ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" березня 2023 р. Справа№ 910/1528/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Алданової С.О.

Корсака В.А.

за участю:

секретаря судового засідання Звершховської І.А.,

від позивача: Щетинська І.В.;

від відповідача-1: Пащенко М.В.;

від відповідача-2: не з`явились;

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М»

на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2022 (повний текст складено 15.09.2022)

у справі № 910/1528/22 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М»

до 1. Антимонопольного комітету України,

2. Державного підприємства «Прозорро»

про визнання частково недійсним та скасування рішення №165-р/тк від 02.12.2021 та зобов`язання вчинити дії,-

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

У лютому 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М" (далі - ТОВ «СТЛ+М») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій просить визнати недійсним та скасувати рішення Тимчасової Антимонопольного комітету України (далі - АМК) №165-р/тк від 02.12.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (далі - рішення №165-р/тк) в частині, що стосується ТОВ «СТЛ+М», та зобов`язати Державне підприємство «Прозорро» (далі - ДП «Прозорро») вилучити із системи «Прозорро» відомості стосовно вчинення ТОВ «СТЛ+М» порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

В обґрунтування заявлених вимог ТОВ «СТЛ+М» посилається на незаконність та необґрунтованість рішення №165-р/тк, вказує на неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; порушення та неправильне застосування норм матеріального права.

ТОВ «СТЛ+М» наводить доводи, які, на його думку, спростовують висновки АМК в частині адрес, використання номерів телефонів, працівників, які працюють на кількох підприємствах, електронних адрес та ІР-адреси, фінансової допомоги, синхронності дій, спільної підготовки до участі у торгах.

З огляду на незаконність оскаржуваного рішення АМК, ТОВ «СТЛ+М» просить вилучити із системи Prozorro відомості щодо вчинення ТОВ «СТЛ+М» порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.08.2022 відмовлено повністю у задоволенні позовних вимог ТОВ «СТЛ+М» до АМК, ДП «Прозорро» про визнання частково недійсним та скасування рішення №165-р/тк від 02.12.2021 та зобов`язання вчинити дії.

Суд дійшов висновку, що АМК дотримався вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду справ, які затверджені розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянув обставини справи, дослідив подані документи, належним чином проаналізувв відносини сторін. Комітет в оскаржуваному рішенні встановив наявність ознак узгодження дій учасників торгів, зокрема й позивача.

З урахуванням того, що суд встановив законність та обґрунтованість рішення АМК, яким визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині зобов`язання ДП «Прозорро» вилучити із системи «Прозорро» відомості стосовно вчинення ТОВ «СТЛ+М» порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З урахуванням викладених обставин суд визнав позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а відтак такими, що задоволенню не підлягають.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 31.08.2022, ТОВ «СТЛ+М» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ «СТЛ+М» посилається на неповне з`ясування господарським судом першої інстанції обставин справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та за неправильного застосування норм матеріального права, що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між ТОВ «СТЛ+М» та ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1».

ТОВ «СТЛ+М» наводить доводи, які, на його думку, спростовують висновки АМК та місцевого господарського суду в частині адрес, використання номерів телефонів, працівників, які працюють на кількох підприємствах, електронних адрес та ІР-адреси, фінансової допомоги, синхронності дій, спільної підготовки до участі у торгах.

Вказані доводи повторюють ті, що наведені у позовній заяві.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.09.2022 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Ходаківська І.П., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/1528/22 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2022 до надходження матеріалів справи №910/1528/22.

30.09.2022 матеріали справи № 910/1528/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.10.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2022 у справі № 910/1528/22 залишено без руху. Надано Товариству з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М» строк десять днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, а саме для надання доказів сплати судового збору в сумі 5 582 грн у встановленому порядку. Роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М», що у випадку не усунення у встановлений термін недоліків, апеляційну скаргу буде повернуто скаржнику або відмовлено у відкритті апеляційного провадження.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.10.2022 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Попікова О.В., Корсак В.А. (у зв`язку з відпусткою судді Ходаківської І.П.).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.10.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2022 у справі №910/1528/22. Розгляд справи призначено на 14.11.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 задоволено клопотання представника позивача - директора Олійника Сергія про відкладення розгляду апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2022 у справі №910/1528/22. Відкладено судове засідання на 28.11.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 задоволено клопотання представника позивача - директора Олійника Сергія про відкладення розгляду апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2022 у справі №910/1528/22. Відкладено судове засідання на 07.12.2022.

Судове засідання 07.12.2022 не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Попікової О.В. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2022 призначено судове засідання на 21.12.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 відкладено судове засідання на 30.01.2023.

Судове засідання 30.01.2023 не відбулось у зв`язку з обранням судді Попікової О.В. XIX позачерговим З`їздом суддів України членом ВРП.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.02.2023 сформовано колегію у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Алданова С.О., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2023 прийнято апеляційну скаргу ТОВ «СТЛ+М» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2022 у справі №910/1528/22 до провадження у визначеному складі суду. Розгляд апеляційної скарги призначено на 15.03.2023.

Позиції учасників справи.

АМК надав відзив на апеляційну скаргу, у якому проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін як законне та обґрунтоване.

Комітет відзначає, що ТОВ «СТЛ+М» у апеляційній скарзі необґрунтовано вказує на обставини, які підлягають доказуванню при кваліфікації іншого порушення законодавства про захист економічної конкуренції (ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), ніж спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

АМК також не погоджується з доводами скаржника, що «результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем» та наводить власні доводи на спростування такої позиції скаржника, зокрема, що сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками). Також АМК наводить свої міркування, які, на якого думку, спростовують доводи скаржника щодо адрес, використання номерів телефонів, працівників, які працюють на кількох підприємствах, електронних адрес та ІР-адреси, фінансової допомоги, синхронності дій, спільної підготовки до участі у торгах.

АМК надав для долучення до матеріалів справи (повторно) завірені належним чином матеріали справи Комітету №72/35-21 на електронному носії на виконання вимог протокольної ухвали апеляційного господарського суду від 21.12.2022.

