ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року м. ОдесаСправа № 923/1054/15
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Таран С.В., Філінюк І.Г.

секретар судового засідання Мисько І.С.

за участю представників сторін:

Ліквідатор ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод" - арбітражний керуючий Данілов Артем Іванович

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича

на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021, суддя суду першої інстанції Немченко Л.М., м. Херсон, повний текст рішення складено та підписано 20.12.2021

по справі № 923/1054/15

за заявою: Ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича,

до:

відповідача-1: ОСОБА_1 ,

відповідача-2: ОСОБА_2 ,

відповідача-3: Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод",

відповідача-4: ОСОБА_3 ,

про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на осіб, винних в доведенні боржника до банкрутства,

яка розглядається в межах справи про банкрутство,

порушеної за заявою: Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод",

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод",

про банкрутство,

ВСТАНОВИВ:

Описова частина.

Справа про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" порушено ухвалою від 24.07.2015 року.

Постановою Господарського суду Херсонської області від 12.06.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, повноваження ліквідатора виконує арбітражний керуючий Данілов Артем Іванович.

Ліквідатором подано до Господарського суду Херсонської області заяву про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод" перед кредиторами на осіб, винних в доведенні до банкрутства боржника, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод" та ОСОБА_3 , стягнувши з них солідарно 818 079 217,61 грн.

Короткий зміст оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 відмовлено у задоволенні заяви арбітражного керуючого - ліквідатора боржника Данілова А.І. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на осіб, винних в доведені боржника до банкрутства, до відповідача-1 ОСОБА_1 , відповідача-2: ОСОБА_2 , та відповідача-3: Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод"; закрито провадження щодо заявлених вимог до відповідача-4: ОСОБА_3 , у зв`язку з його смертю.

Суд першої інстанції, зазначив що ліквідатором не надано належних доказів на підтвердження наявності причинно-наслідкового зв`язку між будь-якими діями Відповідачів та настанням негативних наслідків для боржника (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів). Відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони правопорушення з доведення до банкрутства, а відповідно позбавляє суд підстав визначити суб`єктів відповідальності, встановити вину у діях/бездіяльності цих осіб та покласти субсидіарну відповідальність на її суб`єктів. Натомість всі наведені ліквідатором обставини спростовуються поясненнями та запереченнями Відповідачів-1 та 3.

Аргументи учасників справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 по справі №923/1054/15.

Арбітражний керуючий не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо:

1. недоведеності об`єктивної сторони правопорушення з доведення до банкрутства;

2. недоведеності причинно-наслідкового зв`язку між діями Відповідачів та настанням негативних наслідків;

3. неможливості суду визначити суб`єктів відповідальності та встановити їх вину;

4. спростування доводів ліквідатора поясненнями Відповідачів 1 та 3.

Ліквідатор в якості підстав для покладання субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на відповідачів зокрема посилається на те, що:

- за наявними у ліквідатора відомостями у ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» не створювався резервний фонд;

- ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» 25.09.2014 та 26.03.2015 надавало фінансову допомогу пов`язаній особі - ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод»;

- ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» 26.12.2014 отримало фінансову допомогу від ПрАТ «Науково-виробниче об`єднання «Етал», однак, у передбачені строки кошти не повернуло;

- протягом травня-липня 2015 року генеральним директором ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» ОСОБА_9 було укладено низку договорів переведення боргу із пов`язаною особою - ТОВ «НВП «НКЕМЗ», за яким утворено додаткові кредиторські вимоги;

- відповідно до листа Головного управління Держпраці у Херсонській області за боржником зареєстровані мостові електричні крани та посудини, що працюють під тиском, наявність яких ліквідатором на момент проведення інвентаризації майна боржника не встановлено;

- ліквідатором у фактичній наявності боржника не було виявлено товарів в обігу, які були предметом забезпечення за зобов`язаннями перед ПАТ «Банк «Національні інвестиції»;

- ліквідатором у фактичній наявності боржника не було виявлено чотири одиниці обладнання, які були предметом забезпечення за зобов`язаннями перед ПАТ «БМ БАНК»;

- минулим керівництвом боржника не передано ліквідатору будь-яких документів щодо права вимоги дебіторської заборгованості, що унеможливило її стягнення.

Керуючись викладеним вище, арбітражний керуючий просить ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 у справі № 923/1054/15 в частині відмови в задоволенні заяви ліквідатора ТОВ «НКЕМЗ» арбітражного керуючого Данілова А.І. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ «НКЕМЗ» перед кредиторами на осіб, винних в доведенні до банкрутства ТОВ «НКЕМЗ» та стягнення 818.079.217,61 грн. солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромашинобудівний завод» - скасувати. Прийняти у зазначеній частині нове рішення, яким покласти субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями ТОВ «НКЕМЗ» перед кредиторами на осіб, винних в доведенні до банкрутства ТОВ «НКЕМЗ» та стягнути 818 079 217,61 грн. солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромашинобудівний завод».

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу.

В матеріалах справи також наявний відзив ОСОБА_1 на апеляційну скаргу Ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 по справі №923/1054/15.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, відповідач зазначив наступне:

- вирішення питання про покриття збитків товариства з обмеженою відповідальністю відносилося до компетенції загальних зборів учасників, а не ОСОБА_1 як генерального директора товариства. Крім того, сам по собі факт відображення збитків у фінансовій звітності товариства не є доказом винних дій ОСОБА_1 , направлених на доведення боржника до банкрутства;

- ліквідатор не надав суду першої інстанції доказів, що дебіторська заборгованість на момент перебування ОСОБА_1 на посаді не була простроченою, не навів конкретних дебіторів і сум, по яким право на пред`явлення вимоги виникло в період керівництва ОСОБА_1 і по яким він був зобов`язаний вжити, але не вжив відповідних заходів;

- коли ОСОБА_1 обіймав посаду директора, жодних виконавчих проваджень відносно ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» не було, а тим більше не існувало конкуренції грошових вимог кредиторів у виконавчому провадженні у розмірі не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, а тому жодних підстав і законних можливостей у ОСОБА_1 ініціювати звернення до суду із заявою про банкрутство не було;

- обставини скликання чи не скликання загальних зборів ніяк не могли бути причинами неплатоспроможності боржника. ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод» як власник 100% статутного капіталу боржника був добре обізнаний з фінансовим станом боржника, оскільки виступав фінансовим та майновим поручителем за кредитними зобов`язаннями боржника.

- ОСОБА_1 був звільнений з посади директора 12.01.2015, тобто, задовго до порушення провадження у справі про банкрутство і тим більше до призначення ОСОБА_4 розпорядником майна, а тому він не може мати жодних зобов`язань і не може нести жодної відповідальності щодо передачі ОСОБА_4 фінансово-господарської документації боржника.

- саме по собі посилання ліквідатора на наявність у боржника кредиторської заборгованості, без вказівки на конкретні винні дії суб`єкта відповідальності, направлені на її набуття/збільшення без наміру погашення (та надання доказів таких дій), не може бути підставою для покладання на будь-яких осіб субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника.

- Ліквідатор не надав жодних доказів того, що заборгованість по заробітній платі, на яку він посилається, виникла в період, коли ОСОБА_1 обіймав посаду директора. Крім того, заборгованість по заробітній платі, на яку посилається ліквідатор, є незначною в порівнянні з розміром активів боржника, і наявність цієї заборгованості ніяк не могла бути причиною банкрутства боржника і слугувати підставою для притягнення до відповідальності за доведення до банкрутства.

- надання у цей період фінансової допомоги пов`язаній особі - ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод» на суму 23 560 000,00грн. ніяк не могла призвести до неплатоспроможності боржника, оскільки цю фінансову допомогу ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод» в подальшому своєчасно повернуло, що підтверджується наявними в матеріалах справи банківськими виписками.

- отримання ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» 26.12.2014 фінансової допомоги від ПрАТ «Науково-виробниче об`єднання «Етал» навпаки було направлено на залучення коштів з метою погашення існуючої на той момент заборгованості за зобов`язаннями боржника, а не на виведення активів, а тому за жодних обставин не можуть розглядатися як доказ доведення до банкрутства.

- обладнання зазначене в листі Головного управління Держпраці у Херсонській області ніколи не знаходилося у власності боржника, воно було власністю засновника - ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод», а боржник використовував його у виробничій діяльності на правах оренди. Оскільки дане обладнання відноситься до механізмів підвищеної небезпеки і його застосування потребує спеціального дозволу, боржник, як фактичний користувач, подавав його на реєстрацію в управління Держгірпромнагляду відповідно до діючого на той час Порядку відомчої реєстрації та зняття з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів.

- ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» не було заборонено продавати товари, які були предметом застави за зобов`язаннями ПАТ «Банк «Національні інвестиції, а тому їх відчуження не може свідчити про вчинення якихось неправомірних дій генеральним директором підприємства. На момент проведення інвентаризації у боржника дійсно були відсутні товари в обігу, однак, така ситуація склалася через припинення замовлень на виготовлення товарів від покупців ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод», а не через неправомірні дії посадових осіб боржника.

- ОСОБА_1 обіймав посаду генерального директора боржника з 03.08.2009 по 12.01.2015. Відразу після звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора, 15.01.2015 було проведено інвентаризацію майна ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод», про що складено Інвентаризаційний опис основних засобів №1 від 15.01.2015 (копія наявна в матеріалах справи). Відповідно до зазначеного Інвентаризаційного опису за результатами інвентаризації встановлено наявність станом на 15.01.2015 майна ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» в кількості 766 одиниць, в тому числі і чотирьох одиниць обладнання, які були предметом забезпечення за зобов`язаннями перед ПАТ «БМ БАНК» згідно з договором застави обладнання № 23/230911/10 від 11.07.2012.

Підсумовуючи викладене вище, відповідач зазначив, що ліквідатором не доведено наявності причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єктів відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків у вигляді неплатоспроможності боржника, з огляду на що просив залишити апеляційну скаргу ліквідатора Данілова А.І. без задоволення, а ухвалу господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 по справі № 923/1054/15 - без змін.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 923/1054/15 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді - Бєляновський В.В., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.12.2021.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 923/1054/15 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.12.2021 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 по справі №923/1054/15 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Херсонської області невідкладно надіслати матеріали справи № 923/1054/15 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

13.01.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №923/1054/15.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 апеляційну скаргу ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 по справі №923/1054/15 - залишено без руху; встановлено ліквідатору Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражному керуючому Данілову Артему Івановичу строк для усунення недоліків при поданні апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів 1) сплати судового збору у сумі 2 270,00 грн. 2) направлення на адресу членів комітету кредиторів - ПАТ «Сателіт» та ПАТ «Фінансгарант» копії апеляційної скарги і доданих до неї документів, які у них відсутні, листом з описом вкладення - протягом 10 днів з дня вручення цієї ухвали; роз`яснено ліквідатору Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражному керуючому Данілову Артему Івановичу, що при невиконанні вимог даної ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту.

26.01.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суд від арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої були додані докази направлення копії апеляційної скарги на адресу членів комітету кредиторів - ПАТ «Сателіт» та ПАТ «Фінансгарант» та сплати судового збору у встановленому законом розмірі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.01.2022, окрім іншого, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 по справі №923/1054/15; призначено справу № 923/1054/15 до розгляду на 03 березня 2022 року о 15:00.

Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 297 від 23.02.2022, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_5 у відставку призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 923/1054/15.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2022 справу № 923/1054/15 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя - Богатир К.В., судді Таран С.В., Філінюк І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2022 прийнято апеляційну скаргу ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 по справі №923/1054/15 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді - Богатиря К.В., суддів: Таран С.В., Філінюка І.Г.; визначено, що судове засідання по справі №923/1054/15, призначене на 03 березня 2022 року о 15:00 не відбудеться; зазначено, що про дату, час та місце судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.07.2022 призначено справу №923/1054/15 за апеляційною скаргою ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 до розгляду на 29 вересня 2022 року о 12:30 год.

29.09.2022 представники учасників у справі у судове засідання не з`явилися.

Згідно довідки секретаря судового засідання від 29.09.2022 забезпечити участь представника ОСОБА_1 адвоката Морева І.В. в судовому засіданні в режимі відеоконференції не було можливості з технічнх причин.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2022 відкладено розгляд справи №923/1138/21 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Херсонської області від 09.12.2021 на 17 листопада 2022 року о 11.00.

17.11.2022 судове засідання не відбулося у зв`язку з відсутністю у Південно-західному апеляційному господарському суді електропостачання, про що було складено довідку секретаря судового засідання.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.11.2022 призначено справу №923/1054/15 за апеляційною скаргою ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 до розгляду на 22 грудня 2022 року о 12:30 год.

22.12.2022 представники сторін у судове засідання не з`явилися.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.12.2022 відкладено розгляд справи №923/1054/15 за апеляційною ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 на 02 лютого 2023 року о 12.00.

02.02.2023 у судовому засіданні прийняв участь представник ОСОБА_1 - адвокат Морев І.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.02.2023 відкладено розгляд справи №923/1054/15 за апеляційною скаргою ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 на 23 березня 2023 року о 12.00; встановлено, що судове засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, в залі судових засідань № 7, 3-й поверх; доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; роз`яснено учасникам судового провадження їх право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у тому числі із застосуванням власних технічних засобів; клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Морева І.В. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено; забезпечено участь представника ОСОБА_1 адвоката Морева І.В. ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) у судовому засіданні у справі № 923/1054/15, призначеному на 23 березня 2023 року о 12:00 в режимі відеоконференції відповідно до положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи та здійснити проведення судового засідання в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку (https://vkz.court.gov.ua); попереджено учасників справи, що відповідно до частини п`ятої статті 197 Господарського процесуального кодексу України, приписів пункту 46 розділу 3 Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

23.03.2023 у судовому засіданні по справі №923/1054/15 прийняв участь ліквідатор ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод" - арбітражний керуючий Данілов Артем Іванович. Представники інших сторін у справі у судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином.

Відповідно до довідки секретаря судового засідання від 23.03.2023: « 23.03.2023 представник ОСОБА_1 - адвокат Морева І.В. на відеоконфенцзв`язок не вийшов та на мобільні дзвінки не відповідав. Враховуючи вищезазначене, судове засідання по справі № 923/1054/15 не вдалось провести в режимі відеоконференції, про що і складено дану довідку.»

Копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.02.2023, якою відкладено розгляд справи №923/1054/15 на 23 березня 2023 року о 12.00, направлялася на юридичну адресу комітету кредиторів: Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансгарант" (вул.О.Гончара,52,оф.11,м.Київ, 01054) та ПАТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Сателіт" (01001, м. Київ, вул. Велика Житомирська, буд. 23, офіс 3), та на останню відому колегії суддів адресу відповідача у справі, а саме Коноваленко Олег Анатолійовича ( АДРЕСА_1 ).

Копія даної ухвали не була отримана ТОВ "Фінансгарант", ПАТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Сателіт" та ОСОБА_2 у зв`язку з «відсутністю адресата за вказаною адресою», що підтверджено рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, яке долучено до матеріалів справи.

Відповідно до ч. 2, 7 ст. 120 ГПК України, суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.

Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

З врахуванням встановлених обставин відсутності сторін за адресою, яка була відома суду та керуючись положеннями ч. 2, 7 ст. 120 ГПК України, колегія суддів вважає ТОВ "Фінансгарант", ПАТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Сателіт" та ОСОБА_2 повідомленими про розгляд справи №923/1054/15 за апеляційною скаргою ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 в Південно-західному апеляційному господарському суді.

Крім того, ухвалою Господарського суду Херсонської області від 09.03.2017 по справі №923/1151/15, окрім іншого, визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод" банкрутом; призначено ліквідатором банкрута - ТОВ "Новокаховський електромашинобудівний завод" арбітражного керуючого Глуховського Олексія Юрійовича.

Відповідач у справі, ТОВ "Новокаховський електромашинобудівний завод" повідомлявся про дату, час та місце проведення судового засідання по справі №923/1054/15 засобами телефонного зв`язку, що підтверджується телефонограмою секретаря судового засідання від 03.02.2023 на адресу ліквідатора ТОВ "Новокаховський електромашинобудівний завод" арбітражного керуючого Глуховського О.Ю., яка додана до матеріалів справи.

Окрім того, копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.02.2023, якою відкладено розгляд справи №923/1054/15 на 23 березня 2023 року о 12.00, направлялася 03.02.2023 на електронну адресу арбітражного керуючого Глуховського О.Ю., що підтверджується довідкою секретаря судового засідання.

Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.02.2023, якою відкладено розгляд справи №923/1054/15 за апеляційною скаргою ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 на 23 березня 2023 року о 12.00, була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 06.02.2023. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Під час розгляду даної справи на офіційному веб-сайті Південно-західного апеляційного господарського суду на веб-порталі «Судова влада України» неодноразово, а саме 03.10.2022 та 28.12.2022, розміщувалися оголошення щодо розгляду справи №923/1054/15 за апеляційною скаргою ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 в Південно-західному апеляційному господарському суді.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України".)

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 23.03.2023, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути справу №923/1054/15 за апеляційною скаргою ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021, до суду не повідомлялося.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд справи №923/1054/15 за апеляційною скаргою ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 по суті, не дивлячись на відсутність представників сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність зазначених представників сторін по справі у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 24.07.2015 задоволено заяву боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" про порушення справи про банкрутство; порушено провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод", введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, введено процедуру розпорядження майном боржника на строк 115 календарних днів; призначено розпорядника майна, призначено справу до розгляду в попередньому засіданні.

Оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод", м.Нова Каховка Херсонської області оприлюднено на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України 24.07.2015.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 10.03.2016 затверджено реєстр вимог кредиторів.

Постановою Господарського суду Херсонської області від 12.06.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, повноваження ліквідатора виконує арбітражний керуючий Данілов Артем Іванович.

Ліквідатором подано до Господарського суду Херсонської області заяву про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод" перед кредиторами на осіб, винних в доведенні до банкрутства боржника, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод" та ОСОБА_3 , стягнувши з них солідарно 818 079 217,61 грн.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 07.07.2021 відкрито провадження за заявою ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на відповідачів: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод" та ОСОБА_3 , розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження у межах справи про банкрутство № 923/1054/15.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 відмовлено у задоволенні заяви арбітражного керуючого - ліквідатора боржника Данілова А.І. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на осіб, винних в доведені боржника до банкрутства, до відповідача-1 ОСОБА_1 , відповідача-2: ОСОБА_2 , та відповідача-3: Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод"; закрито провадження щодо заявлених вимог до відповідача-4: ОСОБА_3 , у зв`язку з його смертю.

Мотивувальна частина.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 ст. 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У даному випадку, ухвала суду першої інстанції оскаржується виключно в частині відмови в задоволенні заяви ліквідатора ТОВ «НКЕМЗ» арбітражного керуючого Данілова А.І. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ «НКЕМЗ» перед кредиторами на осіб, винних в доведенні до банкрутства ТОВ «НКЕМЗ» та стягнення 818 079 217,61 грн. солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромашинобудівний завод»

В той же час ухвала не оскаржується в частині закриття провадження щодо заявлених вимог до відповідача-4: ОСОБА_3 , у зв`язку з його смертю, тому в цій частині апеляційним господарським судомне переглядається.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвал суду першої інстанції підлягає скасуванню, виходячи з таких підстав.

Загальні умови та підстави для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Господарським кодексом України (далі - ГК України), Цивільним кодексом України (далі - ЦК України), Кодексом України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ).

Згідно з частиною першою статті 215 ГК України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.

При цьому умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом (частина третя статті 215 ГК України).

Частиною першою статті 619 ЦК України визначено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Застосування субсидіарної відповідальності у справах про банкрутство урегульовано нормами частини другої статті 61 КУзПБ, якою передбачено, що під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника-юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями. Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленої цим Кодексом.

Визначене частиною другою статті 61 КУзПБ господарське правопорушення, за вчинення якого засновники (учасники, акціонери), керівник боржника та інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності поряд з боржником у процедурі банкрутства у разі відсутності майна боржника, має обґрунтовуватися судами шляхом встановлення складу такого правопорушення (об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у даному випадку - права кредитора (-ів) на задоволення його (їх) вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені внаслідок відсутності майна у боржника.

Об`єктивну сторону такого правопорушення складають дії або бездіяльність певних фізичних осіб та/або юридичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів або до відсутності інформації про такі активи, що виключає можливість дослідження активу та його оцінки.

Суб`єктами правопорушення є особи, визначені частиною другою статті 61 КУзПБ.

Суб`єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб`єкта правопорушення).

Відтак, субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.04.2021 у справі № 915/1624/16.

Згідно з положеннями частини другої статті 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання, тобто цією нормою визначено презумцію вини у разі порушення зобов`язання.

Так само і статтею 61 КУзПБ закріплено правову презумпцію субсидіарної відповідальності осіб, що притягуються до неї, складовими якої є недостатність майна ліквідаційної маси для задоволення вимог кредиторів та наявність ознак доведення боржника до банкрутства.

Однак зазначена презумпція є спростовною, оскільки передбачає можливість цих осіб довести відсутність своєї вини у банкрутства боржника та уникнути відповідальності. Спростовуючи названу презумпцію, особа, яка притягується до відповідальності має право довести свою добросовісність.

У цьому разі відсутність в осіб, які притягуються до субсидіарної відповідальності зацікавленості в наданні документів, що відображають реальний стан справ і дійсний господарський оборот, не повинна знижувати правову захищеність кредиторів під час необґрунтованого порушення їх прав. Тому, якщо ліквідатор із посиланням на ті чи інші докази належно обґрунтував наявність підстав для притягнення особи до субсидіарної відповідальності та неможливість погашення вимог кредиторів внаслідок її дій (бездіяльності), на неї переходить тягар спростування цих тверджень ліквідатора, з урахуванням чого вона має довести, чому письмові документи та інші докази ліквідатора не можуть бути прийняті на підтвердження його доводів, надавши свої докази і пояснення щодо того, як насправді здійснювалася господарська діяльність.

Під час процедури розпорядження майном у справі № 923/1054/15 про банкрутство ТОВ «НКЕМЗ» на замовлення арбітражного керуючого ТОВ «Аудиторська фірма «ЮрАудитСервіс» відповідно до вимог та п. 3.2. Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом міністерства економіки України № 14 від 19.01.2006 проведено аналіз фінансово-господарської діяльності ТОВ «НКЕМЗ», результати якого оформлено «Звітом за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності підприємства» від 05.01.2016.

За змістом вказаного Висновку при значенні коефіцієнта абсолютної ліквідності менше 0,2 підприємство вважається банкрутом. При цьому, коефіцієнт абсолютної ліквідності ТОВ «НКЕМЗ» станом на 31.12.2012 становив - 0,014; станом на 31.12.2013 - 0,0002; станом на 31.12.2014 - 0,0003.

Під час ліквідаційної процедури у справі № 923/1054/15, з урахуванням остаточно встановленого розміру грошових вимог кредиторів, визначення вартості ліквідаційної маси, встановлення суми коштів від її реалізації, а також визначення остаточного розміру вимог кредиторів, які не можуть бути задоволені за рахунок наявної ліквідаційної маси, ліквідатором відповідно до вимог та п. 3.2. Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом міністерства економіки України № 14 від 19.01.2006 проведено аналіз фінансово- господарської діяльності ТОВ «НКЕМЗ», результати якого оформлено «Висновком за результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» від 18.03.2021.

За результатами проведення зазначеного аналізу постановлено наступні висновки:

1.Господарська діяльність ТОВ «НОВОКАХОВСЬКИЙ ЕЛЕКТРОМЕХАНІЧНИЙ ЗАВОД» протягом трьох календарних років, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство (2012, 2013, 2014 p.p.), була збитковою, однак керівництвом та власником жодних дій щодо своєчасного визначення порядку покриття збитків підприємства та звернення до господарського суду із заявою про банкрутство вчинено не було;

2.За результатами проведеного аналізу основних показників, що визначають фінансово-господарський стан ТОВ «НОВОКАХОВСЬКИЙ ЕЛЕКТРОМЕХАНІЧНИЙ ЗАВОД» за період 2012-2015 роки встановлено ознаки критичної неплатоспроможності, що відповідають фінансовому стану банкрутства;

3.За результатами реалізації ліквідаційної маси боржника в межах провадження у справі про банкрутство, встановлено неможливість погашення вимог конкурсних кредиторів, забезпечених кредиторів та вимог кредиторів по заробітній платі в загальній сумі 818 079 217,61 грн.;

4.За результатами проведення аналізу основних показників фінансово-господарської діяльності підприємства, на підставі наданих матеріалів у діях керівництва та власника ТОВ «НОВОКАХОВСЬКИЙ ЕЛЕКТРОМЕХАНІЧНИЙ ЗАВОД» встановлено ознаки з доведення до банкрутства. Ознак фіктивного банкрутства чи ознак дій приховування банкрутства ТОВ «НОВОКАХОВСЬКИЙ ЕЛЕКТРОМЕХАНІЧНИЙ ЗАВОД» не встановлено.

