ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" березня 2023 р. Справа№ 910/2581/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Ходаківської І.П.

Корсака В.А.

за участю:

секретаря судового засідання Звершховської І.А.,

від позивача: Орел П.В.;

від відповідача: Пащенко М.В.;

розглянувши апеляційну скаргу

Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 (повний текст складено 29.08.2022)

у справі № 910/2581/22 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Біонорика»

до Антимонопольного комітету України

про визнання неправомірними дій та визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИВ :

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Біонорика» (далі - ТОВ «Біонорика») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій просить:

- визнати неправомірними дії Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет) в частині розгляду за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Вентал. ЛТД» (далі - ТОВ «Вентал.ЛТД») питання щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях Компанії «Bionorika SE» (Нойнмарк, Німеччина) у вигляді неправомірної, на думку заявника, відмови від укладення договору купівлі-продажу та направлення ТОВ «Біонорика» вимоги про надання інформації №126-29/06-5552 від 12.04.2021; вимоги про надання інформації №126-29.3/06-8584 від 07.06.2021; вимоги про надання інформації №126-29.3/06-13407 від 14.09.2021;

- визнати недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії АМК від 13.12.2021 №168-р/тк повністю.

В обґрунтування заявлених вимог ТОВ «Біонорика» вказує, що рішення Комітету прийнято за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, оскільки предметом дослідження Комітетом є відносини, що виникли між ТОВ «Вентал.ЛТД» та Компанією «Bionorika SE» щодо відмови останньої укласти договір купівлі-продажу. ТОВ «Біонорика» зазначає, що воно не здійснює укладення та виконання договорів купівлі-продажу лікарських засобів, що виробляються Компанією «Bionorika SE». Тому, на думку позивача, покладення на нього обов`язку щодо надання інформації щодо відмови Компанією «Bionorika SE» в укладенні договору купівлі-продажу з ТОВ «Вентал.ЛТД» є неправомірним. ТОВ «Біонорика» також вважає, що АМК неправомірно застосував ст. 63 «Про захист економічної конкуренції» в частині покладення відповідальності на позивача за відсутність у нього інформації про підстави та обставини відмови Компанії «Bionorika SE» в укладенні договору купівлі-продажу з ТОВ «Вентал.ЛТД». Позивач вважає, що Комітет вимагав надати інформацію про працівників позивача, їх особисті дані, хоча ця інформація (на думку позивача) жодним чином не стосувалась предмета його дослідження. ТОВ «Біонорика» вважає, що, вимагаючи інформацію про його (позивача) працівників, Комітет вийшов за межі предмету свого дослідження; вимагаючи надати копії його офіційного листування з третіми особами, Комітет, на думку позивача, порушив норми Конституції України щодо таємниці листування.

ТОВ «Біонорика» стверджує, що воно надало всю запитувану Комітетом інформацію, проте Комітет наклав на ТОВ «Біонорика» штраф у максимальному розмірі - один відсоток від доходу (виручки).

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 позовну заяву ТОВ «Біонорика» задоволено частково. Визнано недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії АМК від 13.12.2021 №168-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». Стягнуто з АМК на користь ТОВ «Біонорика» 2 481,00 грн судового збору.

У цьому рішенні суд встановив, що позивач як суб`єкт господарювання, який пов`язаний відносинами контролю з компанією «BIONORICA SE», зобов`язаний був надати запитувану інформацію на вимогу Комітету, а у необхідних випадках отримати її від пов`язаної особи.

Суд зазначив, що у даному випадку, як випливає із встановлених у справі обставин, АМК вимагав у Товариства інформацію на підставі закону (зазначеної ст. 22-1 та інших Закону України «Про Антимонопольний комітет України») у зв`язку з виконанням покладених на АМК завдань та з метою забезпечення державного захисту економічної конкуренції, і така вимога являє собою узгоджуване з Конституцією України втручання в особисте життя в інтересах економічного добробуту, оскільки однією з передумов останнього є підтримання державою в особі АМК належного рівня економічної конкуренції у господарській діяльності. Враховуючи відносини компанії «BIONORICA SE» з третіми особами на території України, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію, компанія «BIONORICA SE» є суб`єктом господарювання в розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а отже вважається такою, на яку розповсюджується дія національного законодавства України. Отже, вимога Комітету для суб`єктів господарювання є обов`язковою, ненадання інформації є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, незалежно від суб`єктивного ставлення позивача щодо доцільності такої інформації для розгляду справи Комітетом. Суд зазначив, що АМК у межах наданих йому повноважень мав право витребувати у суб`єкта господарювання відповідну інформацію, при цьому Закон України «Про Антимонопольний комітет України» та інші нормативно-правові акти не містять положень про право суб`єктів господарювання на відмову від виконання вимоги уповноваженої особи АМК щодо подання інформації, необхідної для реалізації завдань, покладених на АМК.

Задовольняючи вимоги ТОВ «Біонорика» про визнання недійсним рішення АМК від 13.12.2021 №168-р/тк повністю, господарський суд першої інстанції зазначив, що, як вбачається з матеріалів справи, у визначений Комітетом строк листом від 01.10.2021 №213 ТОВ «Біонорика» було надано відповідь на всі поставлені питання з наданням підтверджуючих документів, про що також зазначено Комітетом в оскаржуваному рішенні, а саме в п. 24 рішення Комітету вказано, що листом від 01.10.2021 № 213 (вх. Комітету №8-06/13898 від 04.10.2021) ТОВ «Біонорика» надало інформацію на всі питання Вимоги-2, включаючи інформацію на пункти 2, 5 та 7 Вимоги-1. Тобто, позивачем у повному обсязі була надана витребувана Комітетом інформація з підтверджуючими документами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 04.08.2022, АМК звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині, якою задоволені позовні вимоги, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ «Біонорика» відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги АМК посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає оскаржуване рішення таким, що прийняте без повного та всебічного дослідження обставин справи та за неправильної оцінки судом обставин та доказів, що мають значення для справи.

Комітет вказує, що з урахуванням листів від 18.06.2021 №126 (вх. Комітету №8-01/8650 від 22.06.2021) та від 12.08.2021 №183 (вх. Комітету №8-06/11504 від 16.08.2021), ТОВ «Біонорика» не надало інформації на п. п. 2, 5 та 7 Вимоги про надання інформації від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584, в якій вимагалось протягом 5 календарних днів із дня її отримання надати інформацію про діяльність ТОВ «Біонорика» та діяльність компанії «BIONORICA SE» (єдиного засновника Товариства).

Апелянт звертає увагу на хибність оцінки та встановлення господарським судом першої інстанції понять «надання витребуваної Комітетом інформації» проти «надання інформації на Вимогу Комітету», оскільки невиконання вимог останнього тягне за собою встановлену Законом відповідальність. Так, предметом Справи Комітету стало порушення з боку ТОВ «Біонорика» п. 14 ст. 50 Закону, тобто надання інформації на Вимогу Комітету не в повному обсязі у встановлений строк. Предметом розгляду даної судової справи було оскарження ТОВ «Біонорика» Рішення Комітету, яким Товариство було визнано таким, що вчинило порушення, передбачене п. 14 ст. 50 Закону.

Скаржник зазначає, що надання ТОВ «Біонорика» відповіді від 14.09.2021 №126-29.3/06-13407 на Вимогу Комітету не може вважатись підставою для звільнення Товариства від відповідальності за вчинення відповідного правопорушення, встановленого у Рішенні Комітету. Кожна направлена Комітетом вимога до суб`єкта господарювання про надання інформації становить собою, в межах встановленого у ній строку, настання певного процесуального наслідку у формі подання, неподання, подання в неповному обсязі, подання недостовірної інформації, яка запитувалась, або звернення з відповідним клопотанням до органів Комітету. АМК відзначає, що факт подання інформації Комітету прив`язується до строку, а не до форми документа.

АМК (з посиланням на постанову Верховного Суду від 13.11.2018 у справі №915/1327/17) стверджує, що подання інформації Комітету після встановленого у вимозі строку для надання інформації не є підставою для звільнення суб`єкта господарювання від встановленої законом відповідальності.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.09.2022 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Ходаківська І.П., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/2581/22 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 до надходження матеріалів справи №910/2581/22.

21.09.2022 матеріали справи № 910/2581/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АМК справи призначено на 17.10.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2022 призначено судове засідання на 24.10.2022.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.10.2022 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О. судді Попікова О.В., Корсак В.А. (у зв`язку з відпусткою судді Ходаківської І.П.).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2022 прийнято апеляційну скаргу АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі №910/2581/22 до провадження у визначеному складі суду.

Судове засідання 24.10.2022 не відбулось у зв`язку з відсутністю електропостачання в Північному апеляційному господарському суді. Справу призначено на 26.10.2022.

Колегією суддів 26.10.2022 у судовому засіданні оголошено перерву до 09.11.2022 на підставі ст. 216 ГПК України.

Судове засідання 09.11.2022 не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді Євсікова О.О. та судді Корсака В.А. на навчанні у Національній школі суддів України з 07.11.2022 по 11.11.2022.

Судове засідання 23.11.2022 не відбулось у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та ракетними ударами по місту Києву.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2022 призначено судове засідання на 07.12.2022.

Судове засідання 07.12.2022 не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Попікової О.В. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2022 призначено судове засідання на 19.12.2022.

Судове засідання 19.12.2022 не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Попікової О.В. у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 призначено судове засідання на 18.01.2023.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2023 справа № 910/2581/22 передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Ходаківська І.П., Корсак В.А. (у зв`язку з тим, що суддю Попікову О.В. обрано XIX позачерговим З`їздом суддів України членом ВРП).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 прийнято апеляційну скаргу АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі №910/2581/22 до провадження у визначеному складі суду.

Позиції учасників справи.

ТОВ «Біонорика» надало відзив на апеляційну скаргу, у якому проти доводів апеляційної скарги заперечує та вказує, що в результаті провадження, відкритого Комітетом за скаргою ТОВ «ВЕНТА.ЛТД», ТОВ «Біонорика» надало всю інформацію у визначені у Вимогах строки. Товариство зазначає, що АМК неодноразово продовжував строк надання відповіді, крім того, надсилав повторно вимоги з тими самими питаннями, на які Товариство надало повні відповіді. Отже, на час прийняття оскаржуваного рішення Комітет отримав інформацію на всі питання, які містились у його Вимогах, а тому не мав об`єктивних підстав для застосування штрафу у визначеному розмірі.

Посилаючись на ст. 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», ТОВ «Біонорика» вказує, що Комітет у 2021 році розпочав розслідування за скаргою ТОВ «ВЕНТА.ЛТД», тобто з порушенням визначених цією статтею Закону строків, оскільки Компанія «Bionorika SE» (Нойнмарк, Німеччина) відмовила ТОВ «ВЕНТА.ЛТД» в укладанні договору на 2020 рік у 2019 році.

