РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2023Справа № 910/2352/21
Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., за участю секретаря судового засідання Негоди І.А., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

Представники:

від позивача: Полікарпов А.А.

від відповідача: Данилов Кирило

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням подальшого уточнення позовних вимог) до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення АМК від 14.12.2020 №779-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 143-26.13/27-17.

Позовна заява мотивована: неповним з`ясуванням Антимонопольним комітетом України обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які Антимонопольним комітетом України визнано встановленими; неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.08.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2022, позовні вимоги задоволено повністю.

Постановою Верховного Суду у справі № 910/2352/21 від 06.09.2022 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково; рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2022 у справі №910/2352/21 скасовано; справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

12.09.2022 справа № 910/2352/21 надійшла до Господарського суду міста Києва.

За наслідками проведеного автоматизованого розподілу справу № 910/2352/21 передано для розгляду судді Картавцевій Ю.В.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції.

Зважаючи на наведені імперативні приписи пункту 5 ч. 4 ст. 247 ГПК України, дана справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.09.2022 суд ухвалив: прийняти справу № 910/2352/21 до розгляду; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 01.11.2022.

12.10.2022 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли письмові пояснення.

31.10.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшли додаткові пояснення.

У підготовче засідання 01.11.2022 прибули представники сторін.

У підготовчому засіданні оголошено перерву до 15.11.2022.

14.11.2022 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про поновлення процесуального строку та приєднання роз`яснень судового експерта.

Разом з тим, підготовче засідання призначене на 15.11.2022 не відбулось у зв`язку з масованими ракетними обстрілами, зокрема, міста Києва, з огляду на що, ухвалою суду від 16.11.2022 повідомлено сторін, що наступне підготовче засідання у справі відбудеться 29.11.2022.

29.11.2023 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання про поновлення строку.

У підготовче засідання 29.11.2022 прибули представники сторін.

Представник позивача підтримав клопотання про поновлення строку на подачу та приєднання до матеріалів справи письмових роз`яснень експерта Педь І.В. щодо Висновку експерта за результатами судово-економічної експертизи від 15 лютого 2021 року № 1031/49401, представник відповідача проти зазначеного клопотання заперечив.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

З огляду на викладене, оскільки, письмові роз`яснення експерта були отримані позивачем у листопаді 2022 року, що свідчить про об`єктивну неможливість подання такого доказу у строк, зазначений у статті 80 Господарського процесуального кодексу України, суд визнав поважними причини пропуску строку та у підготовчому засіданні 29.11.2022 без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу про задоволення клопотання позивача та поновлення строку на подачу доказу.

Відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

З метою належної підготовки справи для розгляду у підготовчому засіданні 29.11.2022 судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

Поряд з цим, у підготовчому засіданні 29.11.2022 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

За наслідками підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 20.12.2022.

У судове засідання 20.12.2022 прибули представники сторін.

У судовому засіданні оголошено перерву до 24.01.2023.

У судове засідання 24.01.2023 прибув представник позивача. Представники відповідача у судове засідання не прибули.

Зважаючи на неявку в судове засідання представників відповідача, у судовому засіданні 24.01.2023 судом оголошено перерву до 14.02.2023.

14.02.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване об`єктивною неможливістю представника позивача прибути в судове засідання у даній справі через участь в іншому судовому засіданні у м. Івано-Франківську.

У судове засідання 14.02.2023 прибув представник відповідача. Представники позивача у судове засідання не прибули.

За наслідками розгляду клопотання позивача, суд прийшов до висновку про його задоволення, з огляду на що у судовому засіданні 14.02.2023 судом оголошено перерву до 07.03.2023.

У судове засідання 07.03.2023 прибули представники сторін.

У судовому засіданні оголошено перерву до 21.03.2023.

У судове засідання 21.03.2023 прибули представники сторін.

Представник позивача підтримав позовні вимоги, представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив.

У судовому засіданні 21.03.2023 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Судом встановлено, що 14.12.2020 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 779-р у справі № 143-26.13/27-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким:

визнано, що ТОВ "Зеонбуд" займало в період із вересня 2011 року по грудень 2019 року монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій (п. 1 резолютивної частини Рішення);

визнано дії ТОВ "Зеонбуд" у період з вересня 2011 по грудень 2019 на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій щодо встановлення та застосування економічно необґрунтованих тарифів, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 2 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Зеонбуд" штраф у розмірі 25 725 533, 00 грн (п. 3 резолютивної частини Рішення);

зобов`язано ТОВ "Зеонбуд" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення (п. 4 резолютивної частини Рішення).

Господарським судом міста Києва встановлено, що під час прийняття Рішення Комітет виходив з наступного.

Відповідачем у справі № 143-26.13/27-17 є товариство з обмеженою відповідальністю «ЗЕОНБУД» (далі - ТОВ «ЗЕОНБУД», Відповідач, Товариство) (ідентифікаційний код юридичної особи 35917061, адреса: бульвар Лесі Українки, буд. 26, м. Київ, 01133).

Відповідно до відомостей щодо ТОВ «Зеонбуд», які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності Товариства є діяльність у сфері телевізійного мовлення (код КВЕД 60.20).

Відповідно до частини другої статті 3 Закону України «Про телекомунікації» телекомунікації є невід`ємною частиною виробничої та соціальної інфраструктури України і призначені для задоволення потреб фізичних та юридичних осіб, органів державної влади в телекомунікаційних послугах.

Телекомунікації (електрозв`язок) - передавання, випромінювання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах.

Відповідно до частини другої статті 28 Закону України «Про телекомунікації» надання телекомунікаційних послуг для потреб телебачення і радіомовлення регулюється Законом України «Про телебачення і радіомовлення».

Відповідно до Закону України «Про телебачення і радіомовлення» мовлення (телерадіомовлення) - створення (комплектування та/або пакетування) і розповсюдження програм, пакетів програм, передач з використанням технічних засобів телекомунікацій для публічного приймання за допомогою побутових теле- та радіоприймачів у відкритий спосіб чи за абонентну плату на договірних засадах.

Телемовлення - виробництво аудіовізуальних програм та передач або комплектування (пакетування) придбаних аудіовізуальних програм та передач і їх поширення незалежно від технічних засобів розповсюдження, які приймаються необмеженою кількістю осіб2 .

Мовник (теле- чи радіо) - суб`єкт господарювання, який створює (комплектує та/або пакетує) телевізійні чи радіопрограми та передачі і розповсюджує їх у відкритому або кодованому вигляді за допомогою технічних засобів шляхом трансляції та ретрансляції для приймання їх споживачами.

Відповідно до Закону України «Про телебачення і радіомовлення» телерадіоорганізація - зареєстрована у встановленому законодавством порядку юридична особа, яка на підставі виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення ліцензії на мовлення створює або комплектує та/чи пакетує телерадіопрограми і/або передачі та розповсюджує їх за допомогою технічних засобів мовлення.

Частиною четвертою статті 23 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» передбачено, що залежно від території розповсюдження програм визначається територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення або багатоканальної телемережі:

- загальнонаціональне мовлення - мовлення не менше ніж на дві третини населення кожної з областей України;

- регіональне мовлення - мовлення на регіон (область, декілька суміжних областей), але менше ніж на половину областей України;

- місцеве мовлення - мовлення на один чи кілька суміжних населених пунктів, яке охоплює не більше половини території області;

- закордонне мовлення - мовлення на територію поза межами державного кордону України.

Частиною третьою статті 23 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» передбачено, що залежно від організаційно-технологічних особливостей розповсюдження програм Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада) видає ліцензії на такі види мовлення:

? супутникове;

? ефірне;

? кабельне;

? проводове;

? багатоканальне.

Відповідно до частини п`ятої статті 23 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» цифрове мовлення з використанням радіочастотного ресурсу України ліцензується як багатоканальне мовлення.

При цьому, розрізняють аналогову і цифрову технологію телемовлення.

Наразі у світі впроваджено чотири стандарти цифрового телемовлення:

- DVB (DigitalVideoBroadcasting, цифрове відеомовлення) - набір стандартів цифрового телемовлення, розроблених міжнародним консорціумом DVB Project. Технології DVB стандартизовані Європейським інститутом телекомунікаційних стандартів (ETSI). Використовується у 166 країнах світу (більшість країн Євразії, Австралії, Африки);

- ATSC (AdvancedTelevisionSystemsCommittee, Розширені стандарти Комітету телевізійних систем) - це американський набір стандартів передачі цифрового телебачення через наземні, кабельні та супутникові мережі. Використовується в основному в США, Мексиці та Канаді;

- ІSDB (IntegratedServiceDigitalBroadcasting) - японський набір стандартів для цифрового супутникового, наземного і кабельного телемовлення. Використовується в основному в країнах Південної Америки, Японії та деяких країнах Африки);

- DTMB (DigitalTerrestrialMultimediaBroadcasting, 2006) - набір стандартів для цифрового телемовлення, який застосовується переважно в Китаї.

