ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.03.2023 Справа № 917/507/22

Господарський суд Полтавської області у складі судді Безрук Т. М., за участю секретаря судового засідання Сілаєвої О. Ф., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовною заявою Заступника керівника Кременчуцької окружної прокуратури

в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, -

Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області

про визнання додаткових угод, договору недійсними та стягнення 140 372,25 грн

за участю представників:

від прокуратури - Василенко Ю. М.;

від позивача - не з`явився;

від відповідача - Ігнатенко С. Ю.;

від третьої особи - Корецька М. О.

встановив:

До Господарського суду Полтавської області звернувся з позовом Заступник керівника Кременчуцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, - Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут" з вимогами: 1) про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 05.04.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021, 2) про визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 30.04.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021, 3) про визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 31.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021, 4) про визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 01.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021, 5) про визнання недійсною додаткової угоди № 7 від 08.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №20213631 від 10.02.2021, 6) про визнання недійсною додаткової угоди № 8 від 08.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021, 7) про визнання недійсною додаткової угоди № 9 від 08.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021, 8) про визнання недійсною додаткової угоди № 10 від 08.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021, 9) про визнання недійсним договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631/1 від 23.12.2021, 10) про стягнення 140 372,25 грн сплачених грошових коштів.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що після укладення договору сторони підписали додаткові угоди та договір № 20213631/1 від 23.12.2021, якими безпідставно збільшили ціну за електричну енергію; ці додаткові угоди та договір № 20213631/1 від 23.12.2021 укладені з порушенням законодавства та мають бути визнані недійсними; вказане призвело до безпідставної сплати бюджетних коштів Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут".

Третя особа (Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області) у письмових поясненнях (вхід. № 3977 від 21.06.2022; т.2, а.с.17-29) вимоги прокурора підтримує в повному обсязі та зазначає, що за результатом перевірки закупівель Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради, зокрема, UА-2021-01-04-002213-c (з урахуванням результатів моніторингу закупівлі) встановлено, що замовник придбав товар (електричну енергію) за завищеними цінами унаслідок неправомірного укладання додаткових угод до договору на збільшення ціни за одиницю товару від 05.04.2021 № 1, від 30.04.2021 № 2, від 31.08.2021 № 3 від 01.11.2021 № 4, від 08.12.2021 № 7, від 08.12.2021 № 8, від 08.12.2021 № 9, від 08.12.2021 № 10 до договору поставки від 10.02.2021 № 20213631 при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення, що є порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922 та пункту 5.1 вищевказаного договору; це призвело до недоотримання активів замовником на суму 146191,72 грн. та зайвої (надлишкової) сплати коштів за вищевказаними додатковими угодами, та у наслідку - до збитків установі на суму 146191,72 гривень.

Позивач - Відділ освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради - у листі від 04.07.2022 № 12-09-04/410 (вхід. № 4381 від 05.07.2022; т.2, а.с.51) повідомив, що кошти в сумі 140372,25 грн відповідач не повернув, вимоги прокурора позивач підтримує повністю.

Відповідач у відзиві від 30.06.2022 № 02-9-1/9561 (вхід. № 4470 від 07.07.2022; т.2, а.с.60-103) проти позову заперечує повністю, зокрема посилаючись на те, що:

- ТОВ "Полтаваенергозбут", як постачальник електричної енергії та постачальник універсальної послуги (учасник роздрібного ринку), керується Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (далі по тексту ПРРЕЕ); Правилами ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307; Правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308; Кодексом системи розподілу, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310; Кодексом комерційного обліку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 311; Кодексом системи передачі, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309;

- з врахуванням ст.51 Закону України "Про ринок електричної енергії", Правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308, зміна ціни за одиницю товару по Договору про постачання електричної енергії може відбуватися щоденно, погодинно, тощо, але не більше ніж на 10 %, а тому посилання прокуратури на незаконність укладення додаткових угод № 7, № 8, № 9, № 10 в один день є безпідставним, так як п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено обмежень щодо строків зміни ціни за одиницю товару у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії.;

- підписання Відділом освіти додаткових угод про зміну ціни по Договору за відсутності направленої заяви про незгоду, в установлений п.3.2.4 ПРРЕЕ строк, не впливає зміну умов Договору здійсненого в порядку, передбаченому п.3.2.4 ПРРЕЕ;

- збільшення ціни за одиницю товару по Договору не перевищувало до 10 %, що узгоджується з вимогами п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі";

- учасник роздрібного ринку (крім споживача) має інформувати споживача про будь-яку зміну в умовах договору шляхом направлення відповідної інформації у визначений договором обраною споживачем (комерційною пропозицією) спосіб (через особистий кабінет на своєму офіційному сайті у мережі Інтернет, засобами електронного зв`язку, СМС- повідомленням, у пунктах прийому платежів тощо);

- у заяві-приєднання до Договору, яка є додатком № 1 до Договору споживач зазначив електронну адресу, на цю електронну адресу на виконання п. 13.2 Договору, Комерційної пропозиції, яка є додатком № 2 до Договору та п.3.2.4 ПРРЕЕ, направлялися повідомлення по збільшення ціни по Договору за 20 днів до їх застосування та інформація про право споживача розірвати Договір;

- відповідач в порядку, встановленому п.3.2.4 ПРРЕЕ та п.5.2, підп.4 п.7.2 Договору, проінформував на своєму офіційному сайті у мережі Інтернет споживачів, з якими укладено договори, про зміну в умовах договору, у зв`язку із зміною ціни на ринку електричної енергії не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування. Єдиною підставою не прийняття споживачем змін умов договору про постачання електричної енергії є направлення постачальнику заяв про незгоду/неприйняття змін до вказаного Договору, у строк встановлений п.3.2.4 ПРРЕЕ;

- Закон України "Про публічні закупівлі" не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на в ринку електричної енергії і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Умовами Договору не врегульовано, яким документом підтверджується коливання ціни на ринку електричної енергії в бік збільшення;

- купівля-продаж електричної енергії на ринку та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку "на добу наперед";

- за результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії;

- відповідно до ст.51 Закону України "Про ринок електричної енергії" оператор ринку забезпечує функціонування ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, а також здійснює організацію купівлі-продажу електричної енергії для доби постачання на підставі ліцензії; оператор ринку: забезпечує рівні умови участі на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку; визначає за результатами торгів на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку обсяги купівлі-продажу електричної енергії учасників ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, ціни на електричну енергію, фінансові зобов`язання учасників торгів на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку; оприлюднює інформацію щодо торгів на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, зокрема про ціни та обсяги купівлі-продажу електричної і енергії, та іншу інформацію в обсягах та строки, визначені правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку;

- відповідно до постанови НКРЕКП від 25.06.2019р. № 1216 функцію Оператора ринку в оспорюваний період здійснювало Державне підприємство "Оператор ринку" (), з 12.01.2022 Акціонерне товариство "Оператор ринку" ();

- у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3304-04/33869-06 від 14.08.2019 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії" зазначено про можливість використання інформації з офіційного веб-сайту для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Оприлюднення результатів торгів на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку відповідно до Закону "Про ринок електричної енергії" забезпечує ДП "Оператор ринку" на своєму веб-сайті (https: www.oree.com.ua). Отже, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, сторони можуть використовувати інформацію з вищезазначеного сайту;

- ціна на ринку електричної енергії формується погодинно кожну добу, а тому зміна ціни на ринку електричної енергії в бік збільшення є непрогнозованою. яку не можливо передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції;

- надання відповідачем даних з офіційного сайту АТ "Оператор ринку" про коливання середньозваженої ціни на електричну енергію в бік збільшення є належним доказом її коливання, обґрунтованим та документально підтвердженим;

- прокурор безпідставно включив до розрахунку зайво сплачених коштів суми, які були сплачені відповідачем на виконання вимог регуляторних актів та чинного законодавства України, що не залежать від закупівельної ціни на ринку електричної енергії, а сплачуються відповідачем відповідно до обсягів спожитої електричної енергії у розрахунковому періоді;

- відповідно до вказаного детального розрахунку відповідач сплатив обов`язкові платежі на виконання вимог регуляторних актів та нормативно-правових актів України грошових коштів на загальну суму - 67 489,998275 грн без ПДВ, а тому розрахунок зайво сплачених коштів позивача на суму 140 372,25 грн є необґрунтований. Відповідач за оспорюваний період не отримав прибутку, а взаємовідносини по Договору були для відповідача збитковими на суму 4 757,04 грн з ПДВ;

- зміна істотних умов Договору шляхом зменшення обсягів закупівлі (кількості товару) прямо передбачено нормами п.1 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому укладення додаткових угод в частині зменшення кількості товару є правомірним;

- в ході досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0000095 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 367 КК України, вини службових осіб ТОВ "Полтаваенергозбут" в отриманні зайво сплачених коштів по Договору в сумі 130 392,70 грн не встановлено;

- прокурор у позовній заяві не зазначив, яким чином надмірно сплачені кошти, як спричинені збитки, відображені споживачем у бухгалтерському обліку;

- у разі визнання додаткових угод № 1, № 2, № 3, № 4, № 7, № 8, № 9, № 10 до Договору недійсними, відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України має застосовуватися двостороння реституція;

- договір від 10.02.2021 року № 20213631, у редакціях відповідно до додаткових угод, діяв до 31.12.2021 року та вже виконаний сторонами повністю;

- у постанові Верховного Суду від 07 липня 2021 року по справі № 905/1562/20 вказано, що визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору);

- згідно з частиною 3 статті 631 ЦК України сторонами Договору № 20213631/1 від 23.12.2021 року було використано право встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, тобто постачання електричної енергії з 01.11.2021 по 30.11.2021. Вказані дії сторін не суперечать Закону України "Про публічні закупівлі", так як договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи не є договором про закупівлю у розумінні цього ж закону;

- договори, укладені без використання електронної системи закупівель не є договорами про закупівлю в розумінні п. 6 ч. 1 ст. 1 та інших положень Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи вище наведене, ті положення законодавства, які стосуються і договорів про закупівлю, не поширюють свою дію на договори, укладені без використання електронної системи закупівель. Отже, при укладені Договору № 20213631/1 від 23.12.2021 року сторонами було дотримано вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", положення ч. 3 ст. 631 ЦК України, а отже не вбачається ознак фіктивності про які наголошує позивач.

