СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року м. Харків Справа № 905/1552/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І. , суддя Здоровко Л.М.

за участю секретаря судового засідання Фурцевої А.М.

за участі представників сторін:

Харківської обласної прокуратури Горгуль Н.В., прокурор

1-го відповідача не з`явився

2-го відповідача не з`явився

3-ої особи не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу керівника Маріупольської окружної прокуратури Донецької області (вх.289Д/2)

на ухвалу Господарського суду Донецької області від 10.01.2022 у справі №905/1552/21 (суддя Устимова А.М., повний текст ухвали складено та підписано 14.01.2022), постановлену за результатом розгляду клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Азовбудівництво від 28.12.2021 про заміну одного заходу забезпечення позову іншим у межах справи №905/1552/21

за позовом Керівника Маріупольської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави

до 1. Маріупольської міської ради Донецької області

2. Товариства з обмеженою відповідальністю Приазовбуд

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю Азовбудівництво

про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору,-

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2021 року керівник Маріупольської окружної прокуратури Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави до Маріупольської міської ради Донецької області про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору оренди земельної ділянки (у редакції заяви про зміну предмету позову від 14.09.2021).

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 25.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/1552/21; справу вирішеного розглядати у порядку загального позовного провадження, залучено до участі у справі в якості третіх осіб які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача ТОВ Приазовбуд, ТОВ Азовбудівництво, призначено у справі підготовче засідання на 14.09.2021.

01.10.2021 прокурор звернувся до Господарського суду Донецької області із заявою про забезпечення позову у справі №905/1552/21 шляхом заборони ТОВ Азовбудівництво та іншим фізичним і юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на спірній земельній ділянці; заборони органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - житлових чи інших приміщень, розташованих на даній земельній ділянці.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 заяву керівника Маріупольської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави про забезпечення позову задоволено. Заборонено ТОВ Азовбудівництво (), ТОВ ФАВОРБУД (ТОВ ПОСТ ТРЕЙД ()) та іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 га, розташовану за адресою: м. Маріуполь, пр.Миру, 127А; заборонено органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - житлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 та, розташовану за адресою: м. Маріуполь, пр. Миру, 127А.

Ухвала Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 залишена без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.12.2021.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 30.11.2021 відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ Азовбудівництво від 25.11.2021 про скасування заходів забезпечення позову у справі №905/1552/21.

29.12.2021 (вх. №26709/21) ТОВ Азовбудівництво звернулось до Господарського суду Донецької області із клопотанням про заміну одного заходу забезпечення позову іншим.

За наслідком розгляду клопотання, Господарським судом Донецької області прийнято ухвалу від 10.01.2022 у справі №905/1552/21, якою клопотання ТОВ Азовбудівництво від 28.12.2021 про заміну одного заходу забезпечення іншим задоволено частково.

Замінено заходи забезпечення позову, накладені ухвалою Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 року по справі №905/1552/21 з заборони Товариству з обмеженою відповідальністю Азовбудівництво (), Товариству з обмеженою відповідальністю ФАВОРБУД (Товариству з обмеженою відповідальністю ПОСТ ТРЕЙД ()) та іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 га, розташованої за адресою: м. Маріуполь, пр.Миру, 127А, на заборону Товариству з обмеженою відповідальністю Азовбудівництво (), Товариству з обмеженою відповідальністю ФАВОРБУД (Товариству з обмеженою відповідальністю ПОСТ ТРЕЙД ()) та іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 га, розташованої за адресою: м. Маріуполь, пр.Миру, 127А, окрім робіт із зворотнього засипання ґрунту у пазухи котловану; частково вертикального планування території до стін цокольного поверху для відведення поверхневих вод; формування стін цокольного поверху для забезпечення організації перекриття будівельних конструкцій; гідроізоляцію зовнішньої стіни цокольного поверху; організації перекриття цокольного поверху з метою недопущення розмочування конструкцій фундаменту.

В частині заборони органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - житлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 та розташованої за адресою: м.Маріуполь, пр. Миру, 127А, ухвалу Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 року по справі №905/1552/21 залишено без змін.

Керівник Маріупольської окружної прокуратури Донецької області з вказаною ухвалою Господарського суду Донецької області від 10.01.2022 у справі №905/1552/21 не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу скасувати. Про час та місце розгляду справи повідомити Маріупольську окружну прокуратуру та Харківську обласну прокуратуру.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги прокурор зазначає, що в оскаржуваній ухвалі від 10.01.2022 суд послався на висновок спеціаліста ТОВ «Енергощит» Пойманова Д.О. №2211-01 від 22.11.2021 та доповнення до висновку спеціаліста №2211-01 від 22.12.2021, який виконаний на замовлення ТОВ «Азовбудівництво». В той же час, директор ТОВ «Енергощит» Пойманов Д.О. не залучався судом у порядку ст. ст. 69, 71 ГПК України як кваліфікований експерт або кваліфікований спеціаліст. Правові підстави для складання таких документів або будь-які повноваження особи, що їх склала та які підтверджують кваліфікацію та сертифікацію спеціалізації з питань інженерно-будівельного нагляду відповідачем не надано, відповідний кваліфікаційний сертифікат Поймановим Д.О. не отримано. Отже, висновок неналежного суб`єкта не міг бути підставою для правової оцінки судом необхідності зміни запобіжного заходу.

Також апелянт зазначає, що відповідно до зареєстрованої в Єдиному реєстрі дозвільних документів декларації ДЦ30 «Повідомлення про початок виконання підготовчих робіт», що міститься в матеріалах справи та зареєстрована ТОВ «Азовбудівництво», технічний нагляд за будівництвом здійснює Черноусов О.О., який є інженером з технічного нагляду І категорії та має діючі сертифікати АТ006924, АТ005692, які видані Всеукраїнською громадською організацією «Гільдія інженерів технічного нагляду за будівництвом об`єктів архітектури». В декларації ДЦ30 «Повідомлення про початок виконання підготовчих робіт» ТОВ «Азовбудівництво» є замовником будівництва: назва об`єкта - нове будівництво житлового будинку за адресою: пр. Миру, 127а, м. Маріуполь; клас наслідків - СС1. Згідно з ДСТУ-Н Б В. 1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків і відповідальності та категорії складності об`єктів будівництва» об`єкти будівництва класу наслідків - СС1 відносяться до об`єктів з незначними наслідками. На думку апелянта, зупинення будівельних робіт на об`єкті не може бути причиною настання будь-яких негативних наслідків. Звертає увагу суду, що до наданої відповідачем на його запит інформації Пойманова Д.О. №2211-01 від 22.11.2021, за вказаною адресою наявний об`єкт незавершеного будівництва, що виконувався ТОВ «Приазовбуд», а саме, розташований котлован з виконаним на 50% фундаментом будинку. Роботи виконані станом на 12.12.2013. У доповненні до висновку спеціаліста №2211-01 від 22.12.2021, вже зазначено конкретний строк, впродовж якого можуть настати негативні наслідки на об`єкті у випадку зупинення проведення робіт з будівництва, а саме, найближчі 10 днів. Апелянт звертає увагу, що починаючи з 12.12.2013, після спливу 8 років від зупинення будівництва ТОВ «Приазовбуд», негативні наслідки не настали та не створили реальну небезпеку для мешканців територіальної громади міста Маріуполя. ТОВ «Приазовбуд» за 10 років користування земельною ділянкою, згідно з договором оренди земельної ділянки №1015 від 14.04.2006, який закінчився 28.02.2016, так і не здійснило забудови земельної ділянки, що підтверджується доданими до позовної заяви актами перевірки дотримання вимог земельного законодавства з фотозйомкою земельної ділянки кадастровий номер :04:002:0220 від 03.04.2018, від 26.04.2021 та актом виїзного обстеження 29.10.2019 з фото, наданих міською радою. З фото вбачається, що котлован на земельній ділянці відсутній; в актах вказано, що земельна ділянка використовується під розміщення фундаменту, металевих контейнерів та огорожі. Станом на час винесення оскаржуваної ухвали, вищевказаний об`єкт в якості об`єкту незавершеного будівництва за ТОВ «Приазовбуд» не зареєстрований, а ТОВ «Азовбудівництво» не мало дозвільних документів на початок проведення будівельних робіт. З огляду на викладене, апелянт вважає, що на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, яка розташована за адресою: м. Маріуполь, пр. Миру, 127а, на час винесення оскаржуваної ухвали, не повинні проводитись ніякі будівельні роботи; на фундаменті недобудови, який простояв вже 8 років, не можуть настати ніякі негативні наслідки у найближчі 10 днів. ТОВ «Азовбудівництво» не отримувало дозвільних документів на початок виконання будівельних робіт.

