СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

22 березня 2023 року м. Харків Справа № 922/872/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Плахов О.В.

за участю секретаря судового засідання Фурсової А.М.

за участі представників сторін:

апелянта Хряк О.О., прокурор

1-го відповідача Гетьман О.М., адвокат

2-го відповідача Агєєва Е.О., адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури, м.Харків (вх.№75 Х/2)

на рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2022 у справі №922/872/22 (суддя Калініченко Н.В., повний текст рішення складено 30.11.2022)

за позовом Керівника Чугуївської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків; Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області, м. Зміїв

до 1. Комунального некомерційного підприємства "Зміївський центр первинної медико-санітарної допомоги" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області, м. Зміїв

2. Фізичної особи-підприємця Юрченка Олексія Юрійовича, м. Харків

про визнання незаконним рішення та визнання недійсним договору,-

ВСТАНОВИВ:

У червні 2022 року керівник Чугуївської окружної прокуратури Харківської області звернувся до Господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області до Комунального некомерційного підприємства "Зміївський центр первинної медико-санітарної допомоги" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області та Фізичної особи-підприємця Юрченка Олексія Юрійовича з позовом, в якому просив суд:

- визнати незаконним рішення уповноваженої особи - Протокол засідання тендерного комітету № 45 від 14 вересня 2020 року щодо закупівлі Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря, за адресою: с. Таранівка, Зміївський район (нині Чугуївський) Харківської області код ДК 021:2015:45210000-2 будівництво будівель);

- визнати недійсним договір № 81/2020 від 01.10.2020, укладений між КНП Зміївський районний центр первинної медико-санітарної допомоги Зміївської районної ради Харківської області та ФОП Юрченко О.Ю. щодо Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря за адресою: с. Таранівка, Зміївський район, Харківська область.

Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор зазначав, що за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель встановлено проведення Комунальним некомерційним підприємством "Зміївський центр первинної медико-санітарної допомоги" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області процедуру закупівлі «Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини з вбудованим житлом для лікаря за адресою: с. Таранівка, Зміївський район, Харківська область». Переможцем закупівлі визначено ФОП Юрченка О.Ю., з яким в подальшому укладено договір №81/2020 від 01.10.2020.

Прокурор вважав, що такий договір укладено з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі. Зокрема, під час складання тендерної документації не зазначено, якi маркування, протоколи випробувань або сертифiкати можуть пiдтвердити відповідність предмета закупiвлi заходам iз захисту довкiлля, що, на думку прокурора, є порушенням частини 5 статті 23 Закону України Про публiчнi закупiвлi; кваліфікаційні критерії розділу І додатку 3 до тендерної документації не відповідають вимогам п. 1 та п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону Україні Про публічні закупівлі, що, на думку прокурора, є порушенням вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону; в технічному завданні, що є додатком 2 до тендерної документації, містяться посилання на конкретну марку будівельних матеріалів без зазначення виразу або еквівалент та без зазначення обґрунтування необхідності використання саме цих матеріалів та устаткування, що, на думку прокурора, є порушенням вимог частини 4 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі. У зв`язку з цим, прокурор вважав, що замовником порушено вимоги абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника ФОП Юрченка О.Ю., що призвело до укладення договору за наявності ризику несвоєчасного, неякісного чи неповного виконання робіт; за результатом прийнятих тендерним комітетом рішень порушено принцип проведення публічних закупівель як об`єктивне та неупереджене визначення переможця закупівель, що, як вважав прокурор, є підставою для визнання судом недійсним рішення тендерного комітету щодо визначення переможця за результатами проведення закупівлі та договору №81/2020 від 01.10.2020.

