ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2023 р. Справа№ 910/15532/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Линник А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ»

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2022

у справі №910/15532/21 (суддя Грєхова О.А.)

за позовом Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів»

до «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ»

про стягнення коштів у сумі 3 275 584,26 грн за невиконання зобов`язань по Договору № БДР-50/06-20 від 03.06.2020,

представники сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Шабаровський Б.В., -

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2021 року Державне підприємство «Фінансування інфраструктурних проектів» (далі - ДП «Фінансування інфраструктурних проектів») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через Представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» (далі - «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ), у якому, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, просило стягнути грошові кошти в сумі 3 230 255,49 грн за порушення зобов`язань за договором від 03.06.2020 № БДР-50/06-20 (далі також - Договір підряду, договір від 03.06.2020 № БДР-50/06-20), з яких: 255 991,33 грн пеня за прострочення виконання робіт, 200 846,09 грн інфляційні нарахування на суму невикористаного авансу, 2 169 504,00 грн пеня за несвоєчасне повернення авансу та 603 914,17 грн неодержаний дохід.

Позовні вимоги обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором підряду від 03.06.2020 № БДР-50/06-20.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.02.2022 позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ на користь ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» пеню в сумі 255 991,33 грн, інфляційні втрати в сумі 200 846,09 грн, пеню в сумі 2 169 504,00 грн та витрати зі сплати судового збору в сумі 39 395,12 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції вмотивовано встановленими судом обставинами виконання відповідачем підрядних робіт за договором від 03.06.2020 № БДР-50/06-20 на суму 4 532 867,02 грн, які прийняті позивачем згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року на суму 1 419 398,44 грн, за грудень 2020 року на суму 1 455 716,95 грн, за грудень 2020 року на суму 1 657 751,63 грн та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2020 року, грудень 2020 року та грудень 2020 року, які підписані сторонами без заперечень та зауважень, перерахування відповідачеві коштів за виконані роботи у розмірі 824 147,96 грн за платіжним дорученням №702 від 27.11.2020, у розмірі 817 166,29 грн за платіжним дорученням №745 від 07.12.2020 та у розмірі 62 758,60 грн за платіжним дорученням № 1025 від 23.12.2020, а також відсутністю доказів виконання відповідачем усього обсягу робіт, передбачених Договором підряду у строк до 21.12.2020. Оскільки відповідач не надав позивачеві повідомлення про закінчення робіт в порядку пунктів 6.9.1 та 6.9.2 Договору підряду, дана обставина свідчить про неналежне виконання саме відповідачем його умов.

Суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог про стягнення пені на підставі п. 9.2 Договору у редакції Додаткової угоди №1 від 15.06.2020, у розмірі 255 991,33 грн - за порушення підрядником строку виконання робіт, пені за несвоєчасне повернення авансу у розмірі 2 169 504, 00 грн на підставі п. 9.6 Договору та інфляційних втрат, нарахованих на суму невикористаного авансу у розмірі 200 846,09 грн на підставі ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України (далі також - ЦК України).

Вимогу про стягнення неодержаного доходу в розмірі 603 914,17 грн суд першої інстанції розцінив як необгрунтовану та відмовив у цій частині позовних вимог, оскільки позивачем не доведено, що він міг і повинен був отримати визначені ним доходи, і лише неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2022 у справі №910/15532/21 в частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог за апеляційною скаргою, «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» посилається на недоведеність позивачем вартості прострочених або невиконаних робіт, відповідно суд першої інстанції безпідставно стягнув з відповідача на користь позивача пеню за прострочення виконання робіт.

Крім того, в порушення вимог Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» від 22.11.1996 №543/96-ВР, суд неправомірно стягнув з відповідача на користь позивача пеню у розмірі, що перевищує подвійну облікову ставку НБУ. Також відповідач зазначає, що суд безпідставно стягнув з нього на користь позивача пеню за несвоєчасне повернення авансу, що у 91 раз перевищує розмір подвійної ставки НБУ, яка передбачена вимогами цього Закону та помилково обчислив пеню за несвоєчасне повернення авансу із розрахунку 10 днів прострочення, замість 4 днів, та не зменшив розмір пені відповідно до ч. 3 ст. 551 ЦК України та ч. 2 ст. 233 Господарського кодексу України (далі також - ГК України).

На адресу Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що оскаржуване судове рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства та просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2022 у справі №910/15532/21 - без змін. Позивач наполягає на доведеності матеріалами справи вартості прострочених робіт, як і розміру заявленої до стягнення пені за порушення строків виконання робіт. Заважує також на тому, що нарахована до стягнення пеня за порушення строків повернення авансу не обмежується граничним розміром пені, встановленим Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» від 22.11.1996 №543/96-ВР, оскільки за своєю природою обов`язок з повернення авансу не є грошовим зобов`язанням. За доводами позивача відсутні правові підстави для зменшення заявленої до стягнення пені з посиланням на ст. 551 ЦК України, ст. 233 ГК України, оскільки матеріали справи не містять ані відповідного клопотання відповідача, ані жодних доказів, які б вказували на наявність обставин, з якими закон пов`язує можливість зменшення заявлених до стягнення штрафних санкцій. Також, позивач звертає увагу на те, що про розгляд справи судом першої інстанції відповідач неодноразово та належним чином повідомлявся, однак, на участь у судовому розгляді бажання не виявив.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2022 скасовано частково; ухвалено нове рішення, яким позов задоволено частково. Стягнуто з «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ на користь ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» пеню в сумі 701,35 грн, пеню в сумі 6 686,83 грн, витрати зі сплати судового збору в сумі 110,82 грн. У задоволенні решти вимог відмовлено. Стягнуто з ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» на користь «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 58 921,32 грн.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд зазначив про неправильне здійснення позивачем та судом першої інстанції розрахунків пені як за порушення зобов`язання з виконання робіт за договором, так і за несвоєчасне повернення авансу, а тому, пославшись, у тому числі на положення ч. 6 ст. 231 ГК України, за змістом якої штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, здійснив власний розрахунок пені та стягнув зазначені кошти з позивача у відповідному розмірі; також, пославшись на положення ч. 2 ст. 625 ЦК України, апеляційний суд відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення інфляційних втрат, дійшовши висновку про неправомірність таких вимог.

Постановою Верховного Суду від 14.12.2022 касаційну скаргу Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» задоволено частково. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 у справі № 910/15532/21 скасовано в частині вирішення позовних вимог про стягнення пені за прострочення виконання робіт, пені за несвоєчасне повернення авансу, інфляційних втрат і витрат зі сплати судового збору. У цій частині справу № 910/15532/21 передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В іншій частині постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 у справі № 910/15532/21 залишено без змін.

Скеровуючи справу до апеляційного суду на новий розгляд, Верховний Суд наголосив, що суд апеляційної інстанції, обмежившись посиланням на те, що позивачем та судом першої інстанції було неправильно здійснено розрахунок пені, як за порушення строку виконання робіт, так і за несвоєчасне повернення невикористаної частини авансу, та здійснивши власний розрахунок сум штрафних санкцій з наведенням лише розрахунків (відповідно 30 132 000,00 грн - 4 532 867,02 грн *0,1%*10 (днів)/365 = 701,35 грн та 9 039 600,00 грн *3% *9 (днів)/365 = 6 686,83 грн), взагалі не обґрунтував такі висновки з посиланням на норму права та умови договору, з яких суд виходив при ухвалені рішення про часткове задоволення таких вимог, мотиви їх застосування, а також не зазначив мотивів незастосування норм права та умов договору, на які посилався позивач при визначенні сум штрафних санкцій, заявлених до стягнення з відповідача, та не навів доводів, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції про задоволення таких позовних вимог у повному обсязі.