За наведених доводів апелянт вважає, що ухвалою від 10.01.2022 суд фактично надав дозвіл ТОВ «Азовбудівництво» на виконання будівельних робіт за відсутністю у ТОВ «Азовбудівництво» зареєстрованої декларації на початок проведення таких будівельних робіт. В Єдиному реєстрі дозвільних документів відповідачем зареєстровано лише декларацію №ДЦ30 «Повідомлення про початок виконання підготовчих робіт». Змінивши захід забезпечення позову іншим, суд надав можливість ТОВ «Азовбудівництво» проводити будівельні роботи (нібито для консервації об`єкта будівництва) на проведення яких у підприємства немає дозвільних документів та який простояв вже 8 років без його консервації.

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 31.01.2022 для розгляду справи №905/1552/21 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С.

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 07.02.2022, у зв`язку із відпусткою судді Хачатрян В.С., для розгляду справи №905/1552/21 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., суддя Слободін М.М.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу справи від 20.12.2022, у зв`язку із знаходженням у відпустці судді Ільїна О.В., для розгляду справи №905/1552/21 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 задоволено клопотання керівника Маріупольської окружної прокуратури Донецької області та поновлено апелянту строк на подання апеляційної скарги. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою керівника Маріупольської окружної прокуратури Донецької області на ухвалу Господарського суду Донецької області від 10.01.2022 у справі №905/1552/21. Призначено справу до розгляду на 22.02.2023 о 13:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №104. Встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв і клопотань по суті справи та з процесуальних питань - 10 днів з дня вручення даної ухвали. Вирішено інші процедурні питання.

Згідно ч.ч.3, 7 ст.120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

За приписами ч. 1 ст. 9 ГПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. Розгляд, що гарантується статтею 6 Конвенції, має здійснюватися відповідно до норм закону, що передбачають наявність у сторін судового розгляду ефективного судового захисту з метою захисту їх цивільних прав (Beles and others v. the Czech Republic (Белеш та інші проти Чеської Республіки), § 49).

Кожен має право на судовий розгляд справи, що стосується його цивільних прав та обов`язків. Порушенням права на справедливий суд визнавався судовий розгляд без повідомлення особи за її відомим місцем проживання (п.97 та інші рішення у справі Schmidt v. Latvia від 27.04.2017р.). У §87 у справі Салов проти України (заява № 65518/01) Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін у процесі є лише одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу (див. Ruiz-Mateos v. Spain, рішення від 23.06.1993р., серія A, №262, с.25, параграф 63). Більш того, принцип рівності сторін у процесі у розумінні справедливого балансу між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (див. Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands, рішення від 27.10.1993р., серія A, №274, с.19, параграф 33, та Ankerl v. Switzerland, рішення від 23.10.1996р., Reports 1996-V, параграф 38).

Крім того, у пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15.05.2008р. у справі Надточій проти України (заява N 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

З урахуванням викладеного, дотримання процесуального механізму належного повідомлення учасників справи є необхідною і важливою умовою для забезпечення та реалізації завдань та принципів правосуддя.

Згідно акту Східного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 ухвала від 23.01.2023 у справі № 905/1552/21 не відправлена Східним апеляційним господарським судом в установленому порядку сторонам у справі у зв`язку з тим, що тимчасово відсутній обмін з відділеннями поштового зв`язку № 87525, 87507, 87555, 87501, 87500 в умовах воєнного стану.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Ухвала Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень, який є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Також, з метою належного повідомлення сторін про відкриття апеляційного провадження у справі №905/1552/21, текст ухвали Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 розміщено на офіційному сайті Судової влади України.

Крім того, ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 надіслано засобами електронного зв`язку на електронні поштові адреси сторін, що містяться в матеріалах справи, а також до особистого «Електронного кабінету» Маріупольської міської ради.

У пункті 24 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Надточій проти України" та пункті 23 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Гурепка проти України № 2" наголошується на принципі рівності сторін, одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом. На зацікавлену сторону покладається обов`язок проявляти належну увагу в захисті своїх інтересів та вживати необхідних заходів, щоб ознайомитись з подіями процесу (рішення Європейського суду з прав людини "Богонос проти Росії" від 05.02.2004).

Також суд враховує правову позицію Європейського суду з прав людини у справі "Пономарьов проти України", згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції здійснено всі можливі заходи для належного повідомлення учасників справи про існування апеляційного провадження у справі №905/1552/21, а також повідомлення сторін про дату, час та місце розгляду справи, в розумінні приписів ст. 120 ГПК України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.02.2023 учасників справи повідомлено про неможливість проведення судового засідання 22.02.2023 у справі №905/1552/21 через знаходження судді-доповідача Лакізи В.В. 22.02.2023-23.02.23 у відпустці та відсутність підстав для здійснення повторного автоматизованого розподілу даної справи в порядку ч. 9 ст. 32 ГПК України. Також вказаною ухвалою повідомлено сторони, що розгляд апеляційної скарги керівника Маріупольської окружної прокуратури Донецької області на ухвалу Господарського суду Донецької області від 10.01.2022 у справі №905/1552/21 відбудеться 09.03.2023 о 13:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №104.

Судове засідання 09.03.2023 не відбулось внаслідок масованої ракетної атаки по території України 09.03.2023, у зв`язку з чим, у приміщенні Східного апеляційного господарського суду 09.03.2023 з 03:00 до 24:00 були відсутні електропостачання та інтернет, що призвело до неможливості проведення судових засідань, про що відповідальними працівниками суду складено акт №12-33/65 від 09.03.2023.

Враховуючи зазначене, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 розгляд справи було призначено на 22.03.2023 об 11:15 годині. Розгляд справи визначено судом у межах розумного строку у розумінні пункту 1 статті 6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та пункту 10 частини 3 статті 2 та частини 2 статті 114 Господарського процесуального кодексу України, якими встановлено, що основними засадами (принципами) господарського судочинства є розумність строків розгляду справи судом, а строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

В судове засідання 22.03.2023 з`явився прокурор Харківської обласної прокуратури, інші учасники справи не з`явились, про час, дату та місце судового засідання повідомлені судом належним чином шляхом оприлюднення в Единому державному реєстрі судових рішень ухвал Східного апеляційного господарського суду від 10.02.2023 та від 13.03.2023, розміщення тексту вказаних ухвал на офіційному сайті Судової влади України, а також направлення ухвал засобами електронного зв`язку на електронні адреси сторін, що містяться в матеріалах справи.

Судом враховується, що за приписами статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Шульга проти України").

Національним судам належить функція керування провадженнями таким чином, щоб вони були швидкими та ефективними (рішення ЄСПЛ у справі "Скордіно проти Італії"). Держави-учасниці мають організувати правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати право кожного на отримання остаточного рішення у справах, що стосуються цивільних прав і обов`язків упродовж відповідного терміну (рішення ЄСПЛ у справах "Скордіно проти Італії", "Сюрмелі проти Німеччини").

Оскільки судом здійснено всіх можливих заходів про належне повідомлення сторін про час, дату та місце розгляду справи, в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу про розгляд справи, явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників інших учасників справи за наявними в матеріалах справи документами.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 ГПК України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, керівник Маріупольської окружної прокуратури Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави до Маріупольської міської ради Донецької області про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору оренди земельної ділянки (у редакції заяви про зміну предмету позову від 14.09.2021).

Обґрунтовуючи позов прокурор зазначав, що рішення Маріупольської міської ради Донецької області №8/8-794 від 30.06.2021 Про поновлення строку оренди земельної ділянки по пр. Миру, 127а в Центральному районі міста Товариству з обмеженою відповідальністю Приазовбуд та надання дозволу на передачу її в суборенду Товариству з обмеженою відповідальністю Азовбудівництво прийнято з порушенням чинного законодавства, отже наявні підстав для визнання його незаконним та скасування; відповідно до вимог ст.ст. 203,215 Цивільного кодексу України вважав про наявність підстав для визнання недійсним укладеного на підставі оспорюваного рішення договору оренди землі від 27.07.2021 б/н, укладеного між Маріупольською міською радою Донецької області та ТОВ Приазовбуд .

01.10.2021 керівником Маріупольської окружної прокуратури Донецької області до суду було подано заяву про забезпечення позову у справі №905/1552/21.

В обґрунтування заяви прокурор зазначав, що Маріупольська міська рада Донецької області всупереч діючому земельному законодавству та рішенню суду у справі №905/892/20, прийняла незаконне рішення про поновлення договору оренди земельної ділянки №1015 від 14.06.2006 та уклала з ТОВ «Приазовбуд» договір оренди земельної ділянки з кадастровим номером :04:002:0220 від 27.07.2021 б/н, а ТОВ «Приазовбуд» уклало з ТОВ «Азовбудівництво» договір суборенди земельної ділянки. На теперішній час ТОВ «Азовбудівництво» зареєструвало повідомлення про початок підготовчих робіт та може розпочати будівельні роботи.

