УХВАЛА

28 березня 2023 року

м. Київ

cправа № 914/573/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Громака В.О.,

представників учасників справи:

позивача - Львівського комунального підприємства "Залізничнетеплоенерго" - Посікіри Р.Р.,

відповідача - акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" - Олійник О.О.,

розглянув касаційну скаргу Львівського комунального підприємства "Залізничнетеплоенерго" (далі - Підприємство)

на постанову Західного апеляційного господарського суду від 28.11.2022

(головуючий суддя - Якімець Г.Г., судді Бойко С.М. і Бонк Т.Б.)

зі справи № 914/573/22

за позовом Підприємства

до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі - Товариство, Відповідач)

про визнання недійсним рішення та скасування здійсненого донарахування необлікованого споживання природного газу.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов подано про визнання недійсним рішення комісії АТ "Львівгаз" з розгляду актів про порушення від 07.12.2020, затвердженого протоколом №52/12 про задоволення акта про порушення від 25.03.2020 б/н (бланк 007256) та скасування здійсненого АТ "Львівгаз" донарахування необлікованого об`єму природного газу за період з 11:00 год. 17.03.2020 по 15:00 год. 25.03.2020 в обсязі 88,540 тис. м. куб. на суму 384 815,11 грн.

2. Позов обґрунтовано тим, що акт про порушення складено відповідачем за відсутності факта пошкодження засобу вимірювальної техніки (ЗВТ), експертиза ЗВТ проведена з порушенням законодавства, а рішення про задоволення акта про порушення від 25.03.2020 (бланк 007256) прийнято з порушеннями вимог Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) щодо порядку розгляду та здійснення донарахування, акт-розрахунок донарахування обсягів необлікованого обсягу природного газу здійснено з порушенням вимог названого Кодексу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Львівської області від 18.07.2022 (суддя Щигельська О.І.) позов задоволено, а витрати зі сплати судового збору покладено на відповідача.

4. Рішення мотивовано тим, що акт про порушення розглянутий комісією поза межами строку розгляду акта, з урахуванням вимог Кодексу ГРС щодо очікування результатів експертизи ЗВТ. Також судом встановлено, що споживач не був належним чином повідомлений про засідання комісії з розгляду актів про порушення. Крім цього, судом встановлено, що з долученого акта експертизи від 31.03.2020 №7292 вбачається, що до складу комісії від оператора ГРМ не входили юристи, що не відповідає вимогам Кодексу ГРС. Також суд встановив, що підстава і порядок здійснення розрахунку, що зазначені в акті-розрахунку, не відповідають порушенню, яке зазначене в акті про порушення. Місцевий господарський суд дійшов висновку про неналежність первинних документів, на підставі яких застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування об`єму спожитого природного газу, а також розгляд комісією відповідача акта про порушення з недотримання процедури його розгляду поза межами строку для такої дії та застосування відповідачем невірного порядку визначення необлікованих об`ємів природного газу, а тому позовні вимоги позивача визнав обґрунтованими і такими, що підлягають до задоволення.

5. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 28.11.2022: апеляційну скаргу Товариства задоволено; рішення господарського суду Львівської області від 18.07.2022 скасовано; прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено; стягнуто з Підприємства на користь Товариства 3 721,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Постанову мотивовано відсутністю підстав для задоволення позову.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. Підприємство у касаційній скарзі просить постанову Західного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 скасувати, а рішення господарського суду Львівської області від 18.07.2022 залишити в силі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 04.04.2018 у справі №914/1178/17, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17.

9. У подальшому Підприємством подано заяву про врахування висновків Верховного Суду, в якій заявник просить врахувати висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 14.02.2023 у справі № 914/575/22.