В обґрунтування підстав представництва прокурором інтересів держави прокурор зазначав, що порушення інтересів держави у даному випадку полягає в тому, що укладений за результатом процедури закупівлі договір суперечить вимогам законодавства та призведе до протиправного фінансування видатків державного бюджету, унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів, порушує фінансово-економічні основи держави та може спричинити істотну шкоду її інтересам. Прокурор вважав, що виявлені недоліки при застосуванні відкритих торгів можуть потягнути негативні наслідки, призвести до ризиків невиконання, несвоєчасного чи неналежного виконання послуг за договором. Північно східний Офіс Держаудитслужби визначено прокурором як орган, уповноважений державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах. Також прокурор зазначав, що відповідно до Статуту Комунального некомерційного закладу «Зміївський центр первинної медико-санітарної допомоги» Зміївської міської ради Харківської області є підприємством, що засновано на базі відокремленої частки комунальної власності і підпорядковане Зміївській міській раді, яка є його засновником. Фінансування оспорюваного договору публічної закупівлі здійснюється за рахунок коштів місцевого та державного бюджету. Посилаючись на висновок управління Північно-східного Офісу Держаудитслужби прокурор вважав, що процедура закупівлі першим відповідачем здійснено з недотриманням вимог законодавства про публічні закупівлі, зазначене створює загрозу надмірного використання бюджетних коштів, а відтак, порушує економічні інтереси держави та Зміївської міської ради. За наведених підстав прокурор вважав, що Зміївська міська рада Чугуївського району Харківської області є органом, який наділений повноваженнями реагувати, у тому числі заходами цивільно-правового характеру, на порушення вимог законодавства, які впливають на інтереси територіальної громади, тобто уповноваженим органом у спірних правовідносинах. Посилаючись на бездіяльність Північно-східного Офісу Держаудитслужби та Зміївської міської ради, як уповноважених органів, на звернення до суду для захисту інтересів держави, прокурор вважав про наявність підстав представництва в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Рішенням Господарського суду Харківської області від 28.11.2022 у справі №922/872/22 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Досліджуючи питання щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави, суд першої інстанції встановив, що порушення інтересів держави прокурором обґрунтовано з посиланням на те, що укладений за результатами цієї процедури закупівлі договір суперечить вимогам законодавства (на думку прокурора) та призведе до протиправного фінансування видатків державного бюджету, унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів, порушує фінансово-економічні основи держави та може спричинити істотну шкоду її інтересам. Виявлені недоліки при застосуванні відкритих торгів можуть потягнути негативні наслідки, призвести до ризиків невиконання, несвоєчасного виконання чи неналежного виконання підрядних робіт за цим договором, і як наслідок призвести до неефективного використання бюджетних коштів.

Суд першої інстанції також виходив з того, що прокурор, посилаючись на ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, п. 1, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, ст. 28 Закону України Про центральні органи виконавчої влади, довів наявність у першого позивача повноважень на звернення до суду із позовами про визнання недійсним результатів публічних закупівель та укладених на їх підставі договорів; прокурором підтверджено підставність звернення до суду в інтересах держави в особі Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області, оскільки фінансування оспорюваного договору здійснюється за рахунок коштів місцевого та державного бюджету; на виконання абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру окружною прокуратурою попередньо, до звернення до суду, повідомлено першого та другого позивача про представництво інтересів держави в суді.

В той же час, за наслідком розгляду справи по суті, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність обставин порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публiчнi закупiвлi першим відповідачем щодо невідхилення тендерної пропозиції другого відповідача, у зв`язку з чим, відмовив у задоволенні позову.

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням суду першої інстанції заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2022 у справі №922/872/22 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Судові витрати відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури за рахунок відповідачів. Розглянути справу за участі представника Харківської обласної прокуратури.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції про відповідність тендерної документації та пропозицій другого відповідача кваліфікаційним критеріям та вимогам Закону України Про публiчнi закупiвлi та вважає такі висновки передчасними, та такими, що здійснені судом без належного з`ясування всіх обставин справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.02.2023 задоволено клопотання заступника керівника Харківської обласної прокуратури та поновлено апелянту строк на подання апеляційної скарги. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2022 у справі №922/872/22 та призначено справу до розгляду на 22.03.2023. Встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань по суті справи та з процесуальних питань - 10 днів з дня вручення ухвали.

