АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 року м. ОдесаСправа № 915/1786/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Таран С.В., Філінюка І.Г.

при секретарі судового засідання: Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

від АТ НАК Нафтогаз України - адвокат Будник К.А.

від АТ Оператор газорозподільної системи Миколаївгаз - адвокат Іноземцев Є.С.

від АТ Укртрансгаз - адвокат Пахомова О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Акціонерного товариства Укртрансгаз

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021, ухвалене колегією суддів у складі головуючого судді Мавродієвої М.В., суддів: Коваля С.М., Олейняш Е.М., м. Миколаїв, повний текст складено 15.11.2021

у справі №915/1786/18

за позовом Акціонерного товариства Укртрансгаз

до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Миколаївгаз

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України

за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1. Обласного комунального підприємства Миколаївоблтеплоенерго

2. Комунального підприємства Первомайської міської ради Тепло

3. Квартирно-експлуатаційного відділу міста Миколаїв

4. Товариства з обмеженою відповідальністю Експлуатаційна компанія ЖЕК-5

про стягнення 487067664,70 грн

ВСТАНОВИВ

У грудні 2018 року Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі AT «Укртрансгаз») звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» (далі AT «ОГС «Миколаївгаз»), в якому, з урахуванням уточнень, просило стягнути з відповдача заборгованість у розмірі 487 067 664,70 грн, з яких: 374727914,00 грн основного боргу за послуги балансування обсягів природного газу, 67734406,65 грн пені, 11573344,77 грн - 3% річних та 33067999,28 грн інфляційних втрат.

Позов обґрунтований тим, що між сторонами був укладений договір транспортування природного газу, за яким відповідачеві надавались послуги транспортування природного газу. За умовами Договору відповідач мав подавати газ в точках входу або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів та оплачувати отримані послуги. Внаслідок безпідставного відбору з газотранспортної системи природного газу відповідачем для покриття його власних виробничо технічних витрат та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи природного газу споживачам виникли негативні небаланси природного газу. У встановлений Договором строк відповідач не оплатив заборгованість за послуги балансування, що й стало підставою для звернення із даним позовом до суду.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 у задоволенні позову AT «Укртрансгаз» відмовлено повністю.

В мотивах оскаржуваного рішення місцевий господарський суд зазначив, що позивачем, в порушення п.9.4 Договору, коригуючі акти за лютий, квітень-червень 2016 року направлялись відповідачу у червні 2017 року, коригуючі акти за липень-вересень та листопад 2016 року направлялись відповідачу у липні 2017 року, коригуючі акти за грудень 2016 року направлялись відповідачу у серпні 2017 року. В свою чергу, коригуючі акти за січень-лютий 2017 року направлені в серпні 2017 року, а за березень-квітень 2017 року - у липні 2017 року.

На думку суду, вказані дії позивачем вчинено з порушенням будь-яких розумних строків для оформлення наданих послуг балансування, визначених Кодексом ГТС та Договором.

Водночас, як зазначено судом першої інстанції, повторне здійснення балансування газу у червні-серпні 2017 року за минулі місяці 2016 року і січень-квітень 2017 року на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями Договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами.

Відтак, на думку суду першої інстанції, вказане свідчить про те, що позивач без наявності на те правових підстав здійснив перерахунок послуг балансування попередніх місяців, за якими позивачем вже складалися акти надання послуг балансування за відповідні періоди.

Крім того, як зазначено місцевим господарським судом, позивач при розрахунку послуг балансування, посилаючись на п.9.1 Договору, застосовує коефіцієнт - 1,2 з посиланням на те, що розмір небалансу у відповідні періоди був більше 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

Однак, суд першої інстанції зазначив, що дослідивши наявні в матеріалах алокації, акти надання послуг балансування газу та методику їх розрахунку, судом встановлено, що розмір небалансу відповідача, з урахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, складає менше 5% від обсягу природного газу за спірні місяці (крім серпня 2017 року лютого 2018 року, де такий обсяг був більше 5%), який було відібрано з газотранспортної системи, у зв`язку з чим, в силу пункту 9.2 Договору, слід застосовувати коефіцієнт компенсації - 1.

З огляду на таке, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивачем у відповідних актах неправильно розраховано вартість послуг балансування із застосуванням коефіцієнту компенсації - 1,2, що призвело до збільшення вартості таких послуг.

Суд першої інстанції також зазначив, що ухвалою від 12.09.2019 призначив у справі судово-економічну експертизу, проведення якої доручив Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та отримав відповідний висновок судово-економічної експертизи.

Однак, дослідивши наявний у матеріалах справи висновок судово-економічної експертизи, місцевий господарський суд дійшов висновку, що такий висновок викликає у суду сумніви у його правильності та не відповідає вимогам законодавства стосовно критеріїв повноти, ясності та обґрунтованості, оскільки експертом не надано однозначних відповідей на поставлені судом питання, а тому суд першої інстанції не прийняв його до уваги як належний та допустимий доказ.

Також, за твердженням місцевого господарського суду, з огляду на встановлений спеціальним законодавством у сфері газопостачання механізм постачання природного газу, можливість відбору підприємствами теплокомуненергетики із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах з ПАТ НАК Нафтогаз України обсягів природного газу перебуває у безпосередній залежності від належного виконання Компанією своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій, тобто видача ПАТ НАК Нафтогаз України номінацій є однією з гарантій безперебійного постачання виробнику теплової енергії природного газу з метою виробництва теплової енергії в опалювальний сезон.

Проте, як відзначено місцевим господарським судом, згідно з поясненнями ПАТ НАК Нафтогаз України, видача ним таких номінацій не здійснювалось у зв`язку з існуванням у ОКП Миколаївоблтеплоенерго та КП Тепло Первомайської міської ради заборгованості за спожитий природний газ, у зв`язку з чим таким особам не видані номінації. На підтвердження відносин з такими третіми особами щодо поставки газу, невчасності розрахунків за нього ПАТ НАК Нафтогаз України надані відповідні документи. Також, ПАТ НАК Нафтогаз України у поясненнях по суті позову вказувало, що між ним та БУ№1 КЕВ міста Миколаєва та ТОВ ЖЕК-5 були відсутні договірні відносини у квітні 2016 року.

За твердженням суду першої інстанції, Кодекс ГТС імперативно визначає обов`язок постачальника природного газу за підсумками місяця врегулювати об`єми небалансу (дефіцит) природного газу споживача шляхом запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, і лише у разі якщо після запроваджених заходів залишиться неврегульований небаланс споживача, оператор ГТС вправі віднести цей небаланс на оператора ГРМ.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що Оператор ГТС не вправі відносити на небаланс Оператора ГРМ неврегульовані небаланси споживача без вжиття його постачальником заходів, передбачених Кодексом ГТС, для врегулювання небалансів.

На переконання суду першої інстанції, та обставина, що за квітень 2016 року, березень та червень 2017 року ПАТ НАК Нафтогаз України (чи будь-який інший ліцензований постачальник) не визнає себе постачальником природного газу для виробників теплової енергії, не є достатньою підставою для віднесення спірних негативних місячних небалансів на Оператора ГРМ, оскільки Кодекс газорозподільних систем вимагає насамперед здійснити їх врегулювання між такими суб`єктами ринку природного газу як постачальник природного газу та споживач природного газу в порядку, передбаченому саме Кодексом ГТС.

При цьому, за твердження місцевого господарського суду, позивач не спростував тієї обставини, що надав послугу з транспортування природного газу в загальному обсязі 221,229 тис.куб.м у квітні 2016 року, березні та червні 2017 року виробникам теплової енергії. В свою чергу, відповідач (Оператор ГРМ) не заперечує та визнає, що розподілив весь цей обсяг природного газу у газорозподільній системі виробникам теплової енергії як споживачам, а виробники теплової енергії (підприємства ТКЕ) не заперечують та визнають, що фактично спожили весь обсяг природного газу.