Крім того, суд апеляційної інстанції послався на положення ч. 2 ст. 625 ЦК та відмовив позивачеві в задоволенні позовних вимог про стягнення інфляційних втрат, нарахованих на невикористану суму авансу у зв`язку з безпідставністю, проте взагалі не врахував та не надав оцінки умовам надання підряднику попередньої оплати, закріпленим у пункті 5.4 договору (у редакції додаткової угоди № 3 від 18.09.2020 до договору), за якими при закінченні тримісячного терміну, невикористані суми авансу повертаються замовнику з урахуванням індексу інфляції, а тому, з огляду на зазначені умови договору та наданий позивачем розрахунок таких нарахувань, не встановив їх правову природу (чи є це мірою відповідальності в контексті положень ч. 2 ст. 625 ЦК України). При цьому, судом апеляційної інстанції взагалі не надано оцінки наданому позивачем розрахунку сум інфляційних нарахувань (т. 1 а.с. 71), за яким розрахунок здійснено за період з 22.09.2020 по 28.12.2020 (жовтень - грудень 2020 року), а не за період з 19.12.2020 по 27.12.2020, як зазначено судом апеляційної інстанції в оскарженій постанові.

Таким чином, задовольнивши частково позовні вимоги, за встановлених обставин неналежного виконання відповідачем зобов`язань, що стало підставою для звернення позивача до суду з відповідним позовом, суд апеляційної інстанції взагалі не взяв до уваги підстави та порядок нарахування заявлених позивачем до стягнення сум відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства, не обґрунтував такі свої висновки посиланням на норми права, які регулюють спірні правовідносини, не дослідив подані сторонами докази, зокрема зроблені позивачем розрахунки, не перевірив їх та не оцінив у сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами. При цьому, судом апеляційної інстанції не було враховано, що в разі незгоди повністю або частково з наданими позивачем розрахунками, суд має зазначити у судовому рішенні правові аргументи на їх спростування та навести в рішенні свій розрахунок, обґрунтувавши його.

Не дослідивши належним чином зібрані у справі докази, не встановивши обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про часткове задоволення позовних вимог про стягнення пені за порушення зобов`язання з виконання робіт за договором, пені за несвоєчасне повернення авансу та відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення інфляційних нарахувань.

18.01.2023 справа надійшла до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.01.2023 справу № 910/15532/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів: Чорногуза М.Г., Агрикової О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського від 23.01.2023 апеляційну скаргу «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2022 у справі №910/15532/21 прийнято до провадження у вищезазначеному складі колегії суддів та призначено до розгляду на 22.02.2023.

Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду 17.02.2023 від відповідача надійшли пояснення у справі (вх. №09.1-13/3759/23 від 17.02.2023).

Одночасно, до пояснень додано нові докази, а саме: копію акту приймання виконаних будівельних робіт №3 за грудень-3 2020 року від 18.12.2020 на суму 1 188 412,27 грн, копію довідки про вартість виконаних будівельних робіт за грудень-3 2020 року від 18.12.2020.

Відповідач зауважив, що він не мав змоги подати ці докази до суду першої інстанції у зв`язку з тим, що судом не було належним чином повідомлено його про розгляд справи. В апеляційній скарзі відповідач також підкреслює, що справу розглянуто за його відсутності, тобто з порушенням вимог ГПК України.

Розглядаючи дані доводи заявника апеляційної скарги, у сукупності із клопотанням про долучення додаткових доказів до матеріалів справи, колегія суддів виходить з такого.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, усі судові рішення та заяви по суті направлялись судом та позивачем у справі на юридичну адресу «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ», а саме: м. Київ, вул. Ярославська, буд. 4-Б, офіс 2/3.

Колегія суддів звертає увагу заявника на те, що в Україні існує усталена судова практика (зокрема постанова Верховного Суду від 18.01.2022 у справі №910/5257/21), що судові документи можуть не відправлятися за кордон для вручення у разі, якщо іноземна юридична особа має представника на території України, призначеного відповідно до вимог ГПК України, або має офіційне представництво на території України.

Так, згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань, зареєстрованою адресою представництва «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» в Україні значиться: м. Київ, вул. Ярославська, буд. 4-Б, офіс 2/3.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, у договорі №БДР-50/06-20 від 03.06.2020, а також у додаткових угодах №1,2,3,4, відповідач зазначив юридичну адресу: 04071, м. Київ, вул. Ярославська, буд. 4-Б, офіс 2/3, а поштову адресу: 01133, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/7.

Матеріалами справи підтверджується, що ухвала суду від 07.10.2021 про відкриття провадження у справі повернулась до суду у зв`язку із закінченням терміну зберігання.

Натомість, ухвала суду від 08.11.2021 про відкладення підготовчого засідання на 06.12.2021 вручена відповідачеві - 24.11.2021 (№506), ухвала суду від 06.12.2021 про відкладення підготовчого засідання на 10.01.2022 вручена відповідачеві - 14.12.2021 986).

Згідно з п. 1 ч. 6 ст. 242 ГПК України, днем вручення судового рішення є день вручення судового рішення під розписку.

Рішення суду ухвалено судом першої інстанції 07.02.2022.

Враховуючи встановлене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач був обізнаний із наявністю судового провадження у справі №910/15532/21 та мав можливість як безпосередньо взяти участь у судових засіданнях, так і подати відповідні докази на спростування позовних вимог. Судовий розгляд справи тривав з 07.10.2021 до 07.02.2022, тобто протягом 4 місяців.

Втім, відповідач наданими йому процесуальними правами належним чином не скористався.

За змістом ч. 4 ст. 13 ГПК України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно, направлення поштової кореспонденції на юридичну адресу, неодноразово вказану відповідачем у його договорах, а також отримання відправлень відповідачем, що підтверджується рекомендованими повідомленнями, свідчить про дотримання судом першої інстанції норм процесуального закону щодо належного та завчасного повідомлення відповідача про розгляд справи, відтак, колегія суддів відхиляє доводи відповідача про порушення судом першої інстанції норм ГПК України.

Колегія суддів також зауважує, що за змістом ч.3 ст. 269 ГПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Колегія суддів враховує, що відповідно до доводів апеляційної скарги (вх.. №09.1-04.1/3137/22 від 26.07.2022) та пояснень (вх. №09.1-13/3759/23 від 17.02.2023) відповідач не мав змоги взяти участь у розгляді справи та подати заяви по суті, докази на підтвердження своїх доводів у зв`язку з тим, що суд першої інстанції не повідомив його про наявність судового провадження у справі №910/15532/21.

Втім, пояснення (вх. №09.1-13/3759/23 від 17.02.2023) разом із доданими до них новими доказами були подані відповідачем лише після направлення справи постановою Верховного Суду від 14.12.2022 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Оскільки вказана відповідачем причина неможливості подання копії акту приймання виконаних будівельних робіт №3 за грудень-3 2020 року від 18.12.2020 на суму 1 188 412,27 грн та копії довідки про вартість виконаних будівельних робіт за грудень-3 2020 року від 18.12.2020 до суду першої інстанції не підтвердилась під час розгляду клопотання відповідача про долучення нових доказів до матеріалів справи, колегія суддів, з огляду на вимоги ч. 3 ст. 269 ГПК України, вказані докази до розгляду не приймає.

У судовому засіданні 22.02.2023 представники позивача та відповідача надали усні пояснення у справі, при цьому представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив скаргу задовольнити, представник позивача вимоги апеляційної скарги не визнав, вважає її необгрунтованою, у зв`язку з чим просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2023 оголошено у розгляді справи № 910/15532/21 перерву до 22.03.2023.

16.03.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи (вх. №09.1-13/6351/23 від 20.03.2023) на іншу дату у зв`язку із госпіталізацією представника 13.03.2023.

Представник відповідача у судовому засіданні 22.03.2023, заперечуючи проти відкладення розгляду справи, вказав на наявність у позивача можливості забезпечити явку іншого повноважного представника, з огляду на те, що госпіталізація мала місце 13.03.2023, а судове засідання було призначено на 22.03.2023.

Розглядаючи заяву позивача про відкладення розгляду справи колегія суддів виходить з такого.

За нормою ст. 216 ГПК України, суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, які були присутніми в судовому засіданні. Учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не прибули або яких суд вперше залучає до участі в судовому процесі, повідомляються про судове засідання ухвалами.

За ч.2 ст. 202 ГПК України, суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:

1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання;

2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;

3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;

4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 прийнято апеляційну скаргу «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2022 у справі №910/15532/21 до провадження та призначено до розгляду на 22.02.2023.

Відповідно до ч.1 ст. 273 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Отже, строк розгляду апеляційної скарги спливає 24.03.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2023 оголошено у розгляді справи № 910/15532/21 перерву до 22.03.2023, однак, ухвалою явка сторін у судове засідання, призначене на 22.03.2023 обов`язковою не визнавалась.