При вирішенні питання про притягнення до субсидіарної відповідальності необхідно розглянути дії кожного відповідача окремо.

У цій справі ліквідатором було визначено наступних суб`єктів відповідальності:

- ОСОБА_1 , який займав посаду генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" у період з 03.08.2009 по 15.01.2015;

- ОСОБА_2 , який займав посаду генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" у період з 15.01.2015 по 18.01.2017;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромашинобудівний завод» починаючи з 13.12.2011 є єдиним учасником банкрута з часткою 100% статутного капіталу;

- ОСОБА_3 , який мав статус кінцевого бенефіціара.

Оцінюючи дії конкретно кожного з відповідачів, колегія суддів зазначає наступне.

1. ОСОБА_1 , займав посаду генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" у період з 03.08.2009 по 15.01.2015.

Відповідно до п.п. 5.1. Статуту TOB «НКЕМЗ» товариство створено з метою отримання прибутку на вкладений капітал шляхом здійснення довгострокової виробничо-господарської, комерційної діяльності на основі використання існуючого науково-технічного та виробничого потенціалу у різних галузях економіки.

Вказане положення статуту ТОВ «НКЕМЗ» передбачає, що ведення збиткової діяльності товариства заборонено статутом - основним локальним нормативним актом товариства.

Відповідно ч. 1 ст. 211 Господарського кодексу України - засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, власник майна, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, у межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів щодо запобігання його банкрутству.

Пунктами 14.5.1. та 14.5.5. Статуту банкрута встановлено, що до компетенції дирекції товариства, зокрема, відноситься, вирішення усіх організаційних питань діяльності товариства, за винятком тих, що відносяться до виключної компетенції загальних зборів учасників; Керівництво роботою структурних підрозділів товариства.

Відповідно до п. 14.9. Статуту, генеральний директор має право без довіреності виконувати дії від імені товариства.

Пунктом 14.16. Статуту встановлено, що генеральний директор є керівником виконавчого органу, організує його роботу.

Генеральний директор несе персональну відповідальність за виконання покладених на товариство завдань. (п.14.18)

Відповідно до п. 14.21.6. Статуту - генеральний директор видає накази та розпорядження, обов`язкові для виконання персоналом товариства.

Відповідно до рядку 350 наявного у матеріалах справи Балансу банкрута за 2012 рік розмір збитків за 2012 рік складає 4 368 000 грн.

Відповідно до рядку 1420 наявного у матеріалах справи Балансу банкрута за 2013 рік розмір збитків за 2013 рік складає 1 904 000 грн.

Відповідно до рядку 1420 наявного у матеріалах справи Балансу банкрута за 2014 рік розмір збитків за 2014 рік складає 98 130 000 грн.

Дані негативні фінансові результати, допущення збиткової діяльності мали місце саме під час виконання ОСОБА_1 повноважень Генерального директора банкрута, а така діяльність прямо суперечила меті створення банкрута, що в свою чергу свідчить про неналежне виконання ним операційної діяльності. В свою чергу збиткова діяльність підприємства стала однією з причин доведення ТОВ «НКЕМЗ» на банкрутства.

Посилання ОСОБА_1 на те, що сам по собі факт відображення збитків у фінансовій звітності товариства не є доказом винних дій ОСОБА_1 , направлених на доведення боржника до банкрутства, не приймається колегією суддів до уваги, адже відповідач у даному випадку не надав доказів того, що ним, як генеральним директором, вживалися заходи щодо запобіганню збиткової діяльності та відновленню прибутковості підприємства.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 Закону України «Про господарські товариства», загальні збори учасників товариства повинні скликатися на вимогу виконавчого органу.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Закону України «Про господарські товариства», дирекція (директор) підзвітна загальним зборам учасників і організовує виконання їх рішень. Дирекція (директор) не вправі приймати рішення, обов`язкові для учасників товариства.

Відповідно до п.п. 13.5. Статуту Загальні збори учасників можуть скликатися на вимогу виконавчого органу товариства.

Відповідно до п.п. 13.9.2 Статуту Загальні збори учасників можуть скликатися на вимогу генерального директора. За змістом п.п. 13.10. Статуту повідомлення про проведення зборів учасників підписуються генеральним директором та надсилаються ним на адреси учасників.

Відповідно до п.п. 13.17. директор має право брати участь на загальних зборах учасників з правом дорадчого голосу.

Відповідно до п.п. 14.7. Статуту, Дирекція підзвітна загальним зборам учасників товариства.

Відповідно до п.п. 14.2. Статуту, Генеральний директор підзвітний зборам і несе перед ними відповідальність за здійснення діяльності товариства та виконання доручених йому завдань та функцій.

Відповідно до п.п. 14.14.3. Статуту, генеральний директор компетентний та несе відповідальність за подання на розгляд загальних зборів учасників фінансових та інших документів.

В матеріалах справи відсутні докази того, що у період з 2012 по 2015 роки ОСОБА_1 скликалися загальні збори учасників товариства для вирішення питання про порядок покриття збитків товариства, відновлення прибутковості господарської діяльності, запобіганню доведенню до банкрутства. Крім того, ОСОБА_1 не навів жодних доказів того, що він звітував перед зборами учасників банкрута, щодо важкого фінансового становища.

Колегія суддів вважає хибним посилання ОСОБА_1 на те, що обставини скликання чи не скликання загальних зборів ніяк не могли бути причинами неплатоспроможності боржника, адже не звітування перед зборами щодо фінансового становище є однією з сумою доведення до банкрутства.

Відповідно до Балансу банкрута за 2014 рік дебіторська заборгованість за товари, роботи, послуги становить 4 012 000 грн. (рядок 1125 балансу), дебіторська заборгованість за виданими авансами становить 100 573 000 грн. (рядок 1130 балансу); інша дебіторська заборгованість становить 66 212 000 грн.

У даному випадку ОСОБА_1 не вживав жодних заходів щодо стягнення даної дебіторської заборгованості.

Відповідно до положень частини першої статті 62 КУзПБ до ліквідаційної маси включаються усі види майнових активів банкрута, які належать йому на праві власності або господарського відання.

За статтею 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" активи - ресурси, контрольовані підприємством у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, приведе до отримання економічних вигод у майбутньому.

Згідно з пунктом 5 Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 10 "Дебіторська заборгованість", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.10.1999 № 237 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.10.1999 за № 725/4018, дебіторська заборгованість визнається активом, якщо існує ймовірність отримання підприємством майбутніх економічних вигод та може бути достовірно визначена її сума.

Таким чином, зменшення активів боржника через відсутність дій по стягненню дебіторської заборгованості або відсутність документів щодо такого стягнення (непередача арбітражному керуючому цих документів) в розумінні статті 62 КУзПБ є зменшення ліквідаційної маси.

Навмисне зменшення ліквідаційної маси керівником призводить до недостатності майна боржника для погашення боргів перед кредиторами в розумінні частини другої статті 61 КУзПБ.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.12.2021 по справі № №916/313/20.

Таким чином, колегія суддів не приймає до уваги посилання ОСОБА_1 на те, що ліквідатор не надав суду першої інстанції доказів, що така дебіторська заборгованість на момент перебування ОСОБА_1 на посаді не була простроченою, не навів конкретних дебіторів і сум, по яким право на пред`явлення вимоги виникло в період керівництва ОСОБА_1 . Адже саме ОСОБА_1 має навести дії, які вживалися для стягнення такої заборгованості чи довести неможливість стягнення такої дебіторської заборгованості. Крім того, враховуючи те, що арбітражному керуючому не була передана фінансово-господарська документація боржника, то він не міг вживати жодних дій щодо стягнення таких активів.

Відповідно до п.п. 9.2. Статуту для діяльності товариства створюється резервний фонд.

Згідно з п.п. 9.3. Статуту розмір резервного фонду не може бути менше 25% статутного капіталу. Формування резервного фонду здійснюється шляхом щорічних відрахувань, розмір яких не може бути менше 5% суми прибутку.

Відповідно до наявних у матеріалах справи доказів, резервний фонд в ТОВ «НКЕМЗ» не створювався.

Директору товариства - гр. ОСОБА_1 було достеменно відомо про збитковість діяльності товариства протягом тривалого періоду, а саме протягом 2012 - 2015 p.p. За таких умов, керівником банкрута мали вживатися своєчасні дії щодо створення резервного капіталу в товаристві, за рахунок якого було б можливо задовольнити збитки товариства.