Заявник вважав, що у разі забудови земельної ділянки кадастровий номер :04:002:0220, дії відповідача ТОВ «Приазовбуд» та третьої особи - ТОВ «Азовбудівництво» призведуть до неможливості реального поновлення інтересів власника земельної ділянки - територіальної громади м. Маріуполя, повернення земельної ділянки у придатному до використання справи, при забудові земельної ділянки, внесення запису про реєстрацію права власності до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у випадку задоволення позовної заяви нівелює мету звернення з позовом, адже з метою неналежного відновлення порушених прав, на захист яких подано даний позов, зумовить необхідність ініціювати інший позов про знесення незаконно побудованого об`єкту, що потребуватиме значних фінансових витрат.

Задовольняючи заяву прокурора про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з обставин, якими встановив, що рішенням Маріупольської міської ради №8/8-794 від 30.06.2021 затверджено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки (землі житлової та громадської забудови), поновлено ТОВ Приазовбуд на 10 років договір оренди земельної ділянки від 14.06.2006 №1015, невід`ємною частиною якого є договір про внесення змін до нього від 08.01.2009 №31 (землі житлової та громадської забудови) обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (для будівництва житлового будинку з підземною автостоянкою та приміщеннями торгівлі (роздрібна торгівля у неспеціалізованих магазинах) по пр. Миру, 127а в Центральному районі міста ТОВ Приазовбуд (); надано дозвіл ТОВ Приазовбуд, після укладення договору оренди, передати в суборенду (до припинення строку дії договору оренди) земельну ділянку площею 0,6234 га (кадастровий номер :04:002:0220) без зміни її цільового призначення ТОВ Азовбудівництво ().

На підставі вказаного рішення, 27.07.2021 між Маріупольською міською радою Донецької області та ТОВ Приазовбуд укладено договір оренди землі б/н, згідно якого Маріупольська міська рада (орендодавець) надає, а Товариство з обмеженою відповідальністю Приазовбуд (орендар) приймає в строкове платне користування земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: пр. Миру, 127а у Центральному районі міста Маріуполя (кадастровий номер :04:002:0220).

Разом з цим, рішенням Господарського суду Донецької області від 09.11.2020 у справі №905/892/20, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.03.2021, встановлено, що 14.04.2006 на підставі рішення Маріупольської міської ради №2044 від 28.02.2006, між Маріупольською міською радою Донецької області (орендодавець, відповідач-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю Приазовбуд (орендар, відповідач-2) підписаний договір оренди земельної ділянки, предметом договору якого є надання, згідно з рішенням Маріупольської міської ради №2044 від 28.02.2006, у строкове платне користування земельної ділянки, загальною площею 0,6234 га, яка розташована за адресою по пр. Миру (пр. Леніна), 127а в Центральному районі м. Маріуполя з кадастровим номером :04:002:0220. Земельні ділянки передаються в оренду з метою та за цільовим призначенням: для будівництва житлового будинку з підземною автостоянкою та приміщеннями (роздрібна торгівля у неспеціалізованих). Договір укладений строком на 10 (десять) років - до 28.02.2016. Строк дії договору оренди від 14.04.2006 закінчився 28.02.2016.

В подальшому, 26.02.2020 Маріупольською міською радою прийнято рішення №7/50-5074 Про поновлення строку оренди земельної ділянки по пр. Миру, 127А в Центральному районі міста ТОВ Приазовбуд та надання дозволу на передачу її в суборенду ТОВ Азовбудівництво, яким вирішено затвердити технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та вирішено поновити на 10 років строк оренди земельної ділянки (землі житлової та громадської забудови) кадастровий номер :04:002:0220 площею 0,6234 га для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (для будівництва житлового будинку з підземною автостоянкою та приміщеннями торгівлі (роздрібна торгівля у неспеціалізованих магазинах) по пр. Миру, 127а, в Центральному районі міста ТОВ Приазовбуд, зобов`язано ТОВ Приазовбуд подати до Центру надання адміністративних послуг заяву про оформлення проекту договору оренди вказаної земельної ділянки протягом трьох місяців від дня прийняття рішення. Оформити правовстановлюючі документи на вказану земельну ділянку у встановленому законом порядку, надано дозвіл ТОВ Приазовбуд, після укладення договору оренди, передати в суборенду (до припинення строку дії договору оренди) земельну ділянку площею 0,6234 га (кадастровий номер :04:002:0220) без зміни її цільового призначення.

На виконання рішення, 25.03.2020 між Маріупольською міською радою Донецької області та ТОВ Приазовбуд підписаний договір оренди земельної ділянки, предметом якого є надання, згідно з рішенням Маріупольської міської ради №7/50-5074 від 26.02.2020, у строкове платне користування земельної ділянки, загальною площею 0,6234 га за адресою по пр. Миру (пр. Леніна), 127а в Центральному районі м. Маріуполя з кадастровим номером :04:002:0220. Договір оренди від 25.03.2020 укладено на 10 років з моменту державної реєстрації права оренди. Земельна ділянка передається в оренду з метою та за цільовим призначенням: для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 09.11.2020 у справі №905/892/20 визнано недійсним рішення L сесії 7 скликання Маріупольської міської ради Донецької області №7/50-5074 від 26.02.2020 Про поновлення строку оренди земельної ділянки по пр. Миру, 127 в Центральному районі міста ТОВ Приазовбуд та надання дозволу на передачу її в суборенду ТОВ Азовбудівництво, визнано недійсним договір оренди земельної ділянки кадастровий номер :04:002:0220 від 25.03.2020, укладений між Маріупольською міською радою та ТОВ Приазовбуд.

В подальшому Маріупольською міською радою Донецької області було прийнято повторне рішення №8/8-794 від 30.06.2021 Про поновлення строку оренди земельної ділянки по пр. Миру, 127а в Центральному районі міста Товариству з обмеженою відповідальністю Приазовбуд та надання дозволу на передачу її в суборенду Товариству з обмеженою відповідальністю Азовбудівництво.

Не погоджуючись із вказаним рішенням №8/8-794 від 30.06.2021, прокурор звернувся до Господарського суду Донецької області із позовом, в якому просив рішення Маріупольської міської ради №8/8-794 від 30.06.2021 визнати незаконним та скасувати, а також визнати недійсним договір оренди земельної ділянки від 27.07.2021, укладений між Маріупольською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Приазовбуд (у редакції заяви про зміну предмету позову від 14.09.2021).

З матеріалів справи також вбачається, що ухвалою Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 задоволено заяву керівника Маріупольської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави про забезпечення позову.

Під час розгляду заяви про забезпечення позову судом встановлено, що Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Донецькій області надано ТОВ Приазовбуд дозвіл на виконання будівельних робіт №08/04/748 від 10.09.2008, строк дії якого встановлено до 30.09.2010.

Згідно з експертним висновком судової будівельно-технічної експертизи №5927/24 від 25.03.2014, що зроблений Донецьким науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України в межах розгляду цивільної справи №0541/6825/2012, готовність до експлуатації об`єкту незавершеного будівництва по пр.Леніна №127а в м.Маріуполі (9-ти поверховий будинок з підземною автостоянкою та торговельними приміщеннями) складає 10%.

Відповідно до акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 26.04.2021 Департаменту по роботі з активами Маріупольської міської ради, ТОВ Приазовбуд використовується земельна ділянка (кадастровий номер :04:002:0220) за адресою по пр. Миру (пр. Леніна), 127а, загальною площею 0,6234 га для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (для будівництва житлового будинку з підземною автостоянкою та приміщеннями торгівлі, констатовано факт припинення строку дії договору оренди від 14.04.2006, яке відбулося 28.02.2016, та порушення з боку останнього строку повернення землі та приведення її в стан, придатний до використання тощо.

Згідно даних реєстру дозвільних документів у реєстр внесено повідомлення про початок виконання підготовчих робіт ДЦ30 щодо забудови земельної ділянки кадастровий номер :04:002:0220 за адресою: м.Маріуполь, вул.Миру, 127а ТОВ Азовбудівництво. Орган, що видав Державна архітектурно - будівельна інспекція, Генеральний підрядник - ТОВ Пост Трейд. Замовник - ТОВ Азовбудівництво. Назва об`єкта нове будівництво житлового будинку за адресою: м.Маріуполь, вул.Миру, буд.127а.

Відповідно до даних, які містяться у розділі Договір з генеральним підрядником в реєстрі дозвільних документів ДЦ30 щодо початку виконання підготовчих робіт забудови земельної ділянки кадастровий номер :04:002:0220 в якості Генерального підрядника зазначено ТОВ Пост Трейд (), дата підписання договору 13.09.2021.

Проте, згідно інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, за кодом міститься інформація про юридичну особу: ТОВ Фаворбуд (адреса місцезнаходження: 69035, Запорізька обл., від місто Запоріжжя, вул.Волгоградська, будинок 26-А, офіс 5).