Прокурор у відповіді на відзив від 12.07.2022 № 52-7114 вих-22 (вхід. № 4732 від 18.07.2022; т.3, а.с.186-199) зазначив наступне:

- у п. 5.3 Договору вказано, що вартість цього Договору та ціна за одиницю товару може змінюватися у випадках передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі";

- саме укладення договору гарантує споживачу його права на отримання електроенергії, за узгодженою ціною, кореспондується з чинним законодавством та забезпечує правову визначеність таких відносин;

- середньозважена ціна в період з 08.00 годи до 17.00 години за 1 МВт.год. складала 1282 грн, що на 37,84% менше від ціни зазначено в договорі та на 25% менше від середньозваженої ціни за одиницю товару на момент укладення договору 10.02.2021;

- договором визначено ціну за одиницю вище, ніж ціна визначена оператором ринку;

- постачальник постійно вводив в оману споживача, пропонуючи йому підвищити ціну Договору, у зв`язку з начебто зростанням ціни на ринку, якого фактично не відбувалось;

- при укладенні 08.12.2021 додаткових угод № 7, 8, 9 про зростання ціни на 9,99%, відповідач не долучив документи які б підтверджували коливання ціни між часом укладення додаткової угоди № 7 до додаткової угоди № 8 та додаткової угоди № 8 до додаткової угоди № 9 в сторону збільшення;

- з лютого по серпень коливання ціни на ринку постійно зменшувалось, що підтверджує і сам відповідач, тому не зрозумілими є підписання додаткових угод;

- коливання ціни на ринку відбувалось, але не як у сторону збільшення, а навпаки у сторону зменшення, саме тому довідки надані відповідачем на підтвердження коливання ціни на ринку в сторону збільшення необґрунтовані;

- відповідно до умов договору максимально ціна за одиницю товару не могла перевищувати 2,4637 грн. за кВТ/год, в той час як у результаті укладених угод склала 4,5869 грн. за кВТ/год та становить більше 204% від початкової ціни договору;

- Відділ освіти виконавчого комітету Піщанської сільської ради сплатив ТОВ "Полтаваенергозбут" 140 372,25 грн. надміру, відповідно має право на повернення коштів відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України та враховуючи, що додаткові угоди на підставі яких здійснено оплату за електроенергію не відповідають вимогам чинного законодавства та підлягають скасуванню, як незаконні.

Прокурор у письмових поясненнях від 13.07.2022 № 52-7165 вих-22 (вхід. № 4740 від 18.07.2022; т.3, а.с.174-178) зокрема зазначив, що відповідно до комерційної пропозиції до договору граничний розмір тарифу за фактично спожиту електричну енергію та становить 2,2398 грн за 1 кВт/год. з ПДВ. Працівниками Держаудитслужби під час проведення перевірки обраховані збитки за надану електричну енергію у період з травня по червень 2021, як при фіксованому тарифі в розмірі 2,2398 грн за 1 КВт/год, а не гранично визначеному, що дозволяє сплачувати за електроенергію до певно визначеної суми. Отже, суми 9 936, 96 грн та 42,58 грн сплачені у червні та липні 2021 відповідно не враховані у суму зайво сплачених коштів безпідставно. Прокурор навів розрахунок: 146 191 грн (розрахунок суми зайво сплачених коштів встановлений Держакудитслужбою) - 15 798 грн (сплачені за січень 2021 року) + 9 936 грн + 42 грн = 140 372 грн, що є фактичними зайво сплаченими коштами. Правила роздрібного ринку електричної енергії затверджених постановою НКРЕП від 14.03.2018 № 312 є підзаконним нормативно-правовим актом і застосовуються в частині, що не суперечить нормам закону. Тому норми Закону України "Про публічні закупівлі" мають вищу юридичну силу.

Відповідач у запереченні на відповідь на відзив (вхід. № 4947 від 25.07.2022; т.3, а.с.232-242) зокрема зазначив, що проведене прокуратурою порівняння середньозваженої ціни на РДН (ОЕС), згідно даних АТ "Оператор ринку", та ціною за фактично спожиту електричну енергію за 1 кВт/год, яка зазначена в укладених додаткових угодах і розрахована за формулою, зазначеною у Комерційній пропозиції, є хибним з огляду на те, що середньозважена ціна на РДН (ОЕС) згідно даних АТ "Оператор ринку" є однією із складових ціни за фактично спожиту електричну енергію зазначених відповідачем у повідомленні про збільшення ціни та додаткових угодах. Згідно висновку експерта Полтавського НДЄКЦ МВС України № СЕ-19/117- 22/1787-ЕК від 31.03.2022, долученого прокуратурою до матеріалів кримінального провадження № 0000095, який був об`єктом дослідження у справі № 536/482/22, розрахунок суми зайво (надлишково) сплачених ВОМС виконавчого комітету Піщанської сільської ради в адресу ТОВ "Полтаваенергозбут" грошових коштів за спожиту документально підтверджується в сумі 130 392,70 грн.

Відповідач подав клопотання від 30.06.2022 № 917/507/22 (вхід. № 4469 від 07.07.2022; т.2 а.с.55-58) про витребування копій матеріалів кримінальної справи № 536/482/22 з Кременчуцького районного суду Полтавської області. Це клопотання суд задовольнив частково ухвалою від 21.07.2022.

На запит суду Кременчуцький районний суд Полтавської області надіслав копію ухвали від 27.05.2022 у справі № 536/482/22 (т.4, а.с.1-4).

Відповідач у клопотанні від 30.06.2022 № 917/507/22 (вхід. № 4469 від 07.07.2022; т.2 а.с.55-58) також прохав призначити у справі комплексну судову товарознавчо-економічну експертизу та зупинити провадження у справі на час проведення експертизи.

Прокурор у відповіді на відзив від 12.07.2022 (т.3 а.с.186-199) та у поясненнях від 19.07.2022 (т.3 а.с.208-209) заперечував проти призначення експертизи.

Третя особа подала заперечення від 13.07.2022 № 74 (вхід. 4703 від 15.07.2022; т.3 а.с.169-172) проти призначення експертизи.

Ухвалою від 21.07.2022 (т.3 а.с.216-221) клопотання відповідача про призначення експертизи та про зупинення провадження у справі суд відхилив.

Прокурор у відповіді на відзив від 12.07.2022 (т.3 а.с.186-199) заявив клопотання про відмову відповідачу у долученні до матеріалів справи окремих копій документів, наданих ним у додатках до відзиву, як таких, що не відповідають вимогам законодавства і не мають значення при розгляді справи.

Суд відхилив клопотання прокурора про відмову у долученні до матеріалів справи окремих копій документів, доданих відповідачем до відзиву.

Прокурор подав пояснення від 06.09.2022 (вхід. № 6393 від 12.09.2022; т.4, а.с.12-14), в яких позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Відповідач подав клопотання (вхід. № 6510 від 15.09.2022; т. 4, а.с.16-20) про приєднання доказів та поновлення процесуального строку.

На підставі ст. 119 ГПК України суд ухвалою від 20.09.2022 (т.4 а.с.80-81) задовольнив клопотання відповідача.

Відповідач подав клопотання (вхід. № 6681 від 20.09.2022; т.4, а.с.39-46) про залишення позову без розгляду, оскільки Відділ освіти не є органом державної влади та органом місцевого самоврядування; органом місцевого самоврядування (суб`єктом владних повноважень) є лише Піщанська сільська рада. Тому відсутні підстави для представництва заступником керівника Кременчуцької окружної прокуратури інтересів держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради.

Прокурор подав пояснення від 03.10.2022 № 52-10619вих-22 (вхід. № 7508 від 14.10.2022; т.4, а.с.95-97), в яких заперечував проти залишення позову без розгляду, посилаючись на те, що ВОМС ВК Піщанської сільської ради є виконавчим органом місцевої ради, та є стороною спірних правочинів.