Справа переглядається судом у зв`язку з її направленням постановою Верховного Суду від 14.12.2022 на новий апеляційний розгляд.

При цьому, матеріали справи містять значну кількість заяв по суті як відповідача, так і позивача, які у повній мірі відображають позиції обох сторін стосовно суті спору в цілому та апеляційної скарги зокрема.

До того ж, за змістом ст. 56 ГПК України, сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника. Юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Отже, оскільки питання госпіталізації представника позивача виникло 13.03.2023, а судове засідання призначено на 22.03.2023, позивач мав достатньо часу для забезпечення представництва власних інтересів у суді іншим представником, або ж взяти участь у порядку самопредставництва, як і подати додаткові пояснення щодо предмету апеляційного перегляду.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення поданої позивачем заяви про відкладення розгляду справи на іншу дату.

22.03.2023 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів виходить з того, що скаржник в апеляційній скарзі просить суд апеляційної інстанції переглянути судове рішення в частині задоволених позовних вимог, а саме щодо стягнення 255 991,33 грн пені за прострочення виконання робіт, 200 846,09 грн інфляційних нарахувань на суму невикористаного авансу, 2 169 504,00 грн пені за несвоєчасне повернення авансу, а тому суд апеляційної інстанції не здійснює апеляційній перегляд судового рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення збитків (суми неотриманого доходу) у розмірі 603 914,17грн.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, наявні у справі, врахувавши пояснення, надані учасниками справи в судових засіданнях, висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 14.12.2022 у справі №910/15532/21, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в частині вимог про стягнення 255 991,33 грн пені за прострочення виконання робіт, 200 846,09 грн інфляційних нарахувань на суму невикористаного авансу, 2 169 504,00 грн пені за несвоєчасне повернення авансу, судова колегія апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2022 у справі №910/15532/21 підлягає частковому задоволенню, враховуючи наступне.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 03.06.2020 між ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» (замовник) і «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що є юридичною особою згідно з законодавством Республіки Азербайджан та діє на території України через зареєстроване представництво, (підрядник) укладено договір підряду № БДР-50/06-20, за умовами якого на виконання Державної програми підвищення рівня безпеки дорожнього руху в Україні на період до 2020 року, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 435, в порядку, строки та на умовах, визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт «(код за ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь): ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язки в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 310+752, Чернівецька область» (далі - об`єкт будівництва) згідно з технічним завданням, викладеним у тендерній документації та у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації.

Склад, обсяг, види та вартість будівельно-монтажних робіт (далі також - роботи) по об`єкту будівництва, що будуть виконуватися підрядником, визначаються в договірній ціні (додаток № 1 до Договору), в межах визначеної в результаті процедури публічної закупівлі вартості закупівлі, а виконання цих робіт - в межах фактичного обсягу видатків замовника на поточний рік (пункт 1.2 Договору).

Відповідно до пункту 2.1 договору (у редакції додаткової угоди № 4 від 21.12.2020), цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками обох сторін та діє до 31.12.2020, але в будь-якому разі - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Згідно з пунктом 2.2 договору строки виконання робіт за цим договором, а також їх окремих етапів, визначаються Графіком виконання робіт (додаток № 2 до Договору). В межах строків виконання робіт, зазначених у Графіку, роботи виконуються на загальних умовах, без урахування вихідних, святкових і неробочих днів, якщо інше не передбачено Графіком.

У пункті 3.1 Договору підряду визначено, що загальна вартість робіт (договірна ціна) визначається на основі приблизного кошторису у Додатку № 1 до цього договору, який є його невід`ємною частиною, та становить 30 132 000,00 грн, у тому числі ПДВ 20 % - 5 022 000,00 грн.

За змістом пункту 5.4 Договору підряду (у редакції додаткової угоди № 3 від 18.09.2020), відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів замовник може прийняти рішення щодо надання підряднику на строк не більше 3 місяців авансу по 18.12.2020 (але не пізніше кінця поточного бюджетного року) на виконання робіт в сумі, що не перевищує 30% вартості річного обсягу робіт, а саме загальної вартості робіт (Договірної ціни), що складає 9 039 600,00 грн, в тому числі ПДВ 1 506 600,00 грн на підставі наданих рахунків-фактур та спрямовується на небюджетний рахунок, відкритий на ім`я підрядника в органах казначейства у встановленому законом порядку. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3 місяців з моменту отримання авансу та виконати належним чином обсяг закупівель, надати замовнику підтверджуючі документи (Акт прийняття виконаних робіт (форма КБ-2В) та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) на суму сплаченого авансу. При закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з урахуванням індексу інфляції. Ненадання авансу не є підставою для перегляду строків виконання робіт, які визначені пунктом 2.2 договору.

У пункті 5.5 Договору підряду визначено, що для приймання та проведення розрахунків за виконані роботи, підрядник надає замовнику повний пакет документів: довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ- 3) - у двох екземплярах (підпункт 5.5.1); акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) з додатками - у двох екземплярах (підпункт 5.5.2); підсумкову відомість ресурсів - у двох екземплярах (підпункт 5.5.3); сертифікати відповідності продукції та паспорти на матеріали та устаткування (підпункт 5.5.4); виконавчу документація відповідно до вимог ДБН А.3.1-5:2016 на обсяги робіт, що відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) (підпункт 5.5.5); фотофіксацію об`єкту будівництва до початку, в період проведення та кінцевий результат виконаних робіт (підпункт 5.5.6).

Після завершення виконання робіт підрядник в комплекті з кінцевим актом виконаних робіт передає замовнику загальний журнал, заповнений згідно ДБН А.3.1-5:2016 та виконавчі схеми (пункт 5.6 договору).

Згідно з підпунктами 6.1.1, 6.1.2 Договору від 03.06.2020 № БДР-50/06-20, підрядник повинен розпочати виконання робіт впродовж 5 календарних днів з дня отримання дозвільного документу (акту, ордеру, дозволу). Початок та закінчення виконання усіх робіт за цим договором та їх окремих етапів визначається Графіком виконання робіт (Додаток № 2), який складається за формами, рекомендованими Мінрегіонбудом та є невід`ємною частиною договору (пункти 6.1.1 та 6.1.2 договору).

Відповідно до пункту 6.1.4 Договору підряду (у редакції додаткової угоди № 1 від 15.06.2020), строки виконання робіт можуть змінюватися із обов`язковим внесенням відповідних змін у договір, шляхом укладення додаткових угод, у разі: прийняття органами законодавчої, виконавчої та місцевої влади законодавчих та інших нормативних актів, що унеможливлюють подальше виконання робіт, або зобов`язують сторони вчинити певні дії, які потребують певного часу, що впливатиме на строки виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором; виникнення обставин непереборної сили, визначених та доведених відповідно до розділу 10 цього договору; внесення суттєвих змін до проектної документації, якщо це безпосередньо тягне за собою збільшення обсягів виконання будівельно-монтажних робіт; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами; призупинення робіт за офіційним повідомленням замовника; у разі відсутності або несвоєчасності бюджетного фінансування замовника на виконання умов даного договору. При виникненні обставин, які передбачені цим підпунктом договору, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, замовник переглядає зазначені строки. Рішення про перегляд строків оформлюється додатковою угодою про внесення змін до Договору підряду з одночасним внесенням змін в Графік.

Пунктом 6.9.1 Договору підряду (в редакції додаткової угоди № 2 від 15.06.2020) встановлено, що підрядник після закінчення робіт на об`єкті будівництва протягом 3 (трьох) робочих днів надає замовнику повідомлення про закінчення робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника.

Згідно з пунктом 6.9.2 Договору підряду, приймання-передача закінчених робіт (об`єкт будівництва) здійснюється на підставі акта приймання-передачі робіт (об`єкта будівництва), який складається приймальною комісією за участю наступних представників: замовника, проектувальника, підрядника, субпідрядних організацій (задіяних при виконанні робіт на об`єкті будівництва), експлуатаційної організації (балансоутримувача); інженера з технічного нагляду; інженера-консультанта; інших зацікавлених органів (у разі необхідності).