ДП «Прозорро» надало відзив на апеляційну скаргу, у якому просить відмовити ТОВ «СТЛ+М» в частині вимог, висунутих до ДП «Прозорро».

ДП «Прозорро» зазначає, що у системі «Прозорро» інтегровано список постачальників зі зведених відомостей АМК про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ст. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу. Саме АМК, а не ДП «Прозорро» оприлюднює рішення на офіційному веб-сайті АМК, а не в системі «Прозорро». Відповідач-2 наголошує, що жодними правами на адміністративному рівні в списку АМК «Зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів» ДП «Прозорро» не володіє та позбавлений права видаляти чи додавати будь-яку інформацію.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

02.12.2021 за результатами розгляду справи №72/35-21, розпочатої за ознаками вчинення ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Будівництво магістральної дороги на вул. Січових стрільців в м. Хмельницькому (коригування) (код ДК 021:2015: 45233000- 9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), яку проводило Управління капітального будівництва департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів виконавчого комітету Хмельницької міської ради за допомогою електронної системи Prozorro, ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-10-27-000232-a (далі - Торги, Процедура закупівлі), АМК прийняв рішення №165-р/тк, яким:

1. Визнав, що ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» (починаючи з 08.05.2020, перейменовано на ТОВ «МЛК ТРЕЙД ПЛЮС») вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час участі в тендерній процедурі закупівлі робіт «будівництво магістральної дороги на вул. Січових стрільців в м. Хмельницькому (коригування)» (код ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), які проводило Управління капітального будівництва департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів виконавчого комітету Хмельницької міської ради за допомогою системи електронних закупівель «Прозорро», ідентифікатор закупівлі №UA-2017-10-27-000232-а;

2. За вчинення порушення, зазначеного в п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» наклав штраф на ТОВ «СТЛ+М» у розмірі 15 522 720,00 грн;

3. За вчинення порушення, зазначеного в п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ч. 5 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» наклав штраф на ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» (починаючи з 08.05.2020, перейменовано на ТОВ «МЛК ТРЕЙД ПЛЮС») у розмірі 339 999,00 грн.

ТОВ «СТЛ+М» оскаржував рішення АМК №165-р/тк в частині, що стосується ТОВ «СТЛ+М».

У рішенні №165-р/тк АМК встановив таке.

3. Обставини справи.

3.1 Інформація про торги.

(10) Протягом жовтня - листопада 2017 року Управлінням капітального будівництва департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів виконавчого комітету Хмельницької міської ради (далі - Замовник) проведено процедуру відкритих торгів №UA-2017-10-27-000232-а щодо закупівлі робіт: будівництво магістральної дороги на вул. Січових стрільців в м. Хмельницькому (коригування) (код ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).

(11) Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів № UA-2017-10-27-000232-а кінцевий термін подання тендерних пропозицій був установлений до 18:00 13.11. 2017.

(12) Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, оголошеного Замовником, становить 31 583 110,00 грн.

(13) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах свої пропозиції подали чотири учасники:

1. ТОВ «Гранд Дорбуд».

2. ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1».

3. ТОВ «СТЛ+М».

4. ПАТ «Хмельницьке ШБУ-56».

(14) Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю робіт «будівництво магістральної дороги на вул. Січових стрільців в м. Хмельницькому» (код ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) і прийняття рішення про намір укласти договір від 21.11.2017 №22 переможцем Торгів було визнано ПАТ «Хмельницьке ШБУ-56» з ціновою пропозицією 27 900 000,00 грн з ПДВ.

(15) Замовником укладено з ПАТ «Хмельницьке ШБУ-56» договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 06.12.2017 №03-1-17 на суму 27 900 000,00 грн із ПДВ.

4. Встановлення антиконкурентних узгоджених дій

(16) За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи №72/35-21, встановлено, що ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» узгоджували між собою умови участі в Торгах. Зазначене підтверджується таким.

4.1 Спільне місцезнаходження обох Відповідачів та спільне використання ними одних і тих же засобів зв`язку.

(17) Листом від 28.01.2021 №427/5/22-01-12-0116 (вх. № 72-01/1397 від 19.05.2021) Головне управління Державної податкової служби у Хмельницькій області (далі - ГУ ДПС у Хмельницькій області) надало Відділенню інформацію про місцезнаходження ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» протягом 2017 року:

ТОВ «СТЛ+М»: вул. Старокостянтинівське шосе, 1/1, м. Хмельницький, 29015;

ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1»: вул. Ленінградська, 15, с. Давидківці, Хмельницький район, Хмельницька область, 31341; вул. Старокостянтинівське шосе, 1/1, кв. 9, м. Хмельницький, 29015.

(18) Під час аналізу тендерних пропозицій відповідачів, довідок, наданих ГУ ДПС у Хмельницькій області (лист 14.07.2021 №5800/5/22-01-13-02-05 (вх. № 72-01/1884 від 16.07.2021)) та ПАТ «КБ «Акордбанк» (лист від 09.07.2021 №02-5/3046 БТ (вх. №72-01/515кі від 15.07.2021), й укладених ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» договорів виявлено, що Відповідачі вказували одну й ту ж адресу (вул. Ленінградська, 15, с. Давидківці, Хмельницький район, Хмельницька область, 31341 (п. п. 1-14 табл. 2); вул. Старокостянтинівське шосе, 1/1, кв. 9, м. Хмельницький, 29015 (п. п. 15-24 табл. 2)).

(19) Крім того, згідно з листом ПАТ «КБ «Акордбанк» (лист від 09.07.2021 №02-5/3046 БТ (вх. №72-01/515 кі від 15.07.2021)) для отримання банківської гарантії Відповідачами надано фінансові звіти суб`єкта малого підприємництва від 31.12.2016 та від 30.09.2017.

(20) За результатами аналізу зазначених звітів установлено, що Відповідачами вказано одну й ту ж адресу: вул. Ленінградська, 15, с. Давидківці, Хмельницький р-н, Хмельницька область, 31341. При цьому документи були підписані однією і тією ж посадовою особою - Матвійчук Світланою Олександрівною, яка обіймала посаду головного бухгалтера одночасно в ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1».