АМК надав письмові пояснення, у яких звертає увагу, що Вимогою від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 ТОВ «Біонорика» було поінформовано, що відповідно до ст. 63 Закону суб`єкти господарювання, пов`язані відносинами контрою, зобов`язані забезпечувати обмін інформацією між собою та вживати заходів у такий спосіб та в такому обсязі, які б забезпечували запобігання вчиненню порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Невиконання суб`єктами господарювання вимог щодо обміну інформацією не звільняє від відповідальності інших, пов`язаних з ними суб`єктів господарювання, яким повинна бути надана інформація чи які повинні були вжити інших заходів, необхідних для виконання вимоги уповноваженого органу Комітету. Листом від 18.06.2021 №126 ТОВ «Біонорика» надало відповідь на п. 6 Вимоги та повідомило, що наразі не може надати відповіді на п. п. 1, 2, 3, 4, 5 Вимоги у зв`язку з потребою звернення щодо цих питань до компанії «BIONORICA SE» і просило продовжити строк надання відповіді на зазначені пункти Вимоги. До того ж, згідно з матеріалами справи Комітету №126-26.13/128-21, листом від 12.08.2021 №183 ТОВ «Біонорика» частково надало інформацію на Вимогу (при тому, що строк на її надання був продовжений Комітетом 2 рази та складав 60 днів). Цим же листом №183 від 12.08.2021 ТОВ «Біонорика» повідомило, що виконало свій обов`язок з обміну інформацією та отримало пояснення від Компанії «Біонорика СЕ», які надсилає Комітету разом з додатками; проте відповідей на частину питань Вимоги Комітету надано не було.

АМК також зазначає, що зважаючи на висновки господарського суду першої інстанції, а також відсутність апеляційної скарги ТОВ «Біонорика» щодо мотивувальної частини оскаржуваного рішення, пов`язані з обов`язком ТОВ «Біонорика» забезпечити обмін інформацією з компанією «BIONORICA SE», такі обставини виходять за межі апеляційного перегляду в силу положень ст. 269 ГПК України.

Також АМК надало для долучення до матеріалів справи (повторно) завірені належним чином матеріали справи Комітету №126-26.13/128-21 на електронному носії.

ТОВ «Біонорика» надало додаткові пояснення, у яких вказує, що, як зазначено в вимогах державного уповноваженого Н.Буроменської (Вимога про надання інформації №126-29/06-5552 від 12.04.2021, Вимога про надання інформації №126-29.3/06-8584 від 07.06.2021, Вимога про надання інформації №126-29.3/06-13407 від 14.09.2021), Комітет за заявою ТОВ «ВЕНТА.ЛТД» розглядає питання щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях Компанії «Bionorika SE» (Нойнмарк, Німеччина) у вигляді неправомірної, на думку заявника, відмови від укладання договору купівлі-продажу. Розпорядженням АМК від 19.04.1994 за №5 затверджено Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ). У розділі II Правил розгляду справ визначено підвідомчість справ, які розглядають органи Комітету, зокрема, територіальну. Аналіз Розділу II (територіальна підвідомчість) дає підстави зробити висновок, що територія, яка підвідомча органам Комітету, - це ринки окремих регіонів нашої держави або загальнодержавний ринок України. Тобто, територія України. У позовній заяві ТОВ «Біонорика» вказувало на дію нормативно-правового акта у просторі та дію нормативно-правового акта за колом осіб. У позові Товариство зазначало, що Компанія «Bionorika SE» не здійснювало господарської діяльності на території України, не є резидентом України та відмовило заявнику ТОВ «ВЕНТА.ЛТД» в укладанні договору купівлі-продажу на території Німеччини відповідно до законодавства цієї країни та законодавства Європейського союзу. За таких обставин Комітет в особі державного уповноваженого прийняв до розгляду заяву ТОВ «ВЕНТА.ЛТД» з порушенням територіальної підвідомчості; Комітет повинен був відмовити у розгляді заяви ТОВ «ВЕНТА.ЛТД» у зв`язку з порушенням територіальної підвідомчості, а прийнявши її, порушив вимоги Правил розгляду справ.

ТОВ «Біонорика» також наводить додаткові доводи щодо зазначеного у відзиві на апеляційну скаргу обґрунтування.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційний господарський суд відзначає, що АМК у поданій апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуване рішення в частині, якою задоволені позовні вимоги (визнано недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії АМК від 13.12.2021 №168-р/тк повністю), та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ «Біонорика» відмовити повністю.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

Вимогою від 12.04.2021 №126-29/06-5552 про надання інформації АМК зобов`язав ТОВ «Біонорика» у 20-ти денний строк з дня отримання цієї вимоги надати інформацію, пояснення та копії документів:

1. Пояснити зв`язок ТОВ «Біонорика» з компанією «БІОНОРИКА СЕ» (місцезнаходження: Німеччина, 92318, м. Ноймаркт, Кершенштайнерштрассе, 11-15) (далі - «БІОНОРИКА СЕ»). Надати копії відповідних документів.

2. Надати перелік лікарських засобів виробництва «БІОНОРИКА СЕ», які

імпортуються в Україну (далі - Продукція).

3. Пояснити, на якій підставі ТОВ «Біонорика» та/або «БІОНОРИКА СЕ»

прямо/опосередковано відмовило ТОВ «ВЕНТА.ЛТД» в укладанні договору купівлі-продажу Продукції у 2020 році.

4. Надати копії офіційного листування (з перекладом) між ТОВ «ВЕНТА.ЛТД»

й ТОВ «Біонорика» та/або «БІОНОРИКА СЕ» (прямо/опосередковано) щодо укладання договору купівлі-продажу Продукції у 2020 році.

5. Надати вичерпний перелік лікарських засобів, з якими ТОВ «ВЕНТА.ЛТД»

зверталося за укладанням договору купівлі-продажу Продукції у 2020 році.

6. Надати перелік суб`єктів господарювання, з якими ТОВ «Біонорика» та/або «БІОНОРИКА СЕ» (прямо/опосередковано) укладали у 2019-2020 роках дистриб`юторські договори та здійснювали відповідні поставки. Інформацію надати у запропонованій табличній формі.

7. Між TOB «ВЕНТА.ЛТД» та компанією «БІОНОРИКА СЕ» був укладений дистриб`юторський договір від 18.06.2015 №Віо-7/15 (далі - Договір). Чи дійсний Договір станом на сьогодні? Якщо ні, то слід вказати, коли була припинена дія Договору та на якій підставі.

8. Надати копію протоколу зустрічі членів ради правління компанії «БІОНОРИКА СЕ» від 29.01.2020, яким було вирішено працювати лише з ТОВ «БаДМ» та СП «ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД». Обґрунтувати відповідне рішення.

9. Надати копії дистриб`юторських договорів між ТОВ «Біонорика» та/або «БЮНОРИКА СЕ» (прямо/опосередковано) з ТОВ «БаДМ» та СП «ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД», чинних на дату цього листа.

Крім того, у Вимозі було зауважено, що ТОВ «Біонорика» може надати будь-яку інформацію, яка може сприяти повнішому, всебічному та об`єктивному встановленню обставин предмету дослідження.

У разі надання інформації з обмеженим, доступом (зокрема, конфіденційної інформації) необхідно: 1) зазначити, яка саме інформація має обмежений доступ, у т.ч. які саме документи або частини документів містять інформацію з обмеженим доступом; та 2) надати обґрунтування щодо віднесення інформації до інформації із обмеженим доступом.

Крім того, Комітету надається неконфіденційна версія документів чи іншої інформації, зокрема з виключеною, зачорненою чи в інший спосіб зміненою інформацією, яка забезпечує достатній її захист та досягнення цілей, передбачених п. п. 2 та 3 ч. 3 ст. 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

У разі відсутності можливості надати запитувану інформацію у визначений вимогою строк не пізніше кінцевої дати на надання відповіді, визначеної у цій вимозі,

ТОВ «Біонорика» може звернутися до Комітету з обґрунтованим клопотанням про продовження строку надання інформації на вимогу, із поясненням причин неможливості надбання запитуваної інформації у визначений у вимозі термін.

У Вимозі також було зазначено, що згідно з п. п. 13, 14, 15 ст. 50 та ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» неподання органу АМК інформації в установлені строки, подання інформації в неповному обсязі у встановлені строки, подання недостовірної інформації визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і тягнуть за собою відповідальність у вигляді штрафу у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

У відповіді від 14.05.2021 №102 на Вимогу ТОВ «Біонорика» повідомило таке.

Щодо питання 1. Товариство зареєстровано в Україні і згідно з предметом діяльності, визначеним у Статуті, зокрема, надає послуги з рекламної діяльності (п. 2.2.2.); дослідження кон`юнктури ринку (п. 2.2.4.); надання послуг з маркетингу та проведення маркетингових досліджень (п. 2.2.11) та інш. Отже, між ТОВ «Біонорика» та Компанією «Біонорика СЕ» укладено договори про надання Товариством рекламних послуг та маркетингових досліджень. Предметом зазначених договір є реклама лікарських засобів та дослідження ринку товарів, що виробляються Компанією. Ніяких посередницьких послуг щодо поставки товарів, вироблених Компанією «Біонорика СЕ», Товариство не надавало та участі в укладанні та виконанні таких договір не приймало.

Щодо питання 2. Надано перелік лікарських засобів, відомих Товариству, що імпортуються Компанією «Біонорика СЕ» в Україну.

Щодо питання 3. Як було зазначено вище, ТОВ «Біонорика» не брало участі в укладанні договорів поставки товарів Компанією «Біонорика СЕ» або в переговорах щодо укладання таких договорів. Тому Товариство не має інформації щодо підстав відмови в укладанні договору купівлі-продажу Продукції у 2020 році між Компанією «Біонорика СЕ» та ТОВ «ВЕНТА.ЛТД».

Щодо п. 3.1. Як було зазначено, Товариство не брало безпосередньої участі у переговорах між Компанією «Біонорика СЕ» та ТОВ «ВЕНТА.ЛТД», а тому у Товариства відсутня інформація про листування між вказаними суб`єктами господарювання.

Щодо п. 3.2. ТОВ «Біонорика» не володіє інформацією про перелік лікарських засобів, з яким ТОВ «ВЕНТА.ЛТД» зверталося за укладанням договору купівлі-продажу Продукції у 2020 році, оскільки Товариство не є постачальником лікарських засобів і, відповідно, такого звернення з боку ТОВ «ВЕНТА.ЛТД» до Товариства не могло бути. Чи зверталось ТОВ «ВЕНТА.ЛТД» до Компанії «Біонорика СЕ» з переліком, що запитується, Товариству невідомо.

Щодо питання 4. ТОВ «Біонорика», зокрема, у 2019-2020 роках не укладало дистриб`юторських договорів та не здійснювало відповідних поставок. Стосовно інформації про укладання дистриб`юторських договорів Компанією «Біонорика СЕ», то Товариству відомо, що вказана Компанія поставляє свою Продукцію до певної кількості країн світу, зокрема, як до країн Центральної Європи, так і до країн Східної Європи. При цьому Товариство не володіє інформацією щодо суб`єктів господарювання, з якими Компанія «Біоноріка СЕ» уклала у 2019-2020 роках дистриб`юторські договори, оскільки не має для цього ні адміністративних повноважень, ні господарських відносин.

Щодо питання 5. ТОВ «Біонорика» має непідтверджену інформацію про те, що вказаний Договір припинив дію у зв`язку із закінченням строку його дії.

Щодо питання 6. ТОВ «Біонорика» не має компетенції доступу до інформації щодо зустрічі членів ради правління Компанії «Біонорика СЕ». Тобто, Товариство не володіє протоколами таких зустрічей, а тому не може надати їх копії.

Щодо питання 7. Як було зазначено вище, ТОВ «Біонорика» не укладало дистриб`юторських договорів, у т.ч. із зазначеними товариствами. Вважає, що копії таких договорів можуть надати Компанія «Біонорика СЕ» або вказані товариства.

ТОВ «Біонорика» повідомило, що може надати будь-яку інформацію, що стосується діяльності Товариства та є компетенцією Товариства, якщо така інформація сприятиме повнішому, всебічному та об`єктивному встановленню обставин предмету дослідження.