Проте, директором ТОВ «НКЕМЗ» жодних дій щодо створення резервного фонду товариства відповідно до вимог статуту товариства протягом періоду, коли настав стан неплатоспроможності (банкрутства), а саме 2012 - 2015 p.p., не здійснювалося.

Відповідно до ч. 6 ст. 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», протягом п`ятнадцяти днів з дня призначення ліквідатора відповідні посадові особи банкрута зобов`язані передати бухгалтерську та іншу документацію банкрута, печатки і штампи, матеріальні та інші цінності банкрута ліквідатору. У разі ухилення від виконання зазначених обов`язків відповідні посадові особи банкрута несуть відповідальність відповідно до законів України.

Як стверджує ліквідатор, йому не було передано фінансово-господарську документацію банкрута. На момент порушення провадження у справі про банкрутство, Генеральним директором ТОВ «НКЕМЗ» був ОСОБА_2 . В той же час, будь-яких доказів передання ОСОБА_1 фінансово-господарської документації товариства наступному генеральному директору - Коноваленку О.А. в матеріалах справи немає, а за таких обставин слід вважати ОСОБА_1 та ОСОБА_6 особами, на яких покладено солідарний обов`язок щодо передання арбітражному керуючому фінансово- господарської документації товариства.

Очевидно, що ненадання ліквідатору керівниками банкрута первинних фінансових документів боржника задля визначення підстав для стягнення дебіторської заборгованості за умови істотного розміру цієї заборгованості в структурі активів боржника, є бездіяльністю, котра не відповідає інтересам цієї юридичної особи та є недобросовісною, вчинена на шкоду кредиторам банкрута, та не дозволяє ліквідатору здійснити дії з повернення цієї дебіторської заборгованості. Тобто бездіяльність відповідачів стосовно непередачі документів зробили неможливим реалізацію активів боржника у вигляді дебіторської заборгованості та наповнення ліквідаційної маси.

Відповідно до ч. 3 ст. 110 Цивільного кодексу України, якщо вартість майна юридичної особи є недостатньою для задоволення вимог кредиторів, юридична особа здійснює всі необхідні дії, встановлені законом про відновлення платоспроможності або визнання банкрутом.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 5 Закону України про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», засновники (учасники, акціонери) боржника, власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, центральні органи виконавчої влади, органи Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів для запобігання банкрутству боржника.

У разі виникнення ознак банкрутства керівник боржника зобов`язаний надіслати засновникам (учасникам, акціонерам) боржника, власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника відомості щодо наявності ознак банкрутства.

Засновниками (учасниками, акціонерами) боржника, власником майна (органом, уповноваженим управляти майном) боржника, кредиторами боржника, іншими особами в межах заходів щодо запобігання банкрутству боржника може бути надана фінансова допомога в розмірі, достатньому для погашення грошових зобов`язань боржника перед кредиторами, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування і відновлення платоспроможності боржника (санація боржника до порушення провадження у справі про банкрутство).

Відповідно до ч. 1 ст. 95 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», якщо вартості майна боржника - юридичної особи, щодо якого прийнято рішення про ліквідацію, недостатньо для задоволення вимог кредиторів, така юридична особа ліквідується в порядку, передбаченому цим Законом. У разі виявлення зазначених обставин ліквідатор (ліквідаційна комісія) зобов`язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство такої юридичної особи. Обов`язковою умовою звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство є дотримання боржником порядку ліквідації юридичної особи відповідно до законодавства України.

У даному випадку, ОСОБА_1 у період 2012-2015 років, протягом якого вартості майна ТОВ «НКЕМЗ» не вистачало для задоволення вимог кредиторів не здійснив всі необхідні дії, встановлені Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а саме не ініціював розгляд загальними зборами учасників питання про звернення до суду із заявою про банкрутство.

Посилання ОСОБА_1 на положення ст. 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» не приймається колегією суддів до уваги, адже у даному випадку підлягає застосуванню стаття 95 Закону, яка містить певні особливості процедури банкрутства за заявою боржника, який ліквідовується власником.

Відповідно до звітів з праці за період січень - грудень 2013 p., 2014 p., 2015 p., податкових розрахунків сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку за 4 квартал 2014 р. (додаток до заяви кредитора - Новокаховської об`єднаної державної податкової інспекції від 12.08.2015 р.) середньооблікова чисельність працівників ТОВ «НКЕМЗ» у 2013 р. складала 701 особу з відпрацьованим робочим часом 1 080 394 людино-години; у 2014 році - 413 осіб з відпрацьованим часом 652 131 людино-години; у 2015 році - 7 осіб (вибуло протягом 2015 року 410 осіб) з відпрацьованим робочим часом - 46 914 людино-годин. Тобто більшість працівників товариства було звільнено у період керівництва гр. ОСОБА_1 .

Таке значне звільнення працівників свідчить про фактичне припинення діяльності підприємства.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України «Про оплату праці» - оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюються підприємством після виконання зобов`язань щодо оплати праці.

Статтею 24 Закону України «Про оплату праці» встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Як вбачається з матеріалів справи, грошові вимоги кредиторів по заробітній платі складають 5 796 195,00 грн. Враховуючи, що більшість працівників товариства було звільнено у період керівництва гр. ОСОБА_1 , заборгованість із заробітної плати також виникла в часи його керівництва.

В той же час, ОСОБА_1 не навів жодних доказів на підтвердження того, що за час виконання ним повноважень генерального директора ТОВ «НКЕМЗ» була відсутня заборгованість зі заробітної плати.

Як вбачається з банківських виписок ТОВ «НКЕМЗ» по рахунку НОМЕР_1 , відкритого у Банку «Національні інвестиції», протягом одного дня - 25.09.2014 (тобто у період, коли ТОВ «НКЕМЗ» вже знаходилося у стані надкритичної неплатоспроможності) ТОВ «НКЕМЗ» надало фінансову допомогу пов`язаній особі - Товариству з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромашинобудівний завод» на загальну суму 23 560 000 грн., яке є його засновником Враховуючи скрутне фінансове становище банкрута, дану операцію можна розцінювати як таку, що направлена на виведення активів на користь засновника боржника.

В той же час, як вбачається з заяви кредитора - ПрАТ «Науково-виробниче об`єднання «Етал» 26.12.2014 (тобто у період до подання заяви про власне банкрутство) генеральним директором ТОВ «НКЕМЗ» Веремеєнком В.І. було укладено договір безпроцентної фінансової допомоги з терміном повернення до 31.12.2014. Грошові кошти було сплачено повністю на рахунок ТОВ «НКЕМЗ», відкритий у АТ «ПіреусБанк МКБ», однак у передбачені договором строки кошти не було повернуто в повному обсягу.

Колегія суддів критично ставиться до посилання ОСОБА_1 про те, що ці дії направлені на залучення коштів з метою погашення існуючої на той момент заборгованості за зобов`язаннями боржника, а не на виведення активів, а тому за жодних обставин не можуть розглядатися як доказ доведення до банкрутства, адже такі дії призвели до виникнення ще одного кредитора, а відповідачем не було надано доказів того, що кошти з даної безпроцентної фінансової допомоги були витрачені на погашення існуючих кредиторських вимог, в тому числі на погашення боргів по заробітній платі працівникам боржника.

Відповідно до відомостей, зазначених у листі Головного управління Держпраці у Херсонській області Державної служби України з питань праці № 01 -10/1 /65 від 16.01.2016, за ТОВ «НОВОКАХОВСЬКИЙ ЕЛЕКТРОМЕХАНІЧНИЙ ЗАВОД» зареєстровано: мостові електричні крани реєстраційні № 6106, № 6107, № 6165, № 6117, 6831, № 8512; посудини, що працюють під тиском реєстраційні № 6031, № 6918, № 6921, № 7826, № 7827, № 7828, № 10652.

Однак за наслідками проведеної інвентаризації арбітражним керуючим не встановлено фактичну наявність зазначених вище товарно-матеріальних цінностей, а саме мостових електричних кранів за реєстраційними номерами № 6106, № 6107, № 6165, № 6117, 6831, № 8512; посудин, що працюють під тиском за реєстраційними номерами № 6031, № 6918, № 6921, № 7826, № 7827, № 7828, № 10652.