(21) Листом від 16.08.2021 №316/08/21 (вх. № 72-01/2177 від 17.08.2021) ТОВ «СТЛ+М» повідомило таке: «ТОВ «СТЛ+М» протягом 2014-2020 років провадило свою господарську діяльність за юридичною адресою: 31341, Хмельницька обл., Хмельницький район, с. Давидківці, вул. Ленінградська, буд. 15. Фактична адреса ТОВ «СТЛ+М» з моменту реєстрації та по сьогоднішній день є: 29015, м. Хмельницький, Старокостянтинівське шосе, 1/1».

(22) Відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 08.09.2021, з 24.10.2012 по 05.11.2017 місцезнаходження юридичної особи - ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1»: 31341, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, с. Давидківці, вул. Ленінградська, буд. 15. У період підготовки тендерних пропозицій на торги з 06.11.2017 ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» змінено юридичну адресу на: 29015, м. Хмельницький, шосе Старокостянтинівське, 1/1, кімната 9.

(23) Під час аналізу тендерних пропозицій Відповідачів, довідок, наданих ГУ ДПС у Хмельницькій області (лист 14.07.2021 №5800/5/22-01-13-02-05 (вх. №72-01/1884 від 16.07.2021)) та ПАТ «КБ «Акордбанк» (лист від 09.07.2021 №02-5/3046 БТ (вх. №72-01/515кі від 15.07.2021), й укладених ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» договорів установлено, що Відповідачі вказували одні й ті ж номери телефонів: (0382) 78-58-62; (0382) 63-72-41; (0382) 78-58-61; (0382) 71-87-09; (0382) 71-66-41 (табл. 3).

(24) Також слід відзначити, що листом від 28.01.2021 №427/5/22-01-12-0116 (вх. №72-01/1397 від 19.05.2021) ГУ ДПС у Хмельницькій області надало Відділенню інформацію про номери телефонів ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1», які вони використовували протягом 2017 року (табл. 4).

(25) Відповідно до інформації, яка отримана від АТ «Укртелеком» (лист від 18.08.2021 №4073-вих-80Д731-80Д922-2021 (вх. №72-01/624кі від 25.08.2021)), номери телефонів: (0382) 71-66-41, (0382) 63-72-41 протягом 2017 року було присвоєно ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1», код ЄДРПОУ 373 4 7893, м. Хмельницький, шосе Старокостянтинівське, буд 1/1, контактний тел. 637241. За даними білінгових систем АТ «Укртелеком» протягом 2017 року ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» самостійно платило за телекомунікаційні послуги, у т.ч. за користування номерами телефонів: (0382) 71-66-41, (0382) 63-72-41.

(26) Листом від 20.08.2021 №52866 (вх. №72-01/2187 від 25.08.2021) ПрАТ «ДАТАГРУП» повідомило, що абонентом телекомунікаційних послуг, якому протягом 2017 року присвоєно телефонні номери: (0382) 78-58-61, (0382) 78-58-62, (0382) 71-87-09 , було ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1», юридична адреса: 31341, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, с. Давидківці, вул. Ленінградська, буд. 15, контактний тел. (0382) 78-58-61.

(27) Тобто, Відповідачі перебували за однією і тією ж адресою й використовували однакові контактні телефони для здійснення господарської діяльності.

(28) Отже, використання Відповідачами одних і тих же номерів телефонів та перебування за однією і тією ж адресою підтверджує здійснення Відповідачами спільної господарської діяльності, що створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, для усунення конкуренції між ними під час участі в Торгах.

4.2. Наявність спільних працівників та перехід працівника від одного з Відповідачів до другого.

(29) Листом від 26.01.2021 №2200-0604-5/4918 (вх. №72-01/5ІКІ від 27.01.2021) Головне управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області надало перелік працівників, пов`язаних трудовими відносинами з Відповідачами в період з 01.01.2017 по 31.12.2017 (табл. 5).

(34) Отже, факт наявності спільних працівників у Відповідачів свідчить про відсутність конкуренції між цим товариствами, оскільки в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуації щодо наявності спільних працівників.

4.3. Спільне використання Відповідачами одних і тих же адрес електронних поштових скриньок.

(35) Листом від 27.01.2021 №11.1-08/23-21 (вх. №72-01/88кі від 08.02.2021) Державна служба статистики України повідомила Відділення, що на адресу приймального шлюзу Держстату від обох Відповідачів протягом 2017-2018 років статистична звітність надходила з електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_5

(36) Під час аналізу інформації, отриманої від ГУ ДПС у Хмельницькій області (лист від 28.01.2021 №427/5/22-01-12-0116 (вх. №72-01/1397 від 19.05.2021)), виявлено, що під час надсилання податкової звітності та інших документів в електронній формі протягом 2017 року ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» спільно використовували електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 .

(37) ПАТ «КБ «Акордбанк» листом від 09.07.2021 №02-5/3046 БТ (вх. №72-01/515кі від 15.07.2021) надало копії заяв Відповідачів про надання гарантій забезпечення тендерних пропозицій.

(38) Під час аналізу отриманої від ПАТ «КБ «Акордбанк» інформації встановлено, що в зазначених вище заявах Відповідачами вказано одну й ту ж електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_4

(39) Під час аналізу інформації, отриманої від ТОВ «Закупки.Пром.УА» листом від 26.01.2021 №80/01 (вх. №72-01/291 від 01.02.2021), виявлено, що під час реєстрації на сайті електронного майданчика, а саме zakupki.prom.ua, TOB «СТЛ+М» вказало електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_6

(40) Отже, зазначення Відповідачами у своїх заявах до ПАТ «КБ «Акордбанк» на отримання гарантій для забезпечення тендерних пропозицій однієї і тієї ж електронної адреси та спільне подання Відповідачами фінансової, податкової та статистичної звітності з одних і тих же адрес електронних поштових скриньок, а також зазначення ТОВ «СТЛ+М» під час реєстрації на сайті електронного майданчика zakupki.prom.ua електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 , що формує обізнаність кожного з них про здійснення їх господарської діяльності, дозволяє здійснювати обмін інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, зокрема інформацією щодо участі в Торгах.