ТОВ «Біонорика» запевнило Комітет, що надало всю відому Товариству інформацію і готове сприяти, за наявності ресурсів Товариства, в отриманні необхідної інформації щодо обставин предмету дослідження. При цьому, Товариство не знищувало і не має на меті знищення інформації, якою володіє.

АМК звернувся до ТОВ «Біонорика» з Вимогою від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 про надання інформації, у якій вказав, що у квітні 2021 року Комітет надіслав до ТОВ «Біонорика» вимогу про надання інформації (Вимога). Листом від 14.05.2021 №102 (вх. Комітету від 17.05.2021 №8-01/6549) Товариство надало інформацію на Вимогу.

При попередньому аналізі інформації, отриманої від Товариства, Комітет встановив, що інформацію на окремі питання ТОВ «Біонорика» надало не повністю, а тому вбачається необхідність направлення додаткових вимог з метою отримання більш детальної інформації за відомостями, отриманими від Товариства на Вимогу.

Відповідно до п. 1.3 Статуту ТОВ «Біонорика», затвердженого Протоколом №14 Загальних зборів учасників від 01.03.2013 (що був наданий Товариством до відповіді на Вимогу), єдиним учасником Товариства є «БІОНОРИКА СЕ» («BIONORICA SЕ»), акціонерне товариство, яке засноване і законно існує за законами Федеративної Республіки Німеччина та має зареєстровану адресу: Кершенштайнерштрассе, 11-15, 92318 Ноймаркт, Федеративна Республіка Німеччина, зареєстроване у Торговому реєстрі дільничного суду м. Нюрнберга під №HRB 26312. Таким чином, згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Товариство та компанія «БІОНОРИКА СЕ» («BIONORICA SE») пов`язані відносинами контролю.

У зв`язку з цим та з метою повного, всебічного та об`єктивного розслідування, керуючись ст. ст. 1, 16 22 та 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», АМК вимагав у 5-денний строк з дня отримання цієї вимоги надати Комітету наступну інформацію, пояснення та копії документів:

1. Пояснити, на якій підставі ТОВ «Біонорика» та/або компанія «БІОНОРИКА СЕ» (прямо/опосередковано) відмовила ТОВ «ВЕНТА.ЛТД» в укладанні договору купівлі-продажу лікарських засобів у 2020 році.

1.1. Надати копії офіційного листування (з перекладом) між ТОВ «ВЕНТА.ЛТД» і ТОВ «Біонорика» та компанією «БІОНОРИКА СЕ» (прямо/опосередковано) щодо укладання договору купівлі-продажу лікарських засобів у 2020 році.

1.2. Надати вичерпний перелік лікарських засобів, з якими ТОВ «ВЕНТА.ЛТД» зверталося до компанії «БІОНОРИКА СЕ» за укладанням договору купівлі-продажу у 2020 році.

2. Надати перелік суб`єктів господарювання, з якими ТОВ «Біонорика» та/або компанія «БІОНОРИКА СЕ» (прямо/опосередковано) укладали в 2019-2021 роках дистриб`юторські договори та здійснювали відповідні поставки. Інформацію надати у запропонованій табличній формі.

3. Надати копію протоколу зустрічі членів ради правління компанії «БІОНОРИКА СЕ» від 29.01.2020, яким було вирішено працювати лише з ТОВ «БаДМ» та СП «ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД». Обґрунтувати відповідне рішення.

4. Надати копії дистриб`юторських договорів між ТОВ «Біонорика» та/або компанії «БІОНОРИКА СЕ» (прямо/опосередковано) з ТОВ «БаДМ» та СП «ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД» за період 2019-2020 роки та чинних на дату цього листа.

5. Надати копії офіційного листування (з перекладом) між ТОВ «Біонорика» та ТОВ «БаДМ» і СП «ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД» протягом 2019-2020 років та у першому кварталі 2021 року.

6. Надати перелік суб`єктів господарювання, з якими ТОВ «Біонорика» та/або

компанія «БІОНОРИКА СЕ» (прямо/опосередковано) працювало в 2019 році та відмовилось укладати дистриб`юторські договори та здійснювати відповідні поставки в 2020-2021 році.

7. Надати перелік всіх співробітників ТОВ «Біонорика» (ПІБ, зазначення посади), в т.ч. ФОП, які були залучені за цивільно-правовими договорами та працювали в Товаристві у період 2019-2020 роки та станом на момент отримання цієї вимоги.

У разі надання інформації з обмеженим доступом (зокрема, конфіденційної інформації) необхідно: 1) зазначити, яка саме інформація має обмежений доступ, у т.ч. які саме документи або частини документів містять інформацію з обмеженим доступом; та 2) надати обґрунтування щодо віднесення інформації до інформації із обмеженим доступом.

Крім того, Комітету надається неконфіденційна версія документів чи іншої інформації, зокрема з виключеною, зачорненою чи в інший спосіб зміненою інформацією, яка забезпечує достатній її захист та досягнення цілей, передбачених п. п. 2 та 3 ч. 3 ст. 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

У разі відсутності можливості надати запитувану інформацію у визначений вимогою строк не пізніше кінцевої дати на надання відповіді, визначеної у цій вимозі, ТОВ «Біонорика» може звернутися до Комітету з обґрунтованим клопотанням про продовження строку надання інформації на вимогу із поясненням причин неможливості подання запитуваної інформації у визначений у вимозі термін.

Комітет також попередив ТОВ «Біонорика», що згідно з п. п. 13, 14, 15 ст. 50 та ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» неподання органу АМК інформації в установлені строки, подання інформації в неповному обсязі у встановлені строки, подання недостовірної інформації визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і тягнуть за собою відповідальність у вигляді штрафу у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

У відповіді від 18.06.2021 №126 на Вимогу від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 ТОВ «Біонорика» надало наступну інформацію на поставлені питання.

Щодо питання 1. ТОВ «Біонорика» не має відомостей щодо підстав відмови в укладанні Компанію «Біонорика СЕ» договору купівлі-продажу лікарських засобів з ТОВ «Вента.ЛТД» у 2020 році. Тому Товариство звернулось з відповідним запитом до Компанії «Біонорика СЕ», відповідь буде надана після її отримання, у зв`язку з чим Товариство просило продовжити строк надання інформації з цього питання.

Щодо питання 1.1. Офіційне листування між ТОВ «Біонорика» та ТОВ «Вента.ЛТД» стосовно укладання договорів купівлі-продажу лікарських засобів відсутнє. Стосовно офіційного листування між ТОВ «ВентаЛТД» як скаржником та Компанією «Біонорика СЕ» щодо укладання договорів доречно запитати самого скаржника ТОВ «Вента.ЛТД». У ТОВ «Біонорика» немає інформації про таке листування, що може свідчити про її відсутність. За таких обставин, ТОВ «Біонорика» не має можливості надати офіційні листи між Компанією «Біонорика СЕ» та ТОВ «Вента.ЛТД», що запитуються, за їх відсутністю.

Щодо питання 1.2. Виходячи з відповіді на п. 1.1, інформацію про вичерпний перелік лікарських засобів, з яким зверталось ТОВ «Вента.ЛТД», як доказ своїх претензій повинно надати АМК саме ТОВ «Вента.ЛТД». Якщо таких доказів скаржник не надав, то це свідчить про їх відсутність. А отже, неможливо надати такий перелік за фактичною відсутністю такого звернення.

Щодо питання 2. З цього питання, керуючись абз. 4 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в якому визначено термін «інформація», а саме, відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у т.ч. листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп`ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості, надано офіційну інформацію про те, що ТОВ «Біонорика» зокрема у 2019-2021 роках не укладало дистриб`юторських договорів та не здійснювало відповідних поставок лікарських засобів. Стосовно інформації про укладання дистриб`юторських договорів Компанією «Біонорика СЕ», то відповідно до ст. 63 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Товариству відомо, що вказана Компанія поставляє свою Продукцію в сорок країн світу, зокрема, як країни Центральної Європи, так і країни Східної Європи. Враховуючи, що законодавство країн, з суб`єктами господарювання яких Компанія «Віонорика СЕ» уклала дистриб`юторські договори, містить законодавчі обмеження щодо надання комерційної інформації третім особам, то необхідний час для погодження надання такої інформації з суб`єктами господарювання відповідних країн світу відповідно до чинного законодавства таких країн.

Щодо питання 3. У зв`язку з відсутністю у ТОВ «Віонорика» компетенції щодо зустрічі членів ради правління Компанії «Віонорика СЕ», оформленого протоколом від 29.01.2020, Товариство повідомляє, що, керуючись ст. 63 Закону України «Про захист економічної конкуренції», звернеться із запитом до Компанії «Біонорика СЕ» стосовно зазначеного протоколу.

Щодо питання 4. ТОВ «Біонорика» не має можливості надати дистриб`юторські договори, що укладені між Компанією «Біонорика СЕ» та ТОВ «БаДМ» і СП «ОПТІМА-ФАРМю ЛТД», за їх відсутністю у Товариства. З цього приводу Товариство звернулось з відповідним запитом до Компанії «Біонорика СЕ». Відповідно, Товариство просить продовжити строк надання відповіді на дане питання.

Щодо питання 5. У зв`язку з обмеженим строком, наданим у запиті, вказане листування буде надане додатково. У зв`язку з чим Товариство просить продовжити строк надання відповіді надане питання.

Щодо питання 6. Відсутній перелік суб`єктів господарювання, з якими ТОВ «Біонорика» та/або Компанія «Біонорика СЕ» відмовились укладати дистриб`юторські договори в 2020-2021 роках, за виключенням ТОВ «Вента.ЛТД».

Щодо питання 7. Посилаючись на ст. 1, 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Товариство зазначило, що АМК не має завдання, а відповідно і законних повноважень щодо збору інформації про всіх працівників будь-якого суб`єкта господарювання, зокрема, їх ПІБ, посади і таке інше. Цитуючи положення ст. 1 Закону України «Про захист персональних даних», ТОВ «Біонорика» вказало, що згідно з положеннями цього Закону зобов`язане захищати персональні дані своїх працівників з метою захисту основоположних прав і свобод людини і громадянина. Крім того, ТОВ «Біонорика» зазначило, що у випадку наявності зловживання АМК посадовим становищем Товариство буде змушене звернутись до органів ДБР та Національного агентства з питань запобігання корупції за відповідними роз`ясненнями та оцінками правомірності отриманих запитів.

Листом від 29.07.2021 №126-29.3/06-11343 «Про продовження строку надання інформації» на клопотання ТОВ «Біонорика» від 19.07.2021 №160 щодо продовження строку надання інформації на вимогу державного уповноваженого АМК від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 Комітет повідомив, що з урахуванням викладеного у клопотанні строк надання інформації на цю Вимогу продовжено до 13.08.2021 (включно).

Листом від 13.08.2021 №183 ТОВ «Біонорика» повідомило Комітет, що на виконання вимоги державного уповноваженого АМК від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584, строк відповідь на яку продовжено Комітетом до 13.08.2021, ТОВ «Біонорика» отримало пояснення від Компанії «Біонорика СЕ» з додатками та надіслало Комітету за призначенням відповідь Компанії «Біонорика СЕ» з відповідними додатками та перекладом українською мовою.