Доводи іншого учасника справи

10. Товариство у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначає, що правовідносини у даній справі та справах, на які посилається скаржник, не є тотожними, а обставини справ є відмінними; просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11. 01.01.2016 публічним акціонерним товариством "Львівгаз", правонаступником якого є Товариство (оператор ГРМ), та Підприємством (споживач) укладено типовий публічний договір розподілу природного газу (зі змінами; далі - Договір) шляхом підписання заяви-приєднання №09420KLSQ7FT016, відповідно до умов якого вказаний договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Згідно з розділом II Договору оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором. Обов`язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

12. Одним з об`єктів Підприємства, на який здійснюється розподіл газу, є котельня за адресою: м. Львів, вул. Широка, 79а; даний об`єкт обладнаний лічильником ЛГК- 100 G-400 зав. №11428, 2015 року випуску.

Позивач долучив до матеріалів справи копію протоколу №003 повірки лічильника газу від 24.01.2020, тип лічильника - ЛГ-К-100 G400, рік виготовлення - 2015, заводський номер - 11428.

17.03.2020 представниками Товариства та споживача на названій котельні складено та підписано акт введення в експлуатацію комерційного ВОГ, вид акта -перехід на літній лічильник.

13. 25.03.2020 інженером з метрології Баран І.І. за участю представника споживача начальника газової дільниці Бурмис Р.Р. на об`єкті позивача (котельні) складено акт про порушення б/н (бланк №007256), в якому встановлено порушення Кодексу ГРС, а саме: розділ XI, глава 2, пункт 3, підпункт 1: пошкодження ЗВТ (зупинка лічильника газу), внаслідок чого витрати (споживання) природного газу КВОГ не обліковуються або обліковуються некоректно (покази лічильника по коректору 863793 м3); зупинка лічильника 25.03.2020 о 12:00. Показання лічильника (ЗВТ) на дату складання акта 0863793,5 м3.

Відповідно до пункту 4 акта про порушення лічильник розпломбовано і знято на експертизу, встановлено другий (повірений) лічильник.

Акт підписано представником споживача начальником газової дільниці Бурмис Р.Р. без зауважень.

14. 25.03.2020 представником Товариства інженером з метрології Баран І.І. за участю представника споживача начальника газової дільниці Бурмас Р.Р. складено акт технічної перевірки комерційного ВОГ (вид акта: зняття лічильника на експертизу), в якому причиною проведення робіт зазначено, що лічильник розпломбовано у зв`язку з поломкою. Вказаний акт підписано і споживачем.

У протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 25.03.2020, який підписано в тому числі представником споживача, зазначено, що останній запрошується 31.03.2020 року о 9:30 год. для проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ за адресою: м. Львів, вул. Золота, 42 (пункт 6 протоколу).

15. 31.03.2020 комісією в складі головного метролога Галака О.В., начальника лабораторії повірки лічильників газу Товкацького A.М., начальника відділу інспектування Заграничної O.A., інженера метролога Марціна Н.І., слюсаря лабораторії повірки лічильників газу Кузик Г.Є. за участю представника споживача начальника газової дільниці Бурмас Р.Р. проведено експертизу ЗВТ типу ЛГК 100 G-400, зав. №11428, 2015 року виробництва, за результатами якої складено акт №292 експертизи ЗВТ та/або пломби, в якому зафіксовано, що, за висновками комісії, втручання в роботу ЗВТ не виявлено.

Відповідно до довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 31.03.2020 №35/03340, виданої ДП "Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам "МП-Фб2.784.008 Д2, Лічильники газу турбінні ЛГ(СГ), ЛГ-К-Ех (СГ-К-Ех). Методика повірки". Підстави для визнання ЗВТ непридатним: зміщена турбіна ПГЛ.

16. 07.12.2020 на засіданні комісії Товариства з розгляду актів про порушення за результатами обговорення та голосування члени комісії вирішили задовольнити акт про порушення від 25.03.2020 №007256. Вказане рішення оформлене протоколом від 07.12.2020 №52/12 засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС.

Згідно з актом-розрахунком від 07.12.2020, здійсненим на підставі акта про порушення від 25.03.2020 №007256, вартість донарахованого об`єму природного газу в кількості 88,540 тис. м3 становить 384 815,11 грн. Розрахунок здійснено згідно з пунктом 2 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС (із змінами), за період: з 17.03.2020 11:00 год. (початок розрахункового періоду) по 25.03.2020 15:00 год. (зняття лічильника на ремонт); причиною виконання розрахунку зазначено поломку лічильника ЛГ-К G-400 №11428.