Відповідно до статті 22 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» канали мовлення, мережі мовлення та телемережі, які передбачають використання радіочастотного ресурсу України, створюються та/або територіально змінюються за рішенням Національної ради відповідно до Плану використання радіочастотного ресурсу України та Плану розвитку.

На підставі рішення про створення каналу мовлення, мережі мовлення або багатоканальної телемережі, яка передбачає використання радіочастотного ресурсу України, Національна рада звертається до органів радіочастотного планування з поданням про розробку висновків щодо електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів мовлення в порядку, визначеному Законом України «Про радіочастотний ресурс України», і після надання цих висновків оголошує відповідний конкурс (конкурси) на отримання ліцензії (ліцензій) на мовлення.

27 жовтня 2010 року Національна рада ухвалила рішення № 1486 «Про створення національної мережі цифрового телемовлення в стандарті DVB-T», яким передбачалося, зокрема, таке:

1. Створити впродовж 2010 - 2011 років національну мережу цифрового телемовлення в стандарті DVB-T (MPEG-4) у складі цифрових загальнонаціональних каналів мовлення МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5.

2. Звернутися до суб`єктів господарювання у сфері телебачення і радіомовлення щодо надання протягом місяця з дати прийняття цього рішення пропозицій стосовно участі у розбудові національної мережі цифрового телемовлення в стандарті DVB-T (MPEG-4) та документів, згідно з додатком до цього рішення.

Рішенням від 08.12.2010 № 1723 «Про розгляд пропозицій ТОВ «ЗЕОНБУД», м. Київ, щодо розбудови багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4)» Національна рада вирішила, що:

пропозиції ТОВ «ЗЕОНБУД» щодо розбудови багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4) визнати такими, що відповідають вимогам рішення Національної ради від 27.10.2010 № 1486;

визначити, що ТОВ «ЗЕОНБУД» відповідає вимогам рішення Національної ради від 27.10.2010 № 1486 до провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4);

розглянути заяву ТОВ «ЗЕОНБУД» про видачу ліцензій провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4).

Рішеннями Національної ради від 08.12.2010 № 1724, від 08.12.2010 № 1725, від 08.12.2010 № 1726, від 08.12.2010 № 1727 ТОВ «ЗЕОНБУД» видано ліцензії провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4).

Відповідно до зазначених рішень:

- ресурс багатоканальної телемережі, який використовується для ретрансляції зазначених у додатку до рішення 8 програм - по 8 каналів у кожній багатоканальній телемережі;

- кількість домогосподарств на території розташування (прийому) багатоканальної телемережі (розповсюдження програм) - Україна, у межах адміністративнотериторіальних одиниць, згідно з додатком 2 до рішень;

- територія розташування (прийому) багатоканальних телемереж (розповсюдження програм) - Україна, в межах адміністративно-територіальних одиниць згідно з додатком 2 до рішення;

- оператор телекомунікацій - ТОВ «ЗЕОНБУД»;

- строк дії ліцензій - 10 років.

З 2011 року в Україні побудовано загальнонаціональну багатоканальну цифрову мережу ефірного цифрового телемовлення в стандарті DVB-T2 (MPEG-4), що складається із чотирьох цифрових багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5, що надає можливість забезпечити 95 % населення країни доступом до цифрового сигналу без абонентної плати. У результаті цифровими передавачами для безплатного перегляду поширюється 28 загальнонаціональних телеканалів та чотири регіональних телеканали в кожній з областей України.

Для мовників, телеорганізацій, телевізійні програми яких розповсюджуються у цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)), існує необхідність укладання договору про надання телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій із чітко визначеною особою - ТОВ «ЗЕОНБУД». Тобто, мовник не має вільного вибору та вимушений укладати договори з ТОВ «ЗЕОНБУД» на умовах, в односторонньому порядку визначених зазначеним провайдером. Це обумовлено тим, що на території України використання радіочастот для стандарту DVB-T2 (MPEG-4) володіє ТОВ «ЗЕОНБУД». А вільних прорахованих і скоординованих на міжнародному рівні (каналів мовлення), за допомогою яких можливо збудувати мережу (мережі) мовлення, які могли бути альтернативними мережами ТОВ «ЗЕОНБУД», на сьогодні немає.

Взаємозамінність послуг операторів/провайдерів, які надають телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2) (MPEG-4) телевізійних програм, визначається територією розташування (прийому) телемережі, пакетом телепрограм, який пропонується глядачам для прийому, складеним на підставі угод із правовласниками телепрограм, та приймальним обладнанням телеглядачів.

Теоретично послуги операторів/провайдерів, які надають телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2) (MPEG-4) телевізійних програм на загальнонаціональному рівні, є взаємозамінними, за умови наявності усіх зазначених вище об`єктів діяльності оператора/провайдера телекомунікацій, а також наявності права на використання радіочастотного ресурсу.

Втім на цей час існує лише один суб`єкт господарювання, який відповідно до ліцензій провайдера програмної послуги надає телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2) (MPEG-4) телевізійних програм одночасно в чотирьох багатоканальних телемережах (мультиплексах) МХ-1, МХ-2 МХ-3, МХ-5 в одному діапазоні частот в одному діапазоні хвиль із територією покриття не менш ніж 95 % населення України».

Відповідно до частини дев`ятої статті 23 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» ліцензія на мовлення, видана Національною радою, є єдиним і достатнім документом, що надає ліцензіату право відповідно до умов ліцензії здійснювати мовлення, користуватися каналами мовлення за умови наявності у володільців радіоелектронних засобів передбачених законом дозволів на їх експлуатацію.

Листом від 22.05.2020 № 7-06/6239 Національна рада, зокрема, підтвердила, що між телерадіоорганізаціями (телекомпаніями) і ТОВ «ЗЕОНБУД» укладено угоди, предметом яких є надання ТОВ «ЗЕОНБУД» телерадіоорганізаціям (телекомпаніям) саме телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм.

Отже, об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є ТОВ «ЗЕОНБУД» та телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій.

Так, товарними межами ринку є телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.

Споживачами телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є загальнонаціональні телерадіоорганізації.

Територіальні межі ринку: ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій розповсюджується на територію України, тобто ринок є загальнодержавним.

Часові межі ринку: період із вересня по грудень 2011 року, 2012 рік, 2013 рік, 2014 рік, 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік та 2019 рік.

Бар`єри вступу на ринок для суб`єктів господарювання, які придбавають або можуть придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку:

організаційними бар`єрами є забезпечення цілодобового телемовлення не менше як 95 відсотків населення України в кожному із чотирьох цифрових загальнонаціональних каналів мовлення МХ-1, MX-2, MX-3 та МХ-5; забезпечення безкоштовного доступу населення до національної мережі цифрового телемовлення тощо);

економічним бар`єром вступу на ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є те, що суб`єкт господарювання має надати банківську гарантію щодо фінансово-економічної можливості інвестування не менше одного млрд грн у розбудову національної мережі цифрового телемовлення.

Вищезазначене свідчить про наявність значних адміністративних, природних, економічних та організаційних бар`єрів для суб`єктів господарювання, які виявили бажання здійснювати розбудову цифрової телемережі та отримати ліцензію провайдера програмної послуги багатоканальних мереж МХ-1, MX-2, MX-3 та МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4), оскільки існує необхідність залучення суб`єктами господарювання значних фінансових та організаційних ресурсів та, зокрема, відсутні потенційні конкуренти в ТОВ «ЗЕОНБУД» на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.

Так, визначаючи монопольне (домінуюче) становище ТОВ «ЗЕОНБУД», Комітет виходив з того, що у період із вересня 2011 року по грудень 2019 року ТОВ «ЗЕОНБУД» було єдиним суб`єктом господарювання, який надавав на загальнодержавному ринку телекомунікаційні послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.

Отже, ТОВ «ЗЕОНБУД» на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій за результатами діяльності в період із вересня 2011 року по грудень 2019 року займало монопольне (домінуюче) становище, оскільки на цьому ринку в нього немає жодного конкурента.

При цьому, протягом періоду з вересня 2011 року по грудень 2019 року тарифна поведінка ТОВ «ЗЕОНБУД» свідчить про те, що встановлення та застосування Товариством тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій відбувалося без жодних економічних обґрунтувань та довільно залежно від телерадіоорганізації.

За умов існування значної конкуренції на ринку такі дії ТОВ «ЗЕОНБУД» щодо встановлення та застосування тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій призвели б до того, що телерадіоорганізації перейшли б до споживання таких послуг, які надають інші суб`єкти господарювання, оскільки в разі встановлення надавачем послуг тарифів на рівні, вищому від ринкового, споживачі могли б його змінити, а встановлення надавачем послуг низьких тарифів неминуче призвело б до його економічних втрат і виходу з ринку.

Отже, саме монопольне (домінуюче) становище ТОВ «ЗЕОНБУД» на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій із вересня 2011 року по грудень 2019 року дозволило ТОВ «ЗЕОНБУД» встановлювати тарифи на економічно необґрунтованому рівні.