У вказаній відповіді Компанія «Біонорика СЕ» (Bionorica SE) повідомила, що зареєстрована та веде бізнес у Німеччині та регулюється законодавством Німеччини. Щодо відмови укласти договір про дистрибуцію для продажу ліків на 2020 рік між «БІОНОРИКА СЕ» (Bionorica SE) та TOB «ВЕНТА» Компанія вказала, що відповідно до ст. 63 Закону України «Про захист економічної конкуренції» надає таку інформацію: Компанія «БІОНОРИКА СЕ» (Bionorica SE) керувалась чинним законодавством України при прийнятті рішення про відмову в продовженні Дистрибуційного Договору. Посилаючись на п. 3 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 627 ЦК України, якими передбачено свободу договору, Компанія «БІОНОРИКА СЕ» зазначила, що як за законодавством Німеччини, так і України Компанія як виробник не зобов`язана укладати договори про продаж ліків з будь-ким, хто до неї звертається, така умова відсутня в установчих документах Компанії та законодавства Німеччини. Компанія «БІОНОРИКА СЕ» вважає, що ТОВ «ВЕНТА» не має права примушувати Компанію «БІОНОРИКА СЕ» укладати з нею договір. Крім того Компанія навела додаткове обґрунтування з посиланням на свою дистрибуційну політику та врахувала оцінку потенційних ризиків, надану незалежною юридичною компанією «Правовий альянс». Також Компанія «БІОНОРИКА СЕ» вказала на наявність заборгованості ТОВ «Вента» перед Компанією, яка викликає обґрунтовані сумніви у платіжній дисципліні ТОВ «Вента».

Компанія «БІОНОРИКА СЕ» надала відповіді стосовно п.п. 1.1, 1.2, частин 2, 3, 4, 6.

Листом від 16.08.2021 №126-29.3/06-12139 «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» АМК на підставі ч. 2 ст. 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» направив ТОВ «Біонорика» копію розпорядження державного уповноваженого АМК від 13.08.2021 №06/214-р про початок розгляду справи №126-26.13/128-21 за ознаками вчинення ТОВ «Біонорика» порушень, передбачених п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді подання інформації в неповному обсязі на вимогу державного уповноваженого АМК від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 у встановлений ним строк.

13.08.2021 розпорядженням державного уповноваженого АМК №06/214-р у справі №126-26.13/128-21 «Про початок розгляду оправи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ «Біонорика» порушення, передбаченого п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді подання інформації в неповному обсязі на вимогу державного уповноваженого АМК від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 у встановлений ним строк; доручено збирання та аналіз доказів у справі відділу ринків споживчих товарів і фармацевтики Департаменту досліджень і розслідувань ринків виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу.

У вказаному розпорядженні державний уповноважений встановив, що в Комітеті за заявою ТОВ «ВЕНТА.ЛТД» розглядається питання щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції компанією «BIONORICA SE» (м. Ноймаркт, Німеччина) на ринку оптової торгівлі лікарськими засобами (далі - Заява). У рамках зазначеного дослідження відповідно до ст. ст. 3, 7, 16, 22 та 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» на юридичну адресу ТОВ «Біонорика» було надіслано вимогу державного уповноваженого Комітету від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 (далі - Вимога). Інформацію на Вимогу ТОВ «Біонорика» надало листом від 18.06.2021 №126 та повідомило, що наразі не може надати відповіді на п. п. 1, 2, 3, 4, 5 Вимоги у зв`язку з необхідністю звернутися щодо цих питань до компанії «BIONORICA SE» і просило продовжити строк надання відповіді на зазначені пункти Вимоги. Вказане клопотання задоволено листом від 07.07.2021 №126-29.3/06-10248, строк надання інформації на Вимогу продовжено до 20.07.2021.

ТОВ «Біонорика» вдруге звернулось до Комітету листом від 19.07.2021 №160 щодо продовження строку надання відповіді. Листом Комітету від 29.07.2021 №126-29.3/06-11343 строк було продовжено до 13.08.2021 (включно). Разом з тим Товариство не надало Інформації на п. 7 Вимоги, в якому вимагалось надати перелік всіх співробітників ТОВ «Біонорика» (ПІБ, зазначення посади), у т.ч. ФОП, які були залучені за цивільно-правовими договорами, працювали в Товаристві у 2019 - 2020 роках та на момент отримання Вимоги. Товариство обґрунтувало зазначене тим, що «АМКУ не має завдання, а відповідно і законних повноважень щодо збору інформації про всіх працівників будь-якого суб`єкта господарювання, зокрема, їх ПІБ, посади та інше».

Неподання інформації, що запитувалась у п. 7 Вимоги, ускладнює дослідження окремих обставин, які мають значення для всебічного й повного дослідження обставин, викладених у Заяві. Отже, дії Товариства з подання інформації в неповному обсязі Комітету на вимогу державного уповноваженого Комітету від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 у встановлений ним строк містять ознаки порушення, передбаченого п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У вимозі від 14.09.2021 №126-29.3/03-13407 про надання інформації АМК повідомив, що у червні 2021 року Комітет надіслав до ТОВ «Біонорика» вимогу про надання інформації від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 (далі - Вимога). Листом від 12.08.2021 №183 Товариство надало відповідь лише на п. п. 1, 3, 4 та 6 Вимоги. При попередньому аналізі інформації, отриманої від Товариства, Комітет встановив, що інформацію на питання 5 та 7 Вимоги ТОВ «Біонорика» не надало, а на питання 2 надало відповідь частково.

Крім цього, виникла необхідність в отриманні додаткової інформації, яка має значення для подальшого дослідження питання ринкового становища Компанії «Bionorica SE» (Німеччина) на ринках лікарських засобів виробництва компанії «Bionorica SE» (Німеччина).

У зв`язку з вище викладеним та з метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження, керуючись ст. ст. 7, 16, 22 та 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», АМК вимагав у ТОВ «Біонорика» у 10-денний строк з дня отримання цієї вимоги надати Комітету наступну інформацію, пояснення та копії документів:

1. Надати перелік суб`єктів господарювання, з якими ТОВ «Біонорика» та/або Компанія «Bionorica SE» (прямо/опосередковано) укладали у 2019-2021 роках дистриб`юторські договори та здійснювали відповідні поставки. Інформацію надати у запропонованій табличній формі.

2. Надати копії офіційного листування (з перекладом українською мовою) між ТОВ «Біонорика» та/або компанією «Bionorica SE» (прямо/опосередковано) з ТОВ «БаДМ» і СП «ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД» протягом 2019- 2020 років та у першому кварталі 2021 року.

3. Надати перелік всіх співробітників ТОВ «Біонорика» (ПІБ, зазначення посади), в т.ч. ФОП, які були залучені за цивільно-правовими договорами та працювали в Товаристві за період 2019-2020 роки та станом на момент отримання цієї вимоги. Підтвердити інформацію, вказану в цьому пункті, належно оформленими доказами (наказами, договорами тощо).

4. Надати завірені копії усіх документів, в т.ч. відомості до реєстраційного досьє для внесення до Державного реєстру лікарських засобів України, які подавались компанією «Bionorica SE» для державної реєстрації (перереєстрації) в Україні лікарських засобів компанії «Bionorica SE» під торговими назвами «КАНЕФРОН® Н» та «СИНУПРЕТ®».

У відповіді №01.10.2021 №213 на вимогу про надання інформації за №126-29.3-06-13407 від 14.09.2021 ТОВ «Біонорика» надало інформацію, пояснення та копії документів, що вимагаються.

Щодо питання 1. ТОВ «Біонорика» повідомило, що не здійснює господарської діяльності з реалізації лікарських засобів, виробником яких є компанія «Біонорика SE». Тому у 2019-2021 роках, як і в будь-які інші роки, не укладало як прямо, так і опосередковано дистриб`юторські договори та не здійснювало відповідних поставок. При цьому повідомило, що Компанія «Біонорика SE» укладала дистриб`юторські договори поставки лікарських засобів з резидентами згідно з переліком, наведеним у формі запропонованої АМК таблиці.

Щодо питання 2. Щодо офіційного листування (з перекладом українською мовою) між ТОВ «Біонорика» та Компанії «Біонорика SE» (прямо/опосередковано) з ТОВ «БаДм» і СП «ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД» протягом 2019-2020 та у першому кварталі 2021 року копії листів надаються згідно з додатком до цієї відповіді.

Щодо питання 3. Надається перелік всіх співробітників ТОВ «Біонорика» (ПІБ, зазначення посади) з підтвердженням (наказами), які працювали в Товаристві в період 2019-2020 роки та станом на момент отримання цієї вимоги, у т.ч. які працювали за цивільно-правовими договорами. ТОВ «Біонорика» не залучала ФОП до діяльності, що могла би бути пов`язана з реалізацією лікарських засобів у межах виконання дистриб`юторських договорів.

Щодо питання 4. ТОВ «Біонорика» як юридична особа не здійснювало державної реєстрації лікарських засобів виробництва Компанії «Біонорика SE», а тому у Товаристві відсутня інформація, що стосується реєстраційного досьє. При цьому повідомлено, що документи та будь-які відомості, що подавались до реєстраційного досьє для внесення до Державного реєстру лікарських засобів України, які подавались Компанією «Біонорика SE» для державної реєстрації (перереєстрації) в Україні лікарських засобів під торговими назвами «КАНЕФРОН Н» та «СИНУПРЕТ», знаходяться в чинному Державному реєстрі, який веде Міністерство охорони здоров`я України, а тому вказана інформація може бути витребувана Комітетом безпосередньо у Міністерства охорони здоров`я України. Надано копії реєстраційних посвідчень на лікарські засоби.

Серед додатків до вказаного листа (відповіді №01.10.2021 №213) ТОВ «Біонорика» надало списки співробітників ТОВ «Біонорика» за 2019 рік на 4 аркушах, списки співробітників ТОВ «Біонорика» за 2020 рік на 6 аркушах, списки співробітників ТОВ «Біонорика» станом на момент отримання цієї вимоги на 6 аркушах, підтвердження про прийняття на роботу (накази) співробітників ТОВ «Біонорика» на 125 аркушах та копії цивільно-правових договорів на 53 аркушах.

Листом від 27.09.2021 №126-29.3/02-13959 «Про попередні висновки у справі №126-26.13/128-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» АМК направив ТОВ «Біонорика» подання про попередні висновки у справі №126-26.13/128-21/450-спр та пропонував у десятиденний термін з дня отримання цього листа і подання надати Комітету зауваження стосовно викладених у ньому висновків і пропозицій та надати завірені копії Звіту про фінансові результати (Форма 2) ТОВ «Біонорика» за 2020 рік і довідки про дохід (виручку з реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)) компанії «Bionorica SE» за 2020 рік.

У Поданні про попередні висновки у справі №126-26.13/128-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Відділ ринків споживчих товарів і фармацевтики Департаменту досліджень і розслідувань ринків виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу, розглянувши матеріали справи №126-26.13/128-21, розпочатої за ознаками вчинення ТОВ «Біонорика» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді подання інформації в неповному обсязі на вимогу державного уповноваженого АМК у встановлений ним строк, встановив, серед іншого, таке.

3. Процесуальні дії

(3) Заступник Голови АМК - державний уповноважений у зв`язку з розглядом питання щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції компанією «BIONORICA SR» (Ноймаркт, Німеччина) на ринку оптової торгівлі лікарськими засобами надіслав Товариству вимогу про надання інформації від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584.

(4) Не отримавши повну відповідь на вимогу державного уповноваженого Комітету

про надання інформації від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 у встановлений ним

строк, заступник Голови АМК - державний уповноважений Комітету розпорядженням від 13.08.2021 №06/214-р розпочав розгляд справи №126-26.13/128-21 за ознаками вчинення Товариством порушення, передбаченого п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист

економічної конкуренції», у вигляді подання інформації в неповному обсязі

АМК на вимогу державного уповноваженого АМК у встановлені ним строки (далі - Розпорядження).

(5) Листом від 16.08.2021 №126-29.3/06-12139 Комітет повідомив Відповідача про початок справи №126-26.13/128-21, направивши на його адресу копію розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 13.08.2021 №06-214-р.