Водночас, на думку суду першої інстанції, позивач не довів, на яких правових підставах він надав послугу транспортування спірних обсягів природного газу виробникам теплової енергії (підприємствам ТКЕ), які не були виділені їм до постачання будь-яким постачальником, в тому числі, ПАТ НАК Нафтогаз України. Природний газ має власника та постачальника, тому заперечуючи статус останнього, позивач не довів, саме природний газ якого власника (постачальника) він фізично протранспортував до газорозподільної системи, експлуатацію якої забезпечує відповідач (Оператор ГРМ).

Суд першої інстанції також зазначив, що позивач не надав доказів надсилання відповідачу повідомлення про припинення розподілу (постачання) природного газу у вказані вище періоди для виробників теплової енергії, однак останній, всупереч цьому, здійснив фактичний розподіл природного газу таким споживачам.

При цьому, як відзначив суд першої інстанції, до предмету доказування у даному спорі не входить встановлення обставин щодо підстав відбору (споживання) природного газу в загальному обсязі 221,229 тис.куб.м у квітні 2016 року, березні та червні 2017 року виробниками теплової енергії, в тому числі, з наданням такому відбору правової оцінки (санкціонований/несанкціонований), оскільки у цьому спорі ці суб`єкти ринку природного газу мають статус третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору. Дослідження обставин в цій частині може бути здійснено у межах окремого позову, де треті особи матимуть статус сторін спору (позивача та відповідача), натомість Оператори ГТС та ГРМ - третіх осіб.

Також місцевим господарським судом зазначено, що відповідач (Оператор ГРМ), в частині використання обсягів фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу не є споживачем природного газу в розумінні Закону України Про ринок природного газу. Відтак, підтверджена постачальником газу номінація на обсяг для компенсації фактично понесених (не спожитих) в газорозподільній мережі витрат та втрат не є безумовною підставою для його отримання.

За твердженням суду першої інстанції, в матеріалах справи відсутні акти приймання-передачі природного газу від постачальника відповідача - ТОВ РГК Трейдинг, акти наданих послуг з транспортування газу та його зберігання, акти звіряння розрахунків, інші первинні документи, регістри аналітичного та синтетичного бухгалтерського обліку АТ Укртрансгаз, які підтверджували б здійснення господарських операцій з балансування, що здійснюється Оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, для врівноваження попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.

Одночасно із цим, як відзначає суд першої інстанції, також відсутні заперечення сторін або інші документи, які б спростували обґрунтованість відображення у звітах та інформаціях АТ Укртрансгаз та звітах АТ Миколаївгаз даних щодо надходження газу від постачальника відповідача - ТОВ РГК Трейдинг.

Таким чином, на переконання суду першої інстанції, за наявності підписаного АТ Миколаївгаз договору постачання природного газу, предметом якого є постачання природного газу виключно для забезпечення виробничо-технологічних та нормованих втрат АТ Миколаївгаз, а також підтвердження факту поставки газу у спірний період актами приймання-передачі природного газу, які підписані та скріплені печатками АТ Миколаївгаз та постачальника - ТОВ РГК Трейдинг, що не заперечується сторонами справи, то місячний обсяг природного газу спожитий відповідачем в цей період повинен бути віднесений позивачем в алокацію на відповідного постачальника природного газу - ТОВ РГК Трейдинг.

Місцевий господарський суд також визнав безпідставним нарахування 3% річних, втрат від інфляції та пені на борг за послуги балансування, який погашений за рахунок субвенцій з державного бюджету за постановою КМУ №256 від 04.03.2002.

Крім того, як зазначено судом першої інстанції, підписанням спільних протокольних рішень в 2016/2017 роках сторони узгодили порядок проведення розрахунків, змінивши строки виконання боржником зобов`язань перед кредитором, які виникли на підставі Договору, і оплата за послуги балансування у спірному періоді проведена відповідачем за рахунок коштів, виділених у вигляді субвенцій на оплату пільг та житлових субсидій населенню щодо послуг з транспортування природного газу згідно з Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій (далі Порядок №20) та постановою КМУ №256 від 04.03.2002.

Судом першої інстанції встановлено, що за рахунок коштів субвенцій оплачених відповідачем за постановою КМУ №256 від 04.03.2002, позивачем проведено зарахування оплат послуг балансування, розмір яких, зокрема, збільшено ним за рахунок коригування вартості цих послуг, підстав для здійснення якого у позивача не було.

Таким чином, як вважає місцевий господарський суд, підписанням спільних протокольних рішень в 2017 році сторони узгодили порядок проведення розрахунків, змінивши строки виконання боржником зобов`язань перед кредитором, які виникли на підставі Договору і оплата за послуги балансування у спірні періоди проведена відповідачем за рахунок коштів, виділених у вигляді субвенцій на оплату пільг та житлових субсидій населенню щодо послуг з транспортування природного газу згідно з Порядком №20 та Постановою КМУ №256.

Відтак, на переконання суду першої інстанції, недоведеність позивачем підстав для здійснення коригування вартості вже наданих послуг балансування, а також понесення ним у зв`язку з цим реальних витрат, як того вимагає ч.2 ст.35 Закону України Про ринок природного газу, невірного застосування коефіцієнту при розрахунку, що суттєво збільшило обсяг зобов`язань відповідача, проведенням розрахунків за відповідні послуги на підставі спільних протокольних рішень, які безпідставно враховані як оплата за коригуючими актами, що складені неправомірно, встановлений нормативними актами обов`язок видати номінації у ПАТ НАК Нафтогаз України, свідчить про необґрунтованість заявлених позивачем вимог.

Не погодившись з рішення суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою до Південно-західного апеляційного господарського суду в якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 у справі № 915/1786/18 та прийняти нове рішення, яким провадження у справі в частині вимог Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» про стягнення 51 957 214,39 грн основного боргу закрити, а в іншій частині задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення прийнято при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні обставинам справи, а також є таким, що прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального і порушенням процесуального права, з огляду на наступне.

Так, щодо обов`язків замовника послуг транспортування, яким є відповідач, скаржник зазначає, що дійсно, відповідач не є споживачем природного газу в розумінні Закону України «Про ринок природного газу», а також і не є споживачем у правовідносинах із позивачем, який виконував обов`язки Оператора газотранспортної системи у спірний період. Фактично, згідно із положеннями Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу газотранспортної системи, Договору транспортування природного газу відповідач у правовідносинах із позивачем користується правами та виконує обов`язки замовника послуг транспортування природного газу магістральними трубопроводами, які він замовляє у тому числі задля виконання ним функцій оператора газорозподільної системи та для забезпечення діяльності з розподілу природного газу.

Проте, як вважає скаржник, суд першої інстанції дійшов до прямо протилежного та необґрунтованого висновку, що місячний обсяг природного газу спожитий відповідачем в цей період повинен бути віднесений позивачем в алокацію на відповідного постачальника природного газу - ТОВ «РГК Трейдинг». Однак, такий висновок суду першої інстанції не відповідає суб`єктному складу правових відносин, що склалися між позивачем, як Оператором ГТС та відповідачем, як Замовником послуг транспортування, а також спростовується фактичними обставинами справи, суперечить умовам укладеного між сторонами договору транспортування природного газу та положенням Кодексу ГТС.

Разом з цим, скаржник вважає, що відповідач отримав доступ до газотранспортної системи, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, на підставі Договору із правами та обов`язками замовника таких послуг.

Щодо підтверджених номінацій замовника послуг транспортування, апелянт зазначає, що враховуючи що відповідач у спірний період на виконання вимог Кодексу ГТС та умов Договору номінації на точку входу/виходу позивачу не подавав, для нього вважається підтвердженою номінація з обсягами природного газу, що дорівнює « 0» (нулю).