Досліджуючи обставини щодо наявності підстав для забезпечення позову, судом першої інстанції також було встановлено, що згідно даних сайту UA Опендатабот щодо юридичної особи за кодом , ТОВ Пост Трейд 23.10.2020 змінило адресу з 03189, місто Київ, вулиця Вільямса Академіка, будинок 6-Д на 69035, Запорізька обл., місто Запоріжжя, вул.Волгоградська, будинок 26-А, офіс 5; 12.02.2020 змінило назву на ТОВ Фаворбуд, змінило керівника товариства та змінило вид діяльності з 33.12 Ремонт і технічне обслуговування машин і устаткування промислового на 43.99 Інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у..

За наведених підстав місцевий господарський суд визнав обґрунтованими доводи прокурора про те, що ТОВ Азовбудівництво вживаються заходи щодо забудови спірної земельної ділянки, що підтверджується повідомленням про початок виконання підготовчих робіт №ДЦ30, наданим заявником до заяви про забезпечення позову. До виконання робіт з будівництва залучено підрядну організацію на підставі договору, в зв`язку з чим суд дійшов висновку, що у даному випадку прокурором доведено фактичні обставини справи, з якими пов`язується застосування відповідних заходів забезпечення позову, а невжиття запропонованих прокурором заходів забезпечення позову може утруднити та/або взагалі унеможливити захист і поновлення у межах цього судового провадження інтересів держави в особі територіальної громади у разі задоволення позову, що вимагатиме ініціювання нових судових процесів для відновлення прав держави. Завершення будівництва вказаних об`єктів, внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про реєстрацію права власності на них у випадку задоволення позову нівелює мету звернення з позовом, позаяк з метою належного відновлення порушених прав, на захист яких подано цей позов, виникне необхідність ініціювання іншого позову - про знесення незаконно побудованих об`єктів, що потребуватиме значних фінансових витрат, покладання яких на позивача буде непомірним тягарем.

У зв`язку з цим, ухвалою Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 заяву керівника Маріупольської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави від 01.10.2021 №55-5779вих-21 про забезпечення позову задоволено.

Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю Азовбудівництво (), Товариству з обмеженою відповідальністю Фаворбуд (Товариству з обмеженою відповідальністю Пост Трейд ()) та іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 га, розташовану за адресою: м. Маріуполь, пр.Миру, 127а.

Заборонено органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - житлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 га, розташовану за адресою: м. Маріуполь, пр. Миру, 127а.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 у справі № 905/1552/21 апеляційну скаргу Маріупольської міської ради Донецької області залишено без задоволення. Ухвалу Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 у справі №905/1552/21 залишено без змін.

Зокрема, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції та вважав, що дії з продовження забудови спірної земельної ділянки, державної реєстрації на ній об`єктів нерухомості, у випадку невжиття запропонованих прокурором заходів забезпечення позову можуть утруднити та/або взагалі унеможливити захист і поновлення у межах цього судового провадження інтересів держави у разі задоволення позову, що вимагатиме ініціювання нових судових процесів для відновлення прав держави; завершення будівництва вказаних об`єктів, внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про реєстрацію права власності на них у випадку задоволення позову нівелює мету звернення з позовом, позаяк з метою належного відновлення порушених прав, на захист яких подано цей позов, виникне необхідність ініціювання іншого позову - про знесення незаконно побудованих об`єктів, що потребуватиме значних фінансових витрат, покладання яких на позивача буде непомірним тягарем.

З матеріалів справи також вбачається, що 25.11.2021 ТОВ Азовбудівництво звернулось до суду першої інстанції із заявою, в якій просило скасувати заходи забезпечення позову та зазначало, що наслідки, які можуть настати в зв`язку із зупиненням будівництва на стадії виритого котловану є неспівмірними із заявленими позовними вимогами та створюють реальну небезпеку для мешканців територіальної громади міста Маріуполя, що об`єктивно суперечить її інтересам. Накладені за заявою прокурора заходи забезпечення позову по справі перешкоджають законній господарській діяльності ТОВ Азовбудівництво. Підприємство має графік будівельних робіт, який сплановано та погоджено задовго до звернення прокурора із вказаним позовом до суду, було замовлено та оплачено спеціальну техніку, машини, крани, будівельні матеріали, укладено договори з підрядниками та найнято працівників, а простій техніки, підрядників та найманих працівників призводять до значних майнових збитків. ТОВ Азовбудівництво зазначало, що як третя особа у справі, воно зазнає перешкод у вільному користуванні орендованою земельною ділянкою, за яку товариством сплачуються орендні платежі та на яку має правомірні очікування. Ще до винесення рішення у справі орендар земельної ділянки фактично вже позбавлений права користування орендованою земельною ділянкою через заходи забезпечення.

Відмовляючи у задоволенні клопотання ТОВ Азовбудівництво про скасування заходів забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що учасниками справи не заперечується існування на спірній земельній ділянці побудованого об`єкту. Земельна ділянка перебуває на праві суборенди у ТОВ Азовбудівництво з 03.09.2021. При цьому, строк дії договору обумовлений строком дії договору оренди земельної ділянки від 27.07.2021, визнання недійсним якого, у тому числі, є предметом позовних вимог у цій справі. Судом враховано, що на момент укладання договору суборенди прокурор вже звернувся до суду з позовом про визнання незаконним та скасування рішення Ради №8/8-794 від 30.06.2021 Про поновлення строку оренди земельної ділянки по пр. Миру, 127а в Центральному районі міста Товариству з обмеженою відповідальністю Приазовбуд та надання дозволу на передачу її в суборенду Товариству з обмеженою відповідальністю Азовбудівництво. Дата звернення з позовом 11.08.2021. Копія позовної заяви направлялась засобами поштового зв`язку на адресу ТОВ Азовбудівництво, яка міститься в якості офіційної адреси юридичної особи у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань. За даними трекінгу відстеження поштової кореспонденції АТ Укрпошта примірник позовної заяви отримано уповноваженим представником третьої особи 16.08.2021. Відповідно, ТОВ Азовбудівництво було обізнано про факт звернення прокурора до суду з вказаним позовом.

Також, досліджуючи доводи клопотання ТОВ Азовбудівництво в частині можливих негативних наслідків зупинення будівельних робіт на об`єкті по пр. Миру, 127а у м. Маріуполі, який не будується, та мешканців територіальної громади м. Маріуполя, судом було встановлено, що на підтвердження таких доводів заявником надано висновок №2211-01 від 22.11.2021, який виготовлено спеціалістом у галузі будівництва Поймановим Д.О. на замовлення ТОВ Азовбудівництво з метою встановлення можливих наслідків припинення дій з будівництва на об`єкті.

Під час розгляду наданого ТОВ Азовбудівництво висновку, місцевий господарський суд виходив з того, що Пойманов Д.О. як особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками у порядку ст. 71 ГПК України не залучався судом до участі у справі, а тому наданий ТОВ Азовбудівництво висновок досліджувався судом як письмовий доказ у справі.

Досліджуючи висновок спеціаліста у галузі будівництва Пойманова Д.О., судом встановлено, що за його змістом, тривале зупинення будівельних робіт на об`єкті Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями та паркінгом за адресою пр. Леніна (Миру), 127-А у Центральному районі м.Маріуполя Донецької області, де існує котлован для будівництва 9-ти поверхового житлового будинку та визначено виконання земельних (будівельних) робіт дуже стислими строками, може призвести до суттєвих негативних наслідків. Зокрема, тривалий час перебування котловану у розкритому стані без проведення подальших будівельних робіт призводить до того, що в осінньо-зимовий період ґрунт зволожується, що впливає на параметри його властивостей, які визначають несучу здатність основ і їх деформації. Підвищення вологості цих ґрунтів на об`єкті може призвести до їх липкості та розмочуваності, що є негативними властивостями ґрунтів, обумовлюється його консистенцією та становить процес повної або часткової втрати ґрунтом міцності, що спричиняє пониження коефіцієнту надійності по ґрунту, встановлений ДБН 2.1-10=2009 Основи та фундаменти будинків і споруд та може призвести до порушення вимог ДСТУ Б В.2.1-2-96 Основи та підвалини будинків і споруд. Ґрунти. Класифікація, ДСТУ Б 6.2.1-12:2009 Основи та підвалини будинків і споруд. Ґрунти. Метод лабораторного визначення максимальної щільності, ДБН А.2.1- 1-2008. Інженерні вишукування для будівництва, ДБН В.2.1-10:2018 Основи і фундаменти будівель та споруд. Основні положення. Дефекти та пошкодження ґрунту невдовзі можуть викликати небезпеку обвалення ґрунту, безпосередньо впливатимуть на несучу здатність конструкцій та можуть призводити до створення аварійних ситуацій: замокання основи, прогини плит перекриття над підвалами, появи тріщин, просідань та інших деформацій стінових конструкцій, що будуть збудовані на вказаній земельній ділянці та які знаходяться поблизу об`єкта будівництва. З урахування того, що об`єкт знаходиться в районі щільної міської забудови багатоповерхневими житловими будинками, це може призвести до порушення ДБН В.1.1=2:2006 Навантаження і впливи, ДСТУ Б 6.2.6=145:2010 Конструкції будинків і споруд. Захист бетонних і залізобетонних конструкцій від корозії. Загальні технічні вимоги. Крім того, в зв`язку із зупиненням будівельних робіт на довготривалий час та продовженням зволоження ґрунтів котловану на об`єкті, існує ризик пошкодження існуючих інженерних мереж поблизу об`єкта будівництва, таких як каналізації та кабельні мережі, тощо.