4. Обставини справи

(7) У зв`язку з цим, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду Заяви, на підставі ст. ст. 7, 16, 22 та 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» на адресу Товариства було надіслано вимогу про надання інформації від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 (далі - Вимога), в якій вимагалось від Товариства протягом 5 календарних днів із дня її отримання надати інформацію про свою діяльність та діяльність Компанії «BIONORICA SE» (єдиного засновника Товариства). Зокрема, у п. 7 Вимоги запитувалась інформація про перелік всіх співробітників ТОВ «Біонорика» (П.І.Б., зазначення посади), у т.ч. ФОП, які були залучені за цивільно-правовими договорами, працювали в Товаристві у 2019-2020 роках та на момент отримання Вимоги.

(10) Згідно з повідомленням про вручення поштового відправлення №213 Вимогу було отримано уповноваженим представником Товариства 14.06.2021.

(11) Отже, останній день строку надання інформації на Вимогу припадав на 22.06.2021.

(12) Листом від 18.06.2021 №126 (вх. Комітету №8-01/8650 від 22.06.2021) Товариство

надало відповідь на п. 6 Вимоги та повідомило, що наразі не може надати

відповіді на п. п. 1, 2, 3, 4, 5 Вимоги у зв`язку з необхідністю звернутися щодо

цих питань до Компанії «BIONORICA SE» і просило продовжити строк надання відповіді на зазначені пункти Вимоги.

(13) При цьому Товариство не надало інформації на п. 7 Вимоги, обґрунтувавши це тим, що «АМКУ не має завдання, а відповідно і законних повноважень щодо збору інформації про всіх працівників будь-якого суб`єкта господарювання, зокрема, їх ПІБ, посади та інше».

(14) Листом Комітету від 07.07.2021 №26-29.3/06-10248 клопотання щодо подовження строку надання відповіді на п. п. 1, 2, 3, 4, 5 Вимоги було задоволено і подовжено до 20.07.2021.

(15) Відповідач вдруге звернувся до Комітету листом від 19.07.2021 №160 (вх. Комітету №8-01/10423 від 23.07.2021) щодо продовження строку надання відповіді. Листом Комітету від 29.07.2021 №126-29.3/06-11343 строк було продовжено до 13.08.2021 (включно).

(16) Листом від 12.08.2021 №183 (вх. Комітету від 16.08.2021 №8-06/11504) Товариство надало відповідь на п. п. 1, 3, 4 Вимоги.

(17) При цьому Товариство не надало відповідь на такі пункти Вимоги:

1. На п. 2 Вимоги не була надана інформація в табличній формі щодо суб`єктів господарювання, з якими ТОВ «Біонорика» та/або компанія «Біонорика СЕ» укладали в 2019-2020 роках дистриб`юторські договори та здійснювали відповідні поставки;

2. Повністю відсутня відповідь на п. 5 Вимоги, яка стосувалась офіційного листування між ТОВ «Біонорика» та ТОВ «БаДМ» і СП «ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД» протягом 2019-2020 та першого кварталу 2021 року.

(18) Отже, з урахуванням листів від 18.06.2021 №126 (вх. Комітету №8-01/8650 від 22.06.2021) та від 12.08.2021 №183 (вх. Комітету від 16.08.2021 №8-06/11504), Товариство не надало інформацію на п. п. 2, 5 та 7 Вимоги.

(19) Таким чином, неподання інформації, що запитувалась у п. п. 2, 5 та 7 Вимоги, ускладнює дослідження окремих обставин, які мають значення для всебічного й повного дослідження обставин, викладених у Заяві.

5. Кваліфікація порушення відповідачем конкурентного законодавства

(26) Отже, дії ТОВ «Біонорика», у вигляді подання інформації в неповному обсязі Комітету на вимогу державного уповноваженого АМК від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 у встановлений ним строк, є порушенням, передбаченим п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відділ ринків споживчих товарів і фармацевтики Департаменту досліджень і розслідувань ринків виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу у Поданні пропонував визнати, що ТОВ «Біонорика» вчинило порушення, передбачене п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді подання інформації в неповному обсязі на вимогу державного уповноваженого АМК від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 у встановлений ним строк; за порушення, визначене у пункті 1 резолютивної частини цього подання, накласти на ТОВ «Біонорика» штраф у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передує року, в якому накладається штраф.

ТОВ «Біонорика» листом №223 від 13.10.2021 надало заперечення стосовно висновків Подання №126-26.13/128-21/450-спр, у якому вказує, що ТОВ «Біонорика» у своїй господарській діяльності не стикається з ринком споживчих товарів і фармацевтики, не здійснює діяльності у виробничій сфері, фармацевтики та рітейлу; у відповіді на Запит за №126-29/06-5552 від 12.04.2021 ТОВ «Біонорика» зазначало, що Товариство зареєстровано в Україні і згідно з предметом діяльності, назначеним у Статуті Товариства, зокрема надає послуги з рекламної діяльності (п. 2.2.2.); досліджує кон`юнктуру ринку (п. 2.2.4.); надає послуги з маркетингу та проведення маркетингових досліджень (п. 2.2.11) та інше. При цьому Товариство не працює зі споживачами ринку чи в рітейлі. За таких обставин Товариство вважає, що має місце порушення компетенції щодо розслідування, розпочатого Відділом ринків споживчих товарів і фармацевтики Департаменту досліджень і розслідувань ринків виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу стосовно ТОВ «Біонорика».

ТОВ «Біонорика» зазначило, що у відповіді на Запит Комітету №126-29/06-5552 від 12.04.2021 Товариство повідомляло, що ТОВ «Біонорика» не брало участі в укладанні договорів поставки товарів Компанією «Біонорика СЕ» або в переговорах щодо укладання таких договорів. Тому Товариство не має інформації щодо підстав відмови в укладанні договору купівлі-продажу Продукції у 2020 році між Компанією «Біонорика СЕ» та ТОВ «ВЕНТА.ЛТД». Товариство не брало безпосередньої участі у прийнятті рішень щодо укладання договорів між Компанією «Біонорика СЕ» та ТОВ «ВЕНТА.ЛТД».

ТОВ «Біонорика» зазначає, що предметом розслідування Комітету є дослідження правомірності відмови компанії «Біонорика СЕ» в укладанні договору купівлі-продажу з ТОВ «ВЕНТА.ЛТД». Натомість заступник Голови Комітету - державний уповноважений Н.Буроменська у своїх запитах ставила питання стосовно діяльності ТОВ «Біонорика», які не мають відношення до підстав відмови Компанії «Біонорика СЕ» в укладанні договору купівлі-продажу з ТОВ «ВЕНТА.ЛТД». Тобто, господарюючий суб`єкт, резидент Німеччини на території Німеччини відмовив в укладанні договору купівлі-продажу ТОВ «ВЕНТА.ЛТД». У свою чергу державний уповноважений Н.Буроменська вимагає від третьої сторони, а саме ТОВ «Біонорика» - резидента України перелік всіх співробітників Товариства (ПІБ, зазначення посади), в т.ч. ФОП, які були залучені за цивільно-правовими договорами та працювали в Товаристві у період 2019-2020 роки та станом на момент отримання вимоги (п. 7 Вимоги). За таких обставин Товариство повідомило, що вбачає порушення законодавства щодо вимоги, викладеної у п. 7.

У Запереченні ТОВ «Біонорика» вказує, що в подальшому воно отримало Вимогу АМК про надання інформації від 14.09.2021 №126-29.3/06-13407, в якій у п. 3 знову стояла вимога про надання інформації щодо переліку всіх співробітників Товариства (ПІБ, зазначення посади), в т.ч. ФОП, які були залучені за цивільно-правовими договорами та працювали в Товаристві у період 2019-2020 роки та станом на момент отримання вимоги, підтвердити таку інформацію належно оформленими доказами (наказами, договорами тощо). Зазначений пункт дублював п. 7 Вимоги №126-29.3/06-8584. А також у Вимозі № 126-29.3/06-13407 у п. 1 дублювався п. 2 Вимоги №126-29.3/06- 8584, а у п. 2 дублювався п. 5 відповідно. У встановлений строк Товариство листом від 01.10.2021 за вих. №213 надало відповіді на Вимогу №126-29.3/06-13407, в якій була надана інформація на п. п. 1, 2, 3, що відповідають аналогічним п. п. 2, 5 та 7 Вимоги №126-29.3/06-8584. Наданий перелік всіх співробітників ТОВ «Біонорика» (ПІБ, зазначення посади), які працювали в Товаристві у визначені періоди, з підтвердженням наказами. Таким чином, Товариство виконало вимоги п. 7, не зважаючи на те, що визнає таку вимогу неправомірною з огляду на те, що дана інформація не стосується дослідження відмови в укладенні договору купівлі-продажу Компанією «Біонорика СЕ».

Стосовно п. 2 Вимоги №126-29.3/06-8584 ТОВ «Біонорика» зазначає, що у даному пункті стояла вимога надати перелік суб`єктів господарювання, з якими ТОВ «Біонорика» та/або компанія «Біонорика СЕ» (прямо/опосередковано) уклали в 2019-2021 роках дистриб`юторські договори та здійснювали відповідні поставки. Інформацію необхідно було надати у запропонованій табличній формі. Товариство повідомило АМК про те, що ТОВ «Біонорика» зокрема у 2019-2020 роках не укладало дистриб`юторських договорів та не здійснювало відповідних поставок лікарських засобів. Щодо інформації про укладання дистриб`юторських договорів Компанією «Біонорика СЕ» ТОВ «Біонорика» повідомило, що такі договори укладались, але для отримання цієї інформації від компанії «Біонорика СЕ» потрібен час.

Крім того ТОВ «Біонорика» вказує, що Подання від 23.09.2021 про попередні висновки по справі № 126-26.13/128-21/450-спр було складено з порушенням. Так, державний уповноважений Н. Буроменська направила 15.09.2021 Товариству Вимогу від 14.09.2021 №126-29.3/06-13407, яка була вручена ТОВ «Біонорика» 22.09.2021. Зазначеною Вимогою Товариству було встановлено строк на відповідь у 10-денний строк з дня її отримання, тобто, до 02.10.2021. 01.10.2021 (тобто у визначений строк) за вих. №213 Товариство направило відповідь на вказану Вимогу. Натомість 23.09.2021 Відділ ринків споживчих товарів і фармацевтики Департаменту досліджень і розслідувань ринків виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу склав Подання №126-26.13/128-21/450-спр, погоджене заступником Голови Комітету - державним уповноваженим Н. Буроменською, в якому Товариство визнано порушником п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». У свою чергу у відповіді від 01.10.2021 на зазначену Вимогу була повністю надана інформацію, яка у Поданні вважається поданою в неповному обсязі.

13.12.2021 тимчасова адміністративна колегія АМК прийняла рішення №168-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано, що ТОВ «Біонорика» вчинило порушення, передбачене п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді подання інформації в неповному обсязі АМК на вимогу державного уповноваженого АМК від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 у встановлений ним строк.

За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Біонорика» штраф у розмірі 2 408 600, 00 грн.

З рішення №168-р/тк від 13.12.2021 встановлено таке.

1. Предмет справи.

(1) Заступником Голови Комітету - державним уповноваженим розпочато справу №126-26.13/128-21 за ознаками порушення ТОВ «Біонорика» законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді подання інформації в неповному обсязі Комітету на вимогу державного уповноваженого Комітету від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 у встановлений ним строк.

2. Відповідач.

(2) Відповідачем у справі є ТОВ «Біонорика» (02094, м. Київ, вул. Мініна, буд. 9, ідентифікаційний код юридичної особи 36301643).