Третя особа у письмових запереченнях від 11.10.2022 № 116 (вхід. № 7598 від 18.10.2022; т.4, а.с.99-104) прохала відмовити у задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду, оскільки твердження ТОВ Полтаваенергозбут", що Відділ освіти не є суб`єктом владних повноважень, органом місцевого самоврядування є хибним та необґрунтованим.

Суд ухвалою від 27.10.2022 відхилив клопотання відповідача про залишення позову без розгляду (т.4, а.с.118-121).

Третя особа у письмових поясненнях від 11.10.2022 № 117 (вхід. № 7607 від 18.10.2022) зазначила наступне:

- висновок експерта, складений 13.09.2022 по заяві ТОВ "Полтаваенергозбут", не впливає на доказування наявності/відсутності належного обґрунтування та документального підтвердження факту коливання ціни товару на ринку на момент звернення до Відділу освіти з пропозицією про підвищення ціни товару. Висновок експерта не змінює подані ТОВ "Полтаваенергозбут" довідки, що стали підставами укладання додаткових угод, а отже не впливає на вирішення справи;

- за результатами аналізу висновку експерта вбачається, що останній не може бути взятий до уваги оскільки не є належним доказом коливання ціни товару на ринку для укладання додаткових угод до договору № 20213631 від 10.02.2021;

- наданий відповідачем висновок експерта не лише не є належним доказом коливання ціни товару в бік збільшення на ринку для укладання додаткових угод до договору № 20213631 від 10.02.2021, а й навпаки свідчить про необґрунтованість позиції ТОВ "Полтаваенергозбут" та порушення при укладанні відповідних додаткових угод;

- ТОВ "Полтаваенергозбут", як сторона договору № 20213631 від 10.02.2021, не виступає як постачальник універсальної послуги, що свідчить про те, що судовим експертом при вирішенні поставлених питань використано неналежний нормативно-правовий акт.

У цій справі були вчинені такі процесуальні дії.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.05.2022 цей позов був переданий на розгляд судді Безрук Т. М. (т. 1, а.с. 264-265).

Ухвалою від 06.06.2022 суд відкрив провадження у справі № 917/507/22 за цим позовом, призначив справу до розгляду у порядку загального позовного провадження в підготовче засідання та встановив сторонам строки подання заяв по суті справи (т.2, а.с. 2-4).

В підготовчому засіданні від 05.07.2022, від 12.07.2022 суд оголошував перерву у розгляді справи (т.2, а.с.54, т.3, а.с.164-165).

Ухвалою від 21.07.2022 суд продовжив строк проведення підготовчого провадження на 30 днів для належної підготовки справи для розгляду (т. 3, а.с. 216-221).

На сайті Господарського суду Полтавської області розміщене оголошення про тимчасове припинення відправки поштової кореспонденції (т. 3, а.с. 222).

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" введено воєнний стан строком на 30 діб. Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 12 серпня 2022 року № 573/2022, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 12 серпня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 07 листопада 2022 року № 752/2022, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 11лютого 2023 року 2915-IX продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Ухвалою від 20.09.2022 суд відклав розгляд справи на 27.10.2022 з метою належного повідомлення учасників справи про судове засідання (т.4, а.с. 80-81).

Ухвалою від 27.10.2022 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті (т. 4, а.с. 118-121).

У судових засіданнях 13.12.2022, 14.02.2023, 23.02.2023 суд оголошував перерву для повноти дослідження обставин справи та поданих доказів.

Про час і місце розгляду справи по суті всі учасники справи повідомлені належним чином, що підтверджується розписками сторін, зокрема від 23.02.2023, та явкою їх представників у судові засідання.

Позивач (Відділ освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради) подав клопотання від 24.02.2023 (т.4 а.с.174-175) про розгляд справи без їх участі. Це клопотання суд задовольнив.

Під час розгляду справи по суті суд заслухав пояснення сторін та дослідив всі письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

У судовому засіданні 14.03.2023 суд проголосив вступну та резолютивну частини рішення згідно з ч. 6 ст. 233, ст. 240 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив таке.

Згідно із ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка, зокрема, здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4, ч. 5 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також визначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Обираючи форму представництва прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту. Про це йдеться у рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі про представництво інтересів в арбітражному судочинстві, яке відповідно до ст. 89 Закону України "Про Конституційний Суд України" є обов`язковим. Згідно з вказаним рішенням інтереси держави можуть збігатися, так і не збігатися з інтересами державних органів. Поняття "інтереси держави" є оціночним і у кожному конкретному випадку прокурор самостійно визначає, в чому саме відбулося або має відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

Як свідчать дані з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Виконавчого комітету Піщанської сільської ради зареєстрований як юридична особа 12.01.2016 за ідентифікаційним кодом 40213972 (т.1 а.с.50-51).

Договір про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021 та додаткові угоди до нього укладені між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Виконавчого комітету Піщанської сільської ради та відповідачем (т.1 а.с.74-79). Оплата коштів за вказаним договором на рахунок відповідача проводилася цим же Відділом освіти (т.1 а.с.133-174).

Пунктом 1.1. Положення про Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Виконавчого комітету Піщанської сільської ради, затвердженого рішенням сьомого скликання Піщанської сільської ради від 15.12.2015 (далі - Положення; т.1 а.с. 61-69), передбачено, що Відділ освіти є виконавчим органом Піщанської сільської ради, створюється сільською радою, та є підзвітним і підконтрольним раді та підпорядковується виконавчому комітету сільській раді та сільському голові, заступнику сільського голови відповідно до розділу обов`язків, а з питань здійснення делегованих повноважень підконтрольне відповідним органам виконавчої влади.

Відділ освіти відповідно до визначених повноважень, вирішує наступні завдання: здійснює управління закладами освіти, фізичної культури та спорту, що знаходяться в межах відповідної території і належать до сфери управління Піщанської сільської ради Кременчуцького району Полтавської області, та координацію діяльності цих закладів, створення рівних та доступних умов для здобуття громадянами дошкільної, повної загальної середньої та позашкільної освіти, надання населенню якісних послуг в сфері фізичної культури і спорту, забезпечення соціального захисту, охорони життя та здоров`я, захисту прав учасників освітнього процесу у закладах освіти, організацію матеріально - технічного та фінансового забезпечення закладів освіти, фізичної культури та спорту (розділ III Положення).

Відділ освіти фінансується за рахунок коштів сільського бюджету та інших коштів, які передбачені на його утримання згідно чинного законодавства (п. 6.1 Положення), джерелами фінансування Відділу є: кошти сільського бюджету; інші кошти, передані Відділу згідно з чинним законодавством (п. 6.2 Положення).

Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Виконавчого комітету Піщанської сільської ради є виконавчим органом місцевої ради.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування є способом реалізації народом належної йому влади, яка діє на принципах (засадах) державної підтримки та гарантування державою місцевого самоврядування .

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" система місцевого самоврядування включає: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; органи самоорганізації населення.

Згідно з ч.1 ст.11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Згідно правової позиції Великої Палати Верховного Суду у постанові від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звернутися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.

З огляду на викладене, твердження відповідача про те, що позов подано прокурором в інтересах Відділу освіти, який не є органом у розумінні ст. 53 ГПК України, та клопотання відповідача про залишення позову без розгляду суд визнає необґрунтованими.

Також суд враховує правову позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, що суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про те, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі, адже Відділ є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 визначив, що Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18.

З огляду на викладене прокурор обґрунтовано подав позов в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, - Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Виконавчого комітету Піщанської сільської ради.

Судом встановлено, що Кременчуцька окружна прокуратура Полтавської області зверталася до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області та Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради з листами № 52-4303вих -22 , №52-4327 вих-22 від 11.05.2022 з проханням проінформувати прокуратуру про вжиття ними заходів представництва шляхом самостійного звернення до суду із позовом для захисту інтересів держави (т. 1, а.с.232-235, 247-250).

Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області з листом № 2156-22 від 07.04.2022 повідомило прокуратуру про його позицію стосовно представництва в суді, яка полягає в тому, що право органу державного фінансового контролю на звернення до суду із позовами про визнання недійсними результатів закупівлі, визнання недійсними укладених договорів та застосування наслідків недійсності правочину за результатами проведення моніторингу закупівлі законодавством не передбачено (т. 1, а.с. 229-231).

Листом від 11.05.2022 прокурор повідомив Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Виконавчого комітету Піщанської сільської ради про те, що додаткові угоди № 1, № 2, № 3, № 4, № 7, № 8, № 9, № 10 до договору № 20213631 від 10.02.2021 про постачання електричної енергії споживачу укладені з порушенням законодавства та є недійсними, та про необхідність вжиття заходів щодо стягнення сплачених за ними коштів шляхом подачі позовної заяви (т.1 а.с.247-250).

Відділ освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради листом від 12.05.2022 № 12-09-03/287 повідомив прокурора про те, що позовна заява не може бути подана в зв`язку з відсутністю коштів на судовий збір (т.1 а.с.251).

Листом від 23.05.2022 прокурор повідомив Відділ освіти про подання цього позову до суду (т.1 а.с.252-254).