Дослідженням рекомендовано передбачати гідроізоляцію і антикорозійний захист заглиблених частин і конструкцій будівлі від капілярної вологи, відведення поверхневих вод від будівлі шляхом відповідної планування території і якісну засипку пазух котловану.

Також, судом досліджено, що зазначений висновок містить застереження про те, що ТОВ Азовбудівництво несе відповідальність за виконання всіх нормативних вимог щодо забезпечення безпеки організації будівельного виробництва, як на самій земельній ділянці, так і на суміжних земельних ділянках, враховуючи результати дослідження інженерно-геологічних вишукувань, з метою запобігання можливих негативних наслідків, як для існуючих будівельних конструкцій та інженерних мереж, покриття пішохідних доріжок та покриття проїздів, що знаходяться поблизу недобудованого котловану, так і для об`єкту незавершеного будівництва, де вирито сам котлован, забудовнику ТОВ Азовбудівництво необхідно негайно відновити будівництво на об`єкті для закінчення нульового Циклу будівництва, виконання зворотної засипки та вертикального планування території.

Як свідчать матеріали справи за наслідками розгляду клопотання ТОВ Азовбудівництво суд першої інстанції в ухвалі від 10.11.2021 дійшов висновку, що по-перше, всі наслідки, про які зазначено у висновку, носять ймовірний характер, по-друге, всі ці потенційні наслідки можуть настати виключно у випадку тривалого зупинення будівельних робіт на об`єкті, будь-який конкретний період часу не визначено. В тексті документу наявне посилання на такі поняття як невдовзі та тривалий час, що не є конкретним. В той же час, роботи ТОВ Азовбудівництво зупинені 11.11.2021 за наслідками виконання у примусовому порядку органами державної виконавчої служби ухвали суду від 06.10.2021 про забезпечення позову. На час розгляду заяви про скасування заходів забезпечення будівництво не ведеться 19 днів.

Посилання ТОВ Азовбудівництво на те, що тривалим є зупинення робіт з будівництва на період у 2-3 місці не прийнято судом, оскільки приписи Положення про порядок консервації та розконсервації об`єктів будівництва, затверджене наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України 21.10.2005 на яке посилався заявник, не містить визначення будь-якого періоду після зупинення виконання робіт, після закінчення якого повинно бути прийнято рішення щодо консервації об`єкта будівництва, визначено, що консервації підлягають об`єкти, будівництво та прийняття в експлуатацію яких не забезпечене фінансуванням або технічний рівень яких не відповідає сучасним вимогам.

Судом також враховано, що згідно наданого висновку, виконання земельних (будівельних) робіт обмежено дуже стислими строками, тоді як будь-яких матеріали справи взагалі не містять будь-яких доказів, яких можна було б зробити висновок як щодо встановленого строку будівництва об`єкту взагалі, так і конкретних його етапів. Договір суборенди не містить будь-яких умов щодо строку виконання будівельних робіт.

У документі чітко визначено, що з метою уникнення вказаних наслідків слід виконати певні дії з гідроізоляції, антикорозійного захисту заглиблених частин і конструкцій будівлі від капілярної вологи, відведення поверхневих вод, засипки пазух котловану.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що за відсутністю у суду доказів, що підтверджують стадію будівельних робіт, а також спеціальних знань в сфері будівництва, неможливо визначити, які дії слід здійснити забудовнику у випадку тимчасового зупинення проведення робіт з будівництва, у тому числі, з метою уникнення можливих наслідків такого зупинення, з урахуванням при цьому певної стадії будівництва, який період зупинення будівництва вважається тривалим та чи доцільно після перебігу певного часу здійснювати консервацію об`єкта будівництва тощо.

За наведених підстав, ухвалою Господарського суду Донецької області від 30.11.2021 у задоволенні клопотання ТОВ Азовбудівництво про скасування заходів забезпечення позову судом було відмовлено.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 16.02.2022 апеляційну скаргу ТОВ Азовбудівництво на ухвалу Господарського суду Донецької області від 30.11.2021 у справі №905/1552/21 залишено без задоволення. Ухвалу Господарського суду Донецької області від 30.11.2021 у справі №905/1552/21 залишено без змін.

29.12.2021 ТОВ Азовбудівництво звернулось до суду першої інстанції із клопотанням про заміну одного заходу забезпечення позову іншим, в якому просило суд:

- замінити заходи забезпечення позову, накладені ухвалою Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 року по справі №905/1552/21 з заборони ТОВ Азовбудівництво (), ТОВ ФАВОРБУД (ТОВ ПОСТ ТРЕЙД ()) та іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 га, розташованої за адресою: м. Маріуполь, пр.Миру, 127А, заборони органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - житлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 та, розташованої за адресою: м.Маріуполь, пр. Миру, 127А на заборону ТОВ Азовбудівництво (), ТОВ ФАВОРБУД (ТОВ ПОСТ ТРЕЙД ()) та іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 га, розташованої за адресою: м. Маріуполь, пр. Миру, 127А, окрім робіт із зворотнього засипання ґрунту у пазухи котловану; частково вертикального планування території до стін цокольного поверху для відведення поверхневих вод; формування стін цокольного поверху для забезпечення організації перекриття будівельних конструкцій; гідроізоляцію зовнішньої стіни цокольного поверху; організації перекриття цокольного поверху з метою недопущення розмочування конструкцій фундаменту.

Ухвала суду першої інстанції, якою частково задоволено заяву ТОВ Азовбудівництво є предметом апеляційного оскарження.

За змістом ст. 143 Господарського процесуального кодексу України за клопотанням учасника справи суд може допустити заміну одного заходу забезпечення позову іншим. Примірник ухвали про заміну одного заходу забезпечення позову іншим невідкладно після набрання такою ухвалою законної сили надсилається заявнику, всім особам, яких стосуються заходи забезпечення позову і яких суд може ідентифікувати, а також, залежно від виду вжитих заходів, направляється судом для негайного виконання державним та іншим органам для вжиття відповідних заходів.

В силу наведених норм суд відзначає, що заміна одного заходу забезпечення позову іншим полягає саме в зміні виду заходу забезпечення в межах, визначених ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України.

Судом враховано правову позицію, викладену Верховним Судом у постанові від 15.08.2019 у справі №15/155-б, згідно з якою забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача, а тому господарський суд не повинен скасовувати вжиті заходи до ухвалення виконання рішення або зміни способу його виконання, за винятком випадків, коли потреба у забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення.

По своїй суті заміна вжитого судом заходу забезпечення позову полягає в заміні раніше прийнятого заходу на інший, передбачений законом захід, з одночасним припиненням раніше накладених заходів, а відтак, при вирішенні відповідного питання слід в першу чергу з`ясовувати чи змінилися настільки обставини спірних правовідносин, які б зумовлювали необхідність скасування обраного судом заходу забезпечення позову до закінчення розгляду відповідного спору, та чи існують правові підстави, з якими чинне законодавство пов`язує можливість вибору іншого заходу забезпечення позову.

При цьому, у вирішенні питання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим, як і щодо вжиття заходів забезпечення позову, обов`язковим є надання оцінки обґрунтованості необхідності здійснення такої заміни, здатності саме того заходу, на який заявник просить замінити вжитий судом, забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі задоволення позову, наявності зв`язку цього заходу забезпечення позову з предметом позову у справі, співмірності заходу із заявленими позовними вимогами, враховуючи також необхідність забезпечення збалансованості інтересів учасників справи.

Тобто, заміна заходів забезпечення позову, з огляду на ст. 143 ГПК України, пов`язана зі зміною чи припиненням підстав забезпечення позову і не передбачає перегляду відповідної ухвали про вжиття заходів до забезпечення позову на предмет її правомірності.

Сторона, яка звертається з заявою про заміну заходів забезпечення позову, повинна обґрунтувати достатні підстави звернення з такою заявою.

З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 ГПК України, обов`язковим є подання належних та достатніх доказів наявності фактичних (змінених) обставин, з якими пов`язується заміна застосованих судом заходів забезпечення позову.

Тобто саме на заявника відповідного клопотання покладається тягар доведення необхідності здійснення заміни вжитого судом заходу забезпечення позову іншим, отже здатності саме такого заходу реально забезпечити задоволення вимог позивача у разі задоволення позову.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 01.04.2019 у справі №922/1631/18.