4.4. Спільне використання однієї і тієї ж ІР-адреси

(41) Згідно з інформацією ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1», наданою у Відомостях про учасника від 10.11.2017 №10-6/11, під час здійснення господарської діяльності товариству належала та використовувалась електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_7.

(42) Відповідно до інформації ТОВ «СТЛ+М», наданої у Відомостях про учасника від 06.11.2017 №06-6/11, під час здійснення господарської діяльності товариству належала та використовувалась електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_3 .

(43) Державна служба статистики України листом від 24.06.2021 №11.1-1-08/337-21 (вх. №72-01/513кі від 14.07.2021) надала інформацію щодо ІР-адрес, з яких Відповідачі подавали фінансову звітність на адресу приймального шлюзу системи електронної звітності органів державної статистики.

(44) Крім того, ДП «Прозорро» листом від 29.12.2020 №206/01/3387/03 (вх. №72-01/2275 від 30.12.2020) і ТОВ «Закупки.Пром.УА» листом від 26.01.2021 №80/01 (вх. №72-01/291 від 01.02.2021) надали інформацію щодо ІР-адреси, з якої ТОВ «СТЛ+М» під час реєстрації на сайті електронного майданчика (zakupki.prom.ua) створювало, редагувало тендерну пропозицію та брало участь в аукціоні.

(45) ТОВ «УКРНЕТ» листом від 29.06.2021 №351/01/01-08 (вх. №72-01/482кі від 05.07.2021) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких Відповідачі здійснювали доступ до згаданих вище електронних поштових скриньок.

(46) ГУ ДПС у Хмельницькій області листом 28.01.2021 №427/5/22-01-12-0116 (вх. №72-01/1397 від 19.05.2021) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких Відповідачі подавали податкову звітність та інші документи в електронній формі до цього державного органу протягом 2017 року.

(47) Під час аналізу вказаної інформації встановлено, що з ІР-адреси НОМЕР_3 Відповідачі вчиняли такі дії: здійснювали протягом 2017 року доступ до електронних скриньок ІНФОРМАЦІЯ_7 та ІНФОРМАЦІЯ_3 ; подавали протягом 2017-2018 років фінансову звітність до органів державної статистики; подавали податкові звіти до органів ДПС (табл. 6).

(48) Відповідно до інформації, розміщеної на сайті https://apps.db.ripe.net/, провайдером ІР-адреси НОМЕР_3 є ТОВ «X-CITY».

(49) Згідно з інформацією, наданою ТОВ «X-CITY» листом від 11.03.2021 №502-11 (вх. №72- 01/809 від 15.03.2021), виявлено, що між цим товариством і ТОВ «СТЛ+М» укладено договір про надання телекомунікаційних послуг від 01.03.2017 №32936/1, на підставі якого абоненту ТОВ «СТЛ+М» (ідентифікаційний код юридичної особи 39127865), директор - Коловоротний Микола Іванович, адреса: 29015, м. Хмельницький, вул. Старокостянтинівське шосе, 1/1, тел. (0382) 71-87-09 , з ІР-адреси НОМЕР_3 надавалися послуги доступу до мережі Інтернет, зокрема: 11.08.2017, 30.10.2017, 02.11.2017, 13.11.2017, 14.11.2017.

(50) Тобто, Відповідачі використовують у своїй господарській діяльності одну й ту ж саму ІР-адресу, незважаючи на те, що вони позиціонують себе як конкуренти під час участі в Торгах.

(51) Отже, викладені вище факти свідчать про спільне здійснення Відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі в Торгах.

4.5. Надання поворотної фінансової допомоги та наявність господарських відносин між Відповідачами.

(52) За результатами аналізу інформації, отриманої від АТ «Укрексімбанк» (лист від 15.03.2021 №0700300/8850-21 (вх. №72-01/187кі від 15.03.2021) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Відповідачів, установлено, що TOB «СТЛ+М» протягом 2017 - 2018 років надавало поворотну фінансову допомогу ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» (табл. 7).

(53) У цілому протягом періоду з 17.01.2017 по 22.02.2018 ТОВ «СТЛ+М» надало фінансову допомогу ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» на суму 3 240 000,00 грн.

(54) Надання поворотної фінансової допомоги (позики) протягом 2017 - 2018 років свідчить про єдність економічних інтересів ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1».

(57) Враховуючи викладену інформацію, взаємовідносини між Відповідачами стосувалися надання позики / поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку ТОВ «СТЛ+М» господарської діяльності ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1», довіру та впевненість щодо повернення коштів.

(58) Оскільки за договором безпроцентної позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає жодної іншої компенсації за користування коштами, позичивши кошти ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1», ТОВ «СТЛ+М», з огляду на інфляційні показники та інші чинники, може отримати замість прибутку збиток.

(59) Тобто, ТОВ «СТЛ+М», вилучивши з тимчасового обороту підприємства кошти, усвідомлено йшло на ризики втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента.

(60) Враховуючи те, що Відповідачі здійснюють діяльність на одному й тому ж ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх із метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності цих товариств.

(61) За результатами аналізу інформації, отриманої від АТ «Укрексімбанк» (лист від 02.07.2021 №БТ/0700801/2843-21 (вх. №72-01/490кі від 05.07.2021)) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Відповідачів, установлено, що між ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» до, під час та після проведення торгів існували спільні господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків (табл. 8).

(62) Отже, наведені факти стосовно надання TOB «СТЛ+М» поворотної фінансової допомоги ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» протягом 2017 - 2018 років свідчать про єдність економічних інтересів Відповідачів, фінансову підтримку господарської діяльності і, як наслідок, про відсутність конкуренції між ними. Крім того наведена інформація про те, що Відповідачі були пов`язані між собою господарськими відносинами як до проведення Торгів, безпосередньо в період підготовки та участі в Торгах, а також після проведення Торгів, свідчить про наявність між ними тісної співпраці, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між цими товариствами під час підготовки та участі в Торгах.

