переопломбуванню шляхом часткового витягування якоря та видалення пломбувального елементу.

Дане експертне дослідження було здійснено старшим судовим експертом сектору трасологічних досліджень відділу криміналістичних видів досліджень Полтавського науково- дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Жадан Наталією Вікторівною, яка має вищу освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертиз за експертною спеціальністю 4.2. (дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого та частинами), свідоцтво № 15567, видане ЕКК МВС 15.09.2017 року, підтверджено рішенням ЕКК МВС від 19.04.2019 р., протокол № 1961, стаж експертної роботи з 2017 року.

Отже, оскільки дане експертне дослідження здійснювалося не в рамках судового процесу, а на підставі звернення юридичної особи - АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» в рамках розгляду комісією Глобинської філії АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» акту про порушення № 00002772 від 07.07.2020 р. з дотриманням порядку проведення такого розгляду, передбаченому ПРРЕЕ, то вказувати, що дане експертне дослідження здійснювалося для подання до суду не було підстав.

Тому, колегія суддів апеляційного суду не погоджується з судом першої інстанції, що висновок експерта № 22 від 16.09.2020 р. є неналежним доказом ( оскільки, суперечить вимогам ч. 5 ст. 101 ГПК України так як у ньому не зазначено, що висновок підготовлений для суду та, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок ).

Крім того, як слушно зауважив Скаржник - відхиливши, як неналежний доказ висновок експертного дослідження від 16.09.2020 р. № 22 місцевий господарський суд фактично усунувся від дослідження та перевірки наявності/відсутності факту пошкодження та повторного використання пломби ОСР № С 56152218 як однієї з підстав прийняття рішення про нарахування обсягу і вартості необлікованої електричної енергії.

Як зазначалося раніше, Споживач керуючись статтями 633, 634, 641, 642 ЦК України, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. №312, (далі - ПРРЕЕ) приєднався до умов публічного Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 20400044, шляхом підписання заяви- приєднання до умов Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії № 044 від 28.10.2008 р. (особовий рахунок 20400044).

Відповідно до абз. 1 п. 6 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 312 «Про затвердження правил роздрібного ринку електричної енергії». До укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства. Дане положення чинного законодавства в даній ситуації має значення при визначенні межі балансової належності між оператором системи розподілу та споживачем, а також режиму роботи електроустановки споживача.

Так, згідно додатку № 6 та № 7 до Договору про постачання електричної енергії від 28.10.2008 р. № 044, а також Схемою електроживлення споживача, яка є додатком до акту про порушення від 07.07.2020 р. № 00002772 межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності встановлена на опорі № 110. Тобто, розподільчий пристрій 6 кВ комірки № 10 належить Відповідачу, та знаходиться на його території. Задні двері комірки номер 10 були опломбовані 25.05.2020 року згідно акту пломбування. Даний акт підписаний уповноваженим представником Відповідача, а саме Куценком С.І..

Таким чином, за актом про пломбування від 25.05.2020 р. Відповідач взяв на зберігання пломбу № С 56152218, яка встановлена на задніх дверях комірки № 10 РП 6кВ та унеможливлювала доступ до трансформаторів струму, які в ній встановлені. Тому, Відповідач зобов`язаний був вжити заходів для її збереження. Оскільки, збереження пломби не забезпечено Відповідачем, то відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії ПрАТ «ПОЛТАВАРИБГОСП» повинен нести відповідальність, яка передбачена ПРРЕЕ.

Таким чином, судом першої інстанції не було належним чином досліджені докази, які підтверджують зобов`язання Відповідача зберігати передані йому на зберігання пломби, а у разі їх втрати чи пошкодження нести відповідальність, яка передбачена ПРРЕЕ.

Відповідно до п.п. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

Зміст вказаної правової норми свідчить про те, що відсутність пломби є окремим видом порушенням вказаних Правил і ця норма передбачає визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у випадку встановлення факту порушення ПРРЕЕ (пошкодження пломби). Таким чином доводити факт безоблікового споживання електричної енергії в даному випадку не ПРРЕЕ не вимагають.