Таким чином, прокурором дотримано передбачений статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок. Оскільки компетентні органи протягом розумного строку після отримання повідомлень прокуратури самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження їхньої бездіяльності.

Враховуючи викладене, прокурор правомірно подав цей позов на захист інтересів держави, оскільки позивач упродовж тривалого часу не вживав заходів спрямованих на стягнення заборгованості.

Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради (далі - Відділ освіти, позивач) оголошено 04.01.2021 відкриті торги за № UA-2021-01-04-002213-c "Електрична енергія" по предмету ДК 021:2015: 09310000-5: Електрична енергія, очікуваною вартістю 715 000 гривень. Вказана інформація є загальнодоступною згідно з відомостями, розміщеними на веб-порталі "prozorro.gov.ua" (за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-04-002213-c), та визнається сторонами справи.

За результатами вказаної закупівлі між Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут" (далі - ТОВ "Полтаваенергозбут", постачальник, відповідач) та Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради (далі - споживач, Відділ освіти, позивач) укладено договір № 20213631 від 10.02.2021 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір; т.1, а.с.74-79).

Відповідно до п. 2.1 Договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, (найменування товару - ДК 021:2015 - 09310000-5: Електрична енергія), а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Кількість товарів - 238 300 кВт*год.

Відповідно до п. 3.2 Договору, постачальник не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена цим договором.

Згідно з п.5.1 Договору, його вартість становить 533 744,34 грн з ПДВ. Вартість цього договору та ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Споживач розраховується за цінами, що визначені відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з Комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.

У Комерційній пропозиції визначено, що за результатами закупівлі граничний розмір тарифу за фактично спожиту електричну енергію становить 1,8665 грн без врахування ПДВ та 2,2398 грн з ПДВ. Ціна за фактично спожиту електроенергію (без урахування ПДВ) не може перевищувати граничного розміру тарифу (т.1, а.с.80-82).

Згідно з п. 5.2 Договору визначено, що інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування.

Згідно з п. 5.3 Договору ціна на електричну енергію з урахуванням тарифу на передачу має зазначатися постачальником у рахунках на оплату електричної енергії за цим договором, у тому числі у разі її змін.

Згідно з п. 13.1 Договору, цей договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31 грудня 2021 року.

Відповідно до п. 13.2 Договору, постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови.

Згідно з п. 13.7 Договору передбачено, що його невід`ємною частиною є додатки: № 1 "Заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу" та № 2 "Комерційна пропозиція".

У додатку № 2 "Комерційна пропозиція" до Договору вказано, що договір набирає чинності з дня, наступного за днем отримання ТОВ "Полтаваенергозбут" заяви-приєднання споживача до умов договору про і постачання електричної енергії споживачу.

Згідно з п. 13.8 Договору визначено, що усі повідомлення за цим договором вважаються зробленими належним чином, якщо вони здійснені в письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, вручені кур`єром або особисто за зазначеними в цьому договорі адресами сторін.

Після укладення вказаного договору сторони уклали додаткові угоди, якими збільшили ціну на електричну енергію.

Додатковою угодою № 1 від 05.04.2021 сторони внесли зміни до пункту 2.1 Договору, визначили: «Кількість товарів - 216646 кВт*год» та до Додатку 2 "Комерційна пропозиція", згідно з якими встановили граничний розмір тарифу за фактично спожиту електроенергію 2,05306 грн без урахування ПДВ та 2,46367 грн з ПДВ (т. 1, а. с. 87-89).

Додатковою угодою № 2 від 30.04.2021 сторони змінили обсяг постачання електричної енергії - 196960 кВт/год; внесли зміни до Додатку 2 "Комерційна пропозиція", згідно з якими встановили граничний розмір тарифу за фактично спожиту електроенергію - 2,709912 грн (з ПДВ); (т. 1, а. с. 92-94).

Додатковою угодою № 3 від 31.08.2021 сторони змінили обсяг постачання електричної енергії до 179063 кВт/год, внесли зміни до Додатку 2 "Комерційна пропозиція", згідно з якими з 01.08.2021 встановили граничний розмір тарифу за фактично спожиту електроенергію - 2,98077 грн (з ПДВ), (т. 1, а. с. 97-99).

Додатковою угодою № 4 від 01.11.2021 сторони змінили обсяг постачання електричної енергії до 162792 кВт/год, внесли зміни до Додатку 2 "Комерційна пропозиція", згідно з якими встановили з 01.10.2021 граничний розмір тарифу за фактично спожиту електроенергію - 3,27869 грн (з ПДВ), (т. 1, а.с. 102-104).

Додатковою угодою № 5 від 05.11.2021 сторони збільшили суму договору на 106748,87 грн, виклали п.5.1 Договору в наступній редакції: сума договору становить 640493,21 грн, у тому числі ПДВ20% - 106748,87грн (т.1, а.с.107).

Додатковою угодою № 6 від 08.12.2021 сторони внесли зміни до порядку зміни ціни за одиницю товару за Договором та зазначили порядок підтвердження факту коливання ціни на ринку, зазначили, що ціна може бути змінена будь-якого числа місяця, що буде відображено в додатковій угоді до договору; зміна ціни допускається за умови надання підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні Об`єднаної енергетичної системи України; підтвердженням факту коливання ціни на ринку є дані, оприлюднені на офіційному веб-сайті ДП «Оператор ринку» щодо загального показника середньозваженої ціни на РДН та ВДР, що склалася на ринку електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на відповідну дату, у порівнянні з середньозваженою ціною електричної енергії на РДН та ВДР на подання цінової пропозиції (аукціону) або на дату, зазначену в останній додатковій угоді (т. 1, а.с. 109).

Додатковою угодою № 7 від 08.12.2021 сторони з 01.11.2021 збільшили ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 3,60623 грн (з ПДВ), змінили обсяг постачання електричної енергії до 177607 кВт/год; внесли зміни до Додатку 2 "Комерційна пропозиція", згідно з якими встановили граничний розмір тарифу за фактично спожиту електроенергію - 3,60623 грн (з ПДВ), (т. 1, а. с. 112).

Додатковою угодою № 8 від 08.12.2021 сторони з 01.11.2021 збільшили ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 3,96649 грн (з ПДВ), змінили обсяг постачання електричної енергії до 161476 кВт/год, внесли зміни до Додатку 2 "Комерційна пропозиція", згідно з якими встановили граничний розмір тарифу за фактично спожиту електроенергію - 3,96649 грн (з ПДВ), (т. 1, а.с. 116).

Додатковою угодою № 9 від 08.12.2021 сторони з 01.11.2021 збільшили ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 4,36274 грн (з ПДВ), змінили обсяг постачання електричної енергії до 146809 кВт/год, внесли зміни до Додатку 2 "Комерційна пропозиція", згідно з якими встановили граничний розмір тарифу за фактично спожиту електроенергію - 4,36274 грн (з ПДВ), (т. 1, а.с. 120).

Додатковою угодою № 10 від 08.12.2021 сторони з 01.11.2021 збільшили ціну за 1 кВт/год, електричної енергії до 4,58699 грн (з ПДВ), змінили обсяг постачання електричної енергії до 139632 кВт/год, внесли зміни до Додатку 2 "Комерційна пропозиція", згідно з якими встановили граничний розмір тарифу за фактично спожиту електроенергію - 4,58699 грн (з ПДВ), (т. 1, а. с. 124).

Таким чином після укладення вказаних додаткових угод № 1 № 2, № 3, № 4, № 7, № 8, № 9, № 10 ціна електричної енергії фактично збільшилась від початкової граничної ціни одиниці товару, узгодженої сторонами на дату укладення договору, - 2,2398 грн (з ПДВ), до 4,58699 грн (з ПДВ).

Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області прийнято наказ № 416 від 27.09.2021 про початок моніторингу закупівель (т. 1, а.с. 240).

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надано висновок від 18.10.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-04-002213-с (т. 1, а.с. 200-231), в якому констатовано, що:

- за результатом проведення процедури відкритих торгів замовником з переможцем ТОВ "Полтаваенергозбут" укладено договір на постачання електричної енергії від 10.02.2021 № 24 на суму 533744,34 грн (з ПДВ);

- замовником з постачальником були укладені додаткові угоди від 05.04.2021 № 1, від 30.04.2021 № 2, від 31.08.2021 № 3 від 01.11.2021 № 4, від 08.12.2021 № 7, від 08.12.2021 № 8, від 08.12.2021 № 9, від 08.12.2021 № 10 до договору поставки від 10.02.2021 № 20213631, яким збільшувалася ціна товару та зменшено обсяг постачання (електричної енергії);

- відповідно до наданої замовником відповіді та копій документів на запит Управління, встановлено, що вказані додаткові угоди укладені сторонами на підставі цінових довідок Полтавської торгово-промислової палати про вартість електричної енергії;

- вказані довідки Полтавської торгово-промислової палати не відображають коливання ціни на товар в період між датою укладання договору та додатковими угодами;

- додаткові угоди від 05.04.2021 № 1, від 30.04.2021 № 2, від 31.08.2021 № 3 до договору поставки від 10.02.2021 № 20213631 укладені з порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі";

- сторони, в порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, при укладенні додаткових угод до договору за відсутності коливання ціни вказаного товару на ринку, змінили ціну за одиницю товару, чим збільшили його вартість більше ніж на 10 відсотків.