Згідно з додатковою угодою № 4 від 21.12.2020 до Договору підряду сторони домовилися, зокрема, внести зміни до додатку № 2 до договору «Графік виконання робіт», виклавши його в новій редакції. У цьому Графіку встановлено строк введення об`єкта в експлуатацію до 21.12.2020.

У справі, що розглядається, ДП «Фінансування інфраструктурних проектів», звертаючись до суду із зазначеним позовом, обґрунтувало вимоги тим, що відповідач як підрядник у визначений договором строк не надав повідомлення про закінчення робіт та підтверджуючих документів про повне виконання робіт, чим порушив умови договору та прострочив виконання робіт на 10 календарних днів (з 22.12.2020 по 31.12.2020 включно), у зв`язку з чим, з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог (т.1 а.с.125-129), позивачем заявлено до стягнення пеню в сумі 255 991,33 грн, нараховану відповідно до пункту 9.2 Договору підряду (в редакції додаткової угоди № 1 від 15.06.2020) за порушення строку виконання робіт у розмірі 0,1 % від вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами акта приймання-передачі виконаних робіт.

Також позивачем зазначено, що на виконання умов пункту 5.4 Договору підряду ним перераховано відповідачу попередню оплату (аванс) в сумі 9 039 600,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 22.09.2020 № 624, яку відповідач зобов`язався використати на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, виконати належним чином обсяг закупівель та надати замовнику підтверджуючі документи (акт прийняття виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) на суму сплаченого авансу, та/або повернути замовнику невикористану суму авансу з урахуванням індексу інфляції в строк до 18.12.2020.

Відповідачем надано підтверджуючі документи на виконання робіт та довідку про вартість на суму авансу 2 828 794,17 грн, а отже в строк до 18.12.2020 підрядник мав надати акти прийняття виконаних робіт на суму 6 210 805,83 грн або повернути цю суму з урахуванням індексу інфляції.

Оскільки невикористану частину авансу в сумі 6 210 805,83 грн було повернуто відповідачем 28.12.2020, тобто з пропуском встановленого договором строку, та без урахування індексу інфляції, позивачем також заявлено до стягнення з відповідача пеню в сумі 2 169 504,00 грн за прострочення повернення частини авансу та інфляційні втрати в сумі 200 846,09 грн, нараховані за період з 22.09.2020 по 18.12.2020 на суму невикористаного авансу (т. 1 а.с.71).

Крім того, у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором, позивача було позбавлено доходу у виді утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд) у сумі 603 914,17 грн, які також заявлено позивачем до стягнення з відповідача.

Суд першої інстанції позов задовольнив частково, а саме, стягнув на користь позивача пеню в сумі 255 991,33 грн за прострочення зобов`язання з виконання робіт, інфляційні втрати в сумі 200 846,09 грн, нараховані на суму невикористаного авансу та пеню в сумі 2 169 504,00 грн за прострочення повернення частини авансу. У решті позову (щодо стягнення 603 914,17 грн неодержаного доходу) відмовлено. Рішення суду мотивовано тим, що позивачем у встановленому порядку доведено наявність підстав для часткового задоволення позову.

Повторно переглядаючи справу в апеляційному порядку, з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 14.12.2022, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до абз. 2 п. 1 ст. 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно зі ст. 173 ГК України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).

Частиною 1 ст. 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За приписами ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 ЦК України).

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 844 Цивільного кодексу України встановлено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

За приписами ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Згідно з ч. 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Пунктом 6.9.1 Договору (в редакції Додаткової угоди №2 від 15.06.2020) встановлено, що підрядник після закінчення робіт на об`єкті будівництва протягом 3 (трьох) робочих днів надає замовнику повідомлення про закінчення робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника.

Згідно з п. 6.9.2 Договору приймання-передача закінчених робіт (об`єкт будівництва) здійснюється на підставі Акту приймання-передачі робіт (об`єкта будівництва) (далі - Акт), який складається приймальною комісією за участю наступних представників: замовника, проєктувальника, підрядника, субпідрядних організацій (задіяних при виконанні робіт на об`єкті будівництва), експлуатаційної організації (балансоутримувача); інженера з технічного нагляду; інженера-консультанта; інших зацікавлених органів (у разі необхідності).

Як встановлено судом, на виконання умов договору відповідач виконав підрядні роботи на суму 4 532 867,02 грн., які прийняті позивачем згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року на суму 1 419 398,44 грн, за грудень 2020 року на суму 1 455 716,95 грн, за грудень 2020 року на суму 1 657 751,63 грн та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2020 року, грудень 2020 року та грудень 2020 року, які підписані сторонами без заперечень та зауважень.

На виконання умов Договору, позивачем перераховано відповідачеві кошти за виконані роботи у розмірі 824 147,96 грн згідно платіжного доручення №702 від 27.11.2020, у розмірі 817 166,29 грн згідно платіжного доручення №745 від 07.12.2020 та у розмірі 62 758,60 грн згідно платіжного доручення №1025 від 23.12.2020.

Відповідно до п. 3.1. Договору, загальна вартість робіт (Договірна ціна) визначається на основі приблизного кошторису у Додатку № 1 до цього Договору, який є його невід`ємною частиною та становить 30 132 000 (тридцять мільйонів сто тридцять дві тисячі) грн 00 коп., у тому числі ПДВ - 5 020 000 грн 00 коп.

Пунктом 3.4. Договору передбачено, що договірна ціна є динамічною в межах загальної вартості Робіт за цим Договором без зменшення обсягів Робіт.

Згідно п. 6.1.2. Договору, початок та закінчення виконання усіх робіт за цим Договором та їх окремих етапів визначається Графіком виконання робіт (Додаток № 2 в редакції Додаткової угоди № 4 від 21.12.2020, далі - Графік), який складається за формами, рекомендованими Мінрегіонбудом та є невід`ємною частиною Договору.

Як вбачається з Графіку, відповідач повинен був надати позивачу без зменшення обсягів Робіт наступні роботи, а саме: 1. Початок робіт - впродовж 5 (п`яти) к.д. з моменту отримання Дозволу на виконання будівельних робіт; 2. ЛК № 2-1-1 Влаштування дорожньою одягу - до 20.09.2020p.; 2.1. Роздiл 1. Демонтажні роботи. - до 10.09.2020p.; 2.2. Розділ 2. Розбирання існуючого дорожнього одягу - до 10.09.2020p.; 2.3. Розділ 3. Дорожній одяг на основному проїзді - до 20.09.2020p.; 2.4. Розділ 4. Досипання укосів насипу - до 31.08.2020p.; 2.5. Роздiл 5. Укріплення узбіччя щебенем - до 10.10.2020p.; 2.6. Розділ 6. Встановлення бортових каменів БР 100.30.15 - до 10.11.2020p.; 2.7. Розділ 7. Укріплення зелених зон рослинним грунтом із засівом грав. - до 10.10.2020p.; 3. ЛК № 2-1-2 Влаштування дорожніх знаків - до 05.11.2020p.; 4. ЛК № 2-1-3 Влаштування дорожньої розмітки - до 05.11.2020p.; 5. ЛК № 7-1-1 Влаштування зовнішнього освітлення - до 10.10.2020p.; 5.1. Розділ 1. Демонтаж існуючої мережі зовнішнього освітлення - до 10.09.2020p.; 5.2. Розділ 2. Земляні роботи під прокладку кабелю - до 20.09.2020p.; 5.3. Розділ 3. Зовнішні електричні мережі - до 25.12.2020p.5.4. Розділ 4. Влаштування фундаментів опор освітлення. Влаштування опор освітлення - до 20.09.2020p.; 5.5. Розділ 5. Улаштування обладнання ШЗО - до 20.11.2020p.; 5.6. Розділ 6. Улаштування оглядового колодязя. - до 25.11.2020p.; 5.7. Розділ 7. Заземлення опор. - до 15.12.2020p.; 6. ЛК № 8-1-1 Влаштування тимчасових дорожніх знаків та розмітки. Організація дорожнього руху на період будівництва - до 09.11.2010p.; 7. Введення об`єкта в експлуатацію - до 21 грудня 2020 року.

За вказаний вище обсяг робіт, позивач повинен був сплатити відповідачу 30 132 000 (тридцять мільйонів сто тридцять дві тисячi) грн 00 коп., у тому числі ПДВ - 5 020 000,00 грн, після підписання між сторонами відповідних актів виконаних робіт, згідно п. 6.9.2 Договору.