(4) Тобто, Відповідач є суб`єктом господарювання відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

3. Процесуальні дії.

(5) Розпорядженням заступника Голови Комітету - державного уповноваженого від 13.08.2021 №06/214-р було розпочато розгляд справи №126-26.13/128-21 за ознаками вчинення Товариством порушення, передбаченого п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді подання інформації в неповному обсязі АМК на вимогу державного уповноваженого АМК у встановлений ним строк.

(6) Листом від 16.08.2021 №126-29.3/06-12139 Комітет надіслав Відповідачу розпорядження про початок розгляду справи № 126-26.13/128-21.

(7) Листом від 27.09.2021 №126-29.3/02-13959 Відповідачу надіслано копію подання про попередні висновки у справі №126-26.13/128-21/450-спр.

(8) Товариство листом від 13.10.2021 №223 (вх. Комітету №8-06/14533 від 18.10.2021) надало пояснення та зауваження до подання про попередні висновки (далі - Подання).

4. Обставини справи.

(9) Комітет відповідно до покладених на нього завдань та повноважень, визначених ст. ст. 3 та 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», за заявою суб`єкта господарювання - учасника імпорту та оптової торгівлі лікарськими засобами виробництва компанії «BIONORICA SE», проводить дослідження ринкового становища компанії «BIONORICA SE» (м. Ноймаркт, Німеччина) на ринках лікарських засобів (далі - Заява).

(10) У зв`язку з цим, з метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження питань, викладених у Заяві, керуючись ст. ст. 7, 16, 22 та 221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» на адресу Товариства було надіслано вимогу про надання інформації від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 (далі - Вимога 1), в якій вимагалось протягом 5 календарних днів із дня її отримання надати Товариству інформацію про свою діяльність та діяльність компанії «BIONORICA SE» (єдиного засновника Товариства). Зокрема, у п. 7 Вимоги 1 запитувалась інформація про перелік всіх співробітників ТОВ «Біонорика» (П.І.Б., зазначення посади), у т.ч. фізичних осіб-підприємців, які були залучені за цивільно-правовими договорами, працювали в Товаристві у 2019 - 2020 роках та на момент отримання Вимоги 1.

(11) У Вимозі 1 зазначалося, що відповідно до п. п. 13, 14, 15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» неподання, подання інформації в неповному обсязі у встановлені терміни та подання недостовірної інформації Комітету є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, за яке передбачена відповідальність згідно зі ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Отже, Відповідач був поінформований про правові наслідки подання інформації в неповному обсязі.

(12) Крім того, Товариству було повідомлено, що відповідно до ст. 63 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкти господарювання, пов`язані відносинами контролю, зобов`язані забезпечувати обмін інформацією між собою та вживати заходів у такий спосіб та в такому обсязі, які б забезпечували запобігання вчиненню порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Невиконання суб`єктами господарювання вимог щодо обміну інформацією не звільняє від відповідальності інших, пов`язаних з ними суб`єктів господарювання, яким повинна бути надана інформація чи які повинні були вжити інших заходів, необхідних для виконання вимоги уповноваженого органу Комітету.

(13) Згідно з повідомленням про вручення поштового відправлення №213 Вимогу 1 було отримано уповноваженим представником Товариства 14.06.2021.

(14) Отже, останній день строку надання інформації на Вимогу 1 припадав на 19.06.2021.

(15) Листом від 18.06.2021 №126 (вх. Комітету №8-01/8650 від 22.06.2021) Товариство надало відповідь на п. 6 Вимоги 1 та повідомило, що наразі не може надати відповіді на п. п. 1, 2, 3, 4, 5 Вимоги 1 у зв`язку з потребою звернення щодо цих питань до компанії «BIONORICA SE» і просило продовжити строк надання відповіді на зазначені пункти Вимоги 1.

(16) При цьому Товариство не надало інформації на п. 7 Вимоги 1, обґрунтувавши це тим, що «АМКУ не має завдання, а відповідно і законних повноважень щодо збору інформації про всіх працівників будь-якого суб`єкта господарювання, зокрема, їх ПІБ, посади та інше».

(17) Листом Комітету від 07.07.2021 №26-29.3/06-10248 клопотання щодо продовження строку надання відповіді на п. п. 1, 2, 3, 4, 5 Вимоги 1 було задоволено і строк продовжено до 20.07.2021.

(18) Відповідач вдруге звернувся до Комітету листом від 19.07.2021 №160 (вх. Комітету №8-01/10423 від 23.07.2021) щодо продовження строку надання відповіді. Листом Комітету від 29.07.2021 №126-29.3/06-11343 строк було продовжено до 13.08.2021 (включно).

(19) Листом від 12.08.2021 №183 (вх. Комітету від 16.08.2021 №8-06/11504) Товариство надало відповіді на п. п. 1, 3, 4 Вимоги 1.

(20) При цьому Товариство не надало відповідей на п. п. 2 та 5 Вимоги 1, а саме:

1) на п. 2 Вимоги 1 не була надана інформація в табличній формі щодо суб`єктів господарювання, з якими ТОВ «Біонорика» та/або компанія «Біонорика СЕ» укладали у 2019 - 2020 роках дистриб`юторські договори та здійснювали відповідні поставки;

2) повністю відсутня відповідь на п. 5 Вимоги 1, не була надана інформація про офіційне листування між ТОВ «Біонорика», ТОВ «БаДМ» і СП «ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД» протягом 2019 - 2020 та першого кварталу 2021 року.

(21) Отже, з урахуванням листів від 18.06.2021 №126 (вх. Комітету №8-01/8650 від 22.06.2021) та від 12.08.2021 №183 (вх. Комітету №8-06/11504 від 16.08.2021), Товариство не надало інформації на п. п. 2, 5 та 7 Вимоги 1.

(22) Неподання інформації, що запитувалась у п. п. 2, 5 та 7 Вимоги 1, ускладнює дослідження окремих обставин, які мають значення для всебічного й повного дослідження обставин, викладених у Заяві.

(23) Листом від 14.09.2021 №126-29.3/06-13407 заступник Голови Комітету - державний уповноважений надіслав другу вимогу про надання інформації до Товариства (далі - Вимога 2), в якій, крім запиту додаткової інформації для подальшого дослідження питання ринкового становища компанії «Біонорика СЕ», знову була запитана інформація зазначена в п. п. 2, 5 та 7 Вимоги 1.

(24) Листом від 01.10.2021 №213 (вх. Комітету №8-06/13898 від 04.10.2021) Товариство надало інформацію на всі питання Вимоги 2, включаючи інформацію на п. п. 2, 5 та 7 Вимоги 1.

(25) Отже, Відповідач подав Комітету інформацію в неповному обсязі на вимогу державного уповноваженого Комітету у встановлений ним строк.

5. Кваліфікація порушення відповідачем конкурентного законодавства.

(32) Отже, дії ТОВ «Біонорика» у вигляді подання інформації в неповному обсязі Комітету на вимогу державного уповноваженого АМК від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 у встановлений ним строк, є порушенням, передбаченим п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

(33) Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення, передбачене п. 14 ст. 50 цього Закону, тягне за собою накладання штрафу в розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

6. Заперечення відповідача та їх спростування.

(34) На подання про попередні висновки у справі №126-26.13/128-21/450-спр Відповідач листом від 13.10.2021 №223 надіслав свої зауваження, в яких повідомив, що не погоджується з висновками Комітету та вважає їх неправомірними й такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з такого.

(35) На думку Товариства, Комітет не має законних повноважень щодо збору інформації про всіх працівників будь-якого суб`єкта господарювання, оскільки ці дані захищаються Законом України «Про захист персональних даних». Отже, Товариство, керуючись ст. 1 вище зазначеного Закону, не надало відповіді на п. 7 Вимоги, захищаючи персональні дані своїх працівників.

(36) Крім цього, Відповідач зазначив, що Комітет розглядав питання щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях компанії «Біонорика СЕ» у вигляді неправомірної, на думку Заявника, відмови від укладення договору купівлі-продажу, а Товариство не брало участі в укладанні договорів поставки товарів компанією «Біонорика СЕ» або переговорах щодо укладання таких договорів. Тому запитування інформації про діяльність Товариства та персональних даних всіх працівників ТОВ «Біонорика» Товариство вважає незаконним, оскільки Комітет не має завдання, а, відповідно, і законних повноважень щодо збору такої інформації.

(37) Комітет не погоджується із запереченнями Відповідача з огляду на таке.

(38) Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Комітет має повноваження, зокрема, при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

(39) При цьому Комітет не обмежений у виборі джерела для отримання інформації, необхідної для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції. Обов`язок із надання інформації передбачено ст. 221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», а обсяг запитуваної інформації повинен відповідати змістовному колу цих завдань.

(40) Крім того, інформацію з обмеженим доступом, одержану в процесі здійснення своїх повноважень, Комітет використовує виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і ця інформація не підлягає розголошенню.

(41) Разом із тим, керуючись ст. 63 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Товариству було повідомлено про обов`язок надання інформації як суб`єкту господарювання, пов`язаному відносинами контролю з компанією «BIONORICA SE» (відповідно до п. п. 1.3 Статуту ТОВ «Біонорика», затвердженого протоколом №14 Загальних зборів Учасників від 01.03.2013, компанія «BIONORICA SE» є єдиним учасником Товариства).

(42) Отже, інформація, яка запитувалась у Товариства у Вимозі, мала значення для всебічного та повного дослідження обставин, викладених у Заяві, та була витребувана, відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, у суб`єкта господарювання, що був пов`язаний відносинами контролю із суб`єктом господарювання, стосовно якого була подана Заява. При цьому Комітет самостійно встановлює, яка інформація є необхідною для проведення дослідження.

(43) Відповідач також зазначив, що Товариство отримало Вимогу 2, в якій п. 1 дублював п. 2 Вимоги 1, п. 2 дублював п. 5 Вимоги 1, а п. 3 - п. 7 Вимоги 1 відповідно.

(44) У зауваженнях Відповідач зазначив, що оскільки Товариство надало повну відповідь на Вимогу 2, питання в якій були аналогічні питанням 2, 5 та 7 Вимоги 1, Подання було складено з порушенням.

(45) Зазначені твердження Відповідача не можуть братися до уваги, оскільки ст. 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлює обов`язковість виконання кожної конкретної вимоги органів Комітету у певний визначений органами Комітету строк і встановлює відповідальність за невиконання цих вимог.

(46) Крім цього, Подання про попередні висновки у цій справі було зареєстровано Комітетом 23.09.2021, у той час як відповідь на Вимогу 2, питання в якій були аналогічні питанням 2, 5 та 7 Вимоги 1, Товариство надало листом від 01.10.2021 № 213 (вх. Комітету № 8-06/13898 від 04.10.2021).

(47) Отже, заперечення Відповідача не спростовують висновків, викладених у Поданні про попередні висновки у цій справі, щодо подання інформації в неповному обсязі, а саме, на п. п. 2, 5 та 7 Вимоги 1 у строк, встановлений державним уповноваженим Комітету.

7. Остаточні висновки Комітету.

(49) Отже, доказами, зібраними у справі, доводиться, а поясненнями Відповідача не спростовується висновок Комітету про те, що дії ТОВ «Біонорика» з подання інформації в неповному обсязі Комітету на вимогу державного уповноваженого АМК від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 у встановлений ним строк є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

(50) Відповідно до ст. 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

8. Визначення відповідальності відповідача.