На переконання апелянта, місцевий господарський суд не дослідив умови укладених між відповідачем та ТОВ «РГК Трейдінг» договорів поставки природного газу та не з`ясував чи було ТОВ «РГК Трейдінг» у спірні періоди замовником послуг транспортування спірних обсягів природного газу (а саме спірних обсягів газу для забезпечення виробничо - технологічних витрат, нормованих втрат відповідача), не з`ясовував чи були погоджені між відповідачем та ТОВ «РГК Трейдінг» обсяги поставки природного газу за договором для постачання оператору ГРМ, як споживачу газу для забезпечення виробничо - технологічних витрат, та чи здійснювало ТОВ «РГК Трейдінг» фактичне подання спірних обсягів природного газу до газотранспортної системи для забезпечення виробничо - технологічних витрат, нормованих втрат відповідача, не встановлював чи подавались ТОВ «РГК Трейдінг» позивачу номінації із зазначенням в них спірних обсягів природного газу.

Скаржник стверджує, що в мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції послався на відсутність у матеріалах справи актів приймання-передачі природного газу від постачальника відповідача - ТОВ «РГК Трейдинг». Водночас, як стверджує апелянт, в матеріалах справи відсутні і номінації ТОВ «РГК Трейдінг» та договори закупівлі природного газу між відповідачем та ТОВ «РГК Трейдінг», які не подавалися сторонами, оскільки це виходить за межі предмету спору у справі, що виключає обґрунтованість та спростовує висновки, до яких дійшов суд першої інстанції без належних, допустимих, достовірних доказів, і призвело до ухвалення неправильного рішення в порушення ст. ст. 73-79, ст. 236 ГПК України.

Наголошує скаржник й на тому, що ухваленням оскаржуваного рішення суд першої інстанції прийняв рішення про права та обов`язки ТОВ «РГК Трейдінг», без залучення такої особи до участі в справі, що є підставою для його скасування.

Як стверджує апелянт, у відзиві на позовну заяву відповідач заперечень щодо віднесення в його алокацію обсягів небалансу природного газу, відібраного ним на виробничо- технологічні витрати та нормовані втрати газорозподільної системи, як замовнику послуг транспортування згідно з умовами договору не заявляв, а тому сторони не подавали доказів стосовно замовлення чи/та/або не замовлення послуг транспортування інших постачальників природного газу, зокрема, і стосовно ТОВ «РГК Трейдінг».

Водночас, як стверджує апелянт, в поданих номінаціях ТОВ «РГК Трейдінг» за кожний місяць спірного періоду, з урахуванням положень глави 1 розділу XI Кодексу ГТС, в розподілі обсягів в розрізі його споживачів, для яких ним замовлялися послуги транспортування, відсутні номінації для AT «Миколаївгаз».

Таким чином, апелянт вважає, що ТОВ «РГК Трейдінг» у спірний період та на спірні обсяги, відібрані відповідачем для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, послуги транспортування не замовляв, та, відповідно, у нього було відсутнє підтвердження номінацій таких обсягів природного газу, що виключає покладення на такого постачальника обов`язків замовника послуг транспортування обсягів небалансу відповідача та віднесення в алокацію ТОВ «РГК Трейдінг» небалансу AT «Миколаївгаз», що спростовує наведені в оскаржуваному рішенні висновки суду першої інстанції.

З урахуванням наведеного скаржник вважає, що належним замовником послуг транспортування обсягів небалансу відповідача є AT «Миколаївгаз» на підставі укладеного між сторонами договору.

Щодо підтвердження негативного місячного небалансу відповідача за спірний період у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням встановленого законодавством порядку, і як наслідок, підстав для врегулювання такого небалансу шляхом надання послуг комерційного балансування, апелянт зазначає наступне.

Так, відповідач, як оператор газорозподільної системи для одержання доступу до газотранспортної системи та отримання послуг балансування уклав договір транспортування природного газу та взяв на себе обов`язки замовника послуг транспортування перед позивачем.

За твердженням апелянта, передумовою надання послуг балансування є наявність у відповідача негативного місячного небалансу, що не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяця.

Скаржник стверджує, що визначені позивачем в Актах наданих послуг обсяги небалансів природного газу за спірний період, зокрема, підтверджуються складеними ПАТ «Миколаївгаз» та поданими позивачу документами, у яких відповідальність за правильність наведеної інформації покладено на відповідача, а саме 1) звітами про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за 2017 рік та січень-червень 2018 року, 2) звітами про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) за 2017 рік та січень-червень 2018 року, 3) звітами по точках входу/виходу за 2017 рік та січень-червень 2018 року.

На підставі такого, як стверджує апелянт, позивачем як Оператором ГТС було здійснено процедуру алокації та встановлено наявність у відповідача, як замовника послуг транспортування негативних місячних небалансів природного газу.

На переконання апелянта, наявними в матеріалами справи належними та допустимими доказами, які безпідставно не враховано судом першої інстанції, підтверджуються обсяги негативного місячного небалансу відповідача за спірний період у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням встановленого законодавством порядку, що підлягали врегулюванню позивачем. Проте, суд першої інстанції не застосував положень Кодексу ГТС, які підлягали до застосування та в порушення норм процесуального права не надав належної оцінки доказам, що підтверджують позовні вимоги, та не встановив дійсних обставин справи що призвело ухвалення неправильного рішення у справі.

З приводу вчинення позивачем дій з надання природного газу AT «Миколаївгаз», який є замовником послуг транспортування згідно з договором, в межах послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу, апелянт зазначає наступне.

За твердженням апелянта, обсяги небалансу, що виникли у відповідача, врегульовано позивачем у відповідності до підпункту 2 пункту 7 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Так, у січні-грудні 2017 та січні-червні 2018 року, на виконання своїх функцій та обов`язків, для здійснення своєї господарської діяльності з транспортування природного газу газотранспортною системою позивач, на виконання вимог ч. 7 ст. 22 Закону «Про ринок природного газу», здійснив закупівлю природного газу відповідно до актів приймання-передачі за договорами закупівлі природного газу за період з січня 2017 року по червень 2018 року укладених за результатами публічних закупівель.

Однак, як стверджує скаржник, відповідач заходів на виконання взятих на себе згідно з умовами договору та положень Кодексу ГТС обов`язків замовника послуг транспортування, не виконав, негативний небаланс, що виник в процесі його господарської діяльності не врегулював.

Відтак, як стверджує апелянт, на виконання умов п. 9.2, п. 11.4 Договору та п. З глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, а також з урахуванням наданих відповідачем звітів про розподіл природного газу в розрізі замовників послуг транспортування, а також в розрізі споживачів природного газу за кожний звітний період, позивачем було складено та направлено відповідачу розрахунки вартості послуг, рахунки на оплату та Акти наданих послуг.

Апелянт зазначає, ним за рахунок придбаних обсягів природного газу у спірний період були вжиті заходи фізичного балансування, в т.ч. для забезпечення співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраних з точок виходу, яке було порушено внаслідок неподання відповідачем у спірний період до газотранспортної системи на точку входу 46 068,933 тис. куб. м. природного газу та їх відбору відповідачем на точці виходу, що стало наслідком протиправних дій відповідача.

Як стверджує апелянт, витрати позивача на закупівлю у тому числі 46 068,933 тис. куб.м. обсягів природного газу, які було ним подано до газотранспортної системи в порядку фізичного балансування та відновлення співвідношення безпідставно набутих відповідачем обсягів природного газу для ВТВ також підтверджуються звітами про балансування газотранспортної системи за 2017 рік та І-ІІ квартали 2018 року за формою 6в-НКРЕКП-газ-моніторинг, складеними та поданими Регулятору - НКРЕКП на виконання пункту 3 глави 5 розділу XIV Кодексу ГТС.

Отже, апелянт вважає, що внаслідок протиправної поведінки відповідача, який в порушення вимог чинного законодавства відібрав з газотранспортної системи у січні-грудні 2017 року та у січні- червні 2018 року природний газ для господарської діяльності, без його придбання, позивач втратив власне майно в обсязі 46 068,933 тис. куб. м. природного газу, який був придбаний для здійснення своєї господарської діяльності та належить йому на праві власності.