4.4. Синхронність дій Відповідачів під час участі в Торгах та наявність однакових властивостей завантажених файлів

(63) Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах Відповідачі подали свої тендерні пропозиції в один і той же день - 13.11.2017 (табл. 9).

(64) З метою участі в Торгах Відповідачами подано довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюють органи доходів і зборів, видані ГУ ДФС у Хмельницькій області: ТОВ «СТЛ+М»: довідка від 08.11.2017 №17116/10/22-01-17-03-20; ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1»: довідка від 08.11.2017 №17117/10/22-01-17-03-20.

(65) З інформації, яка отримана від ГУ ДПС у Хмельницькій області (лист від 14.07.2021 №5800/5/22-01-13-02-05 (вх. №72-01/1884 від 16.07.2021)), встановлено, що Відповідачі звернулися з відповідними заявами стосовно одержання довідок в один і той же день: ТОВ «СТЛ+М»: заява від 03.11.2017 вх. №8299/10ю; ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1»: заява від 03.11.2017 №8300/10ю.

(66) Слід відзначити, що вказані довідки Відповідачі також отримували в один і той же день, 08.11.2017, що засвідчує дата та підпис про отримання цих довідок.

(67) За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» під час участі в Торгах до електронної системи закупівель Prozorro, виявлено однакові значення параметрів: програма: Canon MF410 Series; виробник: Adobe PSL 1.4е for Canon; версія: 1.4 (Acrobat 5.x); дата створення: 13.11.2017.

(68) Отже, погоджену поведінку Відповідачів у торгах підтверджує синхронність дій у часі щодо створення, редагування пропозицій та одночасного отримання Довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюють органи доходів і зборів, та подання у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами: дата створення, програма, виробник, версія, і свідчить про те, що файли

(документи тендерної пропозиції) створені з використанням одного й того ж

комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення).

4.7. Спільна підготовка Відповідачів до участі в Торгах.

(69) За результатами аналізу документів, поданих ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» у складі своєї тендерної пропозиції, виявлено, що товариством завантажено файл «Досвід 2.pdf», у якому міститься Довідка про вартість виконання будівельних робіт та витрат за вересень 2015 року та Акт приймання виконаних будівельних за робіт від 28.09.2015 №7 до Договору підряду №05/05/2015 від 05.05.2015, укладеного між ТОВ «ШДСУ» і ТОВ «СТЛ+М».

(70) У свою чергу, у файлі «Відомості про учасників+довідки.pdf», завантаженому ТОВ «СТЛ+М», містяться Відомості про учасника (для юридичної особи) від 06.11.2017 №06-6/11, у яких вказано реквізити банківського рахунка, відкритого в AT «Укрексімбанк», р/р НОМЕР_4 .

(71) Відповідно до листів AT «Укрексімбанк» від 31.10.2017 №071-06/350 та від 15.03.2021 №0700300/8850-21 (вх. №72-01/187кі від 15.03.2021) виявлено, що згаданий вище розрахунковий рахунок, який був відкритий 10.02.2017, належить ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1».

(72) Отже, вказані факти свідчать про спільну підготовку тендерних пропозицій Відповідачів та про обмін інформацією між ними стосовно участі один одного в Торгах.

(73) Відповідно до листа ТОВ «Закупки.Пром.УА» від 26.01.2021 №80/01 (вх. №72-01/291 від 01.02.2021) ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» під час реєстрації на електронному майданчику вказали контактні дані відповідальної особи: ТОВ «СТЛ+М» ОСОБА_1 ; ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» ОСОБА_2 (табл. 10).

(74) Згідно з листом Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області від 26.01.2021 №2200-0604-5/4918 (вх. №72-01/51кі від 27.01.2021) ОСОБА_3 (начальник юридичного відділу) у період з 01.01.2017 по 31.12.2017 була працівником ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1», а ОСОБА_4 протягом зазначеного періоду одночасно працював у TOB «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1».

(75) Тобто, контактною особою під час реєстрації ТОВ «СТЛ+М» на електронному майданчику була особа, пов`язана трудовими відносинами з конкурентом цього товариства на торгах (ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1»). У той же час контактною особою ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» була особа, яка одночасно працювала в обох Відповідачів.

(76) ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» під час участі в Торгах надали забезпечення тендерних пропозицій у вигляді банківських гарантій, виданих публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Акордбанк» (далі - ПАТ «КБ «Акордбанк»): ТОВ «СТЛ+М» - електронну банківську гарантію від 09.11.2017 №СКК-091117/006-69; ТОВ «МЛК ТРЕЙД ПЛЮС» (ТОВ «СТЛ-1) - електронну банківську гарантію від 10.11.2017 №СКК-101117/008-69.

(77) ПАТ «КБ «Акордбанк» листом від 09.07.2021 № 02-5/3046БТ (вх. №72-01/515кі від 15.07.2021) надало копії заяв Відповідачів про надання гарантій забезпечення тендерних пропозицій, анкет позичальника, договорів про надання банківської гарантії тощо.

(78) Під час аналізу відомостей, які містяться в анкетах позичальників, наданих Відповідачами, встановлено, що ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» у розділі 1.18. Управлінський (керуючий) персонал вказали таку інформацію:

ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» керівник: Козак В.В.; адреса реєстрації керівника та адреса фактичного проживання керівника: АДРЕСА_1 ; головний бухгалтер: Матвійчук С.О.; паспортні дані, ідентифікаційний номер: НОМЕР_5 , вид. Хмельницьким МУ УМВС України, 07.06.2020, ;

ТОВ «СТЛ+М»: керівник: Кузнєцов О.Ю.; адреса реєстрації керівника та адреса фактичного проживання керівника: АДРЕСА_1 ; головний бухгалтер: Матвійчук С.О.; паспортні дані, ідентифікаційний номер: НОМЕР_5 , вид. Хмельницьким МУ УМВС України, 07.06.2020, .