Отже, дії ТОВ «ЗЕОНБУД» у період із вересня 2011 року по грудень 2019 року на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій щодо встановлення та застосування економічно необґрунтованих тарифів, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання недійсним рішення, позивач зазначає, що Рішення Комітету є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Підстави позову зводяться, зокрема, до наступного:

1) відповідачем при прийнятті Рішення неправильно застосовані норми Методики №49-р, а саме:

- неналежно досліджено ринок;

- неповно встановлено перелік основних споживачів послуг ТОВ «Зеонбуд»;

- неправильно визначено товарні межі ринку (не спростовано висновків господарських судів у справі № 910/4771/16, у межах якої розглядалися аналогічні обставини щодо встановлення монопольного становище ТОВ «Зеонбуд»);

- неповно досліджено та встановлено територіальні (географічні) межі ринку;

- не здійснено належного збору та оцінки доказів під час визначення часових меж ринку;

- не доведено, що ТОВ «Зеонбуд» займає монопольне (домінуюче) становище на ринку та не має жодного конкурента;

2) відповідачем належним чином не доведено обставину порушення ТОВ «Зеонбуд» законодавства про захист економічної конкуренції, а саме зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, зокрема:

- Комітетом не досліджено, що розміри тарифів на телекомунікаційні послуги ТОВ "Зеонбуд" та тарифи Концерну РРТ не були повністю тотожними, як у період вересень 2011 року - липень 2015 року, так і в період серпень 2015 року - грудень 2019 року, тобто протягом усього періоду вересень 2011 року - 2019 року;

- відповідачем не досліджено, що фактична ціна, за якою Товариство надавало телерадіоорганізаціям загальнонаціонального, регіонального та місцевого мовлення телекомунікаційні послуги була меншою за розмір тарифів, затверджених наказами ТОВ "Зеонбуд" на розмір встановлених ТОВ "Зеонбуд" знижок до тарифів;

- Комітетом не досліджено, що розмір тарифів на телекомунікаційні послуги в аналоговому форматі Концерну РРТ та фактичні ціни, за якими ТОВ "Зеонбуд" здійснювало надання телекомунікаційних послуг телерадіоорганізаціями, включаючи загальнонаціональні, не були тотожними у період вересень 2011 року - грудень 2019 року;

- відповідачем не досліджено, що встановлення та зміна тарифів у 2011, 2015 та 2018 роках відбувалася під впливом об`єктивних економічних та ринкових обставин;

- Комітетом належним чином не досліджено застосування знижок до тарифів на послуги позивача та не з`ясовано підстав прощення боргу ТОВ "Новий канал", ПрАТ "Міжнародний медіа центр - СТБ", ТОВ "Телеодин", ТОВ "Міжнародна комерційна телерадіокомпанія "ІСТV";

- Комітетом не досліджено та не встановлено наявності в результаті дій позивача конкретних наслідків у вигляді негативних для конкуренції наслідків, чи ущемлення інтересів суб`єктів господарювання (тобто, телерадіоорганізацій) чи споживачів;

4) відповідачем порушено вимоги ст. 49 Закону, ст. 61 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, адже, фактично Комітетом було повторно притягнуто ТОВ "Зеонбуд" до юридичної відповідальності за одне й те ж правопорушення з тих же підстав;

5) Комітетом порушено ряд норм процесуального права при розгляді справи № 143-26.13/27-17, зокрема, безпідставно відхилено подані позивачем клопотання; повідомлено позивача про слухання, яке призначене на 14.12.2020, менше ніж за п`ять днів до такого слухання; при наявності потреби у встановлені обставин справи, що потребують спеціальних знань, не залучено експертів.

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Разом з тим, скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2022 зі справи № 910/2352/21 та передаючи справу на новий розгляд, Верховний Суд зазнавив, що у вирішенні цього спору попередні судові інстанції не дотримались вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення ними з належною повнотою усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Так, у постанові від 06.09.2022 у справі № 910/2352/21 Верховний Суд зазначив про наступне:

- попередні судові інстанції помилково не врахували того, що в даному випадку не Рішення АМК № 606 було покладено в основу висновків у справі № 143-26.13/27-17, а саме докази, зібрані в межах справи № 142-26.13/11-15 (матеріали якої були долучені до справи № 143-26.13/27-17), які від цього доказової сили не втратили та мали бути перевірені і досліджені по суті;

- доводи судів про те, що АМК не було взято до уваги, що споживачами Товариства є також й кінцеві телеглядачі та домогосподарства, не можуть братися до уваги, оскільки в цьому випадку Товариство розповсюджує в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійні програми загальнонаціональних телерадіоорганізацій, які й є його споживачами з отримання такої послуги на підставі договору, тоді як телеглядачі є споживачами лише з отримання розповсюджених у цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програми;

- попередні судові інстанції помилково зазначили, що АМК не врахував приписів пункту 6.1 Методики при визначенні територіальних (географічних) меж ринку, оскільки його положення передбачають лише можливість врахування деяких критеріїв при визначенні групи взаємозамінних товарів (товарної групи), тоді як суди не досліджували мотивування АМК у Рішенні АМК № 779 щодо невзаємозамінності товарів на відповідному ринку та не звернули уваги на те, що відповідний ринок поширюється на всю територію України;

- місцевий та апеляційний господарські суди не з`ясували дійсні періоди дослідження, проведеного АМК, які наведені в його рішенні;

- АМК, визначивши ринок телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, зазначав про відсутність конкуренції на цьому ринку, тоді як попередні судові інстанції не звернули уваги на те, що якщо Товариство заперечує своє монопольне становище, то саме воно й мало й довести, що зазнає значної конкуренції на відповідному ринку;

- попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, неправильно застосували пункт 1 частини другої статті 13 Закону № 2210, оскільки не врахували того, що монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, а докази встановлення таких цін АМК наведено в Рішенні АМК № 779, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці;

- посилання місцевого та апеляційного господарських судів на те, що: висновки АМК про встановлення та застосування тарифів Tовариством на основі тарифів Концерну РРТ у період вересень 2011 - липень 2015 року є необґрунтованими, адже зроблені АМК не на підставі первинних документів, а на підставі наказів Товариства про встановлення тарифів на телекомунікаційні послуги, які не відображають фактичної ціни, за якими надавалися телекомунікаційні послуги Товариством, з урахуванням знижок до тарифів; у Рішенні АМК № 779 не спростовано впливу зовнішніх негативних економічних та ринкових обставин на встановлення тарифів та знижок; зобов`язання за угодами про припинення зобов`язання прощенням боргу АМК не досліджувалося, - певною мірою є декларативними, мають вірогідний характер та не враховують ні дійсного правового змісту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку щодо встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (де правове значення має фактична наявність встановлення цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Відповідно до ч. 5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Відтак, враховуючи висновки суду касаційної інстанції, викладені у постанові від 06.09.2022 у справі № 910/2352/21, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, з огляду на те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до частин першої - третьої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика №49-р) встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно з пунктом 1.2 Методики об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе дії, визначені п. 2.1 Методики №49-р, зокрема:

встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання;

складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

визначення товарних меж ринку;

визначення територіальних (географічних) меж ринку;

встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку;

складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

На думку позивача, відповідачем при прийнятті Рішення неправильно застосовані норми Методики №49-р, зокрема, неналежно досліджено ринок, неповно встановлено перелік основних споживачів послуг, неправильно визначено товарні межі ринку, неповно досліджено та встановлено територіальні (географічні) межі ринку, не здійснено належного збору та оцінки доказів під час визначення часових меж ринку, не доведено що ТОВ «Зеонбуд» займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Суд зазначає, що у розгляді справ даної категорії суд перевіряє правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики №49-р. При цьому, суд не повинен перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону № 2210 суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Згідно з пунктом 1.3 Методики №49-р:

суб`єкти товарного ринку - це суб`єкти господарювання, фізичні і юридичні особи, які продають, реалізують, постачають, виробляють, придбавають, споживають, використовують або можуть продавати, реалізувати, постачати, виробляти, придбавати, споживати, використовувати товари на ринку з відповідними межами;

територіальні (географічні) межі ринку - це територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами;

товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери);

товарні межі ринку - це товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого;

часові межі ринку - це час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.

Пунктом 4.4 Методики №49-р встановлено, що перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) може складатися шляхом визначення суб`єктів господарювання, які мають значущі обсяги продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території. Значущими обсягами продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп) визначаються обсяги, які, як правило, перевищують 5 відсотків відомих обсягів товарів (товарних груп), що мають ознаки однакових (подібних, аналогічних), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Пунктом 5.1 Методики №49-р визначено, що товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих. У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

Відповідно до пункту 6.1 Методики №49-р територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв`язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг; наявність на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар`єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар`єрів, що пов`язані з ефектом масштабу виробництва; бар`єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар`єрів, пов`язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар`єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями. При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Згідно з пунктом 7.1 Методики №49-р часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Як зазначено Комітетом у спірному Рішенні, об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є ТОВ «ЗЕОНБУД» та телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій.