Скаржник стверджує, що під час розгляду справи в суді першої інстанції, відповідач в частині віднесених позивачем його алокацію обсягів відбору природного газу на ВТВ, що склали обсяги негативного небалансу АТ «Миколаївгаз», заперечень не заявляв. Більше того, відповідач надав додаткові докази в підтвердження часткової оплати послуг балансування, що свідчить про визнання та підтвердження ним обставин наданих йому позивачем послуг балансування.

За твердженням апелянта, суд першої інстанції не досліджував, чи було ТОВ «РГК Трейдінг» у спірні періоди саме замовником послуг транспортування спірних обсягів спожитих відповідачем. Натомість, матеріали справи містять докази зворотного, та спростовують наведені висновки суду першої інстанції.

На переконання апелянта, відповідач особисто у сформованих ним та наданих позивачу звітах в колонках відомостей щодо назви постачальника, по категорії споживання природного газу «Техн.втрати-витрати» та в категорії споживання природного газу «Власні потреби» не зазначив жодного постачальника природного газу.

Тим самим, як вважає апелянт, відповідач підтвердив відсутність поданих та підтверджених в порядку Кодексу ГТС номінацій ТОВ «РГК Трейдінг» для ВТВ, нормованих втрат відповідача в спірні періоди, що спростовує висновок суду першої інстанції, що місячний обсяг природного газу спожитий відповідачем в цей період повинен бути віднесений позивачем в алокацію на відповідного постачальника природного газу - ТОВ «РГК Трейдинг».

При цьому, як зазначає апелянт, закупівля природного газу на ВТВ повинна здійснюватися відповідачем за окремими договорами, враховуючи вимоги Кодексу ГРМ.

Скаржник зазначає, що положення законодавства, що регулюють діяльність відповідача, поділяють цільове призначення використання природного газу Оператора ГРС окремо на Виробничо-технологічні втрати газу і Виробничо-технологічні (нормовані) втрати газу (ВТВ) Оператора ГРМ та окремо на власні потреби газового господарства, не пов`язані з технологічним процесом.

Відповідач, як стверджує апелянт, не надавав до матеріалів справи жодних договорів та актів в підтвердження закупівлі ним природного газу для забезпечення ВТВ газорозподільної системи із ТОВ «РГК «Трейдінг», та за відсутності яких у суду першої інстанції не було жодних підстав для наведення висновку щодо наявності підписаного АТ «Миколаївгаз» договору постачання природного газу, предметом якого є постачання природного газу виключно для забезпечення виробничо-технологічних та нормованих втрат АТ «Миколаївгаз», а також підтвердження факту поставки газу у спірний період актами приймання-передачі природного газу, які підписані та скріплені печатками АТ «Миколаївгаз» та постачальника - ТОВ «РГК Трейдинг».

Підсумовуючи викладене, апелянт вважає, що навіть за наявності укладених між відповідачем та іншими постачальниками договорів постачання природного газу, такі договори не створюють будь-яких правовідносин, зобов`язань між позивачем та відповідачем, відповідно не створюють правових наслідків для позивача за такими договорами.

Відтак, апелянт вважає, що оскаржуване рішення рішення в частині відмови в стягненні з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат ухвалено із неправильним застосуванням ч.1 ст.193 ГК України, ст. ст. 525-526, 530, 610, 612, 625 ЦК України, положень Кодексу ГТС, без врахування всіх обставин справи, в порушення норм процесуального права, які призвели до ухвалення неправильного вирішення даної справи.

Щодо наведених в оскаржуваному рішенні висновків суду першої інстанції про відсутність документів, які підтверджували б здійснення господарських операцій з балансування, скаржник зазначає наступне.

Щодо відсутніх актів приймання-передачі природного газу від постачальника ТОВ «РГК Трейдінг», на які здійснив посилання суд першої інстанції, скаржник зазначає, що відсутність таких актів є підтвердженням правомірності позовних вимог про стягнення заборгованості за надані послуги балансування. Адже, якби такі акти існували в дійсності між відповідачем та ТОВ «РГК «Трейдінг», то вони би підтверджували врегулювання обсягу негативного небалансу відповідачем, що фактично не було зроблено ним до 12 числа кожного наступного місяця. А оскільки таких дій відповідачем не вчинено, то це спричинило наслідки врегулювання такого небалансу позивачем за рахунок надання послуг балансування в обсягах небалансу. Отже, відсутність таких актів між відповідачем та ТОВ «РГК «Трейдінг», як і відсутність договору постачання природного газу для ВТВ AT «Миколаївгаз», є свідченням того, що у відповідача не було постачальника на спірні обсяги природного газу.

Щодо відсутніх актів наданих послуг з транспортування газу та його зберігання, апелянт зазначає, що зазначені послуги не є предметом доказування у справі, оскільки послуги фізичного транспортування та послуги зберігання повинні виконуватися за окремими договорами, та до предмету укладеного між сторонами договору у спірний період не застосовувалися, як і не є предметом даного спору.

З приводу регістрів аналітичного та синтетичного бухгалтерського обліку AT «Укртрансгаз» скаржник зазначає, що позивачем додатково було надано до матеріалів справи регістри бухгалтерського обліку по рахунку, Інформацію щодо закупівлі природного газу для виробничо-технологічних потреб, власних потреб та для забезпечення балансування, скріншоти з електронної пошти щодо відправки розрахунку вартості послуг балансування та рахунку-фактури, звіт про використання потужності газотранспортної системи, звіт про балансування газотранспортної системи, щомісячні акти приймання-передачі газу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок виходу, взятого з газотранспортної системи за період з лютого 2016 по червень 2018.

Отже, на думку апелянта, за наявності в матеріалах справи наведених доказів, поряд із первинними обліковими документами - Актами наданих послуг балансування за весь спірний період, суд першої інстанції безпідставно такі докази не врахував, а також не зазначив мотивів їх відхилення, що призвело також до порушення принципів господарського судочинства щодо рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності, та надано перевагу доводам відповідача, який не підтвердив жодним документальним доказом своїх заперечень, та проігноровано належні, допустимі та достовірні докази, надані позивачем.

Наголошує скаржник й на тому, що враховуючи здійснення відповідачем часткової оплати наданих послуг балансування у 2018 році після звернення позивача із позовом, суд першої інстанції повинен був в частині стягнення 51 957 214,39 грн провадження у справі закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Однак, приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції не застосував положення п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, чим допустив порушення норм процесуального права, що також призвели до ухвалення неправильного рішення в цій частині.

Щодо віднесення в алокацію відповідача обсягів небалансу, спожитих споживачами природного газу, у яких відсутні номінації постачальників природного газу, скаржник зазначає наступне.

З урахуванням приписів абзацу 2 пункту 8 глави З Розділу XII Кодексу ГТС, а також на підставі звітів про розподіл природного газу в розрізі споживачів, позивач відніс в Алокацію відповідача обсяги небалансу споживачів, які несанкціоновано відібрали обсяги природного газу, що належать позивачу всього на суму 2 576 015,30 грн.

При цьому, як стверджує апелянт, обсяги природного газу, що відібрані теплопостачальними підприємствами, надано позивачем на виконання обов`язків Оператора ГТС, визначених ст.20 Закону України «Про ринок природного газу», в основу якого на позивача покладено на виключних засадах відповідальність у спірний період за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані газотранспортної системи з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу.

Щодо позовних вимог в розмірі, визначеному коригуючими актами скаржник зазначає, що актами було відкореговано вартість послуг балансування обсягів у період 2016 року, що були стягнуті вже за судовими рішеннями Господарського суду Миколаївської області від 03.02.2017 у справі № 915/682/16 та від 30.01.2018 у справі № 915/212/17. Отже, кількість обсягів небалансу вже була досліджена та встановлена під час розгляду зазначених судових справ.