Згідно з п. 6.9.1 Договору підряду, підрядник після закінчення Робіт на об`єкті будівництва, надає Замовнику повідомлення про закінчення Робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття Робіт. Приймальна комісія призначається наказом Замовника.

Разом з цим, відповідачем у визначений Договором строк підтверджуючих документів про повне виконання робіт, згідно погодженого сторонами Графіку та повідомлення про закінчення робіт не надано.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, зокрема, Актами приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року на суму 1 419 398,44 грн, за грудень 2020 року на суму 1 455 716,95 грн., за грудень 2020 року на суму 1 657 751,63 грн та Довідками про вартість будівельних робіт та витрати за листопад 2020 року, грудень 2020 року, відповідачем надано позивачеві лише наступні роботи, а саме: ЛК № 2-1-1 Влаштування дорожнього одягу (п. 2 Графіку), Розділ 1. Демонтажні роботи (п. 2.1. Графіку), Розділ 2. Розбирання існуючого дорожнього одягу (п. 2.2. Графіку), Розділ 3. Дорожній одяг на основному проїзді (п. 2.3. Графіку), Розділ 4. Досипання укосів насипу (п. 2.4. Графіку), Розділ 6. Встановлення бортових каменів БР 100.30.15 (п. 2.6. Графіку), Розділ 7. Укріплення зелених зон рослинним ґрунтом із засівом трав (п. 2.7. Графіку) на загальну суму - 4 532 867 грн 02 коп.

На виконання умов Договору, та на підставі вказаних вище Актів приймання виконаних будівельних робіт за Договором, позивачем перераховано відповідачеві кошти за виконані роботи у розмірі 824 147,96 грн згідно платіжного доручення № 702 від 27.11.2020, у розмірі 817 166,29 грн згідно платіжного доручення № 745 від 07.12.2020 та у розмірі 62 758,60 грн згідно платіжного доручення № 1025 від 23.12.2020, а всього сплачено - 1 704 072,85 грн. Решта суми у розмірі 2 828 794,17 грн була вирахувана позивачем із загальної суми авансу, яка була надана позивачем відповідачу, відповідно до п. 5.4. Договору (в редакції Додаткової угоди № 3).

Водночас, згідно вказаного вище графіку, відповідачем взагалі не надано позивачу наступні роботи, а саме: Розділ 5. Укріплення узбіччя щебнем ЛК № 2-1-2 Влаштування дорожніх знаків, ЛК № 2-1-3 Влаштування дорожньої розмітки, ЛК № 7-1-1 Влаштування зовнішнього освітлення, Розділ 1. Демонтаж існуючої мережі зовнішнього освітлення, розділ 2. Земляні роботи під прокладку кабелю, Розділ 3. Зовнішні електричні мережі, Розділ 4. Влаштування фундаментів опор освітлення. Влаштування опор освітлення, Розділ 5. Улаштування обладнання ШЗО, Розділ 6. Улаштування оглядового колодязя, Розділ 7. Заземлення опор, ЛК № 8-1-1 влаштування тимчасових дорожніх знаків та розмітки. Організація дорожнього руху на період будівництва, Введення об`єкта в експлуатацію.

Пунктом п. 3.3. Договору сторони погодили, що ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін.

Як убачається з Додатку № 3 до Договору підряду (в редакції Додаткової угоди № 4) сторони погодили план фінансування, відповідно до якого, роботи виконані відповідачем, мали бути оплачені позивачем на загальну суму 30 132 000,00 грн, з яких: вересень 2020 року - 10 465 000,00 грн та аванс на суму 9 039 600,00 грн (п. 5.4. Договору, в редакції Додаткової угоди № 3)., жовтень 6 615 000,00 грн, листопад - 2 012 400,00 грн та грудень 2 000 000,00 грн.

Розглядаючи спір, колегія суддів виходить з того, що динамічна договірна ціна - це договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Пунктом 3.4. Договору передбачено, що договірна ціна є динамічною в межах загальної вартості Робіт за цим Договором, без зменшення обсягів Робіт.

Тобто, умовами договору передбачається можливість коригування вартості окремих робіт, однак у межах уже погодженої сторонами загальної вартості, а саме, 30 132 000,00 грн.

Матеріали справи не містять доказів внесення змін до договору в частині зменшення або збільшення загальної вартості робіт.

Апеляційна скарга також не містить будь-яких доказів, які б спростовували розмір уже погодженої сторонами вартості робіт, а також розрахунку вартості робіт, які не було виконано за договором підряду від 03.06.2020 № БДР-50/06-20 у строк до 21.12.2020.

Відповідно, оскільки сторонами погоджено загальну вартість робіт у розмірі 30 132 000,00 грн, а під час розгляду справи встановлено виконання відповідачем лише частини робіт на загальну суму 4 532 867,02 грн, колегія суддів приходить до висновку, що вартість робіт, які мали бути надані у строк до 21.12.2020 становить 25 599 132,98 грн.

Звертаючись із вимогами про стягнення 255 991,33 грн пені за прострочення виконання робіт, позивач вказує на п. 9.2 Договору (в редакції Додаткової угоди №1 від 15.06.2020).

Надаючи оцінку обґрунтованості вимог позивача, колегія суддів виходить з того, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України).

Згідно з приписами ст. ст. 216-218 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій. Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Господарські санкції застосовуються в установленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ч. 1 ст. 230 ГК України).

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові в разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 ЦК України).

Приписами ч.2 ст. 231 ЦК України передбачено, що в разі, якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1% вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Згідно з ч. 6 ст. 231 ГК України штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Пунктом 9.2 Договору підряду № БДР-50/06-20 від 03.06.2020 сторони погодили, що у разі несвоєчасного та/або неналежного виконання зобов`язань за цим договором підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню, штраф, неустойки, збитки тощо) відповідно до частини другої статті 231 ГК України в порядку, визначеному ст. 232 ГК України, зокрема: за порушення підрядником, з його вини, строку виконання робіт (як загального терміну, так і термінів виконання окремих етапів (у разі наявності) підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт або письмового підтвердження щодо розірвання/припинення цього договору.

Нарахування штрафних санкцій здійснюється протягом усього періоду прострочення виконання, незалежно від його тривалості. (п. 9.3 Договору в редакції Додаткової угоди №1 від 15.06.2020).

Переглядаючи спір в апеляційному порядку, колегія суддів виходить з того, що сторонами так і не надано кінцевого акту приймання-передачі робіт за договором підряду №БДР-50/06-20 від 03.06.2020, що свідчить про порушення підрядником строків виконання робіт, погоджених умовами договору.

Водночас, звертаючись із позовом у вересні 2021 року позивач вказав на період прострочення виконання зобов`язань за договором з 21.12.2020 (Введення об`єкта в експлуатацію, що засвідчує завершення робіт за договором) до 31.12.2020 - останній день виконання Державної програми підвищення рівня безпеки дорожнього руху в Україні за період до 2020 року, тобто - 10 днів.

Оскільки матеріалами справи не підтверджується завершення робіт за договором підряду №БДР-50/06-20 від 03.06.2020 у строк до 31.12.2020, колегія суддів вважає строк нарахування штрафних санкцій, передбачених п. 9.2 Договору - обґрунтованим.

Відповідно, розраховуючи розмір пені за договором за порушення строків виконання робіт, колегія суддів виходить з наступних, встановлених під час апеляційного провадження обставин:

загальна вартість робіт - 30 132 000,00 грн,

загальна вартість виконаних за договором робіт - 4 532 867,02 грн,

вартість робіт, які мали бути надані у строк до 21.12.2020 - 25 599 132,98 грн.

заявлений до стягнення строк прострочення виконання зобов`язань - 10 днів,

ставка пені згідно п. 9.2 договору - 0,1% від вартості прострочених робіт за кожний день прострочки.

Відповідно, розмір пені, передбаченої п. 9.2 договору становить 25 599,1329грн на день, та розрахований судом, з урахуванням вихідних даних таким чином:

(30 132 000,00 грн - 4 532 867,02 грн) * 0,1%.