(79) Отже, спільна участь Відповідачів у Торгах не може бути випадковим збігом обставинна свідчить саме про їх спільну підготовку та обізнаність стосовно спільної участі в цій процедурі закупівлі, що, у свою чергу, свідчить про відсутність конкуренції між TOB «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» під час участі в Торгах.

4.8. Наявність схожостей в оформленні завантажених Відповідачами документах.

(80) За результатами аналізу документів, завантажених ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» до системи електронних закупівель Prozorro виявлено, що більшість документів у тендерних пропозиціях для участі в Торгах є схожими за зовнішнім оформленням (шрифт, розміщення тексту в документі, одні й ті ж текстові елементи, позначені жирним шрифтом та ін.) і змістовним наповненням (однаковий текст, назва документа, стилістика викладеного тексту тощо), та відрізняються реквізитами, інформацією про юридичну особу, яка надає документ, та підписами уповноважених осіб.

(81) Так, у тендерних пропозиціях Відповідачів до Торгів міститься низка довідок, гарантійних листів, тексти яких є схожими та містять певні не характерні для таких типів документів спільні особливості, при тому, що відповідно до Тендерної документації Замовників досліджуваної процедури закупівель форма таких довідок мала бути довільною.

Схожості виявлені, зокрема, у таких документах:

- листи-гарантії, які містять відомості про те, що всі роботи, передбачені технічною документацією, будуть виконуватися лише з якісних матеріалів, що відповідають вимогам, встановленим ДСТУ, ГОСТ, національними стандартами та чинним законодавством України (листи ТОВ «СТЛ+М» від 06.11.2017 №06/12, ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» від 10.11.2017 №10-11/11);

- довідки, які містять відомості про відсутність наміру залучення субпідрядника під час виконання робіт за вищевказаним предметом закупівлі (листи ТОВ «СТЛ+М» від 06.11.2017 №06-10/11, ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» від 10.11.2017 №10-10/11);

- листи-гарантії, які містять відомості про згоду з проектом договору, наведеним у додатку №3 до тендерної документації, згоду з істотними (основними) умовами договору та включення їх до договору про закупівлю в разі перемоги в торгах (листи ТОВ «СТЛ+М» від 06.11.2017 №06/12, ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» від 10.11.2017 №10-10/11);

- листи-гарантії, які містять відомості про розрахунок договірної ціни, відповідно до ДСТУ, у цінах, рекомендованих Мінрегіоном (листи ТОВ «СТЛ+М» від 06.11.2017 №06-2/11, ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» від 10.11.2017 №10-2/11);

- листи-гарантії, які містять відомості про те, що під час провадження своєї

господарської діяльності товариства дотримуються вимог чинного законодавства України (листи ТОВ «СТЛ+М» від 06.11.2017 №06-1/11, ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» від 10.11.2017 №10-1/11);

- довідки, які містять відомості про наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід (листи ТОВ «СТЛ+М» від 06.11.2017 №06-7/11, ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» від 10.11.2017 №10-7/11);

- листи-згоди, які містять відомості про надання згоди на обробку персональних даних (листи ТОВ «СТЛ+М» від 06.11.2017 №06-4/11, ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» від 10.11.2017 №10-4/11);

- довідки, які містять в особі інформацію про відсутність підстав для участі у процедурі, визначених ч. ч. 1 і 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (листи TOB «СТЛ+М» від 06.11.2017 №06/11, ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» від 10.11.2017 №10/11).

(76) Наявність схожостей у документах, що увійшли до складу тендерних пропозицій Відповідачів під час участі в Торгах, була б неможливою за умови, якби ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» самостійно готували свої тендерні пропозиції, тобто за умови дійсного змагання, а отже, вказані факти свідчать про обмін інформацією між Відповідачами ще до проведення Торгів, а також про їх узгоджену поведінку під час підготовки та участі в Торгах.

5. Кваліфікація порушення Відповідачами конкурентного законодавства.

(94) Встановлені АМК факти у своїй сукупності, а саме:

- наявність спільних працівників та перехід працівника від одного з Відповідачів до іншого;

- спільне місцезнаходження обох Відповідачів та спільне використання ними одних і тих же засобів зв`язку;

- спільне використання Відповідачами одних і тих же адрес електронних поштових скриньок;

- спільне використання однієї і тієї ж ІР-адреси;

- надання поворотної фінансової допомоги та наявність господарських відносин між Відповідачами;

- синхронність дій Відповідачів під час участі в Торгах та наявність однакових властивостей завантажених файлів;

- спільна підготовка Відповідачів до участі в Торгах;

- наявність схожостей в оформленні завантажених Відповідачами документів,

не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) TOB «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» своєї поведінки під час підготовки до участі та безпосередньо участі в Торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

(95) З огляду на зазначене, Відповідачі під час підготовки документації для участі в Торгах на закупівлю за предметом: «Будівництво магістральної дороги на вул. Січових стрільців в м. Хмельницькому (коригування) (код ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), яку проводило Управління капітального будівництва департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів виконавчого комітету Хмельницької міської ради за допомогою електронної системи Prozorro, ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-10-27-000232-a, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагались між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах.

(96) Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, Відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

6. ЗАПЕРЕЧЕННЯ ВІДПОВІДАЧІВ ТА ЇХ СПРОСТУВАННЯ

(97) У відповідь на подання з попередніми висновками у справі № 72/35-21 від 11.10.2021 № 72-03/154-п Відповідачами будь-яких зауважень чи заперечень за результатами розгляду справи не надано.

7. ОСТАТОЧНІ ВИСНОВКИ АМК

(98) Отже, доказами, зібраними у Справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку Відповідачів, не спростовується висновок АМК про те, що дії Відповідачів, які полягали в:

- наявності спільних працівників та переході працівника від одного з Відповідачів до іншого;

- спільному місцезнаходженні обох Відповідачів та спільному використанні ними одних і тих же засобів зв`язку;

- спільному використанні Відповідачами одних і тих же адрес електронних поштових скриньок;

- спільному використанні однієї і тієї ж ІР-адреси;

- наданні поворотної фінансової допомоги та наявності господарських відносин між Відповідачами;

- синхронності дій Відповідачів під час участі в Торгах та наявності однакових властивостей завантажених файлів;

- спільній підготовці Відповідачів до участі в Торгах;

- наявності схожостей в оформленні завантажених Відповідачами документів, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів.