Водночас, як стверджує апелянт, коригуючі акти за 2017 рік аналогічно не містять додаткових обсягів, а лише коригують вартість послуг балансування в частині застосування коефіцієнту 1,2. Проте такі не включали коефіцієнт компенсації, який підлягав до застосування. Отже, повторного здійснення балансування корегуючи акти не передбачають, що зумовлює необхідність задоволення позовних вимог в зазначеному розмірі.

З приводу незаконності та необґрунтованості Оскаржуваного рішення та наведених у ньому висновків суду стосовно застосування Позивачем при визначенні вартості послуг балансування коефіцієнту компенсації при визначенні вартості послуг балансування у спірний період, апелянт зазначає таке.

Позивач при визначенні розміру коефіцієнту компенсації, що застосований при розрахунку вартості наданих відповідачу послуг балансування обсягів природного газу для врегулювання негативних небалансів відповідача виходив з умов п. 9.2 Договору, згідно з яким передбачено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою, яка передбачає при розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1, а в інших випадках встановлено використання коефіцієнту 1,2.

За твердженням апелянта, відповідач як замовник послуг транспортування у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому, здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування. Таким чином, обсяг природного газу, відібраного Відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100 % розмірі його небалансу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування позивачем було правомірно застосовано саме коефіцієнт 1,2.

При цьому, як вважає скаржник, виходячи із наведених в оскаржуваному рішенні мотивів застосування розміру коефіцієнту судом першої інстанції, не наведено висновку щодо застосування коефіцієнту 1, замість 1,2, який вираховується із обсягів небалансу ВТВ відповідача у періодах надання послуг протягом березня, травня та червня 2018 року, у яких обсяг небалансу з урахуванням всіх обсягів газу визначений судом складає рівно 5 відсотків. Оскільки відповідно п. 9.2 при розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1, а в інших випадках встановлено використання коефіцієнту 1,2.

За таких самих підстав, як вважає скаржник, обсяг небалансу природного газу відповідача складає також 5%, за якій слід застосовувати коефіцієнт 1,2 за період січня 2017 року, що складає 9 099 220,20 грн, які не врахованих судом першої інстанції, а також за лютий 2017 року, що складає 8 152 166,88 грн, що в сумі за 2017 рік становить 17 251 387,08 грн не врахованих судом першої інстанції сум коефіцієнту в складі базової ціни газу.

Викладене, на думку скаржника, повністю спростовує висновки суду першої інстанції щодо неправомірного застосування позивачем при визначенні вартості послуг балансування коефіцієнту компенсації 1,2, які наведено в оскаржуваному рішенні.

Щодо нарахування 3% річних, пені та інфляційних втрат на за послуги балансування, який погашений за рахунок субвенцій з державного бюджету за постановою КМУ№.256 від 04.03.2002, скаржник зазначає наступне.

Так, за твердженням апелянта, позовні вимоги АТ «Укртрансгаз» взагалі не містять нарахувань на оплати за спільними протокольними рішеннями. Проте, щодо здійснення розрахунків згідно Порядку № 256 висновки суду суперечать дійсним положенням постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2002 № 256 і не можуть бути застосовані до спірних правовідносин сторін і, відповідно, не впливають на порядок і строки розрахунків сторін за договором укладеним між сторонами.

Скаржник зазначає, що Порядком фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету визначено механізм Фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення щодо надання пільг та житлових субсидій населенню у встановлених випадках.

Проте, як стверджує апелянт, обсяги природного газу, з балансування яких позивачем надано послуги, в спірний період, використано відповідачем на покриття власних виробничо- технологічних витрат, а не на потреби населення, які забезпечуються за державними програмами соціального захисту. А такого призначення перерахування коштів як на оплату послуг балансування, Порядок № 256 не передбачає.

Таким чином, на переконання апелянта, положення постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2002 №256 не можуть бути застосовані до спірних правовідносин сторін і, відповідно, не впливають на порядок і строки розрахунків сторін за укладеним між сторонами договором.

До того ж, скаржник наголошує на тому, що Порядком № 256 не передбачено складання будь-яких документів, які мали б характер додаткових угод до договору транспортування газу в частині зміни строків оплати за надані послуги, а тому фактично умови договору в цій частині не змінювалися сторонами при сплаті відповідачем вартості послуг небалансу відповідно до платіжних доручень. Більш того, застосування саме такого механізму розрахунку за договором є правом, а не обов`язком відповідача, а тому на нього лягають усі ризики несвоєчасності такого розрахунку, оскільки використання відповідачем асигнувань, отриманих у 2018 році згідно з Порядком № 256 з метою погашення боргу перед позивачем, свідчить про власне його волевиявлення щодо використання бюджетних коштів та одночасно не змінює його обов`язок з відшкодування втрат, які зазнає позивач внаслідок несвоєчасності такої сплати.

Враховуючи зазначене, скаржник вважає, що розрахунки, які здійснені відповідачем згідно з платіжними дорученнями із посиланням у призначенні платежу на Постанову КМ України №256 не змінюють строків виконання оплати послуг балансування згідно укладеного Договору, відтак Позивачем правомірно нараховано 3% річних, пеню та інфляційні втрати на такі розрахунки, що відповідає положенням ст. 625 ЦК України та 13.1 укладеного між сторонами договору.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.12.2021 колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В. відкрито апеляційне провадження, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Укртрансгаз на рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.01.2022 розгляд справи призначено на 10.02.2022.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.02.22 розгляд справи відкладено на 24.02.2022.

Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з звільненням судді ОСОБА_1 у відставку та тимчасовою непрацездатністю судді Поліщук Л.В.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2022 для розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства Укртрансгаз на рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Таран С.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 прийнято справу №915/1786/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Укртрансгаз на рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 до провадження колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Таран С.В., Філінюка І.Г. та призначено до розгляду на 27.07.2022.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.07.2022 у справі №915/1786/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Укртрансгаз на рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 було оголошено перерву до 19.09.2022.

У зв`язку з перебуванням судді Таран С.В. у відпустці , судове засідання 19.09.2022 у справі №915/1786/18 не відбулось.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.09.2022 повідомлено учасників справи про те, що наступне судове засідання відбудеться 20.10.2022.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 у справі №915/1786/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Укртрансгаз на рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 було оголошено перерву до 10.11.2022.

Між тим, проведення судового засідання 10.11.2022 буде унеможливлене з огляду на направлення головуючого судді Аленіна О.Ю. та суддів членів-колегії Філінюка І.Г., Таран С.В., відповідно до наказу Голови Південно-західного апеляційного господарського суду №233-к від 26.10.2022, для участі у підготовці суддів апеляційних господарських суддів, яка проходила у період з 07.11.2022 по 11.11.2022.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 повідомлено учасників справи про те, що наступне судове засідання відбудеться 14.12.2022.

У зв`язку з екстреним відключенням електроенергії у м. Одеса та у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду судове засідання 14.12.2022 у справі №915/1786/18 не відбулось.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.12.2022 повідомлено учасників справи про те, що наступне судове засідання відбудеться 01.02.2023.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2023 у справі №915/1786/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Укртрансгаз на рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 було оголошено перерву до 22.02.2023.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.02.2023 у справі №915/1786/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Укртрансгаз на рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 було оголошено перерву до 01.03.2023.

У зв`язку із знаходженням судді члена-колегії Таран С.В. у відпустці, судове засідання призначене на 01.03.2023 у справі №915/1786/18 не відбулось.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 повідомлено учасників справи про те, що наступне судове засідання відбудеться 27.03.2023.

Судом апеляційної інстанції отримано пояснення від AT «НАК «Нафтогаз України» в яких останнє зазначає, що вважає доводи апеляційної скарги AT «Укртрансгаз» обґрунтованими та керуючись положеннями ст. 42 ГПК України надає до суду власні пояснення.