17. Матеріали справи містять копію рахунка на оплату від 12.04.2021 №61055806 на суму 384 815,11 грн. Рахунок на оплату було надіслано Підприємству.

18. Суд першої інстанції, задовольняючи позов Підприємства та визнаючи недійсним рішення комісії Товариства з розгляду актів про порушення від 07.12.2020, затвердженого протоколом №52/12, про задоволення акта про порушення від 25.03.2020 №Б/н (бланк 007256) та скасовуючи здійснене Товариством донарахування необлікованого об`єму природного газу за період з 11:00 год. 17.03.2020 по 15-00 25.03.2020 в обсязі 88.540 тис м3 на суму 384 815,11 грн., виходив з такого.

18.1. Матеріалами справи не підтверджено належного повідомлення позивача про засідання комісії з розгляду актів про порушення.

18.2. Згідно з протоколом від 25.03.2020 ЗВТ було направлено на експертну повірку, яка відбулася 31.03.2020. Відтак на порушення абзацу першого пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС акт про порушення був розглянутий комісією поза межами строку розгляду акта.

18.3. Експертизу ЗВТ, яку було проведено 31.03.2020, в частині складу комісії проведено з порушенням вимог Кодексу ГРМ, оскільки жоден з членів комісії не є юристом, що не відповідає вимогам названого Кодексу.

18.4. Позивач вказував, що через неповідомлення споживача належним чином про засідання комісії Підприємство було позбавлене можливості перевірити склад комісії з розгляду актів про порушення та, відповідно, її правомочність, а з отриманого від Товариства витягу з протоколу не вбачається кількісного складу комісії, яка здійснювала розгляд.

З матеріалів справи не вбачається, що відповідач належним чином повідомив позивача про засідання комісії з розгляду акта про порушення. Відповідачем вказана обставина не спростована.

З копії акта-розрахунку для непобутових споживачів від 07.12.2020 вбачається, що такий здійснений на підставі акта про порушення від 25.03.2020 №007256. Акт складений про те, що згідно з пунктом 2 глави 4 Розділу XI Кодексу ГРМ (із змінами) виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за спірний період; причиною виконання розрахунку зазначено поломку лічильника ЛГ-К 6-400 №11428. Нарахування на підставі пункту 2 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ здійснюється за несанкціоноване відновлення газоспоживання або використання споживачем газу за відсутності договору.

Водночас в акті про порушення представниками ГРМ встановлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС, - пошкодження ЗВТ (зупинка лічильника газу) внаслідок чого витрати (споживача) природного газу КВОГ не обліковуються або обліковуються некоректно. Відтак підстава і порядок здійснення розрахунку, що зазначені в акті-розрахунку, не відповідають порушенню, яке зазначене в акті про порушення.

Порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, визначено главою 4 розділу XI Кодексу ГРС.

Враховуючи порушення Кодексу ГРС, зазначене в акті про порушення, а саме "порушення розділу XI, глава 2, пункт 3, підпункт 1, пошкодження ЗВТ (зупинка лічильника газу) внаслідок чого витрати (споживача) природного газу КВОГ не обліковується або обліковується некоректно", визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, мало б здійснюватися в порядку, визначеному підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, яким, зокрема, встановлено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

19. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, виходив з такого.

19.1. Акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії; пункт 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у редакції, чинній на час складення акта про порушення від 25.03.2020).

Суд апеляційної інстанції наведеним спростував твердження позивача про порушення відповідачем строку розгляду акта про порушення, оскільки чинним на час складання акта законодавством не передбачалося будь-якого строку, протягом якого такий акт повинен бути розглянутий комісією. Подальші зміни до Кодексу ГРС у частині встановлення такого строку (протягом 2-ох місяців) не можуть застосовуватися до правовідносин, що виникли до внесення таких змін. Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що акт про порушення розглянуто комісією з порушенням строку, визначеного пунктом 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

19.2. Пунктом 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено, що до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

Однак позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що склад комісії з розгляду актів про порушення, засідання якої відбулося 07.12.2020, не відповідав вимогам пункту 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

19.3. Згідно з пунктом 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Відповідачем долучено до матеріалів справи опис вкладення у цінний лист, фіскальний чек та список згрупованих відправлень від 01.12.2020, які є належними доказами повідомлення споживача про засідання комісії з розгляду спірного акта про порушення. Доводи позивача про неповідомлення його про засідання комісії спростовуються матеріалами справи.