Товарними межами ринку є телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.

Споживачами телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є загальнонаціональні телерадіоорганізації.

Територіальні межі ринку: ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій розповсюджується на територію України, тобто ринок є загальнодержавним.

Часові межі ринку: період із вересня по грудень 2011 року, 2012 рік, 2013 рік, 2014 рік, 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік та 2019 рік.

Бар`єри вступу на ринок для суб`єктів господарювання, які придбавають або можуть придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку:

організаційними бар`єрами є забезпечення цілодобового телемовлення не менше як 95 відсотків населення України в кожному із чотирьох цифрових загальнонаціональних каналів мовлення МХ-1, MX-2, MX-3 та МХ-5; забезпечення безкоштовного доступу населення до національної мережі цифрового телемовлення тощо);

економічним бар`єром вступу на ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є те, що суб`єкт господарювання має надати банківську гарантію щодо фінансово-економічної можливості інвестування не менше одного млрд грн у розбудову національної мережі цифрового телемовлення.

Так, з Рішення вбачається, що встановлюючи споживачів телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм, Комітет виходив з наступного.

Згідно із статтею 1 Закону № 3759:

багатоканальна телемережа (ефірна або кабельна) - це телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування;

ліцензія на мовлення - документ державного зразка, який видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та засвідчує право ліцензіата відповідно до умов ліцензії здійснювати мовлення, використовувати канали мовлення, мережі мовлення, канали багатоканальних телемереж;

ліцензія провайдера програмної послуги - документ державного зразка, який видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та засвідчує право ліцензіата надавати програмні послуги з використанням ресурсу багатоканальних телемереж;

оператор багатоканальної телемережі - це суб`єкт господарювання (юридична або фізична особа), який здійснює обслуговування та технічну експлуатацію багатоканальної телемережі відповідно до вимог Закону України «Про телекомунікації», без права надання програмної (інформаційної) послуги;

провайдер програмної послуги - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж;

програмна послуга - формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах;

телерадіоорганізація - зареєстрована у встановленому законодавством порядку юридична особа, яка на підставі виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення ліцензії на мовлення створює або комплектує та/чи пакетує телерадіопрограми і/або передачі та розповсюджує їх за допомогою технічних засобів мовлення.

Відповідно до частин першої-сьомої статті 39 Закону № 3759: багатоканальні телемережі як телекомунікаційні мережі створюються, реєструються, обслуговуються і захищаються відповідно до вимог Закону України «Про телекомунікації»; для розповсюдження телерадіопрограм та передач у багатоканальній телемережі суб`єкти господарювання повинні отримати відповідну ліцензію Національної ради; право на розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальних телемережах мають виключно: а) телерадіоорганізації, що отримали ліцензії на мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до вимог статті 23 цього Закону; б) суб`єкти господарювання, яким Національна рада видала ліцензію провайдера програмної послуги; телерадіоорганізації здійснюють мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до умов ліцензії на мовлення та угоди з оператором багатоканальної телемережі; провайдери програмної послуги використовують багатоканальну телемережу на підставі ліцензії провайдера програмної послуги та відповідної угоди з оператором багатоканальної телемережі; оператор багатоканальної телемережі може сам надавати програмну послугу за умови отримання ліцензії провайдера програмної послуги.

Згідно із статтею 1 Закону № 1280:

оператор телекомунікацій - суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж;

провайдер телекомунікацій - суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку;

ринок телекомунікаційних послуг - сфера обігу визначених телекомунікаційних послуг, на які протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція;

споживач телекомунікаційних послуг (споживач) - юридична або фізична особа, яка потребує, замовляє та/або отримує телекомунікаційні послуги для власних потреб;

телекомунікаційна мережа - комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням;

телекомунікаційна мережа загального користування - телекомунікаційна мережа, доступ до якої відкрито для всіх споживачів;

телекомунікаційна послуга (послуга) - продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

Частиною п`ятою статті 5 Закону № 1280 передбачено, що дія цього Закону поширюється на відносини суб`єктів ринку телекомунікацій щодо надання та отримання телекомунікаційних послуг і використання телекомунікаційних мереж загального користування.

Відповідно до частини першої статті 28 Закону № 1280 використання ресурсів телекомунікаційних мереж загального користування для потреб телебачення та радіомовлення здійснюється на договірних засадах відповідно до законодавства.

Згідно з пунктом 1 частини другої статті 63 Закону № 1280 умови надання телекомунікаційних послуг є укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

Отже, виходячи з аналізу положень наведених статей Закону № 3759 та Закону № 1280, оскільки, в даному випадку Товариство розповсюджує в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійні програми загальнонаціональних телерадіоорганізацій, суд погоджується з доводами Комітету про те, що споживачами послуги, яку надає Товариство є загальнонаціональні телерадіоорганізації, тоді як телеглядачі є споживачами лише з отримання розповсюджених у цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм.

Разом з тим, визначаючи товарні межі ринку, Комітет у Рішенні зазначав, що крім провайдера програмної послуги багатоканальних мереж MX-1, MX-2, MX-3 та МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) ТОВ «ЗЕОНБУД», існують суб`єкти господарювання, які надають телеканалам телекомунікаційні послуги з розповсюдження телевізійних програм різними типами телекомунікаційних мереж (забезпечують якість телевізійного сигналу, зображення та звукового супроводу відповідно до одних і тих же чинних технічних стандартів).

Вільних прорахованих частот і скоординованих на міжнародному рівні каналів мовлення, за допомогою яких можливо збудувати мережу (мережі) мовлення, які могли бути альтернативними мережами ТОВ «ЗЕОНБУД», на сьогодні немає.

При визначенні монопольного (домінуючого) становища оцінювалась взаємозамінність телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій.

Оскільки телерадіоорганізаціям, як споживачам, необхідно доставити програми й передачі абонентам за допомогою телекомунікаційних послуг із розповсюдження програм, то досліджувалась можливість забезпечення мовниками доступу абонентам до телебачення на території України.

Так, до ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм різними видами технологій входить: цифрове телебачення (DVB-T2), кабельне телебачення (аналогове, цифрове), супутникове телебачення, IPTV (цифрове телебачення в мережах передачі даних за протоколом IP, нове покоління телебачення), MITPIC, MMDS (цифрове телебачення з використанням системи цифрового супутникового або мікрохвильового мовлення), мобільне телебачення (DVB-H), аналогове ефірне телебачення.

Разом з тим, на переконання Комітету, порівняно з телекомунікаційними послугами розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм для загальнонаціональних телерадіоорганізацій, що забезпечують інші суб`єкти господарювання (та з використанням інших технологій, крім DVB-T2), не є взаємозамінними, зокрема, з огляду на наступне.

Послуги аналогового ефірного телебачення - це традиційний метод передачі телевізійних сигналів, який вважався стандартною технологією мовлення з моменту 23 появи телебачення. Проте аналогове ефірне телебачення вимагає використання набагато ширшого діапазону частот, який є обмеженим ресурсом; порівняно із цифровим ефірним телебаченням застосування технологій аналогового ефірного телебачення надає доступ до обмеженої кількості каналів, які мають низьку якість зображення та звуку, у той час як цифрове ефірне телебачення передає істотне збільшення числа каналів, що передаються в тому ж частотному діапазоні. Технологія цифрового ефірного телебачення також може використовуватися для надання інтерактивних відео- та інформаційних послуг, що з «аналоговими» технологіями неможливо.

Згідно з міжнародною угодою «Женева-2006» заплановано повний перехід від аналогового до цифрового телебачення. Як вже зазначалося, використання технології аналогового телевізійного мовлення в Україні невдовзі буде припинено.

Кабельне телебачення - це телебачення, яке організоване таким чином, що поширення телевізійного сигналу відбувається завдяки високочастотним сигналам, які передаються абоненту через кабель.

Супутникове телебачення - система передачі телевізійного сигналу від передавального центру до абонента, що використовує як ретранслятор штучні супутники Землі, розташовані в космосі на геостаціонарній навколоземній орбіті над екватором, й оснащені прийомопередавальним обладнанням. Оскільки недоліками для абонентів супутникового телебачення порівняно із цифровими ефірним телебаченням є такі: якість перегляду телеканалів зменшується при дуже поганій погоді, потреба у фінансових витратах на спеціальне обладнання та його встановлення, правильне місце розташування обладнання тощо, телеканали на мають змоги охопити глядацьку аудиторію.

За використання супутникового, кабельного, мобільного телебачення для споживачів передбачається абонентська плата, у той час як послуги ТОВ «ЗЕОНБУД» для споживачів є безкоштовними. Втрата можливості мовлення для телерадіоорганізацій у мультиплексах МХ-1, МХ-2, МХ-3 і МХ-5 суттєво зменшує коло абонентів, які є аудиторією та на яку розраховано поширення відповідного телевізійного продукту: реклами, телепередач, фільмів, а також новин та інших програм, що становить основний дохід для телерадіоорганізацій.