Оскільки позивачем до стягнення заявлено пеню за 10 днів прострочення виконання відповідачем зобов`язань за договором, то розмір належної до стягнення пені становить 255 991,33 грн.

Отже, позовні вимоги у цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі. Висновки суду першої інстанції у цій частині відповідають обставинам справи та нормам ст.ст. 611, 549 ЦК України, ст.ст. 231,232 ГК України.

Надаючи оцінку вимогам позивача про стягнення 200 846,09 грн інфляційних нарахувань на суму невикористаного авансу та 2 169 504,00 грн пені за несвоєчасне повернення авансу, колегія суддів враховує таке.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, позивачем перераховано на користь відповідача попередню оплату в розмірі 9 039 600,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 624 від 22.09.2020.

Наявними у матеріалах справи актами приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року на суму 1 419 398,44 грн, за грудень 2020 року на суму 1 455 716,95 грн, за грудень 2020 року на суму 1 657 751,63 грн та Довідками про вартість будівельних робіт та витрати за листопад 2020 року, грудень 2020 року та грудень 2020 року, відповідачем надано позивачу роботи, на загальну суму - 4 532 867,02 грн.

На виконання умов Договору підряду, позивачем перераховано відповідачеві кошти за виконані роботи у розмірі 1 704 072,85 грн. Решта суми у розмірі 2 828 794,17 грн була вирахувана позивачем із загальної суми авансу, яка була надана позивачем відповідачу, відповідно до п. 5.4. Договору (в редакції Додаткової угоди № 3 до Договору).

Відповідно до виписок Державної казначейської служби України від 03.12.2020, 28.12.2020, «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» повернуто невикористану частину авансу на рахунки Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» № НОМЕР_1 , №UA3613964, відкриті у Держказначействі:

у розмірі 1 123 300,00 грн - 03.12.2020;

у розмірі 1 139 700,00 грн - 03.12.2020;

у розмірі 3 138 000,00 грн - 03.12.2020;

у розмірі 757 902,36 грн - 28.12.2020.

Загальна сума поверненого авансу становить 6 158 902,36 грн.

При цьому, поданими до суду першої інстанції доказами підтверджується використання відповідачем авансу у загальному розмірі 2 828 794,17 грн.

Відповідно, використання відповідачем авансу у розмірі 51 903,47 грн, поданими до суду першої інстанції доказами не підтверджується. Колегія суддів зауважує, що подані відповідачем копія акту приймання виконаних будівельних робіт №3 за грудень-3 2020 року від 18.12.2020 на суму 1 188 412,27 грн, копія довідки про вартість виконаних будівельних робіт за грудень-3 2020 року від 18.12.2020 не прийняті судом у зв`язку з недотриманням відповідачем вимог ч. 3 ст. 269 ГПК України при їх поданні до суду апеляційної інстанції. Матеріали справи також не містять доказів повернення відповідачем позивачу авансу у вказаному розмірі.

Пунктом 5.4 договору (у редакції додаткової угоди № 3 від 18.09.2020), сторони погодили, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів замовник може прийняти рішення щодо надання підряднику на строк не більше 3 місяців авансу по 18.12.2020 (але не пізніше кінця поточного бюджетного року) на виконання робіт в сумі, що не перевищує 30 % вартості річного обсягу робіт, а саме загальної вартості робіт (Договірної ціни), що складає 9 039 600,00 грн, в тому числі ПДВ 1 506 600,00 грн на підставі наданих рахунків-фактур та спрямовується на небюджетний рахунок, відкритий на ім`я підрядника в органах казначейства у встановленому законом порядку.

Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3 місяців з моменту отримання авансу, та виконати належним чином обсяг закупівель та надати замовнику підтверджуючі документи (Акт прийняття виконаних робіт (форма КБ-2В) та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) на суму сплаченого авансу. При закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з урахуванням індексу інфляції. Не надання авансу не є підставою для перегляду строків виконання робіт, які визначені пунктом 2.2 договору.

У силу положень ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

За нормою ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.

Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Колегія суддів також враховує, що нарахування інфляційних втрат на суму боргу входять до складу грошового зобов`язання і є особливою мірою відповідальності боржника (спеціальний вид цивільно-правової відповідальності) за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат (збитків) кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Надаючи оцінку правовій природі погодженому сторонами обов`язку відповідача повернути невикористану частину авансу з урахуванням інфляційних нарахувань, колегія суддів приходить до висновку, що у такий спосіб захищаються майнові інтереси Замовника, який передав у розпорядження Підрядника грошові кошти. У цей період Замовник не має можливості впливати на розпорядження Підрядником грошовими коштами, переданими у складі авансового платежу. Водночас, у випадку невикористання Підрядником авансу Замовник фактично несе матеріальні втрати у вигляді знецінення грошових коштів у тій частині авансового платежу, яка так і не була освоєна Підрядником. І такі матеріальні втрати мають місце протягом усього строку користування грошовими коштами Підрядником, перерахованими у вигляді авансового платежу, однак, так і не використаними для виконання робіт, передбачених Договором підряду.

З умов п. 5.4 договору також убачається, що відповідач взяв на себе зобов`язання використати отриманий ним аванс у повному обсязі протягом трьох місяців з дати отримання, тобто до 24.12.2020, враховуючи, що відповідно до платіжного доручення № 624 від 22.09.2020 останнє виконано банком 24.09.2020.

Колегія суддів відхиляє доводи позивача про необхідність освоєння авансу у строк до 18.12.2020, з огляду на таке.

Як слушно зауважено представником відповідача у поданих ним до апеляційного суду поясненнях, відповідно до ч.1 ст. 637 ЦК України тлумачення умов договору здійснюється відповідно до ст. 213 ЦК України.

У ч.ч. 3,4 ст. 213 ЦК України визначаються загальні способи, що застосовуватимуться при тлумаченні, які втілюються в трьох рівнях тлумачення.

Перший рівень тлумачення здійснюється за допомогою однакових для всього змісту правочину значень слів і понять, а також загальноприйнятих у відповідній сфері відносин значення термінів.

Другим рівнем тлумачення (у разі, якщо за першого підходу не вдалося витлумачити зміст правочину) є порівняння різних частин правочину як між собою, так і зі змістом правочину в цілому, а також з намірами сторін, які вони виражали при вчиненні правочину, а також з чого вони виходили при його виконанні.

Третім рівнем тлумачення (при без результативності перших двох) є врахування: (а) мети правочину, (б) змісту попередніх переговорів, (в) усталеної практики відносин між сторонами (якщо сторони перебували раніш в правовідносинах між собою), (г) звичаїв ділового обороту; (ґ) подальшої поведінки сторін; (д) тексту типового договору; (е) інших обставин, що мають істотне значення.

Таким чином, тлумаченню підлягає зміст правочину або його частина за правилами, встановленими ст. 213 ЦК України.

Аналіз змісту укладеного між сторонами договору підряду № БДР-50/06-20 від 03.06.2020 свідчить, що правила встановленні статтею 213 ЦК України не дозволяють визначити зміст п. 5.4 договору щодо тривалості користування підрядником отриманим ним від замовника авансом.

Так, позивач наполягає на обов`язку повернення невикористаної частини до 18.12.2020, що складає менше трьох місяців, посилаючись на формулювання пункту 5.4 :«…замовник може прийняти рішення щодо надання підряднику на строк не більше 3 місяців авансу по 18.12.2020 (але не пізніше кінця поточного бюджетного року) на виконання робіт в сумі, що не перевищує 30 % вартості річного обсягу робіт…».

Відповідач вказує на те, що обов`язок повернути невикористану частину авансу виникає рівно через три місяці з моменту отримання авансу підрядником, підкреслюючи останній абзац п. 5.4 договору, а саме: «При закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з урахуванням індексу інфляції».

Розглядаючи ці доводи сторін, колегія суддів враховує, що правила ст. 213 ЦК України не дають можливості визначити справжній зміст відповідної умови п. 5.4 договору підряду № БДР-50/06-20 від 03.06.2020 щодо строку повернення невикористаної частини авансу, тому потрібно застосовувати тлумачення contra proferentem.