Так, в обґрунтування заяви про зміну заходів забезпечення позову ТОВ Азовбудівництво посилалось на суттєву зміну обставин, які існували на час прийняття судом ухвали про застосування заходів забезпечення позову та зазначало, що наслідки, які можуть настати в зв`язку із зупиненням будівництва на стадії виритого котловану на теперішній час створюють реальну небезпеку для мешканців територіальної громади м. Маріуполя та об`єктивно суперечать її інтересам.

Заявник зазначав, що на підтвердження обставин та доведення суду серйозності негативних наслідків в разі зупинення будівельних робіт ТОВ Азовбудівництво звернулось до фахівців у галузі будівництва для отримання компетентного висновку з цього питання. Зокрема, на підтвердження доводів клопотання заявником надано Висновок спеціаліста у галузі будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю Енергощит Пойманова Д.О. №2211-01 від 22.11.2021 та доповнення до висновку спеціаліста №2211-01 щодо наслідків зупинення будівельних робіт на об`єкті по пр. Миру, 127А, м.Маріуполь від 22.12.2021.

Заявник зазначав, що згідно Висновку спеціаліста щодо наслідків зупинення будівельних робіт на об`єкті по пр. Миру, 127А, м. Маріуполь від 22.12.2021, на теперішній час тривале зупинення будівельних робіт за вказаною адресою, де існує котлован для будівництва 9-ти поверхового житлового будинку та визначено виконання земельних (будівельних) робіт дуже стислими строками, може призвести до суттєвих негативних наслідків , оскільки тривалий час перебування котловану у розкритому стані без проведення подальших будівельних робіт призводить до того, що в осінньо-зимовий період ґрунт зволожується , що впливає на параметри його властивостей, які визначають несучу здатність основ і їх деформації… в подальшому будівництво на таких ґрунтах може стати особливо небезпечним, а для запобігання таким наслідкам необхідно буде вживати ряд серйозних заходів, які тим не менш, не виключають втрати його міцності та пониження коефіцієнту надійності. З урахуванням того, що об`єкт знаходиться в районі щільної міської забудови багатоповерховими житловими будинками, це може призвести до порушення ДБН В.1.1-2:2006 «Навантаження і впливи», ДСТУ Б В.2.6-145:2010 «Конструкції будинків і споруд. Захист бетонних і залізобетонних конструкцій від корозії. Загальні технічні вимоги». Крім того, в зв`язку із зупиненням будівельних робіт на довготривалий час та продовженням зволоження ґрунтів котловану на об`єкті, існує ризик пошкодження існуючих інженерних мереж поблизу об`єкта будівництва, таких як каналізації та кабельні мережі, тощо.

Також заявник зазначав, що 21.12.2021 спеціалістом у галузі будівництва ТОВ «Енергощит» Поймановим Д.О. було додатково обстежено об`єкт будівництва з метою з`ясування ризиків настання негативних наслідків та надано Доповнення до Висновку спеціаліста щодо наслідків зупинення будівельних робіт на об`єкті, згідно якого, залишення котловану розкритим і невжиття передбачених будівельними стандартами заходів у найближчі 10 днів призведе до липкості розмочуваності ґрунтів, що є їх негативними властивостями та становить процес повної або часткової втрати ґрунтом міцності… дефекти та пошкодження ґрунту у найближчі 10 днів можуть викликати небезпеку обвалення ґрунту, що безпосередньо впливатимуть на несучу здатність конструкцій та можуть призвести до створення аварійних ситуацій6 замокання прогини плит перекриття над підвалами, появи тріщин, просідань та інших деформацій стінових конструкцій, що будуть збудовані на вказаній земельній ділянці та які знаходяться поблизу об`єктів будівництва.

Перебування котловану у розкритому стані, настання зимового періоду та наявності ознак просідання ґрунтів котловану на 20-40 см, з метою запобігання негативних наслідків як для існуючих будівельних конструкцій та інженерних мереж, що знаходяться поблизу недобудованого котловану, так і для об`єкту незавершеного будівництва, де вирито сам котлован, ТОВ Азовбудівництво основи, необхідно здійснити ряд робіт на об`єкті за переліком, викладеним у Доповненні до висновку №2211-01, а саме, здійснити зворотне засипання ґрунту у пазухи котловану, частково вертикальне планування території до стін цокольного поверху для відведення поверхневих вод (дощ, сніг, що танув, тощо), формування стін цокольного поверху для забезпечення організації перекриття будівельних конструкцій, гідроізоляцію зовнішньої стіни цокольного поверху, організація перекриття цокольного поверху з метою недопущення розмочування конструкцій фундаменту.

Посилаючись на вказані обставини, ТОВ Азовбудівництво просило замінити захід забезпечення позову, надавши можливість виконати необхідні дії для відвернення настання неспіврозмірних та невідворотних негативних наслідків, що створюють реальну небезпеку для жителів прилеглих багатоповерхівок та об`єктивно суперечать інтересам мешканців територіальної громади міста Маріуполя.

З матеріалів справи вбачається, що за наслідком дослідження наданих ТОВ Азовбудівництво Висновку та Доповнення до висновку, складеного спеціалістом у галузі будівництва директором Товариства з обмеженою відповідальністю Енергощит Поймановим Д.О. №2211-01 від 22.11.2021 та від 22.12.2021, суд першої інстанції дійшов висновку про врахування вказаних документів в якості письмового доказу у справі у порядку ст.91 ГПК України, зазначивши, при цьому, що вони не є висновком спеціаліста у розумінні ст.71 ГПК України.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для заміни заходів забезпечення позову, судом першої інстанції виходив з того, що Пойманов Д.О. закінчив Придніпровську державну академію будівництва за спеціальністю Промислове та цивільне будівництво у 1995 році, що підтверджується відповідним дипломом; з 04.02.2016 працює на посаді директора ТОВ Енергощит (), основним видом діяльності якого згідно з відкритими даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є будівництво житлових та нежитлових будівель.

Судом також враховано, що за змістом обставин, викладених у Висновку, спеціалістом встановлено, що проведеним оглядом та дослідженням стану виконання підготовчих і будівельних робіт на земельній ділянці 0,6234 га, яка розташована за адресою: проспект Миру (пр. Леніна), 127-А в Центральному районі м. Маріуполя з кадастровим номером :04:002:0220, встановлено наступне: на земельній ділянці розташований котлован з виконаним на 50% фундаментом будинку, а саме: виконана розробка ґрунту у відвал (1600 кв.м), виготовлені арматурні каркаси (36,666 т), виконане буріння свердловин (467 м), влаштування залізобетонних буронабивних паль (526,58 кв.м), виготовлені обсадні труби (18,86 т), виконана різка обсадних труб (77 шт), виготовлені каркаси для ростверку (7,218 т), виконане влаштування з/б ростверку (130,3 м3), виконана вирубка бетону з арматурного каркасу з/б паль (230 шт), виготовлені арматурні каркаси стін та перегородок фундаменту (8,5 т) та інші роботи, виконані раніше ТОВ Приазовбуд станом на 12.12.2013 року на підставі Дозволу на виконання будівельних робіт № 08/04/748 від 10.08.2008.

З урахуванням кліматичних умов, суми опадів, величини вологості повітря спеціаліст дійшов висновку, що на теперішній час тривале зупинення будівельних робіт на об`єкті за адресою: пр. Миру, 127а, м. Маріуполь, де існує котлован для будівництва 9-ти поверхового житлового будинку та визначено виконання земельних (будівельних) робіт дуже стислими строками, може призвести до суттєвих негативних наслідків, оскільки тривалий час перебування котловану у розкритому стані без проведення подальших будівельних робіт призводить до того, що в осінньо-зимовий період ґрунт зволожується, що впливає на параметри його властивостей, які визначають несучу здатність основ і їх деформації.

Підвищення вологості цих ґрунтів на об`єкті може призвести до їх липкості та розмочуваності, що є негативними властивостями ґрунтів, обумовлюється його консистенцією та становить процес повної або часткової втрати ґрунтом міцності, що спричиняє пониження коефіцієнту надійності по ґрунту, встановлений ДБН 2.1-10-2009 Основи та фундаменти будинків і споруд та може призвести до порушення вимог ДСТУ Б В. 2.1-2-96 Основи та підвалини будинків і споруд. Ґрунти. Класифікація, ДСТУ Б В.2.1-12:2009 Основи та підвалини будинків і споруд. Ґрунти. Метод лабораторного визначення максимальної щільності, ДБН А.2.1-1-2008. Інженерні вишукування для будівництва, ДБН В.2.1-10:2018 Основи і фундаменти будівель та споруд. Основні положення.

В подальшому будівництво на таких ґрунтах може стати особливо небезпечними, а для запобігання таким наслідкам необхідно буде вживати ряд серйозних заходів, які тим не менш, не виключають втрати його міцності та пониження коефіцієнту надійності.

