ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" березня 2023 р. Справа№ 910/4032/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Кропивної Л.В.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Реуцька Т.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Ільїна Д.В. (ордер серія АІ №1257662 від 10.11.2022)

від відповідача: Чернюшок М.І. (витяг)

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Агелес"

на рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2022

у справі №910/4032/22 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Агелес"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення №661-р від 15.12.2021,-

В С Т А Н О В И В:

У червні 2022 року позивач - ТОВ "Агелес" звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача - Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення №661-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 15.12.2021, в частині, що стосується позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при прийнятті спірного рішення Комітетом допущено порушення Правил розгляду заяв і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; також, допущено розголошення матеріалів кримінальних проваджень без відповідного дозволу та розголошено інформацію про приватних осіб. На думку позивача, його участь в узгоджених конкурентних діях при проведенні торгів є недоведеною, оскільки доводи відповідача обґрунтовані неналежними та недостовірними доказами.

Рішенням господарського суду міста Києва від 28.09.2022 відмовлено повністю у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Агелес" до Антимонопольного комітету України про визначення частково недійсним рішення №661-р від 15.12.2021.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що позивачем пропущено двомісячний строк для оскарження рішення Антимонопольного комітету України, пропущений строк не може бути відновлено, оскільки він є присічним у відповідності до ч.1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Окрім того, зазначив на те, що під час підготовки документів для участі у процедурах закупівлі позивач діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з іншими учасниками та вказані суб`єкти не змагалися між собою; узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції", що є підставою для притягнення до відповідальності та накладення штрафу.

Не погодившись із зазначеним рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2022 у справі №910/4032/22 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ «Агелес» задовольнити, визнати недійсним та скасувати рішення №661-р від 15.12.2021, прийнятого за результатами розгляду справи №143-26.13/84-21, в частинах що стосується позивача.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав на те, що

- строк був пропущений апелянтом через початок повномасштабного вторгнення російської федерації, яке супроводжувалось обстрілами. Застосування присічного строку в умовах війни прямо позбавляє апелянта права на доступ до правосуддя.

- при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем допущено порушення Правил розгляду заяв і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також розголошення матеріалів кримінальних проваджень без відповідного дозволу та розголошено інформацію про приватних осіб;

- участь позивача в узгоджених конкурентних діях при проведенні торгів є недоведеною, оскільки доводи відповідача обґрунтовані неналежними та недостовірними доказами.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.11.2022 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Євсіков О.О., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Агелес" на рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2022 у справі №910/4032/22.

05.01.2023 через канцелярію суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не має.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2023 враховуючи обрання головуючого судді (судді-доповідача) Попікової О.В. членом Вищої ради правосуддя, справу №910/4032/22 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2023 справу №910/4032/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Руденко М.А. (доповідач у справі), судді Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.

25.01.2023 через канцелярію суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги на рішення.

27.01.2023 через канцелярію суду від представника відповідача надійшли заперечення проти доводів відповідача, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.01.2023 року було прийнято до розгляду апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Агелес" та призначено розгляд справи на 14.03.2013 р.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023, в зв`язку з перебуванням судді Барсук М.А. у відпустці, справу №910/4032/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Руденко М.А. (доповідач у справі), судді Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.

У судове засідання 14.03.2023 представник позивача підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача, заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 15.12.2021 Антимонопольний комітет України за результатами розгляду справи №145-26.13/84-21 постановив рішення №661-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". (а.с. 43-318 т.1)

Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Програмна продукція SAP з наданням ліцензії (безстрокових прав на використання) та технічна підтримка на термін дії до кінця року, в якому укладено договір про закупівлю згідно Технічного завдання" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2017-08-03-3003341, проведених АТ КБ "Приватбанк").

За порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 2 725 508,00 грн.

Відповідно до п. 7 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Технічна підтримка SAP Enterprise Support програмного забезпечення SAP" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-01-22-3003412, проведених АТ КБ "Приватбанк").

За порушення, зазначене у п. 7 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 763 142,00 грн.

Відповідно до п. 11 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот 4 Технічна підтримка SAP Standart Support програмного забезпечення" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-11-26-3002716, проведених АТ КБ "Приватбанк").

За порушення, зазначене у п. 11 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 792 218,00 грн.

Відповідно до п. 15 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот №5: Ліцензії SAP SQL Anywhere" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2017-11-22-3003383, проведених АТ КБ "Приватбанк").

За порушення, зазначене у п. 15 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 23 621,00 грн.