(51) Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення, передбачене п. 14 ст. 50 цього Закону, тягне за собою накладання штрафу у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

(52) Відповідно до копії форми 2 «Звіт про фінансові результати» за 2020 рік, дохід Товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) становив 240 860 000,00 грн.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст. ст. 48 і 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р) (із змінами), Тимчасова адміністративна колегія АМК прийняла рішення №168-р/тк від 13.12.2021.

30.12.2021 з супровідним листом №126-26.13/09-18422 від 23.12.2021 «Про результати розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» АМК направив ТОВ «Біонорика» копію рішення №168-р/тк від 13.12.2021.

05.01.2022 ТОВ «Біонорика» отримало копію рішення №168-р/тк від 13.12.2021.

Посилаючись на зазначені в обґрунтування позову підстави (наведені вище за текстом цієї постанови), ТОВ «Біонорика» звернулось з позовом у справі, що розглядається.

АМК надав відзив на позовну заяву, в якому проти заявлених до нього вимог заперечує та зазначає, що ТОВ «Біоноріка» як суб`єкт господарювання, який пов`язаний відносинами контролю з Компанією «Bionorika SE», зобов`язаний надати запитувану інформацію на вимогу Комітету, а у необхідних випадках отримати її від пов`язаної особи. АМК також зазначає, що Закон України «Про антимонопольний комітет» не наділяє суб`єкта господарювання правом на власний розсуд вирішувати питання щодо форми, способу та доцільності витребування органом АМК інформації, необхідної для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.

З відзивом на позовну заяву АМК на виконання вимог ухвали суду від 18.04.2022 надав копії матеріалів справи №126-26.13/128-21 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» на електронному носії.

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» АМК є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу АМК обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в т.ч. роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови АМК, його заступників, державних уповноважених АМК, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень АМК, у спеціальних процесуальних засадах діяльності АМК, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників АМК на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань АМК відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

АМК будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Частиною 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має повноваження, в т.ч., розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в т.ч. з обмеженим доступом тощо.

Частиною 3 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що АМК має повноваження вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно - господарського управління та контролю, їх посадових осіб інформацію, в т.ч. з обмеженим доступом, необхідну для дослідження ринків.

Тобто, Комітет самостійно встановлює, яка інформація є необхідною для проведення дослідження ринку, суб`єкти господарювання не можуть самостійно визначати, яку інформацію потрібно надавати. Законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку випадків, у яких уповноважені особи АМК мають право вимагати відповідну інформацію у суб`єктів господарювання та інших осіб.

Закон України «Про Антимонопольний комітет України» та інші нормативно-правові акти не містять положень про право суб`єктів господарювання на відмову від виконання вимоги уповноваженої особи АМК щодо подання інформації, необхідної для реалізації завдань, покладених на АМК.

Близька за змістом правова позиція неодноразово висловлена у постановах Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №910/1589/17, від 17.09.2019 у справі №904/332/19, від 24.10.2019 у справі №904/781/19, від 19.12.2019 у справі №910/12403/18.

Законодавчі акти України про захист економічної конкуренції не обмежують коло тих суб`єктів господарювання, у яких органом АМК може бути витребувана інформація, лише тими особами, які беруть участь у справі.

Саме орган АМК визначає форму, спосіб та строк надання інформації, необхідної для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.

Законодавство про захист економічної конкуренції не наділяє суб`єкта господарювання правом на власний розсуд вирішувати питання щодо форми, способу та доцільності витребування органом АМК інформації, необхідної для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.

Близька за змістом правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 23.04.2019 у справі №915/827/18, від 04.07.2019 у справі №910/13461/18, від 01.08.2019 у справі №910/15697/18, від 07.08.2019 у справі №910/13460/18, від 07.08.2019 у справі №910/13472/18, від 26.09.2019 у справі №910/12393/18.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Голова АМК має статус державного уповноваженого, передбачений цим Законом.

Згідно з ч. 7 ст. 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» державний уповноважений Комітету є органом Комітету.

Державний уповноважений Комітету має право при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом (ст. 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Статтею 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що розпорядження, рішення та вимоги органу АМК, голови територіального відділення АМК, вимоги уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу АМК, голови територіального відділення АМК, вимог уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Частиною 1 ст. 22-1 цього ж Закону передбачено, що суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу АМК, голови територіального відділення АМК, уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, необхідну для виконання АМК, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання. Інформація, що становить банківську таємницю, надається у порядку та обсязі, визначених Законом України «Про банки і банківську діяльність».

Документи, статистична та інша інформація, необхідні для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання, надаються на вимогу органу АМК, голови територіального відділення АМК, уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення безкоштовно. Вимоги органу АМК, голови територіального відділення АМК можуть передбачати як одноразове, так і періодичне надання інформації. Інформація з обмеженим доступом, одержана АМК, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню, крім випадків: 1) надання інформації органам слідства та суду відповідно до закону; 2) недотримання вимог, встановлених ч. 2 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації»; 3) інших випадків, встановлених законом. Особа, яка надає інформацію як інформацію з обмеженим доступом, зобов`язана зазначити, яка саме інформація має обмежений доступ, у тому числі які саме документи або частини документів містять інформацію з обмеженим доступом. (ч. ч. 2, 3 ст. 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

За визначенням ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» інформація - відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у т.ч. листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп`ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» інформацією з обмеженим доступом є: конфіденційна інформація; таємна інформація; службова інформація.

Конфіденційна інформація - інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов. Не може бути віднесена до конфіденційної інформація, зазначена в ч. ч. 1 і 2 ст. 13 цього Закону. Розпорядники інформації, визначені ч. 1 ст. 13 цього Закону, які володіють конфіденційною інформацією, можуть поширювати її лише за згодою осіб, які обмежили доступ до інформації, а за відсутності такої згоди - лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (ст. 7 Закону України «Про доступ до публічної інформації»).

Згідно зі ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в т.ч. про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу (ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Пунктом 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, подання інформації в неповному обсязі АМК, його територіальному відділенню у встановлені органами АМК, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Згідно з ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене, зокрема, п. 14 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Частиною 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Суд встановив, що АМК звернувся до ТОВ «Біонорика» з Вимогою від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 про надання інформації, у якій вказав, що при попередньому аналізі інформації, отриманої від Товариства на направлену йому у квітні 2021 року Вимогу від 12.04.2021 №126-29/06-5552 про надання інформації, Комітет встановив, що інформацію на окремі питання ТОВ «Біонорика» надало не повністю, а тому вбачається необхідність направлення додаткових вимог, з метою отримання більш детальної інформації по відомостям, отриманим від Товариства на Вимогу від 12.04.2021 №126-29/06-5552 про надання інформації.

У Вимозі від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 АМК зазначив, що відповідно до п. 1.3 Статуту ТОВ «Біонорика», затвердженого Протоколом №14 Загальних зборів Учасників від 01.03.2013 (що був наданий Товариством до відповіді на Вимогу від 12.04.2021 №126-29/06-5552), єдиним учасником Товариства є «БІОНОРИКА СЕ» («BIONORICA SB»), акціонерне товариство, яке засноване і законно існує згідно з законами Федеративної Республіки Німеччини та має зареєстровану адресу: Кершенштайнерштрассе, 11-15, 92318 Ноймаркт, Федеративна Республіка Німеччина, зареєстровано у Торговому реєстрі дільничного суду м. Нюрнберга під №HRB 26312. Таким чином, згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Товариство та компанія «БІОНОРИКА СЕ» («BIONORICA SE») пов`язані відносинами контролю.

У зв`язку з цим та з метою повного, всебічного та об`єктивного розслідування, керуючись ст. ст. 1, 16 22 та 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», АМК вимагав у 5-денний строк з дня отримання цієї вимоги надати Комітету інформацію, пояснення та копії документів, в т.ч. на такі питання:

2. Надати перелік суб`єктів господарювання, з якими ТОВ «Біонорика» та/або компанія «БІОНОРИКА СЕ» (прямо/опосередковано) укладали в 2019-2021 рр дистриб`юторські договори та здійснювали відповідні поставки. Інформацію надати у запропонованій табличній формі.

5. Надати копії офіційного листування (з перекладом) між ТОВ «Біонорика» та ТОВ «БаДМ» і СП «ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД» протягом 2019-2020 та у першому кварталі 2021 року.

7. Надати перелік всіх співробітників ТОВ «Біонорика» (ПІБ, зазначення посади), в т.ч. ФОП, які були залучені по цивільно-правових договорах, та працювали в Товаристві за період 2019-2020 та станом на момент отримання цієї вимоги.

У Вимозі АМК зазначив, що у разі надання інформації з обмеженим доступом (зокрема, конфіденційної інформації) необхідно: 1) зазначити, яка саме інформація має обмежений доступ, у тому числі які саме документи або частини документів містять інформацію з обмеженим доступом; та 2) падати обґрунтування щодо віднесення інформації до інформації із обмеженим доступом. Крім того, Комітету надається неконфіденційна версія документів чи іншої інформації, зокрема з виключеною, зачорненою чи в інший спосіб зміненою інформацією, яка забезпечує достатній її захист та досягнення цілей, передбачених п. п. 2 та 3 ч. 3 ст. 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

У відповіді від 18.06.2021 №126 на Вимогу від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 ТОВ «Біонорика» надало наступну інформацію на поставлені питання, зокрема, на питання 2, 5, 7.

Щодо питання 2: З цього питання, керуючись абз. 4 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в якому визначено термін «інформація», а саме, відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у т.ч. листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп`ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості, надано офіційну інформацію про те, що ТОВ «Біонорика», зокрема, у 2019-2021 роках не укладало дистриб`юторських договорів та не здійснювало відповідних поставок лікарських засобів. Стосовно інформації про укладання дистриб`юторських договорів Компанією «Біонорика СЕ», то відповідно до ст. 63 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Товариству відомо, що вказана Компанія поставляє свою Продукцію в сорок країн світу, зокрема, як країни центральної Європи, так і країни східної Європи. Враховуючи, що законодавством країн, з суб`єктами господарювання яких Компанія «Біонорика СЕ» уклала дистриб`юторські договори, мають законодавчі обмеження щодо надання комерційної інформації третім особам, то необхідний час щодо погодження можливості надання такої інформації з суб`єктами господарювання відповідних країн світу у відповідності до чинного законодавства таких країн.

Щодо питання 5: У зв`язку з обмеженим строком наданим у запиті вказана переписка буде надана додатково. У зв`язку з чим просимо продовжити строк надання відповіді надане питання.

Щодо питання 7: Посилаючись на ст. ст. 1, 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Товариство зазначило, що АМК не має завдання, а відповідно і законних повноважень щодо збору інформації про всіх працівників будь-якого суб`єкта господарювання, зокрема, їх ПІБ, посади і таке інше. Цитуючи положення ст. 1 Закону України «Про захист персональних даних» ТОВ «Біонорика» вказало, що згідно з положеннями цього Закону, зобов`язано захищати персональні дані своїх працівників з метою захисту основоположних прав і свобод людини і громадянина.

Листом від 29.07.2021 №126-29.3/06-11343 «Про продовження строку надання інформації» на клопотання ТОВ «Біонорика» від 19.07.2021 №160 щодо продовження строку надання інформації на вимогу державного уповноваженого АМК від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 Комітет повідомив, що з урахуванням викладеного у клопотанні, строк надання інформації на цю Вимогу продовжено до 13.08.2021 (включно).

Суд встановив, що ТОВ «Біонорика» як суб`єкт господарювання, який пов`язаний відносинами контролю з компанією «BIONORICA SE» був зобов`язаний надати запитувану інформацію на вимогу Комітету, а у необхідних випадках отримати її від пов`язаної особи.