Дефекти та пошкодження ґрунту, на думку спеціаліста, невдовзі можуть викликати небезпеку обвалення ґрунту, безпосередньо впливатимуть на несучу здатність конструкцій та можуть призводити до створення аварійних ситуацій: замокання основи, прогини плит перекриття над підвалами, появи тріщин, просідань та інших деформацій стінових конструкцій, що будуть збудовані на вказаній земельній ділянці та які знаходяться поблизу об`єкта будівництва.

З урахування того, що об`єкт знаходиться в районі щільної міської забудови багатоповерховими житловими будинками, це може призвести до порушення ДБН В. 1.1-2:2006 Навантаження і впливи, ДСТУ Б В.2.6-145:2010 Конструкції будинків і споруд. Захист бетонних і залізобетонних конструкцій від корозії. Загальні технічні вимоги.

Крім того, в зв`язку із зупиненням будівельних робіт на довготривалий час та продовженням зволоження фунтів котловану на об`єкті, існує ризик пошкодження існуючих інженерних мереж поблизу об`єкта будівництва, таких як каналізації та кабельні мережі, тощо.

Вимоги ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва при організації будівельного виробництва повинні не лише бути дотримані вимоги законодавства та нормативних документів, а і забезпечено під час будівництва: а) механічну опору та стійкість конструктивних елементів, що споруджуються; б) пожежної безпеки; в) унеможливлення загрози здоров`ю або безпеці людей та шкідливого впливу на навколишнє природне середовище; г) захисту від шкідливого впливу шуму та вібрації.

Для забезпечення комплексної безпеки будівництва у відповідності до пункту 4.3 ДБН А.3.1-5:2016 заходи з організації будівельного виробництва мають передбачати: а) дотримання під час підготовки і виконання будівельних робіт вимог з охорони праці та усіх видів промислової безпеки відповідно до ДБН А.3.2-2: б) підтримання в процесі будівництва показників міцності і стійкості конструкцій основ об`єкта будівництва в цілому та об`єктів прилеглої забудови; в) дотримання безпечних умов експлуатації об`єктів прилеглої забудови відповідно до ДБН В.1.2-12; г) дотримання вимог до виконання будівельних робіт в умовах діючого підприємства при здійсненні реконструкції, капітального ремонту або технічного переоснащення; д) захист об`єкта будівництва, прилеглої території та забудови від впливу несприятливих природних та техногенних факторів: е) ліквідацію негативного техногенного впливу будівництва на навколишнє середовище у разі виявлення його засобами моніторингу; і) захист котловані, траншей і виробок від обвалення та від поверхових ґрунтових вод ДБН А.3.1-5:2016 С.4.

При організації будівельного виробництва мають бути враховані індивідуальні властивості об`єкта будівництва (архітектурно-планувальні та конструктивні рішення, категорія складності, заглибленість, висотність тощо), терміни будівництва, а також умови будівництва (геологія та гідрогеологія, навколишнє середовище, особливості будівельного майданчика тощо).

Оскільки на підставі договору суборенди від 18.08.2021 ТОВ Азовбудівництво є законним володільцем речового права на спірну земельну ділянку, а відповідно несе відповідальність за виконання всіх нормативних вимог щодо забезпечення безпеки організації будівельного виробництва, як на самій земельній ділянці, так і на суміжних земельних ділянках, враховуючи результати дослідження інженерно-геологічних вишукувань, з метою запобігання негативних наслідків як для існуючих будівельних конструкцій та інженерних мереж, покриття пішохідних доріжок та покриття проїздів, що знаходяться поблизу недобудованого котловану, так і для об`єкту незавершеного будівництва, де вирито сам котлован, спеціаліст вважає, що забудовнику ТОВ Азовбудівництво необхідно негайно відновити будівництво на об`єкті для закінчення нульового циклу будівництва, виконання зворотної засипки та вертикального планування території.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у Доповненні до висновку конкретизовано, які саме негативні наслідки можуть настати та визначений строк настання таких наслідків, визначений конкретний обсяг робіт, виконання яких є необхідним для їх усунення, звернувши у вагу на те, що відсутність вказаних даних у Висновку суд вказував в якості однієї з підстав відмови у задоволенні клопотання про скасування заходів забезпечення позову в частині аналогічного обґрунтування.

Таким чином, надавши оцінку наведеним ТОВ Азовбудівництво фактичним обставини та наданим доказам на їх підтвердження, суд першої інстанції визнав доведеним суттєву зміну на теперішній час певних обставин, пов`язаних з необхідністю забезпечення позову - з урахуванням настання зимового періоду, виявлення ознак просідання ґрунту розкритого котловану, індивідуальних властивостей об`єкта, стандартів будівництва, дотримання нормативних вимог комплексної безпеки організації будівельного виробництва з метою запобігання негативних наслідків для існуючих будівельних конструкцій та інженерних мереж, аварійних ситуацій. Зокрема, суд вважав доведеною наявність для ТОВ Азовбудівництво як виконавця будівельних робіт по зведенню житлового будинку об`єктивного існування реальних негативних ризиків, викладених у вищенаведеному Висновку спеціаліста у галузі будівництва та Доповненні до нього.

За висновком суду, будівельні роботи, які визначені заявником, є необхідними та достатніми, направлені на усунення погіршення технічного стану об`єкта будівництва, які, у разі їх настання будуть невідворотними, та, у разі відмови у задоволенні позовних вимог, перешкоджатимуть подальшому здійсненню будівництва належної якості. Докази того, що обсяг робіт не відповідає меті їх виконання, що роботи не пов`язані безпосередньо усуненням ризиків розмочування конструкцій фундаменту, пошкодження інженерних мереж, або що належне консервування об`єкту будівництва можливе без виконання вказаних робіт, відсутні.

Колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення заяви ТОВ Азовбудівництво про заміну заходів забезпечення позову, виходячи з наступного.

Відповідно до частини першої статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Частиною третьою цієї статті передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з вимогами частин першої, третьої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Разом з цим докази, які подаються до господарського суду, підлягають оцінці відповідно до статті 86 ГПК України, за якою суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об?єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв?язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

При цьому, на підставі доказів, які не відповідають встановленим критеріям належності, допустимості, достовірності та вірогідності, що визначені статтями 76 - 79 ГПК України, не можуть бути достовірно встановлені наявність або відсутність певних обставини (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, тому ці докази не приймаються судом до уваги.

Вирішення питання про заміну заходів забезпечення позову має здійснюватися з урахуванням фактичних обставин справи, які можуть змінюватись в ході судового провадження, а також з дотриманням правил забезпечення позову.

Предметом спору у даній справі є вимоги про визнання незаконним та скасування рішення №8/8-794 від 30.06.2021 Про поновлення строку оренди земельної ділянки по пр. Миру, 127а в Центральному районі міста Товариству з обмеженою відповідальністю Приазовбуд та надання дозволу на передачу її в суборенду Товариству з обмеженою відповідальністю Азовбудівництво прийняте на 8 сесії 8 скликання Маріупольської міської ради Донецької області та визнання недійсним укладеного на підставі цього рішення договору оренди землі від 27.07.2021 б/н між Маріупольською міською радою Донецької області та ТОВ Приазовбуд.

Позовні вимоги, що розглядаються в межах справи №905/1552/20 є немайновими вимогами, тобто, у разі їх задоволення, рішення суду не вимагатиме примусового виконання. В той же час, заходи забезпечення позову у даній справі застосовувались судом саме виходячи з того, що потенційне будівництво об`єкту нерухомості на земельній ділянці, право на користування якою фактично оспорюється у судовому порядку, може утруднити та/або взагалі унеможливити захист і поновлення у межах цього судового провадження інтересів держави в особі територіальної громади у разі задоволення позову, що вимагатиме ініціювання нових судових процесів для відновлення прав держави, адже виникне необхідність ініціювання іншого позову - про знесення незаконно побудованих об`єктів, що потребуватиме значних фінансових витрат, покладання яких на позивача буде непомірним тягарем.

Отже, в такому випадку, доведення обставин щодо необхідності виконання на спірній земельній ділянці, право на користування якою оспорюється у суді, будь-яких будівельних робіт, з урахуванням застосованих судом заходів забезпечення позову у вигляді заборони здійснення будівельних робіт на земельній ділянці та які заявник просить замінити іншими, має бути доведено належними доказами.

З матеріалів справи вбачається, що оцінку наданого ТОВ «Азовбудівництво» Висновку спеціаліста №2211-01 від 22.11.2021 як письмового доказу у справі, було надано судом першої інстанції під час розгляду заяви товариства про скасування заходів забезпечення позову.

Зокрема, як було встановлено вище, місцевий господарський суд дійшов висновку, що третьою особою у справі не надано суду належних і допустимих доказів на підтвердження можливості настання конкретних негативних наслідків, що можуть настати у зв`язку із зупиненням будівництва на визначений час на стадії виритого котловану з урахуванням строку настання таких наслідків та їх реального обсягу, підстав для скасування заходів забезпечення позову в повному обсязі.