Цифрове телебачення в мережі їх передачі даних за протоколом IP (IPTV) не може бути взаємозамінним для телеканалів із цифровим ефірним телебаченням у стандарті DVB-T2 (MPEG-4), тому що, з використанням технології IP (IPTV) для забезпечення доступу абонентів до програм існує потреба в модернізації діючих або розгортанні нових, які повинні бути спроектовані для надання переліку сучасних інтерактивних послуг через IP-мережі (послуга цифрового інтерактивного телебачення в мережах передачі даних за IP-протоколом (IPTV), перегляд відео по запиту VoD), сервіс персонального відеомагнітофона (NPVR), віртуальний кінозал (NVoD) тощо). Це вимагає проведення певних організаційно-технічних заходів, спрямованих на збільшення ресурсів мереж (пропускної спроможності, продуктивності комутаційного обладнання, захисту інформаційного ресурсу тощо) та досить значних фінансових витрат.

Цифрове телебачення з використанням системи цифрового супутникового або мікрохвильового мовлення (MITPIC, MMDS) для телеканалів також не є взаємозамінним із цифровим ефірним телебаченням, оскільки навіть у багатоквартирних будинках у великих містах доступ до великої кількості (кілька сотень) каналів може бути забезпечений тільки для окремих споживачів. Зазначене пояснюється тим, що при забезпеченні доступу для телепрограм, що здійснюється з використанням систем цифрового супутникового або мікрохвильового мовлення, має значення розташування будинку відносно джерела прийому сигналу. В окремих випадках прийом сигналу взагалі неможливий через наявність перешкод, зокрема такою перешкодою може бути будинок, в якому розташоване окреме домогосподарство.

Мобільне телебачення та телебачення, перегляд якого здійснюється через мережу Інтернет в Україні, не дозволяє телеканалам забезпечити абонентам доступ до телепрограм належної якості та достатнього асортименту, зокрема, у зв`язку з відсутністю покриття 3G та 4G на всій території України. При цьому виникає необхідність користуватись іншим обладнанням, зокрема комп`ютером чи мобільними пристроями, а також мати доступ до стабільного високошвидкісного підключення до мережі Інтернет та здійснювати оплату за послуги Інтернету.

Унікальність телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій ТОВ «ЗЕОНБУД», на думку Комітету, полягає в такому.

Організаційні особливості для мовників, телеорганізацій: для мовників, телеорганізацій, телевізійні програми яких розповсюджуються в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)), існує необхідність укладання договору про надання телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій із чітко визначеною особою - ТОВ «ЗЕОНБУД». Тобто, мовник не має вільного вибору та вимушений укладати договори з ТОВ «ЗЕОНБУД» на умовах, в односторонньому порядку визначених зазначеним провайдером. Це обумовлено тим, що на території України правом використання радіочастот для стандарту DVB-T2 (MPEG-4) та ліцензією володіє ТОВ «ЗЕОНБУД».

Технічні та технологічні властивості: цифрове ефірне телебачення - це можливість приймати зображення і звук гарної якості. За своїми технологічними властивостями сигнал цифрового телебачення можна передавати на велику відстань, причому без зниження якості переданого сигналу. Сигнал цифрового телебачення більш стійкий до оточуючих електромагнітних перешкод, погодних умов.

Безсумнівною перевагою цифрового ефірного мовлення є простота налаштування для абонентів, на відміну від супутникового, кабельного телебачення, які потребують певних знань і навичок.

Доступність для більшої частини населення: згідно з інформацією Національної ради, побудована у 2011 році національна цифрова телемережа у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) у складі чотирьох мультиплексів MX-1, MX-2, MX-3 та МХ-5 охоплює цифровим сигналом 95 відсотків населення України.

Розповсюдження реклами мовниками, телерадіоорганізаціями: телереклама - найдорожчий і в той же час найефективніший вид реклами, яка транслюється через цифрове ефірне телебачення, з огляду на масштаб аудиторії, недосяжний для інших телекомунікаційних мереж (кабельне, супутникове тощо). Тобто, для мовників та телерадіоорганізацій існує виключний інтерес здійснювати мовлення саме через цифрове ефірне телебачення.

Соціальна значущість послуг ТОВ «ЗЕОНБУД»: у ході виконання функцій учасника державної програми з переходу від аналогового ефірного телебачення до цифрового ефірного телебачення ТОВ «ЗЕОНБУД» отримало виключне право на ведення активної рекламної кампанії.

Зазначений факт, за висновком Комітету, безумовно свідчить про унікальність та соціальну значущість телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм ТОВ «ЗЕОНБУД».

Рекламні відеоматеріали ТОВ «ЗЕОНБУД», які ідентифікувалися позначкою «соціальна реклама», на безоплатній основі періодично розповсюджувалися в ефірі загальнонаціональних телерадіокомпаній (мовників) щодобово не менше 5 хвилин, при чому 30 відсотків із них у прайм-тайм, з метою заохочення громадян до активної участі в реалізації державної програми переходу на сучасну цифрову технологію ефірного мовлення.

Крім того, під час розгляду справи № 142-26.13/11-15 про порушення ТОВ «ЗЕОНБУД» законодавства про захист економічної конкуренції (матеріали справи службовою запискою від 23.12.2019 № 143-06/10561 були залучені до справи № 143-26.13/27-17) було також проведено опитування телеканалів, що здійснюють загальнонаціональне мовлення.

Так, зокрема, ТОВ «Студія « 1+1» повідомило (лист від 14.11.2014 № 20333), що телевізійні програми Студії 1+1 розповсюджуються шляхом аналогового ефірного мовлення, супутникового мовлення, багатоканального мовлення в багатоканальній мережі MX-1. Разом із цим для мовника ефірний спосіб розповсюдження сигналу на сьогодні є найпривабливішим і не може бути замінений іншими видами мовлення.

ТОВ Телерадіоорганізація «Мульті Медіа Сервіс» (далі - Телеканал «К1») повідомило (лист від 14.11.2014 № 159/1), що здійснює наземне ефірне аналогове мовлення, супутникове мовлення та наземне ефірне цифрове мовлення в багатоканальній мережі ТОВ «ЗЕОНБУД».

ПрАТ «Міжнародний Медіа Центр - СТБ» повідомило (лист від 14.11.2014 № 932), що здійснює супутникове мовлення, мовлення в багатоканальній мережі MX-2, ефірне (аналогове) мовлення. Послуги ТОВ «ЗЕОНБУД» для Телеканалу СТБ не є взаємозамінними з іншими видами послуг із розповсюдження телевізійних програм, а є певною мірою безальтернативними (унікальними).

ТОВ «Міжнародна комерційна телерадіокомпанія» (ICTV) повідомило (лист від 19.11.2014 № 1804), що здійснює ефірне (аналогове) мовлення, супутникове мовлення, багатоканальне мовлення в багатоканальній мережі MX-1.

ПрАТ «Телеканал Інтер» листом від 28.10.2014 № 142-21.1/09-9693 повідомило, що здійснює наземне ефірне аналогове мовлення, супутникове мовлення та наземне ефірне цифрове мовлення в багатоканальній телемережі з логотипом «ІНТЕР» на території України відповідно до виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення ліцензій.

Так, проаналізувавши зміст листів телеканалів, що здійснюють загальнонаціональне мовлення, Комітет у Рішенні зазначив, що телеканали не мають технологічних можливостей та відповідного обладнання, зокрема ліцензій, дозволів, для розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) власних телевізійних програм безпосередньо абонентам, а також для надання відповідних телекомунікаційних послуг третім особам.

Враховуючи викладене, Комітет прийшов до висновку, що телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм ТОВ «ЗЕОНБУД» не є взаємозамінними з телекомунікаційними послугами з розповсюдження телевізійних програм за іншими технологіями та є унікальними.

Позивач проти зазначеного висновку заперечує та зазначає, що покладення в основу Рішення обставин, що встановлювалися під час розгляду іншої справи (а саме справи № 142-26.13/11-15), без проведення нового опитування в межах справи № 143-26.13/27-17 є неправомірним. Більше того, Комітетом не спростовано у спірному Рішенні висновків господарських судів у справі № 910/4771/16, у межах якої розглядалися аналогічні обставини щодо порушення ТОВ «Зеонбуд» законодавства про захист економічної конкуренції.

Суд зазначає, що визнання господарським судом повністю або частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України чи його органів з підстав, зазначених у частині першій статті 59 Закону № 2210, не є перешкодою для проведення відповідним органом нової перевірки дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження ринку тощо з метою усунення порушень чи недоліків, які потягли за собою визнання рішення недійсним. За результатами такої перевірки можливе прийняття іншого рішення, яке, в свою чергу, в разі незгоди з ним заінтересованих осіб може бути оскаржено ними в установленому порядку.

Відповідно до частини другої статті 35 Закону № 2210 при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Частиною першою та другою статті 41 Закону № 2210 передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів; усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі; збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Так, суд зазначає, що в даному випадку в основу висновків у справі № 143-26.13/27-17 було покладено не Рішення АМК № 606, а саме докази, зібрані в межах справи № 142-26.13/11-15 (матеріали якої були долучені до справи № 143-26.13/27-17), які від цього доказової сили не втратили.