Згідно п.п. 14 п. 1.2.1. Кодексу комерційного обліку, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 311 (далі - ККОЕЕ) вузол обліку електричної енергії (вузол обліку) - сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою для забезпечення вимірювання та обліку електричної енергії в заданій точці вимірювання. До складу вузла обліку можуть входити лічильники електричної енергії, трансформатори струму, трансформатори напруги, устаткування автоматичного відключення чи обмеження потужності, засоби захисту (автоматичні вимикачі або запобіжники), вторинні кола струму і напруги та інші допоміжні засоби (тестові блоки, перетворювачі імпульсів, блоки живлення, обладнання дистанційної передачі даних тощо). Характеристики складових вузла обліку мають бути достатніми для вимірювання електричної енергії із заданою періодичністю та похибкою.

Положеннями п. п. 5.16.1 - 5.16.3 ККОЕЕ визначено, що з метою запобігання несанкціонованому втручанню та доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ у складі вузла обліку за результатами технічної перевірки такі ЗВТ та вузол обліку пломбують. ЗВТ мають бути опломбовані на затискній кришці пломбою оператора системи. Пломби з тавром оператора системи мають бути встановлені також на пристроях вузла обліку, що закривають: первинні і вторинні кола живлення ЗВТ; кришки важелів і кнопок управління комутаційних апаратів та захисних автоматичних вимикачів, встановлених у цих колах; двері комірок трансформаторів напруги; кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, апаратних інтерфейсах зв`язку ЗВТ; всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до відкритих струмоведучпх та сигнальних частин ЗВТ.

Відповідно до наданих позивачем документів - 25.05.2020 р. представником АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» майстром Овчаренком А.О. в присутності уповноваженого представника ПрАТ «Полтаварибгосп» головного енергетика Куценка С.І. було здійснено пломбування засобів комерційного обліку електричної енергії (вузла обліку), про що складено Акт про пломбування засобів обліку електричної енергії. Відповідно до цього акту Відповідач в особі головного енергетика Куценка С.Е прийняв на зберігання пломби, серед яких пломба № С56152218, яку було встановлено на задніх дверях комірки № 10. Саме в цій комірці розміщені трансформатори струму, тому зняття пломби № С56152218 дає доступ до відкритих струмоведучих частин засобів вимірювальної техніки.

Аналіз фактичних обставин справи та доказів, які наявні в матеріалах справи свідчить про те, що пломба № С56152218 на задніх дверях комірки № 10, де знаходяться трансформатори струму, встановлена у місці, вказаному в акті пломбування, відповідає зазначеним вище положенням Кодексу комерційного обліку електричної енергії та ПРРЕЕ. Таким чином, пошкодження пломби є окремим видом порушення ПРРЕЕ і розрахунок обсягу необлікованої електричної енергії, який підлягає оплаті є наслідком незабезпечення Відповідачем цілісності та збереження встановленої пломби. Аналогічних висновків дійшов Верховний суд у постанові від 26.05.2022 р. у справі № 908/1618/21.

Отже, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, що пошкодження пломби № С56152218 не є порушенням, яке охоплюється п.п. 2 п 8.4.2. ПРРЕЕ.

Щодо визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. Відповідно до п. 8.2.4. Правил роздрібного ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 312 (далі - ПРРЕЕ) у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Згідно до п.п. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

Зміст вказаної правової норми свідчить про те, що відсутність пломби є окремим видом порушенням вказаних Правил і ця норма не передбачає, що у разі виявлення такого виду порушення необхідною умовою для нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії є доведення факту без облікового споживання електричної енергії.

Відповідно до п. 8.4.10 ПРРЕЕ разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W ДОб, кВттод) розраховується за формулою W доб = Р * t доб * К в, де: Р - потужність (кВт); К в, - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6); t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год..

Відповідно до абз. 1 п. 6 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 312 «Про затвердження правил роздрібного ринку електричної енергії». До укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії ( у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації ), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією ( про постачання електричної енергії ) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.У додатку № 3 «Перелік об`єктів і точок комерційного обліку споживача» до договору про постачання електричної енергії № 044 від 28.10.2008 р. зазначено, що режим роботи, год в місяць об`єкту Лінія 4-5 ВРХ щодо якого був складений акт про порушення № 00002772 від 07.07.2020 р. становить 672 - 744 години. Тобто сторони визначили, що режим роботи даного об`єкту 24 год/добу. Оскільки в діапазон включено найкоротший та найдовші місяці, а саме 28 днів х 24 год = 672 год, та 31 днів х 24 год - 744 год..