19.4. В акті-розрахунку зазначено, що такий виконано згідно з пунктом 2 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, яким передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого відновлення газоспоживання або використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу спожитий об`єм природного газу визначається за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня припинення газопостачання (або у разі здійснення попередньої перевірки відключеного стану з дня такої перевірки, що має підтверджуватися відповідним актом перевірки), а при використанні газу без договору з дня його закінчення (розірвання) до дня виявлення порушення, але не більше ніж за 6 місяців.

Представником відповідача неодноразово вказувалося, що зазначення вказаного пункту глави 4 розділу XI Кодексу ГРС є технічною опискою, яка при цьому не впливає на правильність розрахунку.

Пунктом 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, який підлягає застосуванню у спірному випадку, передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням зокрема такого: 1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Згідно з пунктом 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС при складанні акта-розрахунку враховується зокрема таке: 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

З акта-розрахунка вбачається, що такий здійснено відповідачем з урахуванням номінальної потужності газоспоживаючого обладнання споживача котла ТВГ 8М, а саме: 1100,19 мі/год., за період: з 11:00 год. 17.03.2020 (початок розрахункового періоду акт введення в експлуатацію комерційного ВОГ (перехід на літній лічильник) по 15:00 год. 25.03.2020 (зняття лічильника на ремонт акт технічної перевірки ВОГ (зняття лічильника на експертизу) та з врахуванням віднятого об`єму газу, який фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення, що в загальному відповідає вимогам пункту 4 глави 4 та пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС.

19.5. Експертиза ЗВТ, враховуючи суть виявленого порушення, не була обов`язковою, оскільки не передбачена Кодексом ГРС та така проводилася з ініціативи Оператора ГРМ. Представник споживача, який був присутній при проведенні експертизи, не висловив своїх заперечень щодо складу комісії та підписав акт експертизи ЗВТ від 31.03.2020 № 292 без будь-яких зауважень. Факт порушення споживача підтверджується актом про порушення від 25.03.2020 (бланк №007256), довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 31.03.2020 №35/03340, виданою ДП "Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" та рішенням комісії з розгляду актів про порушення від 07.12.2020, яким задоволено вказаний акт про порушення.

19.6. В акті про порушення від 25.03.2020 (бланк №007256) встановлено порушення позивачем Кодексу ГРС, а саме: розділу ХІ глави 2 пункту 3 підпункта 1, відповідно до якого: до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Зокрема, в акті про порушення зафіксовано пошкодження ЗВТ (зупинка лічильника газу), внаслідок чого витрати (споживання) природного газу КВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Даний акт підписаний представником споживача начальником газової дільниці Бурмас Р.Р. без жодних зауважень.

У пункті 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС передбачено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що він повідомляв відповідача про зупинку лічильника газу (наявність позаштатного режиму роботи лічильника) до моменту виявлення відповідачем вказаного порушення, у зв`язку з чим, пункт 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС не може бути застосований у цьому випадку.

19.7. Факт порушення споживачем Кодексу ГРС останнім не спростовано, а докази, що містяться у матеріалах справи, в їх сукупності свідчать про вчинення позивачем порушення, передбаченого підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, у зв`язку з чим відповідачем правомірно донараховано споживачу об`єм природного газу, вартість якого останній повинен сплатити.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

20. Згідно з приписами статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.

Верховний Суд зазначає, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Отже, підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише цитування у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.

Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

Суд враховує, що процесуальний кодекс та інші законодавчі акти не містять визначення поняття "подібні правовідносини", а також будь-яких критеріїв визначення подібності правовідносин з метою врахування відповідного висновку, тому для розуміння відповідних термінів звертається до правових висновків, викладених у судовому рішенні Великої Палати Верховного Суду.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

21. Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема, у випадку якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Виходячи з положень зазначеної норми, касаційний перегляд може відбутися за наявності таких складових: суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного в постанові Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

22. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

23. Проаналізувавши висновки, що викладені в постановах Верховного Суду в справах, на які посилався скаржник, суд касаційної інстанції вважає, що вони стосуються правовідносин, які не є подібними з правовідносинами в справі, що розглядається, враховуючи таке.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог у цій справі, суд апеляційної інстанції зазначив, зокрема, що споживачу проведено донарахування за порушення - позаштатний режим роботи ЗВТ, яке класифікується відповідно Кодексу ГРС як порушення "не з вини споживача". А тому проведення експертизи лічильника є необов`язковим. Факт порушення споживача підтверджується актом про порушення від 25.03.2020 (бланк №007256), довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 31.03.2020 №35/03340, виданою ДП "Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" та рішенням комісії з розгляду актів про порушення від 07.12.2020, яким задоволено вказаний акт про порушення.

24. Посилання скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 04.04.2018 у справі №914/1178/17, є безпідставними, оскільки:

24.1. У справі № 914/2384/17 розглядалися позовні вимоги (за первісним позовом) про: визнання протиправним та скасування рішення від 29.09.2017 про задоволення акта про порушення від 31.08.2017 №002423 та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування об`єму природного газу в обсязі 3 862,460 тис.м3 за період з 06.04.2016 12:00 год. по 06.04.2017 12:00 год. у сумі 32 840 548,88 грн.

Рішенням господарського суду Львівської області від 12.03.2018 первісний позов ДП "ЛОРТА" задоволено повністю. Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 09.07.2018: рішення суду першої інстанції в частині задоволення первісних позовних вимог скасовано; прийнято в цій частині нове рішення, яким відмовлено у задоволенні первісних позовних вимог.

Спір у справі виник у зв`язку із нарахуванням ПАТ "Львівгаз" як оператором ГРМ вартості необлікованого об`єму природного газу внаслідок встановлення факту здійснення несанкціонованого втручання ДП "ЛОРТА" у роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ)/лічильника газу.

Суд першої інстанції на підставі здійсненої ним оцінки наявних у справі доказів встановив, що, всупереч імперативним положенням абзацу третього пункту 7 розділу 9 глави Х та абзацу першого пункту 6 розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС про неможливість здійснення донарахування вартості об`ємів природного газу до отримання результатів експертизи, ПАТ "Львівгаз" без отримання результатів експертизи прийняло оскаржуване рішення та склало акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Верховний Суд визнав обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про невідповідність спірного рішення відповідача вимогам Кодексу ГРС.

Разом з тим, надавши оцінку наявному у матеріалах справи акту експертизи лічильника від 30.01.2018 №176, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що відповідач довів лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника. Водночас він не надав суду доказів, які свідчили б про другу складову, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Протилежний висновок суду апеляційної інстанції Суд визнав неаргументованим та таким, що ґрунтується виключно на помилковому твердженні суду про те, що сам по собі отвір у лічильнику споживача є втручанням у його роботу, яке не потребує встановлення додаткових обставин.

24.2. У справі № 914/1178/17 розглядалися позовні вимоги (за первісним позовом): про скасування оперативно-господарської санкції щодо донарахування малому приватному підприємству виробничо-комерційній фірмі "Гелікон" об`єму спожитого природного газу за період з 01.02.2017 по 16.02.2017 на суму 318 325,60 грн. (з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 12.07.2017).

Рішенням господарського суду Львівської області від 07.08.2017, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 06.11.2017, первісний позов задоволено.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що акт про порушення від 17.02.2017 № 000664 складався за відсутності уповноваженого представника підприємства, що позбавило його можливості належними чином захистити свої права, у тому числі й шляхом висловлення обґрунтованої відмови від підписання акта, внесення зауважень та/або заперечень до нього, ініціювання проведення експертизи або експертної повірки лічильника.