З урахуванням викладеного, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні додаткових угод до договору встановлено порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області за результатами проведення заходу державного фінансового контролю 22.02.2021 складено Акт про результати перевірки закупівель Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради за період з 04.01.2021 по 14.02.2022 та встановлено, що замовником придбано товар (електрична енергія) за збільшеними цінами унаслідок неправомірного укладання додаткових угод № 1, № 2, № 3, № 4, № 7, № 8, № 9, № 10 при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення, що є порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 5.1. Договору (т.1, а.с.205-228).

Як стверджує прокурор, Відділ освіти та Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут" при укладенні додаткових угод від 05.04.2021 № 1, від 30.04.2021 № 2, від 31.08.2021 № 3 від 01.11.2021 № 4, від 08.12.2021 № 7, від 08.12.2021 № 8, від 08.12.2021 № 9, від 08.12.2021 № 10 до договору поставки від 10.02.2021 № 20213631 не дотримали вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінили істотні умови договору. Кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни електричної енергії в період виконання умов договору, а тому такі додаткові угоди необхідно визнати недійсними, а сплачені за такими додатковими угодами грошові кошти підлягають поверненню на користь Відділу освіти.

При вирішенні спору господарський суд зазначає наступне.

В частині першій ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно з ч. 6, ч. 7 ст. 276 ГК України розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених відповідно до вимог закону; оплата енергії, що відпускається, здійснюється відповідно до умов договору.

Згідно з частинами 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

У цій справі сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання договору) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону).

Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

У абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю що надає сторонам право змінювати умови договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Згідно з п. 5.1 Договору вартість та ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках, передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У додатку № 1 до Договору «Комерційна пропозиція» вказано, що ціна за фактично спожиту електричну енергію не може перевищувати граничного розміру, встановленого в цій пропозиції.

Таким чином, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).

Суд встановив, що станом на момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Необхідність укладення додаткових угод до договору обґрунтовано відповідачем - ТОВ "Полтаваенергозбут" збільшенням ціни товару (електричної енергії).

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 05.04.2021 збільшено граничну ціну за 1 кВт/год з 2,2398 грн (з ПДВ) до 2,46367 грн, додатковою угодою № 2 від 30.04.2021 - до 2,709912 грн, додатковою угодою № 3 від 31.08.2021 - 2,98077 грн, додатковою угодою № 4 від 01.11.2021 - до 3,27869 грн, додатковою угодою № 7 від 08.12.2021 - до 3,60623 грн, додатковою угодою № 8 від 08.12.2021 - до 3,96649 грн, додатковою угодою № 9 від 08.12.2021 - до 4,36274 грн, додатковою угодою № 10 від 08.12.2021 - до 4,58699 грн (з ПДВ).

Таким чином, протягом 2021 року за вказаними додатковими угодами граничну ціну електричної енергії збільшено більше, ніж на 10 відсотків від початкової граничної ціни, визначеної у договорі.

Згідно листів ТОВ "Полтаваенергозбут" від 01.04.2021 № 02-10-3/3044 (т. 1, а.с. 86), від 22.04.2021 № 02-10-3/3741 (т. 1, а.с. 91) від 20.08.2021 № 02-103/8434 (т. 1, а.с. 96), від 28.10.2021 № 02-10-3/11200 (т.1, а.с. 101), від 07.12.2021 № 02-10-3/14413 (т. 1, а.с. 110), від 07.12.2022 № 02-10-3/14414 (т. 1, а.с. 114), від 07.12.2021 № 02-10-3/14412 (т. 1, а.с. 118), від 07.12.2022 № 02-10-3/14411(т. 1, а.с. 122) підставою збільшення ціни на електричну енергію згідно з вказаними додатковими угодами є цінові довідки Полтавської торгово-промислової палати (далі - Полтавська ТПП) та дані цін з офіційного веб-сайту ДП "Оператор Ринку", у яких зазначено середньозважені ціни на ринку електричної енергії.

Посилання відповідача у відзиві на те, що з дати подання тендерних пропозицій до дати укладення договору ціна на товар змінилася так, що постачання було збитковим, спростовується наданою довідку Полтавської ТПП від 12.03.2021 № 24.14-05/171 (т.1 а.с.90), у якій визначено середньозважені ціни електроенергії на ринку «на добу наперед» (торгова зона ОЕС) за І декаду лютого 2021 року - 1698,79 грн за МВт*год без ПДВ, у той час як у первісній редакції Договору (додатку №2 Комерційна пропозиція) визначена гранична ціна - 1,8665 без ПДВ за кВт*год.

Підставою для укладення додаткової угоди № 1 від 05.04.2021 був лист постачальника від 01.04.2021 № 02-10-3/3044, у якому міститься пропозиція внесення змін до Договору, у зв`язку із зростанням середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії за II декаду квітня 2021 року в порівнянні з І декадою квітня 2021 року на 14,7755%. Додатком до цього листа зазначена копія довідки Полтавської торгово-промислової палати від 22.04.2021 № 24.14-05/271.

Проте, вказані докази не можуть бути достатньою підставою для збільшення ціни, оскільки інформація про збільшення цін у II декаді квітня 2021 року на дату цього листа - 01.04.2021 та дату укладення додаткової угоди - 05.04.2021 ще не існувала.

Разом з цим, у додаток до вищевказаного листа Відділ освіти надав довідку Полтавської ТПП від 12.03.2021 № 24.14-05/171 (т.1 а.с.90), у якій визначено середньозважені ціни електроенергії на ринку «на добу наперед» (торгова зона ОЕС) за II декаду січня 2021 року - 1546,47 І грн за МВт*год без ПДВ та І декаду лютого 2021 року - 1698,79 грн за МВт*год без ПДВ. Проте, у цьому листі не вказані дані щодо цін на дату укладення додаткової угоди № 1 від 05.04.2021.

Підставою для укладання додаткової угоди № 2 від 30.04.2021 була одна цінова довідка Полтавської ТПП від 22.04.2021 № 24.14-05/271 (т.1 а.с.95), направлена листом постачальника від 22.04.2021 № 02-10-3/3741, про середньозважену ціну на електричну енергію на ринку за І та II декади квітня 2021 року.

Проте, порівняльний аналіз довідок Полтавської ТПП № 24.12- 05/171 від 12.03.2021 (т.1 а.с.90) та № 24.14-05/271 від 22.04.2021 (т.1 а.с.95) показує, що станом на першу декаду лютого ціна електричної енергії становила 1698,79 грн./МВт*год без ПДВ, а станом на II декаду квітня 2021 року - 1 520,96 грн/МВт*год без ПДВ. Тобто середньозважені ціни на ринку у період з дати укладення основного договору і до дати укладення додаткової угоди № 2 не зросли, а навпаки зменшились.

Таким чином, використання довідки № 24.14-05/271 як підстави укладення додаткової угоди № 2 свідчить про недобросовісність дій сторін, оскільки у ній зазначено ситуаційне, а не реальне подорожчання товару.

Крім того, слід зазначити, що згідно з даними інформації оприлюдненої на сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) (https://www.nerc.gov.ua) середня ціна для не побутових споживачів у І кварталі 2021 року для споживачів групи А становила 1,75 грн, групи Б - 1,81 гривень, а у II кварталі 2021 року для споживачів групи А становила 1,57 грн, групи Б - 1,66 гривень. Тобто згідно з даними НКРЕКП середньозважені ціни на ринку у період з дати укладення основного договору і до дати укладення додаткової угоди № 2 не зросли, а навпаки зменшились.

Підставою для укладання додаткової угоди № 3 від 31.08.2021 була довідка Полтавської ТПП від 12.08.2021 № 24.14-05/493 (т.1 а.с.100), направлена листом постачальника від 20.08.2021 № 02-10-3/8434 (т.1 а.с.96), про середньозважену ціну на електричну енергію на ринку за І декаду липня - 1055, 60 грн/МВт*год без ПДВ та II декаду серпня 2021 року - 2 127,10 грн./МВт*год без ПДВ.

Проте, визначена за І декаду липня ціна - 1055, 60 грн/МВт*год без ПДВ є меншою ніж ціна на першу декаду лютого - 1698,79 грн./МВт*год без ПДВ та ніж ціна, вказана у первісній редакції договору - 1,8665 грн (без ПДВ) за кВт*год. Тому дані за І декаду липня безпідставно враховані для визначення рівня збільшення ціни.

Цінові дані за II декаду серпня 2021 року наведені без аналізу рівня ціни станом на 31.08.2021 (на дату укладення додаткової угоди № 3), з огляду на те, що вказані ціни постійно змінюються.

Також, у додатковій угоді № 3 сторони вказали, що визначена у ній гранична ціна діє з 01.08.2021. Проте доказів збільшення ціни саме на 01.08.2021 не надано. У довідці Полтавської ТПП від 12.08.2021 № 24.14-05/493 вказані дані за І декаду серпня, тобто станом на 10.08.2021. Отже, відсутні підстави для збільшення ціни з 01.08.02021.