У відзиві на апеляційну скаргу Комунальне некомерційне підприємство "Зміївський центр первинної медико-санітарної допомоги" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення залишити без змін.

В судове засідання 22.03.2023 з`явився прокурор та представники першого та другого відповідачів. Представники Північно-східного офісу Держаудитслужби та Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області в судове засідання не з`явились, про причини нез`явлення суд не повідомили, про час, дату та місце судового засідання повідомлені судом належним чином.

Під час підготовки справи до розгляду колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зупинення провадження в даній справі, виходячи з наступного.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За приписами частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч.1).

Частиною 3 зазначеної статті (абзац третій) передбачено, що не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Відповідно до висновку щодо застосування норм права, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII Про прокуратуру (далі - Закон), має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. У контексті засадничого положення частини другої статті 19 Конституції України відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Комунальне некомерційне підприємство "Зміївський центр первинної медико-санітарної допомоги" Зміївської міської ради Чугуївського району Харківської області є юридичною особою, засновником якої є Зміївська міська рада. В той же час, Рада, в особі якої прокурор звернувся до суду, не є стороною договору, укладеного між першим та другим відповідачем, визнати недійсним який просить прокурор.

Ухвалою Верховного Суду від 21.12.2022 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду справу №905/1907/21 за позовом заступника керівника Смілянської окружної прокуратури Черкаської області в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради, Комунального закладу "Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради" до ТОВ "АС" про стягнення 365870,72 грн. Верховний Суд у вищезазначеній справі вказав, що наявні підстави для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для уточнення висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 та для вирішення таких питань:

- чи може прокурор звертатися до суду в інтересах органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень та комунального закладу з вимогою про визнання укладеного правочину недійсним та стягнення коштів;

- чи може суд задовольнити позовну вимогу органу місцевого самоврядування про визнання договору недійсним та відмовити у стягненні коштів на користь комунального закладу; чи є такий спосіб захисту ефективним;

- чи є у такому випадку вимога про стягнення коштів до державного, місцевого бюджету належним способом захисту інтересів держави та / або територіальної громади (у збереженні коштів державного та / або місцевого бюджету).

Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 01.02.2023 прийнято до розгляду справу № 905/1907/21 (провадження № 12-1гс23) призначено її до розгляду Великою Палатою Верховного Суду в порядку спрощеного позовного провадження на 05 квітня 2023 року. У вказаній ухвалі Верховний Суд зазначив, що у цій справі прокурор був позбавлений можливості звернутися до суду в інтересах держави з позовом про порушення вимог Закону № 922-VIII як в особі замовника закупівлі (комунального підприємства), так і в особі органу, якому цей замовник підпорядковується (обласна рада), що дозволило б захистити публічні інтереси щодо розпорядження бюджетними коштами у випадку їх нераціонального використання та запобігти відповідним зловживанням щодо змін ціни, які некомерційне комунальне підприємство могло допустити під час проведення публічної закупівлі.

Тобто правовідносини у справах №922/872/22 та №905/1907/21 є подібними.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

У такому випадку згідно з приписами пункту 11 частини 1 статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Враховуючи, що висновки Великої Палати Верховного Суду у справі №905/1907/21 стосуватимуться питань, які мають значення для апеляційного перегляду рішення Господарського суду Харківської області від 28.11.2022 у справі №922/872/22, а саме, щодо наявності у прокурора права звертатися до суду в інтересах, зокрема, міської ради до комунального закладу з вимогою про визнання недійсним договору, апеляційний господарський суд вважає за необхідне зупинити провадження у справі №922/872/22 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

Зупинити апеляційне провадження у справі №922/872/22 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21 та оприлюднення в Єдиному державному реєстрі судових рішень повного тексту постанови Верховного Суду у справі №905/1907/21.

Зобов`язати учасників справи повідомити Східний апеляційний господарський суд про результати перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення. Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 ГПК України.

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя О.В. Плахов