(99) Така поведінка Відповідачів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Не погоджуючись з прийнятим АМК рішенням, ТОВ «СТЛ+М» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій просить визнати недійсним та скасувати рішення №165-р/тк в частині, що стосується ТОВ «СТЛ+М» та зобов`язати ДП «Прозорро» вилучити з системи «Прозорро» відомості стосовно вчинення ТОВ «СТЛ+М» порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

В обґрунтування заявлених вимог ТОВ «СТЛ+М» посилається на підстави, наведені вище за текстом цієї постанови.

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення АМК недійсним (в частині, що стосується позивача).

Суд встановив, що дії позивача кваліфіковано за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у зв`язку з чим на позивача Рішенням АМК накладено штраф.

Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі (ч. 1 ст. 35);

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі (ч. 1, 2 ст. 41);

- за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК приймають рішення, в т.ч. про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо (ч. 1 ст. 48);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону;

- за порушення, передбачені, зокрема п. п. 1, 2 та 4 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (п. 1 ч. 2 ст. 52 Закону).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з п. п. 1 - 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Частиною 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів ст. 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20.

Натомість, застосування приписів ст. 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.

Пунктом 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Апеляційний господарський суд враховує також висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 у справі №910/6507/19, згідно з яким кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Суд встановив, що зібраними у справі АМК доказами доводяться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку ТОВ «СТЛ+М» та ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1», не спростовується висновок АМК про те, що дії ТОВ «СТЛ+М» та ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1», які полягали в:

- наявності спільних працівників та переході працівника від одного з Відповідачів до іншого (п. п. 29-30 рішення АМК);

Так, трудові відносини, які виникають між працівниками та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк відповідно до вимог внутрішнього трудового розпорядку. У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконання роботи. Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність здійснюють скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Факт наявності спільних працівників у Відповідачів (у справі АМК) свідчить про відсутність конкуренції між цим товариствами, оскільки в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуації щодо наявності спільних працівників.

- спільному місцезнаходженні обох Відповідачів та спільному використанні ними одних і тих же засобів зв`язку (п. п. 17-27 рішення АМК);

Відповідачі перебували за однією і тією ж адресою й використовували однакові контактні телефони для здійснення господарської діяльності. Використання відповідачами одних і тих же номерів телефонів та перебування за однією і тією ж адресою підтверджує здійснення Відповідачами спільної господарської діяльності, що створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, для усунення конкуренції між ними під час участі в Торгах.

- спільному використанні Відповідачами одних і тих же адрес електронних поштових скриньок (п. п. 35-39 рішення АМК);

Зазначення Відповідачами у своїх заявах до ПАТ «КБ «Акордбанк» на отримання гарантій для забезпечення тендерних пропозицій однієї і тієї ж електронної адреси та спільне подання Відповідачами фінансової, податкової та статистичної звітності з одних і тих же адрес електронних поштових скриньок, а також зазначення ТОВ «СТЛ+М» під час реєстрації на сайті електронного майданчика zakupki.prom.ua електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 , що формує обізнаність кожного з них про здійснення їх господарської діяльності, дозволяє здійснювати обмін інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, зокрема інформацією щодо участі в Торгах.

- спільному використанні однієї і тієї ж ІР-адреси (п. п. 41-49 рішення АМК);

Відповідачі використовують у своїй господарській діяльності одну й ту ж саму ІР-адресу, незважаючи на те, що вони позиціонують себе як конкуренти під час участі в Торгах. Такі факти свідчать про спільне здійснення Відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі в Торгах.

- наданні поворотної фінансової допомоги та наявності господарських відносин між Відповідачами (п. п. 52-61 рішення АМК);

Факти стосовно надання TOB «СТЛ+М» поворотної фінансової допомоги ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» протягом 2017-2018 років свідчать про єдність економічних інтересів Відповідачів, фінансову підтримку господарської діяльності і, як наслідок, про відсутність конкуренції між ними. Крім того наведена інформація про те, що Відповідачі були пов`язані між собою господарськими відносинами як до проведення Торгів, безпосередньо в період підготовки та участі в Торгах, а також після проведення Торгів, свідчить про наявність між ними тісної співпраці, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між цими товариствами під час підготовки та участі в Торгах.

- синхронності дій Відповідачів під час участі в Торгах та наявності однакових властивостей завантажених файлів (п. п. 63-67 рішення АМК);

Погоджену поведінку Відповідачів у торгах підтверджує синхронність дій у часі щодо створення, редагування пропозицій та одночасного отримання Довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюють органи доходів і зборів, та подання у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами: дата створення, програма, виробник, версія, і свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створені з використанням одного й того ж комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення).

- спільній підготовці Відповідачів до участі в Торгах (п. п. 69-78);

Спільна участь Відповідачів у Торгах не може бути випадковим збігом обставин та свідчить саме про їх спільну підготовку та обізнаність стосовно спільної участі в цій процедурі закупівлі, що, у свою чергу, свідчить про відсутність конкуренції між TOB «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» під час участі в Торгах.

- наявності схожостей в оформленні завантажених Відповідачами документів, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів.

Наявність схожостей у документах, що увійшли до складу тендерних пропозицій Відповідачів під час участі в Торгах, була б неможливою за умови, якби ТОВ «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» самостійно готували свої тендерні пропозиції, тобто за умови дійсного змагання, а отже, вказані факти свідчать про обмін інформацією між Відповідачами ще до проведення Торгів, а також про їх узгоджену поведінку під час підготовки та участі в Торгах.

Щодо доводів апеляційної скарги (які є тотожними доводам позовної заяви, яким господарський суд першої інстанції надав належну оцінку) апеляційний господарський суд зазначає таке.