Відповідно до п. 19 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот 2: Ліцензії SAP SQL Anywhere" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-02-21-3003438, проведених АТ КБ "Приватбанк").

За порушення, зазначене у п. 19 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 23 621,00 грн.

Відповідно до п. 35 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Хмарні послуги SAP Learning HUB" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2019-06-26-000752-b), проведених ДП "НАЕК "Енергоатом".

За порушення, зазначене у п. 35 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 7 706,00 грн.

Відповідно до п. 40 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з комплексного технічного обслуговування Єдиної інформаційно-аналітичної системи (ЄІАС) для ДП "НАЕК "Енергоатом" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-07-10-000268-с), проведених ДП "НАЕК "Енергоатом".

За порушення, зазначене у п. 40 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 607 565,00 грн.

Відповідно до п. 45 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP Business Objects" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2018-03-06-000420-b), проведених філією "Головний інформаційно-обчислювальний центр" ПАТ "Українська залізниця".

За порушення, зазначене у п. 45 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 19 332,00 грн.

Відповідно до п. 49 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP Business Objects" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2018-03-27-000583-с), проведених філією "Головний інформаційно-обчислювальний центр" ПАТ "Українська залізниця".

За порушення, зазначене у п. 49 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 19 332,00 грн.

Відповідно до п. 56 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з підтримки програмного забезпечення SAP-систем на 2018 рік" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2017-11-16-003616- а), проведених Національним банком України.

За порушення, зазначене у п. 56 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 247 310,00 грн.

Відповідно до п. 60 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги із супроводження в 2018 році проектів, реалізованих із використанням програмного забезпечення SAP-систем" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2018-02-16-001624-с), проведених Національним банком України.

За порушення, зазначене у п. 60 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 109 020,00 грн.

Відповідно до п. 69 резолютивної частини рішення, визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Пакети програмної продукції SAP (або еквівалент) та послуги з підтримки програмної продукції SAP" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2019-04-12-002540-а), проведених ДП "Поліграфічний комбінат "Україна".

За порушення, зазначене у п. 69 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 293 739,00 грн.

Зі змісту рішення вбачається, що

- Національним антикорупційним бюро України (далі НАБУ) листом № 02-076/37403 від 30.10.2019 надано матеріали, здобуті під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 0000494 від 15.12.2016 та № 0000147 від 27.02.2017, які можуть свідчити про порушення учасниками процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP (впровадження програмного забезпечення SAP, закупівель ліцензій програмного забезпечення SAP, послуг щодо підтримки програмного забезпечення SAP тощо), проведених різними суб`єктами господарювання в період 2016 - 2019 років, законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції") та надано дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування в частині, необхідній для виконання дослідження за вказаними фактами;

Як вбачається із матеріалів антимонопольної справи, листом № 0421-076/21988 від 16.07.2019 (а.с. 102 том 25, справи №145-26.13/84-21, скан. копія документів, а.с.104 т.2) НАБУ надано дозвіл на використання наданих Національним антикорупційним бюро України матеріалів та дозвіл на розголошення в поданні про попередні висновки у справі № 145-26.13/84-21 та рішенні Антимонопольного комітету України відомостей досудового розслідування.

Позивач звернувся з позовними вимогами на підставі того, що при прийнятті спірного рішення Комітетом допущено порушення Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; Комітетом допущено розголошення матеріалів кримінальних проваджень без відповідного дозволу та розголошено інформацію про приватних осіб. На думку позивача, його участь в узгоджених конкурентних діях при проведенні торгів є недоведеною, оскільки доводи Комітету обґрунтовані неналежними та недостовірними доказами.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет всебічно і повно з`ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які визнано встановленими, належним чином встановлені та підтверджені відповідними доказами.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі Закон) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Вимогами ст. 4 вищевказаного Закону передбачено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах законності, гласності, захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 7 Закону визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції " визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржується до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржується до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (ч. 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції ").

Частиною 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції " встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

В п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" судам роз`яснено, що у застосуванні згаданого припису частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" слід враховувати таке. За цими приписами передбачені ними строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено. Таким чином, зазначені строки є присічними. Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і в оскарженні розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів. Аналогічним чином вирішується й питання щодо строків оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України, прийнятих у справах про недобросовісну конкуренцію. Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

З матеріалів спавши вбачається, що позивач пропустив двомісячний строк на оскарження рішення №661-р від 15.12.2021, адже відповідне рішення позивач отримав 11.01.2022 (а.с.6 т.2), відповідно строк на оскарження вказаного рішення сплив 14.03.2022 (оскільки 12.03.2022 припадає на вихідний день), а з позовом до суду про визнання недійсним рішення позивач звернувся 01.06.2022.