AT «НАК «Нафтогаз України» зазначає, що предметом позову у даній справі є стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за послуги балансування, що підтверджується відповідними позовними вимогами. При цьому, позивачем не заявлено вимоги щодо визнання неправомірними дій AT «НАК «Нафтогаз України» чи вимоги щодо встановлення фактів щодо AT «НАК «Нафтогаз України».

За таких обставин, враховуючи предмет спору у даній справі, AT «НАК «Нафтогаз України» вважає, що покладення судами в основу вирішення такого спору не оцінки правовідносин, що виникли між сторонами щодо несплати заборгованості, а оцінки правовідносин між третьою особою AT «НАК «Нафтогаз України» та споживачами природнього газу, в тому числі третіми особами, на переконання AT «НАК «Нафтогаз України» буде свідчити про порушення судами принципу диспозитивності господарського судочинства та про вихід за межі позовних вимог, а відповідно про порушення ч. З ст. 2, ст. 236, ч.2 ст. 237 ГПК України.

Посилаючись на висновки Верховного Суду в постановах наведених у поясненнях, AT «НАК «Нафтогаз України» зазначає, що розглядаючи спір у даній справі суди позбавлені можливості включати до предмету доказування дослідження правовідносин між споживачами та AT «НАК «Нафтогаз України» в частині з`ясування обставин належного/неналежного виконання укладених між ними договорів поставки природного газу, обставин надання/ненадання номінацій. За таких обставин не включення судом першої інстанції до предмету доказування у даній справі правовідносин між AT «НАК «Нафтогаз України» та споживачами природного газу є обґрунтованим.

На переконання AT «НАК «Нафтогаз України», місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що до предмету доказування у даному спорі не входить встановлення обставин щодо підстав відбору (споживання) природного газу виробниками теплової енергії, оскільки встановлення у межах даної справи обставин того, що спірні обсяги газу є поставленими виробниками теплової енергії, в тому числі від НАК «Нафтогаз України» буде порушенням вимог ст. 50 ГПК України, оскільки в такому разі судом буде прийнято не рішення, яке може вплинути на права обов`язки третіх осіб, а безпосередньо рішення про права та обов`язки третіх осіб, що суперечить правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній в постанові від 25.06.2019 року у справі №910/17792/17.

Щодо обґрунтованості вимог апеляційної скарги та позовних вимог у справі AT «НАК «Нафтогаз України» посилаючись на умови укладеного між сторонами договору та положення Кодексу ГТС зазначає, що в законодавстві відсутні норми, які б прямо забороняли Позивачу здійснювати коригування небалансу. Відтак, в силу наявного у позивача права щодо свободи дій, як у особи приватного права, закріпленого у ч. 1 ст. 19 Конституції України, неможливо погодитися з висновками суду першої інстанції про те, що повторне здійснення балансування на підставі додаткових або коригуючих актів є безпідставним.

До суду апеляційної інстанції також надійшов відзив на апеляційну скаргу від АТ Оператор газорозподільної системи Миколаївгаз в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що позивач в порушення Закону України «Про ринок природного газу» змішав поняття «газорозподільна система», «газотранспортна система», «замовник», «оператор газорозподільної системи», що дозволило йому включити у правовідносини, що склалися між АТ «Укртрансгаз» та АТ «Миколаївгаз», інших суб`єктів - споживачів, у той час, як сфера діяльності оператора газотранспортної системи у розумінні основоположного Закону України «Про ринок природного газу» про ринок природного газу, обмежується виключно газотранспортною системою, в тому числі, транспортуванням природного газу магістральними газопроводами від точки входу до точки виходу, та жодним чином не стосується діяльності оператора газорозподільної системи в частині розподілу природного газу третім особам.

На переконання відповідача, для того, щоб мати підстави для надання послуг балансування, оператору газотранспортної системи - АТ «Укртрансгаз» необхідна наявність існування загрози цілісності газотранспортної системи. Відсутність доказів на підтвердження АТ «Укртрансгаз» існування загрози цілісності газотранспортної системи є свідченням спроби АТ «Укртрансгаз» приховати відсутності надання оператором газотранспортної системи послуг балансування, за які АТ «Укртрансгаз» нараховується оплата.

Відповідач наголошує на тому, що АТ «Укртрансгаз» не надано суду доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи. Зокрема, не надано суду доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи. Відсутність технічної угоди свідчить про те, що обсяги природного газу, що закачувались до газосховищ та відбирались з газосховищ мали би відповідати обсягам, згідно підтверджених номінацій замовників послуг транспортування/ зберігання природного газу.

Таким чином, у зв`язку з тим, що законодавством визначено процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи шляхом вчинення Оператором ГТС (позивачем) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а докази вчинення відповідних дій зі сторони позивача не надані, АТ «Миколаївгаз» вважає, що такі послуги відповідачу взагалі не надавалися, оскільки відсутній чіткий ланцюг (відповідні договори з іншими суб`єктами господарювання, укладенні позивачем з метою балансування газотранспортної системи), який би надав можливість документально підтвердити факт наявності у позивача ресурсу для здійснення балансування.

Враховуючи положення пункту 9.5 Договору, ч. 1 ст. 32 та ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу», пункту 2 розділу XIII Кодексу ГТС, відповідач вважає, що позивачем не доведено який саме обсяг обґрунтованих та реальних витрат понесено ним, як Оператором газотранспортної системи, у зв`язку із здійснення балансування та з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання відповідачем своїх підтверджених номінацій.

Наголошує відповідач й на тому, що АТ «Укртрансгаз» не надано жодної інформації щодо технічних параметрів звичайного рівня функціонування газотранспортної системи, а відсутність даної інформації свідчить про неможливість встановлення параметрів звичайного рівня функціонування газотранспортної системи, а отже, не можливо визначити параметри, які свідчитимуть про відхилення у функціонуванні ГТС від цього звичайного рівня.

Відповідач також зазначає, що на підтвердження позовних вимог АТ «Укртрансгаз» посилається на акти наданих послуг балансування обсягів природного газу, розрахунок вартості послуг балансування, рахунок. Однак, всі ці документи є односторонніми та підписані самим позивачем, інших первинних документів на підтвердження даних, які зазначені в актах, немає.

Однак, як вважає відповідач, факт проведення позивачем господарських операцій з надання комплексу послуг, що стосується виконання ним зобов`язань за вказаним договором, повинен підтверджуватись первинними бухгалтерськими документами. Втім, позивачем не надано жодного документу на підтвердження реального понесення обґрунтованих та реальних витрат, що свідчили б про реальність вчинення балансуючих дій.

Також, на переконання відповідача, нарахування позивачем вартості послуг балансування обсягів природного газу, відібраних третіми особами ТКЕ в планових межах, передбачених укладеними з НАК «Нафтогаз України» договорами на постачання природного газу, полягає у протиправному не виконанні НАК «Нафтогаз України» нормативних актів Кабінету Міністрів України та зобов`язань, взятих на себе згідно договорів постачання природного газу, відтак, вказані обсяги природного газу не можуть бути кваліфіковані як несанкціонований відбір, та не є небалансом природного газу оператора ГРМ, а тому, заявлені позовні вимоги в цій частині є неправомірними та не підлягають задоволенню.

Будь-які спірні моменти щодо обсягів постачання газу, оформлення небалансів газу, тощо, на переконання відповідача, є наслідком неналежного виконання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» вимог нормативно-правових актів. У разі виникнення будь-яких суперечок, в т.ч. ненадання номінацій, виникнення небалансів газу, такі обсяги повинні бути врегульовані між ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та споживачами - підприємствами теплокомуненергетики, а не з відповідачем, як газорозподільною організацією.

Щодо можливості коригування обсягів місячних небалансів за попередні періоди, відповідач зазначає, що з 28.04.2017 року обов`язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи покладено на АТ "Укртрансгаз". При цьому, здійснення алокації позивачем за попередні газові місяці в період, коли він не мав правових підстав для її здійснення в силу закону, є діями, що безпідставно збільшують відповідальність відповідача.

