РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2023Справа № 910/19898/20

За позовом заступника керівника Запорізької обласної прокуратури в інтересах Міністерства енергетики України

до 1. Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" Київської області, 2. Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" м. Києва

про визнання додаткової угоди частково недійсною,

Суддя Паламар П.І.

Секретар судового засідання Божко Д.О.

Представники:

від прокуратури: Кузьміна К.Г.,

від позивача: не з`явився,

від відповідача: 1. Войтюк Д.В., 2. Шпортило Я.І.

СУТЬ СПОРУ :

у грудні 2020 року заступник керівника Запорізької обласної прокуратури звернувся в суд з позовом в інтересах Міністерства енергетики України з підстав ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурор зазначав, що у липні 2019 року Приватне акціонерне товариство "Укргідроенерго" (далі-відповідач 1.) оголосило про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "(ДК 021:2015 код 45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг). Ремонт автодорожнього переїзду через водозливну греблю з відновленням асфальтобетонного покриття та частковим ремонтом деформаційних швів філії "Дніпровська ГЕС" ПрАТ "Укргідроенерго" (оголошення № UA-2019-07-23-000813-a від 23 липня 2019 р. оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua).

Переможцем закупівлі було визнано Консорціум "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" (далі-відповідач 2.), з яким відповідачем 1. був укладений договір на виконання робіт (підряду) № 557У/2019 від 19 серпня 2019 р.

За умовами указаного договору відповідач 2. (підрядник) за завданням відповідача 1. (замовника) зобов`язався виконати вищевказані роботи на об`єкті розташованому на території філії "Дніпровська ГЕС" ПрАТ "Укргідроенерго" по бульвару Вінтера, 1 у м. Запоріжжі.

Згідно п. 9.2. договору гарантійний строк робіт об`єкта (-ів), що є предметом підрядних робіт становить десять років.

27 грудня 2019 р між відповідачами була укладена додаткова угода № 1 до договору на виконання робіт (підряду) № 557У/2019 від 19 серпня 2019 р., в якій, окрім іншого, сторони зменшили гарантійний строк обумовлених договором робіт та визначили його тривалістю у два роки.

Посилаючись на те, що вищевказана додаткова угода в частині зменшення гарантійного строку робіт суперечить приписам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції чинній на час її укладення), ст.ст. 179, 323 ГК України, ст. 884 ЦК України, а також того, що зменшення гарантійного строку якості виконаних робіт призведе до додаткового витрачання коштів за новими підрядними контрактами, прокурор на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК України просив визнати її в цій частині недійсною.

Понесені витрати з оплати судового збору прокурор просив покласти на відповідачів.

У судовому засіданні прокурор підтримав заявлені вимоги.

Позивач у судове засідання повторно не з`явилися, про час і місце його проведення повідомлений у встановленому порядку.

Відповідач 1. у відзиві на позовну заяву проти позову заперечував, посилаючись на безпідставність заявлених вимог, відповідність спірної угоди вимогам чинного законодавства. Вказував, що чинне законодавство України визначає гарантійний строк у розмірі 10 років лише стосовно будівництва нового, реставрації та капітального ремонту об`єкта. Натомість Приватне акціонерне товариство "Укргідроенерго" замовило ремонтні роботи автодорожнього переїзду, а не будівництво нового об`єкту, його капітальний ремонт або реконструкцію.

Відповідач 2. у відзиві на позовну заяву, його представник у судовому засіданні проти позову заперечував з підстав, аналогічних викладених відповідачем 1.

Справа розглядається після скасування на підставі постанови Верховного Суду від 27 липня 2022 р. рішення господарського суду міста Києва від 15 квітня 2021 р., постанови Північного апеляційного господарського суду від 30 листопада 2021 р.

Заслухавши пояснення прокурора, представників відповідачів, розглянувши матеріали справи, суд вважає, що у позові слід відмовити з таких підстав.

Судом встановлено, що у липні 2019 року відповідач 1. оголосив про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "(ДК 021:2015 код 45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг). Ремонт автодорожнього переїзду через водозливну греблю з відновленням асфальтобетонного покриття та частковим ремонтом деформаційних швів філії "Дніпровська ГЕС" ПрАТ "Укргідроенерго" (оголошення № UA-2019-07-23-000813-a від 23 липня 2019 р. оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua).

Вказані обставини підтверджуються наявними у матеріалах справи документами, що стосуються процедури здійснення закупівлі.

Переможцем закупівлі було визнано відповідача 2., з яким відповідачем 1. був укладений договір на виконання робіт (підряду) № 557У/2019 від 19 серпня 2019 р.