Також, вказані у довідці Полтавської ТПП від 12.08.2021 № 24.14-05/493 ціни ґрунтуються на дослідженні рівня середньозважених цін на ринку «на добу наперед», що не відповідає визначенню цін, наведеному у додатку № 2 до Договору «Комерційна пропозиція» у розділі «Ціна» (фактичної ціни купівлі електричної енергії електропостачальником на всіх сегментах ринку).

Підставою для укладання додаткової угоди № 4 від 01.11.2021 була довідка Полтавської ТПП від 27.10.2021 № 24.14-05/699 (т.1 а.с.105). У цій довідці наведено середньозважені ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед», (торгова зона ОЕС) за І декаду жовтня 2021 року - 2568,15 грн за МВт*год, без ПДВ, та II декаду жовтня 2021 року - 2841,95 грн за МВт*год, без ПДВ.

Проте, у додатковій угоді № 4 сторони вказали, що визначена у ній збільшена гранична ціна діє з 01.10.2021. При цьому доказів збільшення ціни саме на 01.10.2021 не надано.

Також, вказані у довідці Полтавської ТПП від 27.10.2021 № 24.14-05/699 ціни ґрунтуються на дослідженні рівня середньозважених цін на ринку «на добу наперед», що не відповідає визначенню цін, наведеному у додатку № 2 до Договору «Комерційна пропозиція» у розділі «Ціна» (фактичної ціни купівлі електричної енергії електропостачальником на всіх сегментах ринку).

Суд погоджується із твердженням прокурора про те, що додаткова угода № 6 від 08.12.2021 до Договору є нікчемною.

Сторони уклали додаткову угоду № 6 від 08.12.2021 до Договору, якою внесли зміни до пункту 5.2 Договору, який передбачав обов`язок розміщення діючої ціни електричної енергії на офіційному сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування, а саме доповнений цей пункт другим, третім та четвертим абзацами такого змісту:

«Ціна за 1 кВт*год електричної енергії може бути змінена будь-якого числа місяця, що буде відображено в додатковій угоді до Договору за згодою Сторін».

«Зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні Об`єднаної енергетичної системи України (далі ОЕС України)», а саме про факт та динаміку зміни ціни товару на ринку електричної енергії станом на дату коливання порівняно з датою подання цінової пропозиції аукціону або дати, вказаної в останній Додатковій угоді до Договору про зміну ціни за одиницю товару через коливання ціни на електричну енергію на ринку».

«Підтвердженням факту коливання ціни на ринку є дані оприлюднені на офіційному веб-сайті ДП «Оператор Ринку» щодо загального показника середньозваженої ціни електричної енергії на РДН та ВДР, що склалася на ринку електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на відповідну дату, у порівнянні з середньозваженою ціною електричної енергії на РДН та ВДР на подання цінової пропозиції (аукціону) або дату, зазначену в останній Додатковій угоді до Договору про зміну ціни одиниці товару».

Тим самим, сторони, в порушення ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» виклали умови Договору у виді, що є відмінним від змісту тендерної пропозиції.

Також у додатковій угоді № 6 визначено, що згідно із ч. 3 ст. 631 ЦК України умови цієї додаткової угоди застосовуються до відносин, що виникли між сторонами до моменту укладення цієї додаткової угоди з 01.10.2021.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Договір, укладений з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 є нікчемним в силу ст. 43 цього Закону.

Так, проект договору у складі тендерної пропозиції, з яким погодилося ТОВ «Полтаваенергозбут», та безпосередньо первинний укладений договір передбачали п. 5.2, згідно якого інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування.

Однак, додатковою угодою № 6 внесені зміни до порядку зміни ціни за одиницю товару за Договором та зазначено порядок підтвердження факту коливання ціни на ринку, який не був у первісній редакції договору та у тендерній пропозиції.

З огляду на викладене, додаткова угода № 6 є нікчемною.

Граничну ціну на електричну енергію, що постачалася Відділу освіти з 01.11.2021, сторони змінювали неодноразово, уклавши додаткові угоди № 7, № 8, № 9, № 10 від 08.12.2021 (т.1 а.с.112, 116, 120, 124), збільшивши в результаті граничну ціну товару до 4,58699 грн з ПДВ, при узгодженій у первісній редакції договору - 2,2398 грн з ПДВ.

Підставою для укладення додаткових угод № 7, № 8, № 9, № 10 були листи постачальника від 07.12.2021 за такими номерами: № 02-10-3/14413, № 02-10-3/14414, № 02-10-3/14412, № 02-10-3/14411 (т.1 а.с.110, 114, 118, 122), а також роздруківки з сайту ДП "Оператор ринку" «Результати торгів РДН» станом на 04.11.2021, 11.11.2021, 16.11.2021, 18.11.2021 (т.1 а.с.113, 117, 121, 125).

Проте, збільшивши ціну з 01.11.2021, доказів збільшення ціни саме станом на 01.11.2021 не надано.

Вказані роздруківки з сайту ДП "Оператор ринку" не відображають коливання ціни на електроенергію на ринку в період часу між укладенням додаткових угод № 7, № 8, № 9, № 10 від 08.12.2021, оскільки у них зазначено ціну на одну, конкретну дату, яка не входить до періоду часу між укладенням додаткових угод оскільки ці угоди укладені в один день.

Відповідач не надав жодного доказу в підтвердження, за якими даними визначалася ним ціна електричної енергії, указана у тендерній пропозиції, та в договорі на дату його укладення.

Також відповідач не надав жодного доказу, що визначаючи ціну електричної енергії на дату укладення договору він керувався саме даними вказаних в довідках та листах з сайту ДП "Оператор ринку".

У додатку № 2 до Договору «Комерційна пропозиція» у розділі «Ціна» вказано, що при розрахунку ціни за фактично спожиту електричну енергію до формули включаються дані щодо фактичної ціни купівлі електричної енергії електропостачальником на всіх сегментах ринку.

Проте, у вказаних довідках Полтавської торгово-промислової палати вказані дані не аналізувалися, а зазначено про проведено дослідження середньозважених цін купівлі-продажу електроенергії на ринку «на добу наперед», (торгова зона ОЕС). При цьому не зазначено мінімальних цін на вказаний товар та даних про їх збільшення.

Суд погоджується із твердженнями прокурора та Північно-східного офісу Держаудитслужби стосовно того, що усі вказані довідки Полтавської торгово-промислової палати та листи з сайту ДП "Оператор ринку" не підтверджують коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в період з дати укладання договору (10.02.2021) до дати укладання спірних додаткових угод. У цих довідках не вказано даних щодо ціни електричної енергії на дату укладення договору між сторонами.

Відповідач не надав суду жодного доказу щодо розміру ринкової ціни товару на дату укладення договору, що нівелює його посилання на значне збільшення такої ціни.

Отже, вищевказані цінові довідки Полтавської торгово-промислової палати та листи з сайту ДП "Оператор ринку", які були підставою для укладення спірних додаткових угод, не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості електричної енергії на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами дати укладання договору, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Додані до відзиву відповідачем роздруківки повідомлень про збільшення ціни з електронної пошти за період 15.03.2021 по 17.11.2021 (т. 2 а. с. 107-115) не є належним доказом наявності установлених Законом України "Про публічні закупівлі" підстав для внесення змін до договору щодо збільшення ціни на товар, оскільки вони не містять інформації щодо дати та первісної ціни та дати, коли збільшилася ціна, і розміру збільшеної ціни. У них зазначено лише, що ціна на ринку збільшилася на вказаний відсоток, без конкретизації, я ким чином був визначений цей відсоток. Вони також не містять інформації щодо коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення у період з дати укладання договору (10.02.2021) до дати укладання спірних додаткових угод;. У них не вказано даних щодо ціни електричної енергії на дату укладення договору між сторонами.

Додані до відзиву відповідачем роздруківки з офіційного веб-сайту ТОВ «Полтаваенергозбут» щодо збільшення ціни за електричну енергію з 1 січня по 1 грудня 2021 року (т. 2 а. с. 117-129) також містять лише вказівку про те, що відбулося коливання ціни електричної енергії у бік збільшення, без конкретизації вказаної інформації. Тому ці роздруківки не є належним доказом наявності встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" підстав для внесення змін до договору щодо збільшення ціни на товар.

Додані до відзиву роздруківки з сайту ДП "Оператор ринку" «Погодинні ціни купівлі-продажу електроенергії» та «Індекси РДН та середньозважені ціни» (т.2 а.с.130-189) не були надані Відділу освіти при укладенні спірних додаткових угоди, а сформовані відповідачем після відкриття провадження у цій справі.

Ці роздруківки не містять інформації про збільшення ціни, формування якої передбачено у додатку № 2 до Договору «Комерційна пропозиція» у розділі «Ціна» (фактичної ціни купівлі електричної енергії електропостачальником на всіх сегментах ринку).

Таким чином, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

Відтак, усі зміни, внесені додатковими угодами до договору від 10.02.2021 № 20213631, якими безпідставно змінено істотні умови договору, відповідно суперечать статтям 5, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що має наслідком їх недійсність у порядку статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.