Позивачем разом із позовною заявою подано заяву про поновлення строку на оскарження рішення Антимонопольного комітету України.

Водночас визначений ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції " строк оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України є присічними та відновленню не підлягає, а закінчення присічного строку, незалежно від причини його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України та його органів.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верхового Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі № 922/4646/16 та неодноразово підтримувалась останнім, зокрема у постановах від 20.09.2018 у справі № 922/4227/17, від 27.08.2019 у справі № 922/3685/18, від 05.06.2018 у справі № 916/2335/17, від 25.04.2018 у справі № 922/3272/17 та від 13.11.2018 у справі № 922/327/18.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 13.11.2018 у справі №922/327/18 зазначив, що строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України є присічними та відновленню не підлягають. Закінчення присічного строку, незалежно від причини його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України та його органів, при цьому на спірні правовідносини не поширюють свою дію приписи статті 257 ЦК України та положення про загальну позовну давність.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджається з висновком суду першої інстанції, що позивач пропустив двомісячний строк для оскарження рішення Антимонопольного комітету України, а пропущений строк не може бути відновлено, оскільки він є присічним, відповідно у задоволенні заявлених позовних вимог слід відмовити.

Стосовно доводів апеляційної скарги, що строк був пропущений апелянтом через початок повномасштабного вторгнення російської федерації, яке супроводжувалось обстрілами, тому застосування присічного строку в умовах війни прямо позбавляє апелянта права на доступ до правосуддя.

Колегія суддів вважає зазначені доводи апелянта про можливість поновлення строків на оскарження рішення безпідставними з наступних підстав.

Положення статті 119 ГПК України, надають суду можливість поновити пропущений процесуальний строк.

За змістом ст. 113 ГПК України процесуальні строки це строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, проте встановлений ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" строк на оскарження рішень Антимонопольного комітету України не можна віднести до процесуальних строків в розумінні ГПК України.

До того ж ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не надає можливості для поновлення такого строку.

Колегія суддів зауважує і на тому, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, Законом України від 15.03.2022 № 2120-IX "Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану ", серед іншого, винесено зміни до ЦК України та продовжено на строк дії в Україні воєнного, надзвичайного стану строки, визначені статтями 257-259, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 ЦК України, проте законодавцем не було надано можливість продовжити строки, визначені ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції ".

Отже, лише факт введення воєнного стану на території України не може слугувати безумовною та достатньою підставою для визнання поважними причини пропуску процесуального строку для органу державної влади, за відсутності відповідних обґрунтувань та доказів того, як саме введення воєнного стану, вплинуло на роботу цього держаного органу (постанова Верховного Суду від 03.11.2022 у справі 3560/15534/21).

В матеріалах справи відсутні будь які належні докази поважності причин пропуску строку, окрім того, 11.01.2022 (а.с.6 т.2) в день отримання рішення позивачем , на території України, ще не було введено воєнний стан, оскільки відповідно до Указу Президента України №64/2022 воєнний стан в Україні введено з 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року.

За таких обставин колегією суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач пропустив двомісячний строк для оскарження рішення Антимонопольного комітету України, а пропущений строк не може бути відновлено, оскільки він є присічним, відповідно у задоволенні заявлених позовних вимог слід відмовити.

Стосовно доводів апелянта щодо наявності підстав для скасування рішення Антимонопольного комітету України № 661-р від 15.12.2021 у справі № 145-26.13/84-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу " в частині, яка стосується позивача, а також п.п. 4, 9, 13, 17, 21, 37, 42, 47, 51, 58, 62, 71 у повному обсязі, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурсного відбору учасників.

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Як вбачається із матеріалів антимонопольної справи, Національне антикорупційне бюро України звернулося до Комітету із листом від 30.10.2019 до якого були долучені матеріали, здобуті у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №0000494 від 15.12.2016 та "0000147 від 27.02.2017, які можуть свідчити про порушення учасниками процедур закупівель законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та надано дозвіл на розповсюдження відомостей досудового розслідування в частині, необхідній для перевірки зазначеної інформації. У подальшому НАБУ надавало додаткову інформації. (а.с.1-24 т.1 справи №145-26.13/84-21, скан. копія документів, а.с.104 т.2 )

Розпорядженням державного уповноваженого від 02.07.2021 №03/163-р розпочато розгляд справи №145-26.13/84-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

Апелянт зазначає, що матеріали кримінальних проваджень, які були покладені в основу антимонопольної справи, були розголошені особами, які не є учасниками кримінального провадження, у тому числі Антимонопольним комітетом України, та без отримання відповідного дозволу слідчого. Також, Комітетом порушено порядок збирання доказів та отримані Комітетом матеріали кримінальних проваджень були отримані з порушенням вимог законодавства.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з ч. 7 ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" державний уповноважений АМК є органом Антимонопольного комітету України.