Разом з тим, щодо посилання позивача на судові рішення у справі № 910/4771/16, суд звертає увагу на таке.

Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 16.05.2016 у справі № 910/4771/16 (яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 25.10.2016 і набрало законної сили 20.07.2016) позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕОНБУД» задоволено, визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 606-р від 03.12.2015 року.

У зазначеному рішенні було встановлено, що 03.12.2015 Антимонопольний комітет України прийняв рішення № 606-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «ЗЕОНБУД» вчинило порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм шляхом встановлення таких тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм з вересня 2011 року по жовтень 2014 року, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. За порушення, зазначене в пункті 1 рішення АМК, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «ЗЕОНБУД» у розмірі 44 504 917 (сорок чотири мільйони п`ятсот чотири тисячі дев`ятсот сімнадцять) гривень.

Досліджуючи в межах розгляду справи № 910/4771/16 питання щодо взаємозамінності послуг, які надаються ТОВ «ЗЕОНБУД», господарський суд виходив, зокрема, з наступного.

В рамках розгляду справи про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, відповідачем були направленні запити про надання інформації від 14.08.2014 на адресу Асоціації "Телекомунікаційна палата України", Незалежної асоціації телерадіомовників, Індустріального телевізійного комітету, в яких відповідач просив надати інформацію, зокрема, щодо взаємозамінності цифрового наземного телевізійного мовлення з використанням технології типу DVB-T2 із іншими типами мовлення.

У відповідь на вказані запити було отримано інформацію з якої випливає, що послуга позивача на ринку телекомунікаційних послуг є незамінною, ліцензованою, а позивач отримав певні переваги отримавши ліцензії на відповідні багатоканальні кабельні мережі.

Додатково у відповіді Телекомунікаційної палати України №1426 від 02.09.2014 міститься інформація про те, що кінцевим результатом діяльності провайдерів програмної послуги, незалежно від технології, що ними застосовується, є забезпечення можливості перегляду споживачами пакету ТВ програм у якості, яка влаштовує споживача. Тому конкуренція, у тому числі цінова, між провайдерами програмної послуги здійснюється з урахуванням фактору привабливості для абонентів програм, які включаються до пакетів, та їх кількості, при цьому величина вартості за послуги прямо не пов`язана з технологією надання доступу до перегляду пакету.

Згодом, відповідач направив запит від 21.08.2014 про надання інформації до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, в якому просив установу надати інформацію про те, чи є програмні послуги, які надаються провайдерами програмних послуг з використанням багатоканальних кабельних телемереж, взаємозамінними із програмними послугами, які надаються провайдерами програмних послуг через: цифрове ефірне телебачення з використанням технології типу DVB-T2; супутникове телебачення; багатоканальне ефірне телебачення; ефірні багатоканальні мережі; мережу Інтернет.

Науково-дослідним інститутом було надано відповідь Комітету, що для отримання висновків щодо питань, порушених у запиті Комітету, на даний час необхідно проведення нових експертних досліджень, які можуть бути здійснені при надходженні відповідного запиту згідно визначених законодавством процедур та надано копію висновку судової експертизи №1279 від 18.05.2010, що проводилася в рамках судової справи №14/447.

При цьому, зі змісту висновку судової експертизи №1279 від 18.05.2010 вбачається, що програмні послуги, що надаються провайдерами програмних послуг із застосуванням телекомунікаційних мереж, які функціонують у відповідності до вимог чинного законодавства є взаємозамінними (в тому числі за споживчими властивостями). Згідно чинного законодавства відмінності телекомунікаційних систем за техніко-технологічними властивостями (кабельна чи ефірна передача сигналу, використання різних типів та систем доступу до інформації) не відноситься до основних споживчих властивостей програмної послуги. Часовими межами досліджуваного ринку були 2009-2010 рр.

Листами від 30.04.2015 АМК звернувся до Асоціації "Телекомунікаційна палата України" та Незалежної асоціації телерадіомовників з пропозицією взяти участь у зверненні Комітету до провідної фахової експертної організації з метою отримання висновків чи є телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, що надаються ТОВ "Зеонбуд", взаємозамінними з телекомунікаційними послугами з розповсюдження телевізійних програм за іншими технологіями.

При цьому, така необхідність у співпраці була мотивована тим, що при проведенні дослідження щодо зайняття позивачем монопольного становища на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, Комітет керувався інформацією, що була надана вищевказаними асоціаціями.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, жодного звернення до експертної організації з метою отримання висновків про взаємозамінність послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм з іншими послугами, Комітетом вчинено не було.

Разом з тим, судом було встановлено, що під час проведення дослідження ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм та винесення оспорюваного акту, відповідач взагалі не визначив товарних меж досліджуваного ринку, не здійснював аналіз та формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), як це передбачено пунктом 5.1. Методики, відносно послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, як і не зазначив про їх відсутність. Зазначене питання залишилося поза увагою АМК.

З наявних у матеріалах справи № 910/4771/16 доказів, судом було встановлено, що всі технології розповсюдження телепрограм забезпечують трансляцію загальнонаціональних телеканалів з прийнятною для споживача якістю зображення та звуку. Більша кількість каналів в супутниковому телебаченні обумовлена наявністю значної кількості іноземних телеканалів, які, зазвичай, не користуються попитом у телеглядачів. В кабельному телебаченні присутні платні телеканали (спортивні, пізнавальні і розважальні канали, тощо), які отримують плату від кабельних операторів за кожного абонента і не транслюються безкоштовними технологіями телепередачі. Як правило, такі телеканали існують за рахунок плати за перегляд, і не містять реклами.

Всі технології розповсюдження телепрограм потребують первинних витрат для підключення (придбання антени, кабелю, ресивера/тюнера), які суттєво не відрізняються.

Відтак, суд у справі № 910/4771/16 прийшов до висновку, що послуга з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм та послуга з розповсюдження в цифровому форматі телевізійних програм за допомогою іншої технології мають спільну групу споживачів товару, тобто телеглядачі на території України, мають подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання, тому такі послуги є взаємозамінними.

При цьому, наявність у вищевказаних послугах відмінностей у споживчих властивостях не є підставою для висновку про їх невзаємозамінність, оскільки за умовами пункту 5.2. Методики, при проведенні дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані або диференційовані.

Суд зазначає, що при розгляді справ № 142-26.13/11-15 та № 143-26.13/27-17 Комітетом визначено різні часові межі досліджуваного ринку, проте, об`єкт аналізу у даних справах є аналогічним, а саме телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій, які надаються ТОВ «ЗЕОНБУД», щодо яких суд у справі № 910/4771/16 дійшов висновку про їх взаємозамінність.

Приписами ст. 75 ГПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (див. рішення Суду у справах: Sovtransavto Holding v. Ukraine, no. 48553/99, § 77, від 25.07.2002; Ukraine-Tyumen v. Ukraine, no. 22603/02, §§ 42 та 60, від 22.11.2007).

Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі.

Таким чином, встановлені за наслідками оцінки доказів обставини та відповідно зроблені висновки у рішенні суду, що набрало законної сили, не можуть ставитись під сумнів та бути спростовані у порядку, не передбаченому процесуальним законом (тобто поза порядком апеляційного та касаційного оскарження), оскільки така переоцінка судом доказів, які стали підставою для встановлення судом відповідних обставин у іншій справі, нівелює правову визначеність сторін.

Суд зазначає, що доводи та аргументи відповідача, які покладені в основу висновків про невзаємозамінність телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій, що містяться у спірному Рішенні, спростовуються висновками суду у справі № 910/4771/16, поряд з цим, інші докази, які містяться в матеріалах справи № 910/2352/21 та не були предметом дослідження у справі № 910/4771/16, не спроможні підтвердити невзаємозамінність таких послуг.

Власне, проаналізувавши та оцінивши наявні у справі інші докази, суд зазначає, зокрема, таке.

Зі змісту наданого позивачем в межах розгляду даної справи Дослідження стану загальнодержавного ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм різними видами технологій у період 2011-2019 рр., проведеного ДП «Укрпромзовнішекспертиза» на запит ТОВ «Зеонбуд» про підготовку дослідження щодо стану загальнодержавного ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм різними видами технологій у період 2011-2019 років, вбачається, що на території України у період 2011-2019 років (період дослідження, визначений у Рішенні Комітетом) існувала велика кількість ліцензованих провайдерів з розповсюдження телевізійних програм за різними видами технологій.

Разом з тим, структура ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм протягом 2011-2019 років змінювалася. Так, частка аналогового ефірного телебачення зменшилась з 51% до 5%, частка цифрового ефірного телебачення зросла з 0,5% до 28%.

При цьому, різка зміна структури ринку, а саме збільшення частки цифрового ефірного телебачення (з 14% до 28%) відбувалася саме в період 2018-2019 рр., оскільки 31.08.2018 аналогове ефірне телебачення на більшості території України (крім прикордонних територій) було відключено.