Місцевий господарський суд обґрунтовано відхилив доводи ТОВ «СТЛ+М» щодо зазначення АМК недостовірної інформації щодо адреси місцезнаходження ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» (вул. Старокостянтинівське шосе, 1/1, кв. 49, м. Хмельницький, 29015 замість вірної - вул. СтарокостянтинІвське шосе, 1/1, кв. 9, м. Хмельницький, 29015). Колегія суддів (так само як господарський суд першої інстанції) вважає, що АМК допустив у п. 17 спірного рішення технічну описку та зазначив кв. 49 замість кв. 9, оскільки саме такі відомості (кв. 9) підтверджуються листом ГУ ДПС у Хмельницькій області від 28.01.2021 №427/5/22-01-12-0116.

Суд також відзначає, що доводи позивача про те, що засновники та керівники ТОВ «СТЛ+М» та ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» є різними особами і юридичні особи провадили свою господарську діяльність за різними напрямками не мають вирішального значення для визначення питання адреси місцезнаходження цих Товариств та не спростовують висновків АМК у спірному рішенні.

Доводи скаржника в частині використання «міських» номерів телефонів, а також про те, що місцевий господарський суд не звернув увагу на прогрес телекомунікаційного комплексу (у позовній заяві ТОВ «СТЛ+М» зазначало, що на такі обставини не звернув увагу АМК), апеляційний господарський суд оцінює критично та зазначає, що ТОВ «СТЛ+М» та ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» самостійно та на власний розсуд вказували одні й ті самі «міські» номери телефонів, залишивши поза увагою в т.ч. прогрес телекомунікаційного комплексу та можливість використання інших, крім «міських» номерів телефонів.

Колегія суддів також погоджується з наданою місцевим господарським судом оцінкою доводів апелянта щодо працівників, які працюють на кількох підприємствах та, з огляду на твердження скаржника про те, що чинне законодавство України не забороняє громадянам України змінювати умови праці, шукаючи кращі умови праці для себе, відзначає, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.

Стосовно доводів в частині висновків щодо електронних адрес та ІР-адреси, апеляційний господарський суд зазначає, що встановлені АМК у рішенні обставини свідчать про наявність у ТОВ «СТЛ+М» та ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» можливості обмінюватися інформацією.

У апеляційній скарзі ТОВ «СТЛ+М» не виказує незгоди з висновком місцевого господарського суду, у якому суд виключає ймовірність збігу обставин щодо використання однакової ІР-адреси відповідачами у антимонопольній справі, а також не наводить доводів на спростування такого висновку.

Доводи апелянта в частині висновків щодо фінансової допомоги не спростовують обґрунтованих висновків АМК про те, що надання поворотної фінансової допомоги та пов`язаність осіб господарськими правовідносинами свідчить про єдність економічних інтересів відповідачів по антимонопольній справі, відсутність конкуренції між ними та наявність реальних умов для обміну інформацією між ними.

Апеляційний господарський суд відзначає, що є нічим не підтвердженими припущеннями доводи скаржника про те, що при подачі пропозицій в системі Прозорро, для участі в тендерних закупівлях, є тенденція, що 90% всіх пропозицій подаються учасниками в останні 24 години перед закриттям прийому пропозицій. Доказів, які б підтверджували відповідні доводи, ТОВ «СТЛ+М» не надало.

Доводи скаржника, які на його думку заперечують спільну підготовку до участі у торгах, спростовуються тим, що, як встановив АМК, за аналізами властивостей файлів, завантажених учасниками торгів до електронної системи закупівель Prozorro, виявлено однакові значення параметрів програмного забезпечення. Крім того, у тендерних пропозиціях відповідачів до торгів міститься низка довідок, гарантійних листів, тексти яких є схожими та містять певні не характерні для таких типів документів спільні особливості, при тому, що відповідно до тендерної документації замовників досліджуваної процедури закупівель форма таких довідок мала бути довільною.

Наявність схожих особливостей у документах, що увійшли до складу тендерних пропозицій відповідачів під час участі в торгах, була б неможливою за умови, якби учасники самостійно готували свої тендерні пропозиції, тобто за умови дійсного змагання.

Наведене у сукупності свідчить, що зазначене не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) TOB «СТЛ+М» і ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» своєї поведінки під час підготовки до участі та безпосередньо участі в Торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Таким чином ТОВ «СТЛ+М» та ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» під час підготовки документації для участі в Торгах на закупівлю, яку проводило Управління капітального будівництва департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів виконавчого комітету Хмельницької міської ради за допомогою електронної системи Prozorro, ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-10-27-000232-a, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагались між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах.

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТОВ «СТЛ+М» та ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Оскільки АМК довів узгодження учасниками процедур закупівель (ТОВ «СТЛ+М» та ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1») своїх дій, відповідно, дії позивача спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату.

Оскаржуючи рішення АМК, ТОВ «СТЛ+М» не довело наявності підстав для скасування рішення АМК, а також не спростувало висновків щодо узгодженості дій ТОВ «СТЛ+М» та ТОВ «СОЮЗ ТРАНС ЛАЙН-1» під час підготовки документів та участі у тендерних процедурах закупівель у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Оскільки вимога ТОВ «СТЛ+М» зобов`язати ДП «Прозорро» вилучити з системи «Прозорро» відомості стосовно вчинення ТОВ «СТЛ+М» порушення законодавства про захист економічної конкуренції є похідною від вимог про визнання частково недійсним та скасування спірного рішення АМК, у задоволенні яких відмовлено (суд встановив законність та обґрунтованість рішення АМКУ яким визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), така вимога ТОВ «СТЛ+М» до ДП «Прозорро» задоволенню не підлягає.

Враховуючи встановлені у справі обставини у їх сукупності та норми чинного законодавства, яке підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволенні апеляційної скарги - відсутні.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2022 у справі №910/1528/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2022 у справі №910/1528/22 залишити без змін.

3. Судові витрати, пов`язані з поданням апеляційної скарги, покласти на апелянта.

4. Справу №910/1528/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 28.03.2023.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді С.О. Алданова

В.А. Корсак