З огляду на це, на думку відповідача, недопустимим є надання зворотної сили положенням Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017 року, та обумовлену цим відсутність правових підстав для здійснення коригування розміру небалансу відповідача по актам, які були складені до 28.04.2017 року, та по яким вже було здійснено балансування оператором ГТС.

Крім того, за твердженням відповідача, неправомірність дій позивача стосовно складання коригуючих актів та надіслання їх операторам ГРМ, а також застосування при формуванні вартості послуг балансування коефіцієнту компенсації 1,2 підтверджується листами НКРЕКП від 27.06.2017 №7044/16.3.2/7-17 та №830/16.3.2/7-18 від 26.01.2018 в яких НКРЕКП, як Регулятор на ринку природного газу роз`яснював ПАТ "Укртрансгаз", як оператору ГТС та операторам ГРМ, що коригування оператором ГТС коефіцієнта компенсації в сторону збільшення не відповідає чинному законодавству і може розглядатися як порушення Закону України «Про ринок природного газу».

З приводу незгоди позивача із рішенням суду в частині застосування при визначенні вартості послуг балансування коефіцієнту компенсації 1,2, відповідач зазначає таке.

Враховуючи положення Кодексу ГТС і умови Договору, для наявності підстав для оплати виставленого оператором рахунку щодо вартості послуг балансування законодавчо передбачено сукупність обставин у наступній послідовності: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування цього самостійно небалансу в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем; 3) оформлення оператором одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором замовнику до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру.

На думку відповідача, АТ «Укртрансгаз» при визначені та застосуванні коефіцієнту для послуг балансування, враховує не всі обсяги газу, які надходять до ГРМ, а лише ті, які були замовлені газорозподільним підприємством, враховує безпосередність/опосередкованість відбору газу газорозподільним підприємством, що не передбачено ні Кодексом ГТС, ні Кодексом ГРМ, а тому є нічим іншим, як довільним тлумаченням норм нормативно-правових актів.

Відповідача зазначає, що питання обґрунтованості застосування коефіцієнту 1 або 1,2 цілком залежить від аналізу позивачем наданих йому відповідачем звітів про алокацію, на підставі яких позивачем було виставлено відповідачеві первісні рахунки-фактури вартості послуг балансування.

Однак, за твердженням відповідача, в порушення вимог Кодексу ГТС, звіти про надані послуги балансування за періоди не містять деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу, тобто складені з порушеннями вимог Кодексу ГТС, неможливо з`ясувати складові (деталізацію по споживачах замовника послуг з транспортування) обсягів небалансу та суми нарахувань по споживачах замовника послуг транспортування.

АТ Оператор газорозподільної системи Миколаївгаз зазначає, що аналіз положень законодавства у сфері газопостачання дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації за визначеною в пункті 9.2 Договору формулою, підлягаючою застосуванню при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника.

Щодо розрахунку пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат, відповідач наголошує, що кошти у вигляді субвенцій з державного бюджету, що перераховані позивачу після 01 січня 2018 року, сплачені відповідачем, у порядку встановленому постановою КМУ від 04.03.2002 за № 256. Отже, оплата за послуги з балансування у спірному періоді проведена відповідачем виключно за рахунок коштів, що виділялись у вигляді субвенцій на оплату пільг та житлових субсидій населенню щодо послуг з транспортування природного газу згідно Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженого постановою КМУ від 11.01.2005 за № 20 (діючого до 01 січня 2018 року) та згідно Порядку фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2002 за № 256 (зі змінами введеними в дію з 01 січня 2018 року).

Як стверджує відповідач, здійснюючи розрахунок за надані послуги у визначений Порядком № 20 і № 256 спосіб, сторонами було змінено порядок і строки виконання відповідачем грошових зобов`язань, які зазначені у договорі на транспортування природного газу. Отже для застосування штрафних санкцій, зокрема пені, передбаченої пунктом 13.5 договору та наслідків порушення грошових зобов`язань, встановлених частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України, необхідно, щоб оплату було здійснено поза межами порядку і строків, встановлених Порядками №20 та № 256.

Судом апеляційної інстанції також отримано відзив на апеляційну скаргу від ОКП Миколаївоблтеплоенерго в якому останнє просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування своїх заперечень ОКП Миколаївоблтеплоенерго зазначає, що в даному випадку з боку третьої особи АТ «НАК «Нафтогаз України» були відсутні письмові вимоги про припинення розподілу (транспортування) газу для ОКП «Миколаївоблтеплоенерго», а також з боку підприємства не мав місце несанкціонований відбір шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку, самовільного відновлення споживання природного газу.

Таким чином, ОКП Миколаївоблтеплоенерго вважає, що в даному випадку алокація спірних обсягів природного газу на підставі п. 8 Глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС (в редакції постанови НКРЕКП від 28.04.2017 р. №615) має здійснюватися на третю особу АТ «НАК «Нафтогаз України». Відповідно, оплата наданих АТ «Укртрансгаз» послуг балансування має здійснюватися саме НАК «Нафтогаз України».

З урахуванням викладеного, ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» зазначає, що повністю підтримує позицію відповідача АТ «Миколаївгаз» в частині заперечень щодо віднесення негативного місячного небалансу за обсяг газу, отриманий підприємством без номінацій, на Відповідача.

Всі вищезазначені обставини, на переконання ОКП Миколаївоблтеплоенерго, взяті до уваги та враховані судом першої інстанції при прийнятті рішення по справі.

До суду апеляційної інстанції також надійшли пояснення АТ Укртрансгаз в яких позивач зазначає, що у відзиві на апеляційну скаргу відповідач так і не навів ані доводів, ані доказів самостійного врегулювання небалансу. Належними доказами самостійного врегулювання небалансу Кодекс ГТС визначає акти приймання-передачі природного газу, якими відповідач повинен був підтвердити придбання спірних обсягів у інших замовників послуг транспортування.

Позивач зазначає, що підставою для відмови в задоволенні позову в оскаржуваному рішенні та наведених у ньому висновків суду наведено визначення постачальника природного газу ТОВ «РГК Трейдінг» та віднесення в його алокацію спожитих AT «Миколаївгаз» обсягів природного газу в спірний період, до яких суд першої інстанції, на думку позивача, дійшов із неправильним застосуванням норм матеріального права та в порушення норм процесуального права. Так і у відзиві на апеляційну скаргу відповідач не наводить жодних доводів та аргументів та правових підстав, як і в оскаржуваному рішенні не наведено судом першої інстанції щодо перекладення обов`язку врегулювання небалансу відповідача на ТОВ «РГК «Трейдінг».

Також, посилаючись на висновки викладені у постанові Верховного Суду від 28 січня 2021 у справі № 925/1112/19, позивач зазначає, що наявні матеріали справи взагалі не містять жодних договорів постачання природного газу між відповідачем та ТОВ «РГК Трейдінг», що свідчить що у суду першої інстанції не було жодних підстав для відмови в стягненні з відповідача заборгованості в розмірі вартості послуг балансування за обсяги природного газу, спожиті відповідачем для потреб ВТВ газорозподільної системи, в зв`язку із чим оскаржуване рішення суперечить приписам пункту 7 глави 1 розділу XII Кодексу ГТС, відповідно до яких алокація фактичних обсягів можлива виключно на замовника послуг транспортування, для якого була підтверджена відповідна номінація/місячна номінація/реномінація, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Позивач також зазначає, що у звітах про поділ фактичного обсягу (об`єму природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз») та у додатку № 3 до форм звітності № 4- НКРЕКП-розподіл природного газу (квартальна) за спірний період відповідач підтвердив використання природного газу на ВТВ, які зобов`язаний був самостійно закупити на виконання власних обов`язків, проте використав всі ці обсяги, в рамках послуги балансування. Зазначені документи були отримані позивачем від НКРЕКП після подання апеляційної скарги, що свідчить про неможливість їх подання до справи раніше.