Відповідно до ст. 5 названого Закону, закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії, ефективності та пропорційності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників та рівного ставлення до них; об`єктивного та неупередженого визначення переможців процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

В силу ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, та у разі коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Суд також зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору, що не було враховано у вирішенні спору судом апеляційної інстанції.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04 серпня 2021 року у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Відповідач у відзиві зазначає про те, що прокурор неправильно застосував пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII та безпідставно залишив поза увагою положення статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії". Відповідач наголошує на тому, що відповідно до частин п`ятої, шостої статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції. Саме тому довідки Торгово-промислової палати при укладенні оспорюваних додаткових угод не були єдиним доказом, які можуть бути підтвердити коливання ціни електричної енергії у бік збільшення. Всі пропозиції відповідача щодо збільшення ціни продукції (електроенергії) обґрунтовано даними з сайту ДП "Оператор ринку", як визначено чинним законодавством.

Відповідач вважає, що чинним законодавством України врегульовано функціонування ринку електричної енергії та передбачено окремий порядок підтвердження коливання цін на електричну енергії, тобто відмінного від порядку який підлягає застосуванню у правовідносинах щодо постачання природного газу.

Вказані заперечення суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як встановлено судом, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону №922-VIII, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

У частині четвертій статті 41 Закону №922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Суд зазначає, що за загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина п`ята статті 41 Закону №922-VIII). Однак вказана норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.

Зокрема, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії

Тобто положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII прямо передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема і електричної енергії.

Суд також зазначає про те, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону №922-VIII дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Прокурор, звертаючись з позовом у справі, що розглядається, підставою для визнання недійсними спірних додаткових угод до Договору визначив саме положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.

Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Як встановлено судом, укладаючи Договір сторони визначили граничну ціну за електричну енергію у розмірі 2,2398 грн за 1 кВт за год. з ПДВ.

Згідно з п.5.1 Договору ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Споживач розраховується за цінами, що визначені відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з Комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.

У Комерційній пропозиції (у первісній редакції) визначено, що за результатами закупівлі граничний розмір тарифу за фактично спожиту електричну енергію становить 1,8665 грн без врахування ПДВ та 2,2398 грн з ПДВ. Ціна за фактично спожиту електроенергію не може перевищувати граничного розміру тарифу (т.1, а.с.80-82).

Умовами п. 13.2 Договору вказано, що постачальник має повідомляти про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування. А в п. 13.8 Договору сторони , що усі повідомлення за цим договором вважаються зробленими належним чином, якщо вони здійснені в письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, вручені кур`єром або особисто за зазначеними у цьому договорі адресами сторін.

Верховний Суд у постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22 вказав, що навіть за умов погодження сторонами Договору можливості зміни ціни електричної енергії шляхом укладання додаткових угод, факт укладання Договору за результатами проведення процедури закупівлі, встановлює обмеження, визначені Законом. Зокрема, ціна на електричну енергію може збільшуватись у разі коливання ціни на ринку - обґрунтоване та документально підтверджене, якщо це робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим та не може перевищувати збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10%.

Надані відповідачем цінові довідки Полтавської торгово-промислової палати та роздруківки з сайту ДП Оператор ринку за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру і фактично дублюють дані із сайту ДП Оператор ринку та не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом, як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Як встановив вище суд, жоден з наведених документів не містить будь якої інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

Суд враховує, сталу та послідовну позицію Верховного Суду, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір. Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону №922-VIII, а саме - закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Крім того, судом також встановлено, що при укладанні оспорюваних додаткових угод № 1-4, 7-10 не додержані вимоги про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%. Зокрема, споживач (Відділ освіти) мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна гранична електричної енергії збільшилася на 204% - з 2,2398 грн за 1 кВт за год до 4,58699 грн за 1 кВт/год.

З урахуванням вищевикладеного та з огляду на положення статті 5 Закону №922-VIII, суд зазначає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця та вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про те, що укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів..

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Відповідач помилково тлумачить положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Суд зазначає про необґрунтованість доводів відповідача, що положення цієї статті не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії, оскільки згідно з вказаною нормою не застосовуються в частині строків зміни ціни, а не в частині обмежень більш ніж на 10% збільшення ціни за одиницю товару.

Враховуючи вищенаведене, господарський суд дійшов висновку, що при укладенні Відділом освіти та Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут" додаткових угод від 05.04.2021 № 1, від 30.04.2021 № 2, від 31.08.2021 № 3 від 01.11.2021 № 4, від 08.12.2021 № 7, від 08.12.2021 № 8, від 08.12.2021 № 9, від 08.12.2021 № 10 до договору про постачання електричної енергії № 20213631 від 10.02.2021, сторони не дотримали вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінили істотні умови Договору, кожного разу при укладенні Додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни товару в період виконання умов договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Згідно ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У той же час, ч. 1 ст. 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього кодексу.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності) згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або частково.

Враховуючи те, що додаткові угоди № 1 від 05.04.2021, № 2 від 30.04.2021, № 3 від 31.08.2021, № 4 від 01.11.2021, № 7 від 08.12.2021, № 8 від 08.12.2021, № 9 від 08.12.2021, № 10 від 08.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 30.04.2021 укладено з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", то відповідно до статей 16, 203, 215 ЦК України, вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.

Отже, позов прокурора в цій частині суд задовольняє.

23.12.2021 між Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут" укладено прямий договір № 20213631/1 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір від 23.12.2021) на загальну суму 36 146, 97 грн (т.1 а.с.181- 188)

Звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно за №UА-2021-12-23-012011-е (т.1 а.с.179-180).

Відповідно до п. 2.1 Договору від 23.12.2021, постачальник (ТОВ "Полтаваенергозбут") продає електричну енергію Відділу освіти у кількості 7 880 кВТ, строк поставки з 01.11.2021 по 30.11.2021.

Відповідно до 14.1 Договору від 23.12.2021 цей договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2021.

Суд встановив, що на підставі договору № 20213631 від 10.02.2021 Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Піщанської сільської ради за лютий - листопад 2021 року отримав 225421 кВт електричної енергії, що підтверджено актами купівлі-продажу електричної енергії від 28.02.2021, від 31.03.2021, від 30.04.2021, від 31.05.2021, від 30.06.2021, від 31.07.2021, від 31.08.2021, від 30.09.2021, від 31.10.2021, від 30.11.2021 (т.1 а.с.132, 136, 140, 144, 146, 150, 154, 160, 162,166).

У вказаних актах зазначено, що цей обсяг електричної енергії постачався саме в межах договору № 20213631 від 10.02.2021.

Зокрема, відповідно до акту купівлі-продажу електричної енергії та рахунку від 30.11.2021 (т.1 а.с.166) за листопад 2021 року до Договору № 20213631 від 10.02.2021 спожито 31 594 КВт активної електричної енергії (групи Б) на загальну суму 144 921,30 грн.

Надалі відповідач на поставлений у листопаді 2021 за Договором № 20213631 від 10.02.2021 обсяг електричної енергії (31 594 КВт на суму 144 921,30 грн) виписав два рахунки акти: рахунок-акт № 20213631 від 23.12.2021 на суму 108,774,33 грн (з ПДВ) та № 20213631 від 23.12.2021 на суму 36146,97 грн (т.1 а.с.171, 197).

При цьому відповідач не анулював акт купівлі-продажу електричної енергії та рахунок від 30.11.2021 (т.1 а.с.166) за листопад 2021 року до Договору № 20213631 від 10.02.2021 спожито 31 594 КВт

Відповідно до платіжних доручень № 831 від 23.12.2021, № 263 від 23.12.2021 та № 646 від 23.12.2021 Відділом освіти сплачено відповідачу 108 774, 33 грн (т.1, а.с.172-174).

Відділ освіти за платіжними дорученнями від 24.12.2021 № 834 та № 649 сплатив відповідачу 36 146, 97 грн (т.1 а.с.198, 199).

Тобто, загальна сума коштів, сплачених Відділом освіти становить 144 921,30 грн, що й було визначено до сплати у акті купівлі-продажу електричної енергії та рахунку від 30.11.2021 (т.1 а.с.166) за листопад 2021 року до Договору № 20213631 від 10.02.2021 на обсяг 31 594 КВт.

Згідно листа Відділу освіти від 19.01.2022 № 02-24/175, Договір від 23.12.2021 укладений для проведення повного та остаточного взаєморозрахунку за спожиту електричну енергію закладами освіти Піщанської сільської ради в обсязі 7 880 кВТ (т.1, а.с.178).

Відповідач не надав доказів поставки електричної енергії за Договором від 23.12.2021.

Також суду не надано жодних доказів додаткової поставки Відділу освіти обсягів електричної енергії 7 880 кВТ у листопаді 2021 року, крім тих що включені до акту від 30.11.2021, який складений до Договору № 20213631 від 10.02.2021.

Суд зазначає, що первісний договір № 20213631 від 10.02.2021 укладений із строком його дії до 31.12.2021 року. Він достроково не припинявся сторонами та не розривався.