Листом від 13.08.2021 №183 ТОВ «Біонорика» повідомило Комітет, що виконання вимоги державного уповноваженого АМК від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584, відповідь на яку продовжено Комітетом до 13.08.2021, ТОВ «Біонорика» отримало пояснення від Компанії «Біонорика СЕ» з додатками, та надіслало АМК за призначенням відповідь Компанії «Біонорика СЕ» з відповідними додатками та перекладом на українську мову додається.

У вказаній відповіді Компанія «Біонорика СЕ» надало відповіді на питання 1.1, 1.2, 2, 3, 4, 6.

Зокрема, на питання 2: Компанія «Біонорика СЕ» поставляє свою продукцію у 40 країн світу, включаючи країни Центральної та Східної Європи. Беручи до уваги те, що законодавство країн, з якими Компанія «Біонорика СЕ» уклала дистрибуцій ні договори, має юридичні обмеження щодо надання комерційної інформації третім особам, ми вважаємо, що надання такої інформації стосовно всіх суб`єктів господарювання порушить законодавство країни, резидентами яких є такі суб`єкти господарювання. Суб`єктами господарювання України, з якими Компанія «Біонорика СЕ» уклала дистрибуцій ні договори в 2019-2020 роках, є такі компанії: ТОВ «БаДМ» та СП ТОВ «Оптима-Фарм».

Листом від 16.08.2021 №126-29.3/06-12139 «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» АМК направило ТОВ «Біонорика» на підставі ч. 2 ст. 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» копію розпорядження державного уповноваженого АМК від 13.08.2021 №06/214-р про початок розгляду справи №126-26.13/128-21 за ознаками вчинення ТОВ «Біонорика» порушень, передбачених п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді подання інформації в неповному обсязі АМК на вимогу державного уповноваженого АМК від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 у встановлений ним строк.

Так, 13.08.2021 розпорядженням державного уповноваженого АМК №06/214-р у справі №126-26.13/128-21 «Про початок розгляду оправи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ «Біонорика» порушення, передбаченого п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді подання інформації в неповному обсязі АМК на вимогу державного уповноваженого АМК від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 у встановлений ним строк; доручено збирання та аналіз доказів у справі відділу ринків споживчих товарів і фармацевтики Департаменту досліджень і розслідувань ринків виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу.

Комітет встановив, що Товариство не надало відповідь на такі пункти (питання) Вимоги від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584:

- на п. 2 Вимоги не була надана інформація в табличній формі щодо суб`єктів господарювання, з якими ТОВ «Біонорика» та/або компанія «Біонорика СЕ» укладали в 2019-2020 роках дистриб`юторські договори та здійснювали відповідні поставки;

- повністю відсутня відповідь на п. 5 Вимоги, яка стосувалась офіційного листування між ТОВ «Біонорика» та ТОВ «БаДМ» і СП «ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД» протягом 2019-2020 та першого кварталу 2021 року;

- Товариство не надало інформації на п. 7 Вимоги, в якому вимагалось надати перелік всіх співробітників ТОВ «Біонорика» (ПІБ, зазначення посади), у т.ч. ФОП, які були залучені за цивільно-правовими договорами, працювали в Товаристві у 2019 - 2020 роках та на момент отримання Вимоги. Товариство обґрунтувало зазначене тим, що «АМКУ не має завдання, а відповідно і законних повноважень щодо збору інформації про всіх працівників будь-якого суб`єкта господарювання, зокрема, їх ПІБ, посади та інше».

З урахуванням листів від 18.06.2021 №126 (вх. Комітету №8-01/8650 від 22.06.2021) та від 12.08.2021 №183 (вх. Комітету від 16.08.2021 №8-06/11504), Товариство не надало інформацію на п. п. 2, 5 та 7 Вимоги. Комітет встановив, що інформацію на питання 5 та 7 Вимоги ТОВ «Біонорика» не надало, а на питання 2 надало відповідь частково.

Отже, у сукупності ТОВ «Біонорика» на Вимогу АМК надало наступні відповіді.

На питання 2:

ТОВ «Біонорика» надало відповідь не у запитуваній АМК табличній формі.

У листі від 18.06.2021 №126 ТОВ «Біонорика» надало офіційну відповідь про те, що Товариство зокрема, у 2019-2021 роках не укладало дистриб`юторських договорів та не здійснювало відповідних поставок лікарських засобів. Щодо інформації про укладання дистриб`юторських договорів Компанією «Біонорика СЕ» ТОВ «Біонорика» повідомило, що йому відомо, що Компанія поставляє свою Продукцію до сорока країн світу і, враховуючи законодавство цих країн, Товариству необхідний час щодо погодження можливості надання такої інформації з суб`єктами господарювання відповідних країн світу у відповідності до чинного законодавства таких країн.

У поясненні від Компанії «Біонорика СЕ», наданому ТОВ «Біонорика» Комітету з листом від 13.08.2021 №183, Компанія «Біонорика СЕ» повідомила, що поставляє свою продукцію у 40 країн світу, включаючи країни Центральної та Східної Європи. Беручи до уваги те, що законодавство країн, з компаніями яких Компанія «Біонорика СЕ» уклала дистрибуційні договори, встановлює юридичні обмеження щодо надання комерційної інформації третім особам, Компанія вважає, що надання такої інформації стосовно всіх суб`єктів господарювання порушить законодавство країни, резидентами яких є такі суб`єкти господарювання. Суб`єктами господарювання України, з якими Компанія «Біонорика СЕ» уклала дистрибуційні договори в 2019-2020 роках, є такі компанії: ТОВ «БаДМ» та СП ТОВ «Оптима-Фарм».

На питання 5.

У відповіді від 18.06.2021 №126 ТОВ «Біонорика» зазначило, що у зв`язку з обмеженим строком, наданим у запиті, листування (між ТОВ «Біонорика» та ТОВ «БаДМ» і СП «ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД» протягом 2019-2020 та у першому кварталі 2021 року) буде надане додатково та у зв`язку з цим просило продовжити строк надання відповіді на це питання. Вказане клопотання було задоволено АМК (про що Комітет повідомив Товариство листом від 29.07.2021 №126-29.3/06-11343), однак після цього ТОВ «Біонорика» відповідь на питання 5 Вимоги не надало.

На питання 7.

ТОВ «Біонорика» зазначило, що АМК не має завдання, а відповідно і законних повноважень щодо збору інформації про всіх працівників будь-якого суб`єкта господарювання, зокрема, їх ПІБ, посади і таке інше; вказало, що згідно з положеннями цього Закону, зобов`язано захищати персональні дані своїх працівників з метою захисту основоположних прав і свобод людини і громадянина.

Апеляційний господарський суд вважає, що встановлені у справі обставини, зокрема щодо поставлених АМК у Вимозі від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 питань, а також наданих ТОВ «Біонорика» відповідей на ці питання (в т.ч. щодо їх форми та змісту) свідчать, що ТОВ «Біонорика» подало АМК інформацію в неповному обсязі у встановлені Комітетом у цій Вимозі строки, чим вчинило порушення, передбачене п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За наведених підстав апеляційний господарський суд не погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що позивач у повному обсязі надав витребувану Комітетом інформацію з підтверджуючими документами.

Тут суд апеляційної інстанції відзначає, що такого висновку місцевий господарський суд дійшов з огляду на надання ТОВ «Біонорика» інформації Комітету у відповіді №01.10.2021 №213 вже на вимогу про надання інформації за №126-29.3-06-13407 від 14.09.2021.

Так, у вимозі від 14.09.2021 №126-29.3-06-13407 про надання інформації Комітет вказав про виникнення необхідності в отриманні додаткової інформації, яка має значення для подальшого дослідження питання ринкового становища компанії «Bionorica SE» (Німеччина) на ринках лікарських засобів виробництва компанії «Bionorica SE» (Німеччина). У зв`язку з вище викладеним та з метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження, керуючись ст. ст. 7, 16, 22 та 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», АМК вимагало у ТОВ «Біонорика» у 10-денний строк з дня отримання цієї вимоги надати Комітету наступну інформацію, пояснення та копії документів згідно з наведеним у цій вимозі переліком.

Вказана Вимога була направлена Комітетом ТОВ «Біонорика» під час розгляду справи №126-23.13/128-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за ознаками вчинення ТОВ «Біонорика» порушення, передбаченого п. 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді подання інформації у неповному обсязі АМК на вимогу державного уповноваженого АМК від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 у встановлений ним строк.

Апеляційний господарський суд відзначає, що ТОВ «Біонорика» у відповіді №01.10.2021 №213 на вимогу від 14.09.2021 №126-29.3-06-13407 про надання інформації дійсно надало відповідь на всі поставлені у цій Вимозі питання з наданням підтверджуючих документів, про що також зазначив Комітет в оскаржуваному рішенні, а саме в п. 24, де вказано, що листом від 01.10.2021 №213 ТОВ «Біонорика» надало інформацію на всі питання Вимоги-2, включаючи інформацію на пункти 2, 5 та 7 Вимоги-1.

Однак така відповідь була надана ТОВ «Біонорика» не на Вимогу від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584, а на іншу Вимогу (від 14.09.2021 №126-29.3-06-13407) та вже під час розгляду справи про порушення ТОВ «Біонорика» законодавства про захист економічної конкуренції. Встановлення АМК у оскаржуваному рішенні Комітету того, що ТОВ «Біонорика» надало відповідь на запитувані питання листом №01.10.2021 №213 на вимогу про надання інформації за №126-29.3-06-13407 від 14.09.2021 додатково свідчить про те, що ТОВ «Біонорика» не надало запитувану АМК інформацію у визначений у Вимозі від 07.06.2021 №126-29.3/06-8584 строк.

АМК у оскаржуваному рішенні (у п. п. 43-47) у розділі 6 «Заперечення відповідача та їх спростування» надав належну оцінку відповідним доводам ТОВ «Біонорика» та вказав, що ст. 22 Закону України «Про антимонопольний комітет України» встановлює обов`язковість виконання кожної конкретної вимоги органів Комітету у певний визначений органами Комітету строк і встановлює відповідальність за невиконання цих вимог.

Апеляційний господарський суд зауважує, що подання інформації АМК після встановлених у вимогах строків для надання інформації не є підставою для звільнення Товариства від встановленої законом відповідальності.

Розмір накладеного АМК на ТОВ «Біонорика» штрафу відповідає приписам ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки його було накладено у розмірі одного відсотка доходу позивача за 2020 рік та в межах повноважень АМК, що повністю відповідає даній нормі Закону.

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що підстави для визнання недійсним рішення АМК від 13.12.2021 №168-р/тк відсутні.

За таких підстав, прийняте господарський судом першої інстанції рішення в оскаржуваній частині має бути скасовано з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні вимог ТОВ «Біонорика» про визнання недійсним рішення АМК від 13.12.2021 №168-р/тк.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (ч. ч. 1, 2 ст. 277 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги; рішення місцевого господарського суду у цій справі (в оскаржуваній частині, якою визнано недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 13.12.2021 № 168-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу») має бути скасовано з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні відповідних вимог.

Судові витрати.

У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275-277, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі №910/2581/22 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 у справі №910/2581/22 скасувати в частині визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 13.12.2021 №168-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

3. Прийняти в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

4. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 04.08.2022 залишити без змін.

5. Судові витрати, пов`язані з поданням апеляційної скарги, покласти на позивача.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Біонорика» (вул. Мініна, буд. 9, м. Київ, 02094, ідентифікаційний код - 36301643) на користь Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код - 00032767) 3 721,50 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

8. Справу №910/2581/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 24.03.2023.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді І.П. Ходаківська

В.А. Корсак