Такий режим роботи об`єкту залишився актуальним і після внесення змін до Договору про постачання електричної енергії № 044 від 28.10.2008 р., які відбулися 30.10.2012 р..

Отже, в розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії Позивачем застосовано режим роботи 24 год на добу, оскільки саме такий режим роботи зазначений в договорі.

Крім того, як вбачається з пояснень Позивача - при визначенні потужності, комісія по розгляду акту про порушення № 00002772 від 07.07.2020 р. виходила з того що Відповідач приєднався до умов Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії 14.12.2018 р. про що зазначено в заяві-приєднання та не заперечується Відповідачем. Форма договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є типовою, що затверджена постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 312 як додаток № 3 до Правил роздрібного ринку електричної енергії. Відповідно до абз. 4 ч. 4 ст. 179 ГК України 4 при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим державним органом або органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови. На день приєднання Відповідача, а саме 14.12.2018 р. діяла форма типового Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, в пункті. 8.6. якого закріплено, що у разі порушення розрахункового обліку з вини Споживача Споживач сплачує Оператору системи вартість недоврахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання. Вартість недоврахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії Оператором системи на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді. Згідно до ч. 2 ст. 188 ГК сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Однак, після приєднання Відповідача 14.12.2018 р. до умов Договору споживача про надання послуги з розподілу електричної енергії Сторонами не вносилися зміни до даного договору. Так, потужність за якою здійснюється нарахування обсягу та вартості електричної енергії необлікованої становить 606 кВт, яка зазначена в Акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, що є Додатком № 7 до Договору про постачання електричної енергії та міститься в матеріалах справи.

Форма типового Договору споживача про надання послуг розподілу електричної енергії до якої Відповідач приєднався 14.12.2018 р. була додана до пояснень Позивача та міститься в матеріалах справи.

Таким чином, величина потужності, яка необхідна для нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за даних умов, визначена виходячи з положень п. 8.6. Типового договору.

Враховуючи усе вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає позовні вимоги Позивача доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а зазначене рішення суду підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення, яким позов підлягає задоволенню.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Рішення господарського суду зазначеним вимогам не відповідає.

На підставі викладеного, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом допущено невірне застосування норм матеріального права та порушені норми процесуального права, що призвело до ухвалення помилкового рішення, яке відповідно до ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню та ухваленню нове рішення про задоволення позову.

Враховуючи наведене та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга Акціонерного товариства "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду у даній справі має бути скасоване, та прийняте нове рішення про задоволення позову.

10. Судові витрати.

Відповідно до п. б ч. 4 ст. 282 ГПК України, у зв`язку зі скасуванням судового акту попередньої інстанції і ухваленням нового рішення про задоволення позову, підлягають новому перерозподілу і судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанцій.

Відповідно до ч. 4 ст.129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Зважаючи на задоволення апеляційної скарги Позивача, судові витрати, понесені Акціонерним товариством "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО", підлягають відшкодуванню та покладаються на Відповідача.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 р. у справі № 904/8540/22 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ПОЛТАВАРИБГОСП" на користь Акціонерного товариства "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" борг за необліковану активну електричну енергію за Актом про порушення № 00002772 від 07.07.2020 р. та Протоколом засідання комісії № 4/00002772 по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ та/або умов договору від 03.11.2020 р., у розмірі 1 080 353,83 грн., реактивну електричну енергію, у розмірі 24 599,93 грн. та судовий збір за позання позову до Господарського суду Дніпропетровської області , у розмірі 16 574,31 грн., про що видати наказ.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ПОЛТАВАРИБГОСП" на користь Акціонерного товариства "ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО" 24 861,46 грн. судового збору за подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду, про що видати наказ.

Видачу відповідних наказів, з урахуванням всіх необхідних реквізитів доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено ст.ст. 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 07.04.2023 р.

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя О.В. Березкіна

Суддя М.О. Дармін