Частиною 1 ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

При цьому, Закон України "Про антимонопольний комітету України" є спеціальним законом.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Статтею 45 цього Закону закріплено обов`язок органів Національної поліції, інших правоохоронних органів, митних органів надавати у межах наданих їм прав допомогу Антимонопольному комітету України, його територіальним відділенням.

Згідно зі ст. 192 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" Національне бюро взаємодіє з Національним банком України, Фондом державного майна України, Антимонопольним комітетом України, Національним агентством з питань запобігання корупції, органами Державної прикордонної служби, органами державної податкової і митної служби, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, та іншими державними органами.

Як вбачається із матеріалів антимонопольної справи (а.с. 102 том 25, справи №145-26.13/84-21, скан. копія документів, а.с.104 т.2 ), листом від 16.07.2019 №0421-076/21988 НАБУ (в особі детектива Національного бюро Н.О. Дерій) надало дозвіл Комітету на використання наданих Національним бюро матеріалів та дозволів на розголошення у поданні про попередні висновки та рішенні АМКУ відомостей досудового розслідування.

Більш того, можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законом. Близькі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду від 19.03.2019 у справі №910/1415/18.

Таким чином, органи Антимонопольного комітету України мають право використовувати матеріали досудового розслідування в якості доказів у справі. Збирання доказів здійснено відповідачем, у зв`язку з виконанням покладених на нього завдань, а саме розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, та з метою забезпечення державного захисту економічної конкуренції.

Враховуючи зазначене, колегія судів вважає безпідставними доводи апелянта щодо порушення відповідачем порядку отримання та розголошення матеріалів досудового розслідування, а також відсутності дозволів на використання матеріалів кримінальних проваджень.

Також скаржник зазначає, що розповсюдження серед необмеженого кола осіб електронної кореспонденції працівників юридичних осіб (відповідачів у антимонопольній справі) вказує про порушення Комітетом прав людини, гарантованих ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки електронне листування підпадає під концепцію "приватного життя" та зазначеними особами не було надано згоди на поширення такої інформації.

Колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції, що такі твердження скаржника є безпідставні та необґрунтовані, оскільки Антимонопольним комітетом були використані матеріали, які отримані при здійсненні досудового розслідування та є доказами у справі, оскільки у сукупності з іншими доказами підтверджує обставини, встановлені Комітетом при дослідження усіх матеріалів справи.

Окрім того, у постанові Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №910/1339/18 викладено висновки про те, що АМКУ має право втручатися у приватне життя, якщо вимога Комітету при проведенні перевірки являє собою узгоджуване з Конституцією України втручання в особисте життя в інтересах економічного добробуту, оскільки однією з передумов останнього є підтримання державою в особі АМК належного рівня економічної конкуренції у господарській діяльності.

У зазначені постанові Верховний Суд зазначив, що дії Комітету по отриманню інформації узгоджувалися з відповідними положеннями Конвенції, оскільки мали законну підставу, законну ціль (мету) - забезпечення розгляду справи, спрямованої на захист економічної конкуренції у господарських відносинах, і відповідне втручання було необхідним, оскільки виправдовувалося загальносуспільними потребами у запобіганні, виявленні та припиненні порушень законодавства про захист економічної конкуренції і зумовлювалися неможливістю для Комітету в інший законний спосіб отримати необхідну для здійснення його повноважень інформацію.

Із оскаржуваного рішення вбачається, що відповідачі у справі Комітету, у тому числі ТОВ "Агелес", брали участь у торгах, проведених АТ КБ "Приватбанк", ДП "НАЕК "Енергоатом", ПАТ "Укргазвидобування", філією ГІОЦ АПТ "Українська залізниця", НБУ, Банкнотно-монетним двором НБУ, ДП "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів".

Як вбачається із матеріалів справи, предметом закупівель №1-21 було програмне забезпечення SAP (ліцензії на користування продуктом), послуги з впровадження або підтримки зазначеного програмного забезпечення тощо.