Зазначена динаміка свідчить про взаємозамінність різних технологій телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм.

Найбільше на вибір технологій телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм впливає місцезнаходження/місце проживання ТВ-домогосподарств. У великих містах (з населення понад 50 тис.чол.) найчастіше обирають кабельне телебачення (частка кабельного телебачення в 2011-2019 рр. перевищувала 53%). У малих містах (з населення до 50 тис.чол.) і селах, через обмеженість пропозицій провайдерів програмної послуги найбільшою до 2014 р. була частка аналогового ефірного телебачення, частка супутникового та IPTV/MMDS та інших технологій телебачення з 2011 по 2019 рр. зросла з 29% до понад 55%.

Суд зазначає, що наведені обставини свідчать про зміну структури ринку (зокрема, збільшення частки цифрового ефірного телебачення через відключення аналогового ефірного телебачення) за наслідками обрання (зміни) технологій телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм саме споживачами.

Так, хоча кінцеві споживачі (абоненти) не є безпосередніми споживачами послуг позивача, однак, при встановленні взаємозамінності телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм, а відповідно і товарних меж ринку, дослідження структури ринку з урахуванням попиту кінцевих споживачів на ті чи інші технології, які застосовуються при наданні таких послуг, є необхідним та обов`язковим, оскільки:

- як вбачається з Рішення Комітету, використання телеорганізаціями послуг ТОВ «Зеонбуд» здійснюється саме з метою доставки й передачі програм кінцевим споживачам (абонентам);

- досліджуючи питання щодо невзаємозамінності послуги, яка надається позивачем, Комітет в більшій мірі виходив з обставин наявності тих чи інших переваг або недоліків телекомунікаційних послуг саме для абонентів (кінцевих споживачів).

Так, наведені в Дослідженні обставини свідчать про опосередкований вплив кінцевих споживачів як на структуру ринку телекомунікаційних послуг в цілому, так і на відносини між позивачем та телеорганізаціями, що, в свою чергу, не було взято Комітетом до уваги при визначенні товарних меж ринку та аналізі взаємозамінності послуг позивача.

Враховуючи вищенаведені обставини, суд приходить до висновку, що при визначенні товарних меж ринку, зокрема, при встановленні групи досліджуваних послуг, Комітетом в порушення вимог Методики не було належним чином проаналізовано структуру та динаміку ринку телекомунікаційних послуг в період 2011-2019 років (досліджуваний Комітетом період), а також не взято до уваги висновків суду, викладених у судовому рішенні за результатами розгляду справи №910/4771/16, з огляду на що зроблено передчасний висновок про унікальність та невзаємозамінність послуг, що надаються позивачем, відтак, висновок про товарі межі ринку - телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій - є також передчасним, як і висновок Комітету про те, що у період із вересня 2011 року по грудень 2019 року ТОВ «ЗЕОНБУД» було єдиним суб`єктом господарювання на відповідному товарному ринку.

Вказаний висновок суду не йде врозріз із висновками Верховного Суду в даній справі, оскільки, щодо товарних меж ринку Верховний Суд зазначив, що в цьому випадку фактично має враховуватися те, що Товариство розповсюджує в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійні програми загальнонаціональних телерадіоорганізацій, які й є його споживачами з отримання такої послуги на підставі договору, тоді як телеглядачі є споживачами лише з отримання розповсюджених у цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм, що, як вбачається з викладеного вище, було враховано судом при новому розгляді.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Згідно з пунктом 1 частини другої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону).

Стаття 13 Закону не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

Відповідно до частини другої статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Так, у ході розгляду справи № 143-26.13/27-17 Комітетом було з`ясовано, що із вересня 2011 року ТОВ «ЗЕОНБУД» фактично розпочало надавати телерадіоорганізаціям телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.

Оскільки в період із вересня 2011 року по грудень 2019 року було відсутнє державне регулювання цін на телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, ТОВ «ЗЕОНБУД» самостійно встановлювало тарифи на такі послуги.

У зазначений період правовідносини між ТОВ «ЗЕОНБУД» і телерадіоорганізаціями у зв`язку з наданням Товариством телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій регулювалися відповідними договорами.

Форму та зміст Типового договору щодо надання ТОВ «ЗЕОНБУД» телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телерадіоорганізаціям, що здійснюють загальнонаціональне мовлення, затверджено рішенням Національної ради від 15.04.2011 № 825.

Враховуючи наведене, для телерадіоорганізацій такі договори є договорами приєднання в розумінні статті 634 Цивільного кодексу України, відтак телерадіоорганізації не мають вільного вибору та змушені укладати договори саме з ТОВ «ЗЕОНБУД» на умовах, в односторонньому порядку визначених Товариством.

Комітет стверджує, що у вересні 2011 - грудні 2019 року ТОВ «ЗЕОНБУД», зловживаючи своїм монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, встановлювало тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій без будь-яких розрахунків та економічних обґрунтувань таких тарифів.

Так, у період із вересня 2011 року по липень 2015 року ТОВ «ЗЕОНБУД» встановило та застосовувало тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій на основі тарифів Концерну РРТ (скопіювало розміри таких тарифів) без будь-яких розрахунків та економічних обґрунтувань таких підходів до встановлення та застосування тарифів Товариством.

Встановлення та застосування ТОВ «ЗЕОНБУД» тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій на основі тарифів Концерну РРТ не враховувало відмінностей у технічних можливостях аналогових і цифрових передавачів, а саме те, що один цифровий передавач може транслювати 8 каналів, в той час як один аналоговий передавач - один канал, тобто технічна спроможність цифрових передавачів здійснювати трансляцію каналів у 8 разів більша, ніж у цифрових.

Отже, встановлення та застосування ТОВ «ЗЕОНБУД» тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій на основі тарифів Концерну РРТ впродовж вересня 2011 року - липня 2015 року є необґрунтованим.

Також у цей період ТОВ «ЗЕОНБУД» змінювало тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом надання знижок без будь-якого економічного обґрунтування телерадіоорганізаціям у розмірах та на умовах, визначених Товариством.

Так, умовою надання додаткової знижки в розмірі 50 відсотків була оплата телерадіоорганізаціями заборгованості за попередні періоди. При цьому ТОВ «ЗЕОНБУД» одним телерадіоорганізаціям надавало таку додаткову знижку на умовах сплати заборгованості за попередні періоди в повному обсязі, іншим - шляхом розстрочення заборгованості або прощення частини боргу за минулий період та розстрочення наявної заборгованості на декілька періодів.

Враховуючи сумарні розміри знижок (від 0 відсотків до 156 відсотків від тарифу), наданих Товариством телерадіоорганізаціям, фактична вартість телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій у період із вересня 2011 року по липень 2015 року залежно від телерадіоорганізації могла становити від 0 відсотків до 100 відсотків від тарифу.

У період із серпня 2015 року по грудень 2018 року ТОВ «ЗЕОНБУД» встановило та застосовувало тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, знову ж таки, без будь-яких розрахунків та економічних обґрунтувань таких тарифів Товариства.

У цей період ТОВ «ЗЕОНБУД» змінювало тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом надання економічно необґрунтованих знижок телерадіоорганізаціям у розмірах та на умовах, визначених Товариством.

Враховуючи сумарні розміри знижок (від 0 відсотків до 142 відсотків від тарифу), наданих Товариством телерадіоорганізаціям, фактична вартість телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій у період із серпня 2015 року по грудень 2018 року залежно від телерадіоорганізації могла становити від 0 відсотків до 100 відсотків від тарифу.

У 2019 році ТОВ «ЗЕОНБУД» підвищило тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, посилаючись на знецінення української гривні до долара США. При цьому Товариство не здійснювало жодних розрахунків щодо встановлення тарифів та не надало економічних обґрунтувань.

У зазначений період тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій змінювалися шляхом надання ТОВ «ЗЕОНБУД» знижок.

Враховуючи сумарні розміри знижок (від 0 відсотків до 82,3 відсотка від тарифу), наданих Товариством телерадіоорганізаціям, фактична вартість телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій у 2019 році з урахуванням розмірів знижок, передбачених наказами Товариства, чинними в зазначений період, могла становити від 17,7 до 100 відсотків від тарифу.

З огляду на викладене, Комітет зазначає, що протягом періоду з вересня 2011 року по грудень 2019 року тарифна поведінка ТОВ «ЗЕОНБУД» свідчить про те, що встановлення та застосування Товариством тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій відбувалося без жодних економічних обґрунтувань та довільно залежно від телерадіоорганізації.