Contraproferentem (лат. verbachartarumfortiusaccipiunturcontra proferentem - слова договору повинні тлумачитися проти того, хто їх написав). Особа, яка включила ту або іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неясністю такої умови. Це правило застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою. Це правило підлягає застосуванню не тільки щодо умов, які «не були індивідуально узгоджені» (noindividuallynegotiated), але також щодо умов, які хоча і були індивідуально узгоджені, проте були включені в договір «під переважним впливом однієї зі сторін» (underthediminantsinfluenceoftheparty).

Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).

Колегія суддів враховує, що договір було укладено за результатами проведення публічних закупівель, розроблявся безпосередньо позивачем, тому саме позивач повинен нести ризики неточності формулювання п.5.4 щодо строку повернення підрядником невикористаної частини авансу.

Отже, за умовами п. 5.4 договору підряду № БДР-50/06-20 від 03.06.2020 підрядник зобов`язаний повернути невикористану частину авансу через три місяці з моменту отримання авансу підрядником, тобто 24.12.2020 з урахуванням індексу інфляції.

Оскільки п. 5.4 встановлює обов`язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3 місяці з моменту отримання авансу, та виконати належним чином обсяг закупівель та надати замовнику підтверджуючі документи (Акт прийняття виконаних робіт (форма КБ-2В) та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) на суму сплаченого авансу, а у разі закінчення тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з урахуванням індексу інфляції, то невикористання авансу свідчить про порушення та неналежне виконання відповідачем п. 5.4. договору. При цьому, таке порушення є триваючим і фактично розпочинається на наступний день з моменту отримання авансу та невикористання його. Відповідно, індекс інфляції нараховується на увесь час, протягом якого невикористана частина була у розпорядженні підрядника та не була використана ним.

Тобто, щодо авансу у розмірі 5 401 000,00 грн (відповідно до виписки Державного казначейства України кошти у розмірі у розмірі 1 123 300,00 грн + 1 139 700,00 грн + 3 138 000,00 грн надійшли на рахунок позивача 03.12.2020) інфляційні втрати нараховуються з 25.09.2020 до 03.12.2020, у розмірі 757 902,36 грн інфляційні втрати нараховуються з 25.09.2020 до 28.12.2020, у розмірі 51 903,47 грн інфляційні втрати нараховуються з 25.09.2020 до 28.12.2020 (як до дати, визначеної позивачем, з огляду на відсутність доказів повернення та освоєння авансу у цій частині).

Перевіряючи наданий позивачем розрахунок інфляційних втрат, колегія суддів враховує, що сума боргу, яка виникла з 1 по 15 день відповідного місяця, індексується з урахуванням цього місяця, а якщо сума боргу виникла з 16 по 31 день місяця, розрахунок починається з наступного місяця. Аналогічно, якщо погашення заборгованості здійснено з 1 по 15 день відповідного місяця, інфляційні втрати розраховуються без врахування цього місяця, а якщо з 16 по 31 день місяця, то інфляційні втрати розраховуються з врахуванням даного місяця.

Відповідно, у період у період з 01.10.2020 по 03.12.2020 індексація на суму 5 401 000,00 грн становить 124 925,13 грн (5 401 000,00 грн. (сума боргу) Ч 102,313% (сукупний індекс інфляції) / 100% - 5 401 000,00 грн (сума боргу). Сукупний індекс інфляції = 101,00% Ч 101,30% = 102,313% (за період Жовтень 2020 року, Листопад 2020 року).

У період з 01.10.2020 по 28.12.2020 індексація на суму 757 902,36 грн становить 24 509,18 грн (757 902,36 грн. (сума боргу) Ч 103,234% (сукупний індекс інфляції) / 100% - 757 902,36 грн (сума боргу).

Сукупний індекс інфляції] = 101,00% Ч 101,30% Ч 100,90% = 103,234% (за період Жовтень 2020 року - Грудень 2020 року).

У період з 01.10.2020 по 28.12.2020 індексація на суму 51 903,47 грн становить 1 678,46 грн (51 903,47 грн (сума боргу) Ч 103,234% (сукупний індекс інфляції) / 100% - 51 903,47 грн. (сума боргу).

Сукупний індекс інфляції] = 101,00% Ч 101,30% Ч 100,90% = 103,234% (за період Жовтень 2020 - Грудень 2020).

Отже, належною до стягнення сумою інфляційних нарахувань на суму невикористаної частини авансу є 151 112,77 грн (124 925,13 грн+24 509,18 грн+1 678,46 грн). Саме у цій частині вимоги позивача є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Оскільки позивачем заявлено до стягнення 200 846,09 грн інфляційних втрат, то вимоги про стягнення 49 733,32 грн задоволенню не підлягають.

Також, у справі № 910/15532/21 позивач нарахував відповідачеві, зокрема, пеню за неповернення невикористаної суми попередньої оплати у розмірі 2 169 504,00грн, який визначений відповідно до п. 9.6 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 15.06.2020), відповідно до якого у випадку неповернення авансу (її частини) або ненадання в зазначений день звітних документів («Акт приймання виконаних будівельних робіт» за формою КБ-2в та «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» за формою КБ-3), що підтверджують факт виконання робіт, підряднику за кожен день неповернення невикористаної суми авансу нараховується пеня в розмірі 3% від загального розміру авансу.

У поданих заявах по суті позивач підкреслює, що за змістом ч. 2 ст. 232 ГК України, у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Позивач зауважує, що оскільки зобов`язання є господарським, то при визначенні розміру пені за несвоєчасне повернення авансу підлягає застосуванню ставка, погоджена сторонами у п. 9.6 договору, в редакції додаткової угоди №1 від 15.06.2020, а саме, 3% від загального розміру авансу.

Разом з цим, зобов`язання із повернення суми авансу є не тільки господарським, а й грошовим, про що правильно вказано заявником апеляційної скарги.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 918/631/19 викладено висновок, відповідно до якого, виходячи із системного аналізу вимог чинного законодавства, аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (висновок про застосування норм права, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 910/12382/17).

За змістом ст. ст. 509, 524,533-535, 625 ЦК України грошовим є зобов`язання, виражене у грошових одиницях, що передбачає обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку. Тобто грошовим є будь-яке зобов`язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов`язок боржника з такої сплати. Ці висновки узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, висловленими у постановах від 11.04.2018 у справі № 758/1303/15-ц (провадження № 14-68цс18) та від 16.05.2018 у справі № 686/21962/15-ц (провадження № 14-16цс18).

Тобто правовідношення, в якому у зв`язку із фактичним закінченням строку поставки у відповідача (постачальника, продавця) виникло зобов`язання повернути позивачу (покупцю) суму попередньої оплати (тобто сплатити грошові кошти) відповідно до ч. 2 ст. 693 ЦК України, є грошовим зобов`язанням, а тому відповідно на нього можуть нараховуватися інфляційні втрати та 3% річних на підставі ч.2 ст. 625 цього Кодексу (п. 74 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 918/631/19).

При цьому, Велика Палата Верховного Суду відступила від протилежних висновків щодо застосування норми права (статті 625 ЦК України) у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду України від 16.09.2014 у справі № 921/266/13-г/7 (провадження № 3-90гс14) та від 18.10.2017 у справі № 910/8318/16 (провадження № 3-133гс17); у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 910/23585/16, від 14.03.2018 у справі № 910/24853/13, від 26.10.2018 у справі № 910/1775/18, від 20.11.2018 у справі № 916/75/18, від 21.06.2019 у справі № 910/9288/18, від 01.07.2019 у справі № 910/5773/18, від 24.09.2019 у справі № 922/1151/18, від 17.10.2018 у справі № 923/1151/17, від 18.12.2019 у справі № 906/190/19; у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 745/26/16-ц (провадження № 61-14087св18).

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що у справі № 910/15532/21 зобов`язання з повернення відповідачем невикористаної суми попередньої оплати за Договором підряду є грошовим, а тому на нього розповсюджується положення ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», відповідно до якої розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно, суд першої інстанції мав перевірити наданий позивачем розрахунок пені за несвоєчасне повернення авансу з урахуванням положень ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», а також періоду нарахування штрафних санкцій.

Розглядаючи справу, колегія суддів встановила, що відповідач мав повернути невикористану частину авансу у строк до 24.12.2020.