За умовами указаного договору відповідач 2. (підрядник) за завданням відповідача 1. (замовника) зобов`язався виконати роботи: (ДК 021:2015 код 45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг). Ремонт автодорожнього переїзду через водозливну греблю з відновленням асфальтобетонного покриття та частковим ремонтом деформаційних швів філії "Дніпровська ГЕС" ПрАТ "Укргідроенерго" на об`єкті розташованому по бульвару Вінтера, 1 у м. Запоріжжі, а відповідач 1. - прийняти та оплатити їх вартість на умовах договору.

Згідно умов п. 1.4. договору склад, обсяги, об`єм, види, строки та ціна робіт визначаються: договірна ціна (динамічна) з розрахунками згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2018 (Додаток № 1); локальний кошторис на ремонт деформаційних швів ДШ-3, ДШ-4, ДШ-11, ДШ-12, ДШ-13 № 2-1-1 з розрахунками згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (Додаток № 2); локальний кошторис на ремонт залізобетонних плит з підсиленням №2-1-2 з розрахунками згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (Додаток № 3); локальний кошторис на організацію дорожнього руху на період виконання ремонтних робіт № 2-1-3 з розрахунками згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (Додаток № 4); локальний кошторис на відновлення асфальтобетонного покриття № 2-1-4 з розрахунками згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (Додаток № 5); календарний графік виконання робіт (Додаток № 6).

Відповідно до умов п.п. 2.3., 2.3.1., 2.3.2, 2.4. договору загальна ціна договору визначається на підставі сумарного підрахування цін, вказаних у п.п. 2.3.1.-2.3.2. договору та становить 82158000 грн. з урахуванням ПДВ. Ціна робіт становить 20405868,91 грн. з урахуванням ПДВ (п. 2.3.1. договору) Ціна матеріалів становить 10292021,85 грн. з урахуванням ПДВ (2.3.2. договору). Ціна договору є динамічною і може бути змінена протягом строку дії договору.

Згідно п. 9.2. договору гарантійний строк робіт об`єкта (-ів), що є предметом підрядних робіт становить десять років.

Відповідно до умов п. 13.2. договору договір діє до 31 грудня 2019 р., але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Указані обставини підтверджуються поясненнями прокурора, сторін у справі та наявною у матеріалах копією цього договору.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Окремим видом договору підряду є договір будівельного підряду

Згідно зі ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

За змістом указаних вимог закону критерієм розмежування договорів підряду та будівельного підряду на ремонт речі є глибина переробки, втручання у конструктив такої речі, за яких остання зазнає бажаних змін у порівнянні з її попереднім станом.

Убачається, що предметом договору на виконання робіт (підряду) № 5574/2019 від 19 серпня 2019 р., який передбачав ремонт автодорожнього переїзду через водозливну греблю з відновленням асфальтобетонного покриття та частковим ремонтом деформаційних швів, було проведення капітального ремонту автомобільної дороги, прокладеної через водозливну греблю Дніпровської ГЕС у м. Запоріжжі.

З урахуванням наведеного визначення гарантійного строку на результати робіт за таким договором тривалістю в 10 років узгоджується з вимогами ст. 884 ЦК України.

Також встановлено, що 27 грудня 2019 р між відповідачами була укладена додаткова угода № 1 до договору на виконання робіт (підряду) № 557У/2019 від 19 серпня 2019 р., якою сторони у справі змінили первісні умови цього договору.

Зокрема, сторонами договору було зменшено загальну ціну договору до 59651999,44 грн. (ціну робіт до 19672676,24 грн., матеріалів до 39979323,19 грн.), внесли зміни до проектно-кошторисної документації, зменшивши обсяги та види робіт за договором, змінили календарний графік виконання робіт, зменшили гарантійний строк на ці роботи.

Згідно умов п. 9.2. договору в редакції додаткової угоди № 1 від 27 грудня 2019 р. гарантійний строк робіт об`єкта (-ів), що є предметом підрядних робіт, становить два роки.

Указані обставини підтверджуються наявною у матеріалах справи копією вищезгаданої додаткової угоди.

Спір у справі стосується правомірності зменшення гарантійного строку виконаних робіт, що на думку прокурора не відповідає приписам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 884 ЦК України.

Вимоги прокурора обгрунтовані тим, що зменшення гарантійного строку якості виконаних робіт призводить до додаткового витрачання коштів за новими підрядними контрактами, а у випадку міста Запоріжжя - значного утруднення транспортного сполучення між правим та лівим берегом річки Дніпро в обласному центрі, що призведе до неминучих економічних втрат як для області, так і для держави в цілому.

Ураховуючи такі мотиви позову вбачається правомірним здійснення представництва прокурором інтересів держави шляхом подання даного позову.

Посилання відповідачів у цій частині не грунтуються на вимогах чинного законодавства, тому є безпідставними.