Посилання ОСОБА_1 на те, що зазначене у листі Головного управління Держпраці у Херсонській області Державної служби України з питань праці № 01 -10/1 /65 від 16.01.2016, ніколи не знаходилося у власності боржника, воно було власністю засновника - ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод», а боржник використовував його у виробничій діяльності на правах оренди, не було підтверджено жодними належними та допустимими доказами, зокрема, договором оренди такого майна, актом приймання-передачі, який би підтверджував повернення такого майна орендодавцю. Обов`язок доказування у питаннях притягнення до субсидіарної відповідальності покладається згідно вимог цивільного законодавства на відповідача.

Відповідно до змісту заяви кредитора - ПАТ «Банк «Національні інвестиції» та ухвали Господарського суду Херсонської області від 10.03.2016 р. у справі № 923/1054/15 визнано грошові вимоги ПАТ «Банк «Національні інвестиції» в розмірі 11 676 099 грн. 36 коп. Вказані вимоги мають статус забезпечених, оскільки виконання зобов`язань ТОВ «НКЕМЗ» по зобов`язаннях перед ПАТ «Банк «Національні інвестиції» було забезпечено товарами в обігу загальною вартістю 16 000 000 грн.

Однак, за наслідками проведених інвентаризацій, оформлених, зокрема Інвентаризаційним описом № 1 основних засобів від 06.02.2016 р. (Додаток № 91 до позовної заяви) у фактичній наявності боржника - ТОВ «НКЕМЗ» ліквідатором не було виявлено наявності будь-яких товарів в обігу, які були предметом забезпечення за зобов`язаннями перед ПАТ «Банк «Національні інвестиції». Місцезнаходження вказаних товарів в обігу заставодержателю не відоме, що підтверджується, зокрема, листом ПАТ «Банк «Національні інвестиції» б/н від 17.05.2016 р. (Додаток № 92 до позовної заяви).

У даному випадку ОСОБА_1 не заперечує той факт, що на момент проведення інвентаризації у боржника дійсно були відсутні товари в обігу, однак зазначає, що така ситуація склалася через припинення замовлень на виготовлення товарів від покупців ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод»,

Всі вище перелічені дії свідчать про те, що ОСОБА_1 допустив накопичення значної кредиторської заборгованості ТОВ «НКЕМЗ», втрату майна внаслідок недбалого управління товариством, що і стало першопричиною доведення до банкрутства.

Таким чином, вина ОСОБА_7 в доведенні до банкрутства ТОВ «НКЕМЗ» полягає в тому, що він, займаючи посаду генерального директора ТОВ «НКЕМЗ» у період доведення товариства до банкрутства, міг та повинен був усвідомлювати наслідки свого недбалого управління товариством, однак не зробив цього, чим створив умови для неможливості задоволення вимог кредиторів за рахунок майна товариства та унеможливив відновлення платоспроможності товариства за рахунок вжиття реабілітаційних процедур.

Будь-яких доказів того, що керівник ОСОБА_7 діяв поза відома та поза контролем кінцевого бенефіціарного власника - ОСОБА_3 , учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромашинобудівний завод» відповідачами до суду не надано та в матеріалах справи відсутні.

Отже, колегія суддів доходить до висновку, що дії всіх відповідачів, незалежно від їх правового статусу (кінцевого бенефіціарного власника, учасника, директора), були узгодженими, скоординованими, та направленими на досягнення спільного для них всіх наміру - уникнути розрахунку з кредиторами ТОВ «НКЕМЗ».

2. ОСОБА_2 , займав посаду генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" у період з 15.01.2015 по 18.01.2017.

В порушення приписів ч. 1 ст. 211 ГК України, пунктів 14.5.1., 14.5.5, 14.9, 14.16., 14.18, 14.21.6. Статуту, які вже були наведені раніше за текстом даної постанови, ОСОБА_2 не вживав жодних своєчасних заходів щодо запобіганню банкрутству.

Отримавши керівництво боржником після того, як його попередник ОСОБА_1 фактично довів товариство до критичної неплатоспроможності, ОСОБА_2 продовжив бездіяльність органів управління боржника, що призвело до процедури його банкрутства.

Відповідно до рядку 1420 наявного у матеріалах справи Балансу банкрута від 01.10.2015 розмір збитків за 2015 рік складає 180 353 000 грн.

Дані негативні фінансові результати, допущення збиткової діяльності мали місце зокрема під час виконання ОСОБА_2 повноважень Генерального директора банкрута, а така діяльність прямо суперечила меті створення банкрута, що в свою чергу свідчить про неналежне виконання ним операційної діяльності. В свою чергу збиткова діяльність підприємства стала однією з причин доведення ТОВ «НКЕМЗ» на банкрутства.

Крім того, в порушення положень ч. 3 ст. 61, ч. 3 ст. 62 Закону України «Про господарські товариства», пунктів 13.5., 13.9.2, 13.10, 13.17, 14.7, 14.12, 14.14.3 Статуту, ОСОБА_2 не скликав загальні збори учасників банкрута для своєчасного вирішення питання про порядок покриття збитків товариства, відновлення прибутковості господарської діяльності, запобіганню доведенню до банкрутства. Крім того, ОСОБА_2 не навів жодних доказів того, що він звітував перед зборами учасників банкрута, щодо важкого фінансового становища.

Відповідно до ч. 6 ст. 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», протягом п`ятнадцяти днів з дня призначення ліквідатора відповідні посадові особи банкрута зобов`язані передати бухгалтерську та іншу документацію банкрута, печатки і штампи, матеріальні та інші цінності банкрута ліквідатору. У разі ухилення від виконання зазначених обов`язків відповідні посадові особи банкрута несуть відповідальність відповідно до законів України.

Як стверджує ліквідатор, йому не було передано фінансово-господарську документацію банкрута. На момент порушення провадження у справі про банкрутство, Генеральним директором ТОВ «НКЕМЗ» був ОСОБА_2 . В той же час, будь-яких доказів передання ОСОБА_1 фінансово-господарської документації товариства наступному генеральному директору - ОСОБА_2 в матеріалах справи немає, а за таких обставин слід вважати ОСОБА_1 та ОСОБА_6 особами, на яких покладено солідарний обов`язок щодо передання арбітражному керуючому фінансово- господарської документації товариства.

Очевидно, що ненадання ліквідатору керівниками банкрута первинних фінансових документів боржника задля визначення підстав для стягнення дебіторської заборгованості за умови істотного розміру цієї заборгованості в структурі активів боржника, є бездіяльністю, котра не відповідає інтересам цієї юридичної особи та є недобросовісною, вчинена на шкоду кредиторам банкрута, та не дозволяє ліквідатору здійснити дії з повернення цієї дебіторської заборгованості. Тобто бездіяльність відповідачів стосовно непередачі документів зробили неможливим реалізацію активів боржника у вигляді дебіторської заборгованості та наповнення ліквідаційної маси.

Відповідно до Балансу банкрута за 2015 рік (станом на 30.09.2015) дебіторська заборгованість за продукцію, товари, послуги становить 3 917 000 грн. (рядок № 1125 балансу), дебіторська заборгованість за виданими авансами становить 98 382 000 грн. (рядок 1130 балансу), інша поточна дебіторська заборгованість становить 66 477 000 грн. (рядок 1155 балансу).

У даному випадку ОСОБА_2 не вживав жодних заходів щодо стягнення даної дебіторської заборгованості.

Зменшення активів боржника через відсутність дій по стягненню дебіторської заборгованості або відсутність документів щодо такого стягнення (непередача арбітражному керуючому цих документів) в розумінні статті 62 КУзПБ є зменшенням ліквідаційної маси.

Навмисне зменшення ліквідаційної маси керівником призводить до недостатності майна боржника для погашення боргів перед кредиторами в розумінні частини другої статті 61 КУзПБ.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.12.2021 по справі № №916/313/20.

ОСОБА_2 в порушення вимог 9.2. Статуту не вживав жодних дій щодо створення резервного фонду товариства, за рахунок якого було б можливо задовольнити збитки товариства.

ОСОБА_2 під час здійснення повноважень генерального директора безпідставно ухилявся від виплати заборгованості по заробітній платі працівниками товариства протягом 2015 та здійснював у цей самий період значні виплати на користь пов`язаних юридичних осіб, зокрема, як вбачається з банківських виписок ТОВ «НКЕМЗ» по рахунку НОМЕР_1 , відкритого у Банку «Національні інвестиції», протягом 26.03.2015, тобто у період, коли ТОВ «НКЕМЗ» вже знаходилося у стані надкритичної неплатоспроможності, ТОВ «НКЕМЗ» надало у фінансову допомогу пов`язаній особі (засновнику боржника) - Товариству з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромашинобудівний завод» () на загальну суму 78 126 232,14 грн., в той час як кредиторська заборгованість по заробітній платі перед працівниками у процедурі банкрутства складає 5 796 195 грн.