Враховуючи те, що проведення позачергової повірки підмінного лічильника "Темп" G100 № 101206 проводилось без відома підприємства, а оформлення акта про порушення від 17.02.2017 № 000664 - за відсутності його уповноваженого представника, суди попередніх інстанцій визнали цей акт таким, що не може підтверджувати зафіксовані ним порушення.

За таких обставин місцевий та апеляційний господарські суди, встановивши факти порушень вимог Кодексу ГРС при проведенні позачергової повірки лічильника "Темп" G100 № 101206 та складанні акта про порушення від 17.02.2017 № 000664, дійшли висновку про неналежність первинних документів, на підставі яких позивачем до відповідача застосовано оперативно-господарську санкцію щодо донарахування об`єму спожитого природного газу, що є обґрунтованою підставою для відмови у задоволенні зустрічного позову.

У справі № 914/1178/17 донарахування було визнано протиправним через те, що його було здійснено на підставі акта про порушення, який було визнано судом як такий, що складений не у відповідності до вимог Кодексу ГРС.

25. Отже, у справі, що розглядається, висновок суду апеляційної інстанції не суперечить правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 04.04.2018 у справі №914/1178/17, проте встановлені судами фактичні обставини у зазначених справах та у справі, яка переглядається, є різними; хоча й за схожого правового регулювання спірних правовідносин, що має місце в цій справі, але у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин та умов конкретних правовідносин і фактично-доказової бази, з урахуванням наданих сторонами доказів, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах за змістовним критерієм.

26. У контексті наведеного відсутні підстави для висновку про те, що правовідносини у справі, що розглядається, та у справах №914/2384/17, №914/1178/17, на які посилається скаржник в обґрунтування підстав касаційного оскарження прийнятої у справі постанови, є подібними.

27. Суд, розглянувши заяву Підприємства про врахування висновків Верховного Суду та проаналізувавши постанову Верховного Суду від 14.02.2023 у справі № 914/575/22 за позовом Підприємства до Товариства про визнання недійсним рішення комісії Товариства з розгляду актів про порушення від 29.12.2020, затвердженого протоколом №178/12, про задоволення акта про порушення від 16.10.2020 №1147 (бланк 008027) та скасування здійсненого донарахування необлікованого об`єму природного газу за період з 12:00 год. 16.10.2020 по 19.10.2020 в обсязі 79,215 тис. м3 на суму 579 181,27 грн., зазначає таке.

Судами попередніх інстанцій у справі № 914/575/22 встановлено, що акт про порушення №1147 (008027) підписаний представниками оператора ГРМ, а представник споживача від підпису відмовився, про що зазначено в акті.

При цьому в пункті 7 вказаного акта зазначено, що до такого додається фото, відеофіксація, заявка. Однак відповідачем судам не надано зазначені в акті фото чи відеофіксація, а позивач, у свою чергу, зазначає, що про наявність і зміст фото та відеофіксації йому невідомо.

Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що в пункті 8 акта про порушення №1147 (008027) від 16.10.2020 представниками відповідача не вказані жодні дані, передбачені абзацом другим пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Суди попередніх інстанцій встановили, що акт № 008027 складений 16.10.2020, з пропуском строку, передбаченого абзацом першим пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідач, всупереч вимогам Кодексу ГРС, належним чином не повідомив позивача про засідання комісії, на якому було розглянуто складений акт про порушення.

Верховний Суд у справі № 914/575/22 виходячи з фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій, погодився з висновками судів про наявність правових підстав для задоволення позову.

У справі, що розглядається, висновок суду апеляційної інстанції не суперечить правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 14.02.2023 у справі № 914/575/22, оскільки встановлені судами фактичні обставини у зазначеній справі та у справі, яка переглядається, є різними, хоча й за схожого правового регулювання спірних правовідносин, але у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин та умов конкретних правовідносин і фактично-доказової бази, з урахуванням наданих сторонами доказів.