Звертаючись до суду із заявою про заміну заходів забезпечення позову, ТОВ Азовбудівництво зазначав про суттєву зміну обставин, які існували на час постановлення ухвали про застосування заходів забезпечення позову. Зокрема, необхідність заміни заходів забезпечення позову, накладених ухвалою Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 у справі №905/1552/21 з заборони ТОВ Азовбудівництво та іншим та юридичним та фізичним особам здійснювати будь-які будівельні роботи на спірній земельній ділянці, заявник обґрунтовував з посиланням на Висновок спеціаліста №2211-01 від 22.11.2021 та Доповнення до висновку від 22.12.2021, наданого спеціалістом у галузі будівництва Поймановим Д.О.

Надаючи оцінку наданим заявником документам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 69 ГПК України експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи. Експерт зобов`язаний надати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання.

Згідно з ст. 71 ГПК України спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, необхідними для застосування технічних засобів, і призначена судом для надання консультацій та технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій, пов`язаних із застосуванням таких технічних засобів (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо).

Згідно з ч. 2 ст. 71 ГПК України допомога та консультації спеціаліста не замінюють висновок експерта.

Статтею 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» встановлено, що під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.

Обов`язок щодо здійснення технічного нагляду може бути покладений замовником на спеціалізовану організацію чи спеціаліста з технічного нагляду або на інженера-консультанта, з визначенням у договорі підряду їхніх повноважень. Примірні форми договорів про здійснення технічного нагляду та про надання інженерно-консультаційних послуг у будівництві затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури.

Інжинірингова діяльність у сфері будівництва (інжиніринг) - діяльність з надання послуг інженерного та технічного характеру, до яких належать проведення попередніх техніко-економічних обґрунтувань і досліджень, експертизи проекту, розробка програм фінансування будівництва, організація виготовлення проектної документації, проведення конкурсів і торгів, укладання договорів підряду, координація діяльності всіх учасників будівництва, а також здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єкта архітектури та консультації економічного, фінансового або іншого характеру. (ст. 1 Закону).

Статтею 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» встановлено вимоги до професійної атестації виконавців робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури та встановлено, що громадянам, які пройшли професійну атестацію, видається відповідний кваліфікаційний сертифікат. Видача кваліфікаційного сертифіката здійснюється на підставі прийнятого рішення про видачу кваліфікаційного сертифіката шляхом внесення запису до Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва. Громадяни, які пройшли професійну атестацію, набувають права на виконання відповідних видів робіт з дня внесення до Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва запису про кваліфікаційний сертифікат.

Виходячи з наведених приписів, особа, яка має право надавати консультації спеціаліста або висновки експерта з питань здійснення інженерно-будівельного нагляду повинна пройти професійну атестацію та отримати відповідний кваліфікаційний сертифікат.

З матеріалів справи вбачається, що директор ТОВ «Енергощит» Пойманов Д.О. не залучався судом у порядку статей 69, 71 ГПК України ні як кваліфікований експерт, уповноважений зробити висновок з питань, що міг поставити перед ним суд, ні як кваліфікований спеціаліст, який міг би надати суду висновок, що має правове значення та висновки якого мали бути враховані судом першої інстанції під час прийняття рішення про зміну заходів забезпечення позову.

На підтвердження кваліфікації Пойманова Д.М. як спеціаліста в галузі будівництва ТОВ Азовбудівництво надано ліцензію Державної архітектурно-будівельної інстпекції України від 21.09.2015 №35-Л (з урахуванням внесених змін до переліку видів робіт згідно наказу Держархбудінспекції від 14.05.2019 №26-Л, право на виконання яких має який має ТОВ «Енергощит»), якою підтверджується, що ТОВ «Енергощит», директором якого є Пойманов Д.О., має право на виконання будівельних робіт класу наслідків СС2, СС3. Проте, дослідженням вказаної ліцензії встановлено, що строком її дії є період з 21.09.2015 по 21.09.2020, доказів того, що станом на складання доповнення до висновку 22.12.2021 строк дії вказаної ліцензії продовжено заявником не надано. Крім того, наданий Паймановим Д.О. диплом про закінчення Придніпровської державної академії будівництва та архітектури не підтверджує, що вказана особа є кваліфікованим спеціалістом в галузі будівництва в розумінні Закону України «Про архітектурну діяльність», тобто є спеціалістом в області будівництва, яка має підтверджену спеціалізацію на складання будь-яких документів та висновків як кваліфікований спеціаліст. При цьому, колегія суддів враховує, що відповідно до зареєстрованої в Єдиному реєстрі дозвільних документів декларації ДЦ30 «Повідомлення про початок виконання підготовчих робіт», що міститься в матеріалах справи, технічний нагляд за будівництвом здійснює Черноусов О.О., який є інженером з технічного нагляду І категорії та має діючі сертифікати АТ006924, АТ005692.

Як вже зазначалось, згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

В той же час, колегія суддів вважає, що надані заявником Висновок і Доповнення до Висновку спеціаліста №2211-01 щодо наслідків зупинення будівельних робіт на об`єкті по пр. Миру,127а у м. Маріуполі за відсутності підтверджених належними документами правомочності особи, яка їх склала, не можуть підтверджувати доводи заявника про зміну істотних обставин, про які зазначало ТОВ Азовбудівництво, обґрунтовуючи клопотання. За відсутності підтверджених повноважень спеціаліста у галузі будівництва, надані ТОВ Азовбудівництво документи не можуть бути враховані як належні докази в розумінні ст. 91, ст. 76 ГПК України, а тому не приймаються судом як такі, що підтверджують істотну зміну обставин, які б мали наслідком зміну заходів забезпечення позову.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що надані заявником Доповнення від 22.12.2021, фактично є уточненням до вказаного Висновку від 22.11.2021, оцінка якому надавалась в ухвалі суду першої інстанції від 30.11.2021 та якою у задоволенні заяви ТОВ Азовбудівництво про скасування заходів забезпечення позову було відмовлено, в тому числі і за недоведеністю обставин, викладених у наданому заявником Висновку №2211-01 щодо наслідків зупинення будівельних робіт на об`єкті по пр. Миру,127а у м. Маріуполі.

Суд першої інстанції наведеного не врахував та прийнявши надані заявником документи як письмовий доказ в розумінні ст. 91 ГПК України, дійшов помилкового висновку про наявність підстав для часткового задоволення клопотання ТОВ Азовбудівництво про заміну заходів забезпечення позову, накладених ухвалою Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 у справі №905/1552/21 з заборони ТОВ Азовбудівництво, ТОВ ФАВОРБУД (ТОВ ПОСТ ТРЕЙД) та іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 га, розташованої за адресою: м. Маріуполь, пр.Миру, 127А, окрім робіт із зворотнього засипання ґрунту у пазухи котловану; частково вертикального планування території до стін цокольного поверху для відведення поверхневих вод; формування стін цокольного поверху для забезпечення організації перекриття будівельних конструкцій; гідроізоляцію зовнішньої стіни цокольного поверху; організації перекриття цокольного поверху з метою недопущення розмочування конструкцій фундаменту.

Як вбачається з прохальної частини апеляційної скарги керівник Маріупольської окружної прокуратури Донецької області просить ухвалу Господарського суду Донецької області від 10.01.2022 у справі №905/1552/21 скасувати повністю.

В той же час, колегія суддів враховує, що згідно резолютивної частини ухвали Господарського суду Донецької області від 10.01.2022, судом першої інстанції прийнято рішення, яким в частині заборони органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, на час розгляду справи та до набрання законної сили рішенням у справі, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - житлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці кадастровий номер :04:002:0220, площею 0,6234 та, розташованої за адресою: м.Маріуполь, пр. Миру, 127А, ухвалу Господарського суду Донецької області від 06.10.2021 року по справі №905/1552/21 залишено без змін.

За результатом розгляду апеляційної скарги колегія суддів приходить до висновку про скасування ухвали Господарського суду Донецької області від 10.01.2022 у справі №905/1552/21 лише в частині, якою задоволено клопотання ТОВ Азовбудівництво від 28.12.2021 про заміну одного заходу забезпечення позову іншим. В іншій частині ухвала Господарського суду Донецької області від 10.01.2022 у справі №905/1552/21 підлягає залишенню без змін. За таких обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.269,275,277,281-283 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу керівника Маріупольської окружної прокуратури Донецької області на ухвалу Господарського суду Донецької області від 10.01.2022 у справі №905/1552/21 задовольнити частково.

Ухвалу Господарського суду Донецької області від 10.01.2022 у справі №905/1552/21 в частині часткового задоволення клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Азовбудівництво від 28.12.2021 про заміну одного заходу забезпечення позову іншим скасувати.

В задоволенні клопотання ТОВ Азовбудівництво про заміну одного заходу забезпечення позову іншим відмовити.

В іншій частині ухвалу Господарського суду Донецької області від 10.01.2022 у справі №905/1552/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття; порядок і строки оскарження постанови передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 03.04.2023

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Здоровко