Враховуючи скрутне фінансове становище банкрута, дану операцію можна розцінювати як таку, що направлена на виведення активів.

З огляду на викладене вище, всі вище перелічені дії свідчать про те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 допустили накопичення кредитної заборгованості в загальному розмірі 819 639 930,83 грн., яка складається з грошових вимог конкурсних кредиторів, забезпечених кредиторів та кредиторів по заробітній платі.

Вина ОСОБА_6 в доведенні до банкрутства ТОВ «НКЕМЗ» полягає в тому, що він, займаючи посаду генерального директора ТОВ «НКЕМЗ» у період доведення товариства до банкрутства, міг та повинен був усвідомлювати наслідки свого недбалого управління товариством, однак не зробив цього, чим створив умови для неможливості задоволення вимог кредиторів за рахунок майна товариства та унеможливив відновлення платоспроможності товариства за рахунок вжиття реабілітаційних процедур.

Будь-яких доказів того, що керівник ОСОБА_8 діяв поза відома та поза контролем кінцевого бенефіціарного власника - ОСОБА_3 , учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромашинобудівний завод» відповідачами до суду не надано та в матеріалах справи відсутні.

Отже, колегія суддів доходить до висновку, що дії всіх відповідачів, незалежно від їх правового статусу (кінцевого бенефіціарного власника, учасника, директора), були узгодженими, скоординованими, та направленими на досягнення спільного для них всіх наміру - уникнути розрахунку з кредиторами ТОВ «НКЕМЗ».

3. Товариство з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромашинобудівний завод» - в період з 13.12.2011 є єдиним учасником Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» з часткою 100% статутного капіталу.

Відповідно до ст. 88 ГК України, учасники господарського товариства мають право брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному в установчих документах, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами; учасники товариства зобов`язані: додержуватися вимог установчих документів товариства, виконувати рішення його органів управління; вносити вклади (оплачувати акції) у розмірі, порядку та коштами (засобами), що передбачені установчими документами, відповідно до цього Кодексу та закону про господарські товариства; нести інші обов`язки, передбачені цим Кодексом, іншими законами та установчими документами товариства.

Частиною 1 ст. 211 Господарського кодексу України - засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, власник майна, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, у межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів щодо запобігання його банкрутству.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про господарські товариства», учасники товариства мають право:

а) брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному в установчих документах, за винятком випадків, передбачених цим Законом;

б) брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди). Право на отримання частки прибутку (дивідендів) пропорційно частці кожного з учасників мають особи, які є учасниками товариства на початок строку виплати дивідендів;

в) вийти в установленому порядку з товариства;

г) одержувати інформацію про діяльність товариства. На вимогу учасника товариство зобов`язане надавати йому для ознайомлення річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів;

д) здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про господарські товариства», учасники товариства зобов`язані:

а) додержувати установчих документів товариства і виконувати рішення загальних зборів та інших органів управління товариства;

б) виконувати свої зобов`язання перед товариством, в тому числі і пов`язані з майновою участю, а також вносити вклади (оплачувати акції) у розмірі, порядку та засобами, передбаченими установчими документами;

в) не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства;

г) нести інші обов`язки, якщо це передбачено цим Законом, іншим законодавством України та установчими документами.

Абзацом г ч. 1 ст. 59 Закону України «Про господарські товариства» встановлено, що до компетенції зборів товариства з обмеженою відповідальністю крім питань, зазначених у пунктах "а", "б", "г - ж", "и - й" статті 41 цього Закону, належить: г) визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів.

Відповідно до ст. 61 Закону України «Про господарські товариства», загальні збори учасників товариства з обмеженою відповідальністю скликаються не рідше двох разів на рік, якщо інше не передбачено установчими документами. Позачергові загальні збори учасників скликаються головою товариства при наявності обставин, зазначених в установчих документах, у разі неплатоспроможності товариства, а також у будь-якому іншому випадку, якщо цього потребують інтереси товариства в цілому, зокрема, якщо виникає загроза значного скорочення статутного капіталу.

Відповідно до ч. 4 ст. 63 Закону України «Про господарські товариства» - ревізійна комісія складає висновок по річних звітах та балансах. Без висновку ревізійної комісії загальні збори учасників товариства не мають права затверджувати баланс товариства.

Статутом Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» в редакції, що затверджено зборами учасників Протокол № 11 від 08.12.2011, передбачено основні права та обов`язки органів управління та контролю товариством.

Зокрема, відповідно до статуту ТОВ «НКЕМЗ»:

учасники товариства:

- мають право брати участь в управлінні справами товариства у порядку, встановленому цим статутом (п.п. 7.27.1. Статуту);

- мають право одержувати інформацію про діяльність товариства (п.п. 7.27.4. Статуту);

- на письмову вимогу учасника товариство зобов`язано надавати йому для ознайомлення річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів учасників товариства та іншу інформацію щодо Фінансово- господарської діяльності та стану товариства (п.п. 7.27.6. Статуту);

- мають право приймати рішення про притягнення до майнової відповідальності посадових осіб товариства (п.п. 7.27.7 Статуту);

- зобов`язані виконувати вимоги статуту (п.п. 7.28.1 Статуту);

- брати участь в управлінні товариством (п.п. 7.28.3. Статуту);

- надавати товариству допомогу для вирішення його завдань та функцій (п.п. 7.28.5. Статуту).

Відповідно до Статуту TOB «НКЕМЗ» до компетенції загальних зборів учасників належить:

- визначення основних напрямків діяльності товариства, затвердження звітів ПРО їх виконання (п.п. п.п. 13.14.1. Статуту);

- затвердження річних звітів про діяльність товариства, бюджету, фінансового плану, бухгалтерських звітів та інших планових та нормативних документів, що регулюють господарську та фінансову діяльність, розподіл прибутків та збитків (п.п. 13.14.5., п.п. 13.14.7. Статуту);

- визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів товариства (п.п. 13.14.10. Статуту);

- винесення рішень про притягнення до майнової відповідальності посадових осіб товариства (п.п. 13.14.11. Статуту);

- затвердження договорів (угод), укладених на суму, що перевищує 3 млн. грн. (п.п. 13.14.18. Статуту);

- придбання будь-яких активів, окремо або у сукупності (п.п. 13.14.24. Статуту);

- створення ревізійної комісії, до повноважень якої відноситься здійснення контролю за діяльністю дирекції. Про результати проведених перевірок ревізійна комісія доповідає загальним зборам, складає висновки про затвердження річних балансів, та має право скликати загальні збори якщо цього вимагають інтереси товариства (з п.п. 15.1.-15.10. Статуту).

Відповідно до п.п. 11.1. Статуту порядок покриття збитків товариства визначається цим статутом.

Згідно з п.п. 13.14.5, п.п. 13.14.7. Статуту вирішення питання про розподіл збитків та порядок їх покриття віднесено до виключної компетенції загальних зборів учасників.

Виходячи з положень п. «д» статті 41. ст. 59 Закону України «Про господарські товариства», в редакції, яка діяла до 06.02.2018 p., визначення порядку покриття збитків відноситься до компетенції зборів учасників товариства.

Відповідно до п.п. 12.1., п. 13.1 Статуту загальні збори учасників є вищім керівним органом товариства.

Згідно з п.п. 13.5. Статуту загальні збори проводяться не менше двох разів протягом фінансового року. Позачергові загальні збори учасників скликаються головою товариства у разі неплатоспроможності Товариства, а також у будь-якому іншому випадку, якщо цього потребують інтереси товариства. Загальні збори учасників скликаються також на вимогу виконавчого органу товариства.

Керуючись викладеними вище нормами закону, положеннями статуту боржника та беручи до уваги фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що в діях Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромашинобудівний завод» як єдиного засновника боржника наявні наступні порушення, які мали наслідком доведення до банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод":

- Невжиття своєчасних заходів щодо запобігання банкрутству, зокрема, не прийнято своєчасного рішення щодо звернення до суду із заявою про банкрутство ТОВ «НКЕМЗ» протягом періоду його неплатоспроможності у 2012-2014 роках.

- Не здійснення належних та своєчасних дій в статусі єдиного учасника (власника) товариства щодо управління товариством з метою недопущення збитків.