Як підтверджується матеріалами справи, невикористана частина авансу у розмірі 5 401 000,00 грн (відповідно до виписки Державного казначейства України кошти у розмірі у розмірі 1 123 300,00 грн + 1 139 700,00 грн + 3 138 000,00 грн зараховані на рахунок позивача 03.12.2020) надійшла на рахунок позивача 03.12.2020, тобто у строк, визначений п. 5.4 договору.

У цій частині порушень зобов`язань з повернення невикористаної частини авансу колегія суддів не вбачає.

Натомість, невикористана частина авансу у розмірі 757 902,36 грн надійшла на рахунок позивача 28.12.2020, з пропуском встановленого договором строку на 4 дні. Доказів надходження невикористаної частини авансу у розмірі 51 903,47 грн матеріали справи не містять, втім, колегія суддів вважає за можливе розрахувати штрафні санкції до 28.12.2020, оскільки саме ця дата зазначена позивачем у позові.

Отже, відповідач допустив порушення грошового зобов`язання з повернення невикористаної частини авансу у розмірі 809 805,83 грн (757 902,36 грн + 51 903,47 грн) з 25.12.2020 до 28.12.2020. Тобто строк прострочення становить 4 дні.

Відповідно, розмір штрафних санкцій, розрахованих з урахуванням положень Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» становить 1 062,04 грн. (809 805,83 грн. (сума боргу) Ч 12,000% (розрахункова ставка) / 100% Ч 4 (кількість днів) / 366 (днів у році)

Розрахункова ставка = 6,000% (облікова ставка НБУ) Ч 2 = 12,000%.

Пеня розрахована судом за формулою:

[Пеня] = [Сума боргу] Ч [Розрахункова ставка (%)] / 100% Ч [Кількість днів] / [Кількість днів у році]

Де:

[Сума боргу] - сума простроченого боргу;

[Розрахункова ставка (%)] - розрахункова ставка пені в процентах річних;

[Кількість днів] - кількість днів прострочення зобов`язання

[Кількість днів у році] - кількість днів у календарному році.

Таким чином, належною до стягнення сумою пені за порушення строку повернення невикористаної частини авансу є 1 062,04 грн. Саме у цій частині вимоги позивача є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Оскільки позивачем заявлено до стягнення 2 169 504,00 грн пені, то вимоги про стягнення 2 168 441,96 грн задоволенню не підлягають.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів відхиляє доводи заявника апеляційної скарги стосовно необхідності застосування ч. 3 ст. 551 ЦК України та ч. 2 ст. 233 ГК України та зменшення заявленої до стягнення пені.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Право суду зменшувати розмір неустойки передбачене також ч. 3 ст. 551 ЦК України.

Згідно з ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

У постановах від 12.06.2019 у справі № 904/4085/18 та від 09.10.2019 у справі № 904/4083/18 Верховний Суд підкреслив, що зменшення розміру пені є правом суду, яке може бути реалізоване ним у кожному конкретному випадку за наслідками оцінки обставин справи, наведених учасниками справи обґрунтувань та дослідження доказів.

При цьому, обов`язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявленої до стягнення суми пені, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання.

У той же час, відповідного клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій до суду першої інстанції не подавалось. Відповідне клопотання також відсутнє у поданій апеляційній скарзі. Заявником апеляційної скарги також не подавались докази на підтвердження існування обставин, що вказують на наявність підстав для застосування ч. 3 ст. 551 ЦК України та ч. 2 ст. 233 ГК України.

Відповідно, як уже зауважувалось, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України,).

Отже, оскільки матеріали справи не містять доказів, які б вказували на необхідність застосування ч. 3 ст. 551 ЦК України та ч. 2 ст. 233 ГК України до заявлених позивачем вимог, з огляду на неподання відповідачем відповідного клопотання про застосування згаданих норм з наданням доказів існування виняткових підстав колегія суддів відхиляє доводи відповідача про недотримання судом першої інстанції ч. 3 ст. 551 ЦК України та ч. 2 ст. 233 ГК України.

Колегія суддів також звертає увагу відповідача та те, що застосування судом цих норм за відсутності клопотання сторони можливе виключно, якщо відповідно до ст. 86 ГПК України за наслідками аналізу, оцінки та дослідження конкретних обставин справи, фактичних обставин, що формують зміст правовідносин, умов конкретних правовідносин з урахуванням наявних у матеріалах справи доказів, тобто у сукупності з`ясованих судом обставин, у суду виникне стійке переконання, що заявлені до стягнення суми штрафних санкцій є надмірними, і застосування судом цих норм за відсутності клопотання сторони не порушить принципи верховенства права та рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, передбачені ст. 2 ГПК України. Надмірний розмір штрафних санкцій, до того ж, погоджений сторонами договору, не є обставиною, яка зумовлює застосування ч. 3 ст. 551 ЦК України та ч. 2 ст. 233 ГК України самим лише фактом свого існування.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1 статті 277 ГПК України, є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів дійшла висновку, що висновки суду першої інстанції у частині стягнення 255 991,33 грн пені за прострочення виконання робіт відповідають обставинам справи та нормам ст.ст. 611, 549 ЦК України, ст.ст. 231,232 ГК України.

Натомість, вирішуючи вимоги про стягнення 200 846,09 грн інфляційних нарахувань на суму невикористаного авансу, судом першої інстанції не враховано умов п. 5.4 договору в редакції (в редакції Додаткової угоди № 3 до Договору), виписки Державної казначейської служби України від 03.12.2020, 28.12.2020, які містять інформацію щодо дат повернення невикористаної частини авансу, не враховано періодів нарахування інфляційних втрат, у зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення інфляційних нарахувань, однак розмір визначених судом нарахувань є таким, що не відповідає умовам договору та встановленим обставинам справи.

Розглядаючи спір в частині стягнення 2 169 504,00 грн пені за несвоєчасне повернення авансу, суд першої інстанції не врахував необхідності застосування Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», відповідно, розмір належної до стягнення пені за прострочення повернення невикористаної частини авансу не відповідає вимогам чинного законодавства.

Таким чином, у цій частині судом першої інстанції недотримано вимог ст.ст. 76, 77, 86 ГПК України, ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань».

Відповідно, рішення суду першої інстанції, за результатами перегляду підлягає зміні, оскільки висновки суду про часткове задоволення вимог є обґрунтованими та такими, що відповідають обставинам справи, натомість розрахунок задоволених до стягнення сум не ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Оскільки вимоги апеляційної скарги «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2022 у справі №910/15532/21 підлягають задоволенню частково, з огляду на вимоги ст. 129 ГПК України, колегією суддів здійснено перерозподіл судового збору за подання позову та апеляційної скарги пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.02.2022 у справі №910/15532/21 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського міста Києва від 07.02.2022 у справі №910/15532/21 частині задоволення вимог про стягнення 255 991,33 грн пені за прострочення виконання робіт, інфляційних нарахувань на суму невикористаного авансу в розмірі 200 846,09 грн та пені за несвоєчасне повернення авансу в розмірі 2 169 504,00 грн, змінити, виклавши п. 2 резолютивної частини рішення в наступній редакції:

«Стягнути з «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» (04071, м. Київ, вул. Ярославська, 4Б, офіс 2/3; ідентифікаційний код 26620600) на користь Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» (03118, м. Київ, вул. Хотівська, 4 (літера А); ідентифікаційний код: 37264503) пеню за прострочення виконання робіт в розмірі 255 991 (двісті п`ятдесят п`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто одна) грн 33 коп., інфляційні нарахування на суму невикористаного авансу в розмірі 151 112 (сто п`ятдесят одну тисячу сто дванадцять) грн 77 коп., пеню за несвоєчасне повернення авансу в розмірі 1 062 (одна тисяча шістдесят дві) грн 04 коп. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 6 122 (шість тисяч сто двадцять дві) грн 44 коп.

3. Стягнути з Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів» (03118, м. Київ, вул. Хотівська, 4 (літера А); ідентифікаційний код 37264503) на користь «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ» (04071, м. Київ, вул. Ярославська, 4Б, офіс 2/3; ідентифікаційний код 26620600) 49 908 (сорок дев`ять тисяч дев`ятсот вісім) грн. 94 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази на виконання даної постанови.

5. Матеріали справи № 910/15532/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст.ст. 286 - 291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 28.03.2023.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді М.Г. Чорногуз

О.В. Агрикова