28. Верховний Суд вважає за необхідне відзначити, що доводи касаційної скарги стосуються питань, пов`язаних із встановленням обставин справи та з оцінкою доказів у ній, що не узгоджується з правилами перегляду судових рішень судом касаційної інстанції як "суду права", а не "суду факту", повноваження якого визначені у статті 300 ГПК України.

Перевірка відповідних доводів (аргументів) перебуває поза визначеними цією статтею межами розгляду справи судом касаційної інстанції.

29. За таких обставин доводи скаржника про неврахування судами попередніх судових інстанцій у розгляді справи відповідних висновків Верховного Суду є безпідставним, оскільки висновки щодо застосування норм права, які викладені у зазначених постановах Верховного Суду стосується правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі № 914/573/22.

Тобто наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження.

30. У розгляді даної справи Верховний Суд бере до уваги, що однією із основних засад справедливого судочинства вважається принцип верховенства права, невід`ємною, органічною складовою, якого є принцип правової визначеності.

Одним з аспектів принципу правової визначеності є те, щоб у разі винесення судами остаточного судового рішення воно не підлягало перегляду. Сталість і незмінність остаточного судового рішення, що набуло чинності, забезпечується через реалізацію відомого принципу res judicata. Остаточні рішення національних судів не повинні бути предметом оскарження. Можливість скасування остаточних рішень, без урахування при цьому безспірних підстав публічного інтересу, та невизначеність у часі на їх оскарження несумісні з принципом юридичної визначеності. Тому категорію res judicata слід вважати визначальною й такою, що гарантує незмінність установленого статусу учасників спору, що визнано державою та забезпечує сталість правозастосовних актів. Правова визначеність також полягає в тому, щоб остаточні рішення судів були виконані.

Верховний Суд також зазначає, що право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним і може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України").

У рішенні ЄСПЛ від 02.03.1987 у справі "Monnell and Morris v. the United Kingdom" (§ 56) зазначалося, що спосіб, у який стаття 6 Конвенції застосовується до апеляційних та касаційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також до уваги мають бути взяті норми внутрішнього законодавства та роль касаційних судів у них.

Отже, право на касаційне оскарження не є безумовним, а тому встановлення законодавцем процесуальних передумов щодо доступу до касаційного суду не є обмеженням в отриманні судового захисту, оскільки це викликано виключно особливим статусом Верховного Суду, розгляд скарг яким покликаний забезпечувати сталість та єдність судової практики, а не можливість проведення "розгляду заради розгляду".

Верховний Суд виходить з того, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, адже повноваження Верховного Суду мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі в касаційній скарзі з огляду на підставу оскарження скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

У справі ЄСПЛ "Sunday Times v. United Kingdom" Європейський суд вказав, що прописаний у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) термін "передбачено законом" передбачає дотримання такого принципу права як принцип визначеності. ЄСПЛ стверджує, що термін "передбачено законом" передбачає не лише писане право, як-то норми писаних законів, а й неписане, тобто усталені у суспільстві правила та моральні засади суспільства.

До цих правил, які визначають сталість правозастосування, належить і судова практика.

Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною повнотою передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія.

Вислови "законний" та "згідно з процедурою, встановленою законом" зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права, але й те, що будь-яке рішення суду відповідає меті і не є свавільним (рішення ЄСПЛ у справі "Steel and others v. The United Kingdom").

31. Суд погоджується з доводами Товариства, наведеними у відзиві на касаційну скаргу, в тій мірі, в якій вони узгоджуються з викладеним у цій ухвалі.

32. За наведених обставин згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою львівського комунального підприємства "Залізничнетеплоенерго" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 зі справи № 914/573/22, оскільки після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України Судом встановлено, що висновки щодо застосування норм права, які викладені у постановах Верховного Суду, на які посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

33. У зв`язку з тим, що касаційне провадження зі справи закривається, судові витрати в даній справі (у вигляді судового збору) з урахуванням вимог статей 129, 130 ГПК України розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 234, 235, пунктом 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Львівського комунального підприємства "Залізничнетеплоенерго" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 у справі № 914/573/22.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Малашенкова