Тобто сторонами укладено Договір від 23.12.2021 про поставку того обсягу електричної енергії, який вже був фактично спожитий Відділом освіти у листопаді 2021 року за умовами та тарифами Договору № 20213631 від 10.02.2021, тобто без фактичного наміру постачати цей обсяг, оскільки він вже був спожитий Відділом освіти за умовами Договору № 20213631 від 10.02.2021.

Фактично вказаний договір від 23.12.2021 укладений без наміру поставки електричної енергії, а з метою створення підстав для здійснення оплати спожитої у листопаді 2021 року електричної енергії по збільшеній ціні, ніж було первісно узгоджено сторонами у договорі № 20213631 від 10.02.2021.

Частиною 1 ст. 202 ЦК України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Така дія повинна бути правомірною, а її неправомірність є підставою для визнання правочину недійсним.

Однією з основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України) й дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідних правовідносин.

Згідно зі ст. 234 ЦК України, фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.

Фіктивний правочин характеризується тим, що сторони вчиняють такий правочин лише для виду, знаючи заздалегідь, що він не буде виконаним, вчиняючи фіктивний правочин, сторони мають інші цілі, ніж ті, що передбачені правочином. Фіктивним може бути визнаний будь-який правочин, якщо він не має на меті встановлення правових наслідків. Ознака вчинення його лише для вигляду повинна бути властива діям обох сторін правочину.

Основними ознаками фіктивного правочину є: введення в оману (до або в момент укладення угоди) третьої особи щодо фактичних обставин правочину або дійсних намірів учасників; свідомий намір невиконання зобов`язань договору; приховування справжніх намірів учасників правочину.

Аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 369/11268/16-ц (провадження № 14- 260цс19), постановах Верховного Суду від 31 березня 2021 року в справі №201/283 2/19, від 13 березня 2019 року в справі № 757/12646/16, від 28 лютого 2018 року у справі № 909/330/16, від 01 листопада 2018 року в справі № 910/18436/16.

Сторони при укладенні Договору від 23.12.2021 заздалегідь знали, що електроенергія у листопаді 2021 року вже фактично надана та спожита згідно іншого договору та відповідно до визначених ним тарифів, що підтверджується підписами представників сторін на Рахунку № А20213631 від 30.11.2021 за активну електричну енергію та Акті купівлі-продажу електричної енергії згідно Договору про постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021 № 20213631.

Договір № 20213631/1 укладено 23.12.2021, в ньому вказано, що він набирає чинності з моменту його підписання - з 23.12.2021, однак предметом цього договору є електрична енергія, яка вже була поставлена з 01.11.2021 по 30.11.2021, тобто до дати його укладання, що свідчить про вчинення такого правочину лише для виду, оскільки він не може бути виконаним, а насправді має інші цілі, а саме проведення взаєморозрахунку за збільшеними цінами за спожиту електричну енергію у листопаді 2021 року по іншому - первісному договору № 20213631 від 10.02.2021.

Отже, Договір № 20213631/1 від 23.12.2021, укладений між Відділом освіти молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради та ТОВ "Полтаваенергозбут ", є недійсним на підставі ст. 234 ЦК України.

Позовні вимоги у цій частині суд визнає обґрунтованими та задовольняє.

Відповідно до ч. 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Як встановив суд, відповідач не постачав Відділу освіти електричну енергію за Договором № 20213631/1 від 23.12.2021, тому сплачені Відділом освіти кошти відповідач має повернути позивачу.

Оскільки суд визнав вказані додаткові угоди та Договір № 20213631/1 від 23.12.2021 недійсними, то вони, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04 серпня 2021 року у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що нікчемність додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними; обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212 цього Кодексу. Відтак, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів, сплачених Відділом освіти за товар, який так і не був поставлений продавцем, хоча й припустилися при цьому помилкового мотивування щодо правових підстав для задоволення відповідної вимоги - застосувавши ст. 1212 ЦК, замість ч. 1 ст. 670 ЦК (п.64, 65 постанови).

При цьому суд враховує правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17 відповідно до якого правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни та позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Суд встановив, що Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Піщанської сільської ради за лютий - листопад 2021 року отримав 225421 кВт електричної енергії, що підтверджено актами купівлі-продажу електричної енергії від 28.02.2021, від 31.03.2021, від 30.04.2021, від 31.05.2021, від 30.06.2021, від 31.07.2021, від 31.08.2021, від 30.09.2021, від 31.10.2021, від 30.11.2021 (т.1 а.с.132, 136, 140, 144, 146, 150, 154, 160, 162,166).

За вказану електричну енергію Відділ освіти сплатив на користь ТОВ "Полтаваенергозбут" 635 425,04 грн (т.1 а.с. 133-135, 137-143, 145, 147, 149, 151-153, 155-159, 163-165).

У той же час, відповідно до граничної ціни, встановленої у договорі на постачання електричної енергії (2,2398 грн з ПДВ), за лютий - листопад 2021 року необхідно було сплатити 495 052,79 грн.

Отже, сума надміру сплачених постачальнику грошових коштів, з урахуванням недійсності оскаржуваних додаткових угод, складає 140372,25 грн (635 425,04 грн - 495 052,79 грн = 140 372,25 грн).

Отже, Відділ освіти надмірно сплатив відповідачу 140372,25 грн, на цю суму електрична енергія не була поставлена, строк дії договору закінчився.

З огляду на викладене вище, відповідач має повернути позивачу 140372,25 грн.

Таким чином, позовні вимоги про стягнення 140 372,25 грн суд визнає обґрунтованими та задовольняє.

Заперечення відповідача щодо неврахування прокурором при визначенні вказаної суми складових ціни, вказаних у комерційній пропозиції, судом відхиляються з наступного.

Відповідно до наданого відповідачем розрахунку (т.2 а.с.106) тариф на передачу протягом періоду постачання був незмінним, складова прибутковості була встановлена у Комерційній пропозиції у первісній редакції - 0,10 грн, та була незмінною. Вказані у розрахунку фактична ціна та витрати постачальника не доведені документально по кожному місяцю щодо цього споживача.

Крім того, усі вказані складові були враховані відповідачем при визначенні граничної ціни електричної енергії за результатом закупівлі у Комерційній пропозиції у первісній редакції (т.1 а.с.80).

Відповідача посилається на те, що ухвалою Кременчуцького районного суду у справі 536/482/22 визнано винною керівника Відділу освіти. Проте ці обставини не звільняють відповідача повернути спірні коши, отримані від Відділу освіти, як від юридичної особи.

Поданий відповідачем висновок експерта № 1909/1910 від 13.09.2022 (т.4 а.с.21-36) суд не може прийняти як належний доказ, оскільки він ґрунтується на розрахунку відповідача наданому у матеріали справи, на цінах вказаних у рахунках відповідача, не враховує визнання недійсними спірних додаткових угод, експерт не застосовував первісну ціну за договором.

Інші заперечення відповідача не впливають на оцінку обставин справи.

За таких обставин суд дійшов висновку, що відповідачем не спростовано доводів позовної заяви, судом не виявлено на підставі наявних доказів у справі інших фактичних обставин, що мають суттєве та вирішальне значення для правильного вирішення спору.

Враховуючи вище викладене, суд дійшов до висновку, що позов прокурора підтверджений належними та допустимим доказами та підлягає до задоволення у повному обсязі.

Прокурор у позові прохає також покласти на відповідача судові витрати, понесені ним у цій справі.

Суд встановив, що за подання позову Полтавська обласна прокуратура сплатила 24810,00 грн судового збору за платіжним дорученням № 789 від 10.05.2022 (т. 1, а.с. 49). Надходження судового збору до спеціального фонду Державного бюджету України підтверджено випискою від 17.05.2022 (т. 1, а.с. 266).

Відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись ст. 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 05.04.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021, укладену між Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут".

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 30.04.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021, укладену між Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут".

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 31.08.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021, укладену між Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут".

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 01.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021, укладену між Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут".

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 08.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021, укладену між Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут".

7. Визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 08.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021, укладену між Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут".

8. Визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 08.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021, укладену між Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут".

9. Визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 08.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20213631 від 10.02.2021, укладену між Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут".

10. Визнати недійсним договір про постачання електричної енергії споживачу № 20213631/1 від 23.12.2021, укладений між Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут".

11. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут " (вул. Панянка, буд. 65Б, м. Полтава, 36022; ідентифікаційний код 42223804) на користь Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Піщанської сільської ради (вул. Київська, буд. 104, с. Піщане, Кременчуцький район, Полтавська область, 39701; ідентифікаційний код 40213972) кошти в сумі 140 372 грн 25 коп.

12. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтаваенергозбут " (вул. Панянка, буд. 65 Б, м. Полтава, 36022; ідентифікаційний код 42223804) на користь Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя Полтави, буд. 7, м. Полтава, Полтавська область, 36000; ідентифікаційний код 02910060) 24 810 грн 00 коп. - відшкодування витрат зі сплати судового збору.

Видати накази після набрання цим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Східного апеляційного господарського суду.

Дата складення повного судового рішення: 27.03.2023.

Суддя Т.М. Безрук