Як слідує з пояснень відповідачів виникненню підстав для укладення додаткової угоди № 1 від 27 грудня 2019 р. передували обставини виявлення гіршого аніж передбачалося на час укладення первісної редакції договору, технічного стану об`єкта, на якому передбачалося проведення будівельних робіт, а також неможливості повного перекриття дорожнього руху автодорожнім переїздом - єдиним шляхом сполучення між правобережною та лівобережною частинами м. Запоріжжя, що унеможливлювало виконання підрядником договору на первісних умовах.

Це підтверджується наявними у матеріалах протоколами нарад товариства відповідача 1. (замовника) від 8, 22 серпня, 4, 24 вересня 2019 р., технічної наради з питань виконання робіт з ремонту автодорожнього переїзду філії "Дніпровська ГЕС" ПрАТ "Укргідроенерго" від 29 серпня 2019 р., технічної наради від 15 листопада 2019 р., технічним звітом "обстеження конструкцій плит прогонових будов і елементів мостового полотна на ділянці старої частини автопроїзду" № 1/2019-3493-МО-ТЗ, складеним ТОВ "Інститут Дніпродіпротранс".

Згідно ст.ст. 847, 848 ЦК України підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника, зокрема, про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи.

Якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків. Якщо використання недоброякісного або непридатного матеріалу чи додержання вказівок замовника загрожує життю та здоров`ю людей чи призводить до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог, підрядник зобов`язаний відмовитися від договору підряду, маючи право на відшкодування збитків.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання (ст. 652 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно ч.ч. 1-3, 5 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За змістом додаткової угоди № 1 від 27 грудня 2019 р. відповідачами у справі було змінено перелік та види будівельних робіт, зменшено їх обсяги, внаслідок цього ціна договору також була зменшена на 22506000,56 грн. або майже на 1/3 від первісної.

Таким чином після внесення змін умови договору передбачали істотно менший рівень переробки речі під час її ремонту.

Згідно з поясненнями відповідачів, звіту про науково-дослідну роботу "Аналіз технічної документації, надання технічного звіту щодо особливостей визначення виду виконаних робіт та встановлення гарантійного строку на роботи, виконані відповідно до умов договору № 557У/2019 від 19 серпня 2019 р" від 12 грудня 2022 р., складеним провідним будівельним експертом Сташуком П.М., передбачені додатковою угодою № 1 від 27 грудня 2019 р. роботи носять характер поточного ремонту та частково відносяться до протиаварійних.

Враховуючи вищевикладені обставини заміни характеру та обсягу робіт з капітального ремонту на поточний, підстави для застосування до умов додаткової угоди № 1 від 27 грудня 2019 р. положень ст. 884 ЦК України, які передбачають мінімальний гарантійний строк 10 років на результати капітального ремонту, відсутні.

Тому доводи прокурора у цій частині є безпідставними.

Решта позову зводиться до невідповідність спірних положень додаткової угоди № 1 вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин (далі-Закон).

Згідно з пунктом 5 ст. 1 Закону договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30 цієї ж статті).

У частині першій ст. 36 цього ж Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК та ГК України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

За приписами частини четвертої статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, перелік яких наведений у цій нормі.

Відповідно до пункту 7 частини другої ст. 22 цього Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Частиною першою ст. 525 та ст. 526 ЦК установлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Відповідно до частини першої ст. 651 цього ж Кодексу зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна умов договору про закупівлю є правомірною за її відповідності проекту, який входив до тендерної документації.

Убачається, що укладенням додаткової угоди № 1 первісний договір підряду зазнав істотних змін через зменшення обсягів закупівлі, які не передбачалися тендерною документацією.

Пункт 1 ч. 4 ст. 36 Закону містить виняток із загального правила про заборону зміни істотних умов договору після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Заявляючи позов про визнання додаткової угоди в частині зменшення гарантійного строку прокурор не висуває вимог щодо правомірності цього правочину в іншій частині.

Кожна особа має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Убачається, що визнаючи правомірність додаткової угоди як такої та заперечуючи лише проти її частини, що визначає гарантійний строк робіт, прокурор діє суперечливо, зловживаючи наданим йому правом, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Тому доводи прокурора про невідповідність спірних умов додаткової угоди вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставними.

За таких обставин, коли заявлені до захисту права не порушені правочином за участю відповідачів, у задоволенні позову відповідно до вимог ст.ст. 203, 215 ЦК України слід відмовити.

Оскільки у позові відмовлено, понесені по справі судові витрати стосовно до вимог ст. 129 ГПК України слід покласти на позивача.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 232, 233, 236-241 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В :

У позові заступника керівника Запорізької обласної прокуратури відмовити.

Рішення набирає законної сили та підлягає оскарженню у строк і порядку, визначені ст. 241 та розділом ІV ГПК України.

Повне судове рішення складене 30 березня 2023 р.

Суддя господарського суду міста Києва П.І.Паламар