Під час проведення торгів №1-21, відповідно до договору про розповсюдження про розповсюдження програмного забезпечення між компаніями SAP SE та ТОВ "САП Україна" від 01.01.2012, ТОВ "САП Україна" є національним дистриб`ютором програмного забезпечення SAP на території України, Республіки Молдови та Грузії. ТОВ "САП Україна" як Національний дистриб`ютор прийняло неексклюзивну ліцензію, яка дозволяє використовувати та передавати економічні права відповідно до субліцензійних угод стосовно продукції SAP.

Окрім того, як вбачається із статуту ТОВ "САП Україна", компанія SAP SE, володіє часткою 99,9% від статутного капіталу ТОВ "САП Україна".

Комітетом встановлено, що ТОВ "САП Україна" є єдиним суб`єктом в Україні, який відповідно до наявної партнерської програми авторизує партнерів таких типів: SAP ServicePartner (можливість проведення консалтингових робіт) (впровадження продукту); PartnerEdge VAR (можливість проведення консалтингових робіт) (впровадження продукту), продаж прав на користування (ліцензії); партнер із сертифікатом РСоЕ (можливість проведення консалтингових робіт (впровадження продукту), продаж прав на користування (ліцензії), а також здійснення технічної підтримки.

За результатами розгляду антимонопольної справи, Комітетом встановлено, що ТОВ "САП Україна" координувало дії учасників торгів, що свідчить про узгодженість поведінки учасників під час підготовки та участі у торгах.

Комітетом у п. 287-288 рішення встановлено, що у ході зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зафіксовані розмови осіб, причетних до господарської діяльності учасників процедур закупівель, зміст яких підтверджує спільні інтереси та взаємозв`язок між відповідачами під час підготовки та узгодження умов участі в Торгах №1, №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9, №10, №12, №14, №15, №16, №17, №18, №19, №20, №21. Також у ході зняття інформації з месенджерів, жорстких дисків, тощо, отримана інформація, яка свідчить про спільну підготовку та участь відповідачів у торгах №1, №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9, №10, №12, №14, №15, №16, №17, №18, №19, №20, №21.

Відповідно до п. 295 рішення, надана НАБУ інформація підтверджує, що дії учасників торгів координувало ТОВ "САП Україна", що свідчить про узгодженість поведінки під час підготовки та участі в закупівлях з метою усунення змагальності, про розподіл учасників-переможців процедур закупівель серед замовників товарів чи послуг, пов`язаних із програмним забезпеченням SAP.

Участь ТОВ "Агелес", ТОВ "Бріг-Рітейл", ДП "Ітеллідженс", ТОВ "Беной", ТОВ "Інфопульс Україна" і ТОВ "Сапран Україна" у торгах №1-21 (крім торгів №6, №11, №13) необхідна була для створення у замовників торгів та/або інших осіб, уявлення про наявність конкуренції та призводила до уникнення можливості відміни замовниками торгів. Відміна торгів привела б до неможливості реалізації учасниками торгів програмного забезпечення САП, вигодонабувачем від якої було, зокрема, ТОВ "САП Україна".

Щодо конкретно узгодженої поведінки в діях ТОВ "Агелес" під час підготовки та участі у торгах, то судом першої інстанції, вірно визначено, що у спірному рішенні Комітетом встановлено наявність 12 епізодів порушень законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Агелес".

Встановлені Комітетом факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівлі учасники процедур закупівель мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та участі в Торгах № 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21.

При цьому, під час аналізу матеріалів, здобутих під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, отримана інформація, яка свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку між відповідачами у справі Комітету, у тому числі ТОВ "Агелес" у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у торгах.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлена сукупність обставин, а саме: наявність обмежень щодо кола учасників торгів, які пов`язані із наявністю укладеної партнерської угоди PartnerEdge VAR, електронне листування та листування за допомогою месенджерів, зміст яких підтверджує узгодження поведінки учасників торгів під час підготовки та проведення торгів, наявність файлів, властивості яких підтверджують підготовку одним учасником пропозицій та інших документів, пов`язаних з участю в торгах іншим учасникам, не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідків дії об`єктивних чинників, а може свідчити про узгодженість (координацію) учасників торгів своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, та відповідно підтверджує, що учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії між собою.

Скаржником в свою чергу не було спростовано належним чином встановлені Комітетом обставини.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Відповідно до ст. ст. 73,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 28.09.2022 року у справі № 910/4032/22, отже підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Агелес" на рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2022 у справі №910/4032/22 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2022 у справі №910/4032/22 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на позивача (апелянта).

Матеріали справи № 910/4032/22 повернути до місцевого господарського суду .

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287,288 ГПК України

Повний текст постанови складено 28.03.2023.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Л.В. Кропивна

Є.Ю. Пономаренко