Поряд з цим, матеріали справи № 910/2352/21 містять висновок № 1031/49401 за результатами судово-економічної експертизи від 15.02.2021, відповідно до якого судовий експерт Педь Ірина Валеріївна дійшла висновку, що наданими на дослідження матеріалами документально підтверджується встановлення та застосування ТОВ «ЗЕОНБУД» протягом вересня 2011 - грудня 2019 років однакових умов надання загальнонаціональним телерадіоорганізаціям знижок до тарифів на телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій (за виключенням одноразової тимчасової знижки НТКУ у 2014 році, наданої НТКУ у зв`язку з відсутністю бюджетного фінансування); документально не підтверджуються висновки АМКУ, наведені у § 303, 325, 382, 385, 389 Рішення від 14.12.2020 № 779-р, про застосування ТОВ «ЗЕОНБУД» для загальнонаціональних телерадіоорганізацій знижок, розмір яких дорівнював або перевищував 100% у періоди: вересень 2011 - липень 2015, серпень 2015 - грудень 2018, січень - грудень 2019 року; встановлення ТОВ «ЗЕОНБУД» знижок до тарифів на телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій протягом вересня 2011 - грудня 2019 років є економічно обґрунтованим, оскільки, спрямовані на стимулювання такої економічної поведінки телерадіоорганізацій, яка підвищує економічну ефективність діяльності підприємства, в умовах негативного впливу зовнішніх економічних факторів; документально не підтверджується та є економічно необґрунтованим висновок АМКУ, наведений у § 303 Рішення АМКУ від 14.12.2020 № 779-р про те, що надання телерадіоорганізаціям знижок у розмірі, що перевищував 100 відсотків від встановлених тарифів, свідчить про економічну необґрунтованість тарифів ТОВ «ЗЕОНБУД» на телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій; документально не підтверджується та не є економічно обґрунтованим висновок АМКУ, наведений у § 284 Рішення від 14.12.2020 № 779-р, про підвищення ТОВ «ЗЕОНБУД» тарифів на телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій наказом від 27.12.2018 № 42-ОД без будь-яких економічних обґрунтувань, оскільки підвищення тарифів проведено на рівні, що не перевищує зростання: основної складової собівартості виробництва - вартості послуг Концерну РРТ; зовнішніх чинників, що зумовлюють зростання інших складових операційних витрат - споживчих цін (інфляції) та цін виробників промислової продукції, середньомісячної заробітної плати працівників у сфері «Інформація та телекомунікації»; документально не підтверджується відповідність матеріалам справ АМКУ №142-26.13/27-17 та № 143-26.13/27-17 відомостей щодо розмірів знижок на телекомунікаційні послуги в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4), які пропонувало ТОВ «ЗЕОНБУД» у 2014 роках телерадіоорганізаціям, наведених у Додатку 2 до Рішення АМКУ від 14.12.2020 № 779-р, а саме не враховано відомості про знижку, встановлену Наказом від 01.07.2014 №5-ОД; документально не підтверджується виконання угод про припинення зобов`язань прощенням боргу, укладених у 2013 році між ТОВ «ЗЕОНБУД» та телерадіоорганізаціями ТОВ «Міжнародна комерційна телерадіокомпанія «ICTV», ПрАТ «Міжнародний Медіа Центр - СТБ», ТОВ «Новий канал», ТОВ «Телеодин»; документально підтверджується зростання протягом 2011-2017 років розміру заборгованості телерадіоорганізацій перед ТОВ «ЗЕОНБУД» за надані телекомунікаційні послуги в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) відносно сукупної вартості таких послуг, наданих протягом відповідного року; документально підтверджується недостатність протягом 2011-2019 років обігових коштів ТОВ «ЗЕОНБУД» від операційної діяльності для погашення заборгованості за Договором позики від 27.11.2011, укладеним з компанією Plainbridge Limited; документально підтверджується втрата ТОВ «ЗЕОНБУД» активів, розташованих в зоні АТО та на території Автономної Республіки Крим, сукупна вартість яких при передачі Концерну РРТ для технічного обслуговування та зберігання складала 36 653 484,97 грн., внаслідок окупації території Автономної Республіки Крим та проведення антитерористичної операції та/або військових дій на території Донецької та Луганської областей; документально підтверджуються витрати ТОВ «ЗЕОНБУД» на обслуговування передавальних станцій на території Автономної Республіки Крим та в зоні АТО протягом 2014 року на загальну суму 4 429 740,88 грн. (без урахування ПДВ); на оплату збору / рентної плати за користування радіочастотним ресурсом щодо передавальних станцій, які залишались в зоні АТО протягом 2014 - 2019 років на загальну суму 2 261 023,68 грн; документально підтверджується наявність економічно обґрунтованих підстав для залучення ТОВ «ЗЕОНБУД» позичкових грошових коштів у 2014 році, а саме недостатність грошових надходження від операційної діяльності для покриття операційних витрат ТОВ «ЗЕОНБУД» внаслідок накопичення заборгованості телерадіоорганізацій за отримані у ТОВ «ЗЕОНБУД» телекомунікаційні послуги в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4); документально не підтверджується тотожність тарифів на телекомунікаційні послуги в аналоговому форматі Концерну РРТ та фактичних цін, за якими ТОВ «ЗЕОНБУД» здійснювало надання телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм телерадіоорганізаціям, включаючи загальнонаціональні, протягом вересня 2011 - грудня 2019 років; документально не підтверджується повна тотожність тарифів на телекомунікаційні послуги в аналоговому форматі Концерну РРТ та тарифів на телекомунікаційні послуги в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) ТОВ «ЗЕОНБУД» протягом 2011-2019 років; документально не підтверджується відповідність показників, використаних для порівняльного аналізу розмірів оплати за роботу одного передавача ТОВ «ЗЕОНБУД» і Концерну РРТ, наведених у Додатках 1 та 2 до Рішення АМКУ від 14.12.2020 № 779-р, документам, наявним в матеріалах справи АМКУ №142-26.13/27-17, а саме: у таблицях 2-4 не враховано зміну починаючи з 2012 року структури тарифів КРРТ, що полягала у запровадженні окремих тарифів для передавачів потужністю від 201 до 300 Вт та від 301 до 500 Вт, у Таблиці 2 Додатку 1 до Рішення АМКУ від 14.12.2020 № 779-р наведено значення тарифів КРРТ за 2012 рік, що не відповідають значенням, встановленим наказом КРРТ від 25.11.2011 № 363.

Так, суд зазначає, що вказаний висновок оцінюється судом за правилами оцінки доказів, що встановлені ст. 86 ГПК України, поряд з іншими доказами, що наявні в матеріалах справи.

У Рішенні Комітет стверджує, що за умов існування значної конкуренції на ринку дії ТОВ «ЗЕОНБУД» щодо встановлення та застосування тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій призвели б до того, що телерадіоорганізації перейшли б до споживання таких послуг, які надають інші суб`єкти господарювання, оскільки в разі встановлення надавачем послуг тарифів на рівні, вищому від ринкового, споживачі могли б його змінити, а встановлення надавачем послуг низьких тарифів неминуче призвело б до його економічних втрат і виходу з ринку.

З викладеного Комітет робить висновок, що саме монопольне (домінуюче) становище ТОВ «ЗЕОНБУД» на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій із вересня 2011 року по грудень 2019 року дозволило ТОВ «ЗЕОНБУД» встановлювати тарифи на економічно необґрунтованому рівні, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Однак, суд вважає такі висновки Комітету передчасними, оскільки, за відсутності належно проведеного дослідження, а саме порушення Комітетом Методики №49-р при визначенні товарних меж ринку (встановленні групи досліджуваних послуг), подальше встановлення Комітетом обставин щодо монопольного (домінуючого) становища позивача та зловживання позивачем таким становищем, не відповідає положенням чинного законодавства та вимогам підзаконних актів.

Так, для кваліфікації порушення суб`єктом господарювання законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на певному ринку, першочерговим та визначальним є встановлення меж такого ринку.

Разом з тим, як було встановлено вище, Котімет при визначенні об`єкту аналізу (переліку товарів (послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання) та встановленні товарних меж ринку неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи та дійшов висновків, які не відповіають фактичним обставинам справи, що, у свою чергу, не дозволяє суду дійти висновку про обґрунтованість визначенних Комітетом товарних меж досліджуваного ринку.

При цьому, суд звертає увагу, що відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцію органу Комітету, а оцінка прийнятих органами Комітету рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках.

Щодо посилання позивача на наявність процесуальних порушень, суд зазначає, що недодержання органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб`єктом господарювання конкурентного законодавства, може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Так, в спірному випадку судом не встановлено порушення або неправильне застосування Комітетом процедурних норм, наслідком яких може бути визнання недійсним оскаржуваного Рішення.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті Рішення Антимонопольний комітет України неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є недоведеними і не підтвердженими належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.

Наведені порушення є підставою для визнання недійсним спірного Рішення, з огляду на що позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 14 грудня 2020 року № 779-р у справі № 143-26.13/27-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" підлягає задоволенню.

При цьому, заперечення відповідача не спростовують висновків суду щодо наявності підстав для визнання Рішення недійсним.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача по сплаті судового збору покладаються на відповідача з огляду на задоволення позову.

Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 14 грудня 2020 року № 779-р у справі № 143-26.13/27-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код: 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд" (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26; ідентифікаційний код: 35917061) витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 03.04.2023

Суддя Ю.В. Картавцева