- Не зверталося до TOB «HKEM3», його генерального директора з вимогами щодо одержання інформація про діяльність товариства, його фінансово-майновий стан, звіту про виконання рішень загальних зборів учасників.

- Не додержання положень статуту TOB «HKEM3» в частині забезпечення прибуткової діяльності товариства та своєчасного визначення порядку покриття збитків, або звернення до господарського суду із заявою про власне банкрутство.

- Не створення резервного фонду для покриття збитків від господарської діяльності.

- Не створення ревізійної комісії, не надано доручень ревізійній комісії щодо проведення перевірок діяльності ТОВ «НКЕМЗ».

- Не визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, та не здійснення такого контролю.

- Не проведення обов`язкових чергових та позачергових загальних зборів учасників з установленою законодавством періодичністю для своєчасного розгляду питань господарської діяльності товариства, зокрема, порядку покриття збитків товариства, прийняття рішення щодо недопущення збільшення розміру збитків та своєчасного звернення до суду із заявою про власне банкрутство

- Не забезпечення перевірки ревізійною комісією та безпосередньо зборами учасників річних звітів товариства, не витребування висновків ревізійної комісії, що є обов`язковими для затвердження річних звітів про діяльність товариства.

- Отримання від банкрута фінансової допомоги 25.09.2014 на суму 23 560 000,00 грн. та 26.03.2015 на суму 78 126 232,14 грн., тобто в період коли ТОВ «НКЕМЗ» вже знаходилося у стані надкритичної неплатоспроможності.

Всі ці дії у сукупності призвели до допущення виникнення незабезпеченої активами TOB «Новокаховський електромеханічний завод» кредиторської заборгованості в загальному розмірі 819 639 930,83 грн.

Вина ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод» в доведенні до банкрутства ТОВ «НКЕМЗ» полягає в тому, що воно маючи статус вищого органу управління товариством (єдиний учасник) мало можливість та повинно було усвідомлювати наслідки свого недбалого управління товариством, однак не зробило цього, чим створило умови для неможливості задоволення вимог кредиторів за рахунок майна товариства та унеможливило відновлення платоспроможності товариства за рахунок вжиття реабілітаційних процедур.

Будь-яких доказів того, що керівництво ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод» діяло поза відома та поза контролем кінцевого бенефіціарного власника - ОСОБА_3 відповідачами до суду не надано та в матеріалах справи відсутні.

Отже, слід дійти висновку про те, що дії всіх відповідачів, незалежно від їх правового статусу (кінцевого бенефіціарного власника, учасника, директора), були узгодженими, скоординованими, та направленими на досягнення спільного для них всіх наміру - уникнути розрахунку з кредиторами ТОВ «НКЕМЗ».

З огляду на принцип «власність зобов`язує» відповідачі були зобов`язані вживати всі можливі заходи для належного виконання покладених на них функцій власників (контролерів), учасників товариства, проте відповідачами не доведено, що ними було вчинено всі розумні, необхідні та можливі за даних конкретних умов заходи щодо запобігання банкрутству, а відтак вони відповідають за банкрутство товариства та завдані кредиторам збитки солідарно.

Стан банкрутства ТОВ «НКЕМЗ» знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з поведінкою всіх відповідачів, оскільки відповідачами не вживалося будь-яких своєчасних, необхідних, розумних дій щодо запобігання банкрутству ТОВ «НКЕМЗ», зокрема, не приймалося будь-яких рішень, необхідних для запобігання банкрутству та недопущення збитків кредиторам; не ініційовано проведення жодних зборів учасників з питань поточної господарської діяльності товариства; не надіслано керівнику жодного запиту про його роботу; не розглянуто результати діяльності товариства; не проведено інвентаризації активів та зобов`язань; не ініційовано проведення жодної аудиторської перевірки звітності товариства; не вчинялося будь-яких дій з недопущення втрати майна товариства; не вчинялося будь-яких дій з розшуку втрачених активів; не вживалося заходів зі стягнення дебіторської заборгованості з контрагентів товариства, а в подальшому приховано документацію щодо права вимоги дебіторської заборгованості; не вживалося заходів для притягнення до відповідальності винних у втраті майна осіб; не приймали участь у розгляді справи про банкрутство, не здійснювали співпраці з арбітражним керуючим у частині з`ясування обставин доведення ТОВ «НКЕМЗ» до банкрутства.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку про те, що банкрутство ТОВ «НКЕМЗ» викликано не впливом якихось чинників в межах звичайного господарського ризику, а є наслідком протиправної поведінки відповідачів, яка є свідомою, оскільки не викликана будь-якими об`єктивними та невідворотними чинниками зовнішнього характеру (зокрема форс-мажорними обставинами, або несприятливою ринковою кон`юнктурою), не відповідає звичайним умовам господарського обороту, не відповідає критеріям розумності та добросовісності, не відповідає інтересам боржника, свідчить про узгодженість дій, наявність спільного інтересу та мети - ухилення від розрахунків з кредиторами.

З огляду на викладене вище, колегія суддів доходить до висновку, що відповідачами не доведено відсутність у них можливості діяти правомірно і попередити настання негативних наслідків (збитків/шкоди) кредиторам Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод", а також поважних причин невжиття відповідачами усіх необхідних та своєчасних заходів для недопущення банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод".

Керуючись викладеним вище, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що у матеріалах справи наведено достатньо доказів для часткового задоволення заяви ліквідатора Данілова А.І. та покладання субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод" у зв`язку з доведенням до банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод".

Розмір субсидіарної відповідальності визначається колегією суддів згідно вимог ст. 61 ч. 2 Кодексу України з процедур банкрутства як різниця між сумою непогашених вимог кредиторів та ліквідаційною масою.

Загальний розмір визнаних судом кредиторських вимог у справі № 923/1054/15 про банкрутство TOB "Новокаховський електромеханічний завод" становить 819 639 930,83 грн.,

які складаються з:

грошових вимог конкурсних кредиторів в розмірі - 798 098 612.34 грн.:

грошових вимог забезпечених кредиторів в розмірі - 15 745 123,49 грн.:

грошових вимог кредиторів по заробітній платі в розмірі - 5 796 195.00 грн.

В межах ліквідаційної процедури TOB "Новокаховський електромеханічний завод" від реалізації активів, включених до складу ліквідаційної маси, отримано грошові кошти в загальному розмірі 1 560 713,22 грн., які спрямовано на часткове задоволення вимог забезпеченого кредитора, кредиторів першої черги по зобов`язанням з виплати заробітної плати пропорційно до розміру вимог до боржника, часткову оплату витрат ліквідаційної процедури та винагороди арбітражного керуючого.

Таким чином, розмір вимог кредиторів, не погашених за рахунок ліквідаційної маси TOB "Новокаховський електромеханічний завод", складає 818 079 217,61 грн. (819 639 930,83 грн. - 1 560 713,22 грн.) І саме такою є сума субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, у зв`язку з доведенням до банкрутства, яка має бути солідарно стягнута з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромашинобудівний завод».

Висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У даному випадку господарський суд неправильно застосував норми матеріального права, неповністю з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам справи, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення заяви ОСОБА_4 .

Керуючись статтями 269-271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 по справі №923/1054/15 - задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.12.2021 по справі №923/1054/15 - скасувати в частині відмови в задоволенні заяви ліквідатора ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» арбітражного керуючого Данілова А.І. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» перед кредиторами на осіб, винних в доведенні до банкрутства ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» та стягнення 818 079 217,61 грн. солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромашинобудівний завод».

Прийняти в цій частині нове рішення.

« 1. Заяву ліквідатора ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» арбітражного керуючого Данілова А.І. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» перед кредиторами на осіб, винних в доведенні до банкрутства ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод», задовольнити в частині вимог ліквідатора Данілова А.І. про покладення субсидіарної відповідальності на відповідача-1 ОСОБА_1 , відповідача-2: ОСОБА_2 , та відповідача-3: Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод".

2. Стягнути солідарно з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ), ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_3 ; АДРЕСА_3 ) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромашинобудівний завод» (Код , 74900, Херсонська обл., м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 35) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" (Код , 74900, Херсонська обл., м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 35) грошові кошти в сумі 818 079 217,61 грн. субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, у зв`язку з доведенням до банкрутства.

Зобов`язати Господарський суд Одеської області видати накази з дотриманням Закону України «Про виконавче провадження» щодо вимог до виконавчого документа.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 29.03.2023.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: С.В. Таран

І.Г. Філінюк