На думку позивача, у відзиві на апеляційну скаргу відповідач необґрунтовано посилається на «загрози цілісності газотранспортної системи», «на відхилення функціонування ГТС», як на підстави, що мають значення для справи. Однак, позивач вважає, що зазначене відповідачем жодним чином не впливає на фактичне балансування (фізичне та комерційне), що здійснювалося під час виконання договору, укладеного між сторонами.

До того ж, як стверджує позивач, здійснення фізичного та комерційного балансування Оператором газотранспортної системи в звичайному режимі роботи магістральних газопроводів регулюється положеннями Кодексу ГТС. І лише у випадку існування кризових ситуацій застосовуються положення Національного плану дій. Правовідносини між сторонами, що є предметом спору у даній справі склалися в порядку, визначеному Кодексом ГТС та підтверджуються належними доказами, а також додатковими доказами, поданими до НКРЕКП відповідачем, в процесі здійснення контролю Регулятором господарської діяльності з розподілу природного газу АТ «Миколаївгаз». Проте, зазначене виходить за межі предмету спору та жодним чином не впливає на виконання договору.

Також, до суду апеляційної інстанції надійшли пояснення позивача в яких останній просить враховувати висновки щодо застосування норм права і подібних правовідносинах, викладених в постановах Верховного Суду, які наведені в даних поясненнях.

Вподальшому, судом апеляційної інстанції отримано пояснення в яких позивач зазначає, що внаслідок проведення позивачем та відповідачем звіряння взаємних розрахунків, відповідач підписав Акт звіряння сум станом на 31.08.2022, та відповідно, визнав вартість отриманих послуг балансування, яка була частково сплачена відповідачем під час розгляду справи у суді першої інстанції.

14.12.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання відповідача про закриття провадження по справі в якому останній просить закрити провадження у справі №915/1786/18 у зв`язку з відсутністю предмету спору.

В обґрунтування даного клопотання відповідач зазначив, що 14 липня 2021 року ВР України було прийнято Закон України № 1639-ІХ «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного» (далі - Закон 1639), в який 29.07.2022 року були внесені змини Законами України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення прозорості у видобувних галузях» від 16 грудня 2021 року № 1974 та «Про особливості регулювання відносин на ринку природного газу та у сфері теплопостачання під час дії воєнного стану та подальшого відновлення їх функціонування» від 29 липня 2022 року № 2479.

За твердженням відповідача, згідно з новою редакцією Закону 1639, його дія поширюється на відносини із врегулювання видів заборгованості (грошових зобов`язань), визначених у статті 1 цього Закону, суб`єктів ринку природного газу, що включені до Реєстру (ст. 2).

Відповідач зазначає, що постановою НКРЕКП від 10.11.2022 року № 1414, АТ Оператор газорозподільної системи Миколаївгаз включено до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу.

Також, за твердженням відповідача, ст. 1 Закону 1639 визначає, заборгованість суб`єктів ринку природного газу, що підлягає врегулюванню відповідно до цього Закону, в тому числі заборгованість операторів газорозподільних систем, у тому числі підтверджена судовими рішеннями, які набрали законної сили, за договорами про надання послуг з транспортування природного газу перед особою, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи до 31 грудня 2019 року включно, не сплачена станом на розрахункову дату. Процедура врегулювання заборгованості (грошових зобов`язань) суб`єктів ринку природного газу - заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості (грошових зобов`язань) за природний газ та послуги з його транспортування шляхом проведення взаєморозрахунків та реструктуризації заборгованості, а також списання неустойки (штрафу, пені), інфляційних нарахувань, процентів річних, нарахованих на таку заборгованість у разі її погашення. Розрахункова дата - 31 грудня 2020 року (крім випадків, якщо дата або підстава виникнення заборгованості (грошових зобов`язань) визначена цим Законом для виду заборгованості).

В свою чергу, як відзначає відповідач, ст. 6 Закону 1639 встановлює, що на заборгованість за договорами купівлі-продажу/постачання природного газу, укладеними з акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", та договорами про надання послуг з транспортування природного газу, яка підлягає врегулюванню відповідно до статті 1 цього Закону, погашену до 31 грудня 2022 року, у тому числі шляхом проведення взаєморозрахунків відповідно до статті 4 цього Закону, а також на заборгованість, реструктуризовану відповідно до статті 5 цього Закону, неустойка (штраф, пеня), інфляційні нарахування, проценти річних не нараховуються. Неустойка (штраф, пеня), інфляційні нарахування, проценти річних, нараховані на заборгованість підприємств, включених до Реєстру, за договорами купівлі-продажу/ постачання природного газу, укладеними з акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", та договорами про надання послуг з транспортування природного газу, у тому числі підтверджені судовими рішеннями, які набрали законної сили, що обліковуються учасниками процедури врегулювання заборгованості та не сплачені станом на дату включення до Реєстру, підлягають списанню за умови погашення основного боргу до 31 грудня 2022 року, у тому числі шляхом проведення взаєморозрахунків відповідно до статті 4 цього Закону

Отже, як вважає відповідач, апелянт, як особа, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи до 31 грудня 2019 року та відповідач, як Оператор газорозподільної системи, мають законодавчо передбачене право на врегулювання не сплаченої станом на 31.12.2020 року заборгованості по спірному договору, а з урахуванням вимог ст. 6 Закону 1639 нарахування пені інфляції та трьох відсотків річних можливо здійснити тільки у випадку непогашення заборгованості до 31.12.2022 року.

Зокрема, на думку відповідача, включення його до Реєстру є підставою для: 1) взаєморозрахунків в цілях погашення заборгованості за рахунок видатків державного бюджету для врегулювання різниці між фактичною обґрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу, що надаються операторами газорозподільних систем, та тарифами на розподіл природного газу, затвердженими НКРЕКП, станом на розрахункову дату в цілях погашення заборгованості за договорами транспортування природного газу, укладеними з особою, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи з 01 січня 2020 року (ст. 4 Закону); 2) списання нарахованих та підтверджених судовими рішеннями, які набрали законної сили суми неустойки (штрафів, пені), інфляційних нарахувань, процентів річних, нарахованих на заборгованість за спожитий природний газ або ж не нараховування неустойки (штрафів, пені), інфляційних нарахувань, процентів річних в зв`язку із зміною сторонами строків проведення розрахунків.

Відтак, відповідач вважає, що на даний час існує об`єктивна причина для врегулювання спору між апелянтом та відповідачем відповідно до вказаного Закону № 1639, адже предметом розгляду у справі № 915/1786/18 є стягнення заборгованості, яка має бути врегульована до Закону.

Наведене, як вважає відповідач, свідчить, що норми Закону України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» містять спеціальний порядок виконання судових рішень про стягнення заборгованості врегульованої цим Законом, відмінний від Закону України «Про виконавче провадження». А судові рішення про стягнення заборгованості врегульованої Законом №1639-ІХ не підлягають примусовому виконанню за правилами Закону України «Про виконавче провадження». Це узгоджується з ч. 2 ст. 129-1 Конституції України.

Відповідач вважає, що Норми статей 4-6 Закону №1639 змінили порядок та строки розрахунку за договорами транспортування природного газу, що були укладені між апелянтом та відповідачем.

Під час судового засідання від 01.02.2023 представник відповідача підтримав вказане клопотання про закриття провадження по справі.

Представники позивача та АТ НАК Нафтогаз України надали пояснення у відповідності до яких вважають заявлене відповідачем клопотання про закриття необґрунтованим та просять відмовити у його задоволенні.

Розглянувши під час судового засідання від 01.02.2023 клопотання відповідача клопотання про закриття провадження по справі, колегія суддів дійшла висновку про відмову у його задоволенні, з огляду на таке.

За приписами ст. 231 ГПК України Господарський суд закриває провадження у справі, якщо: 1) спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства; 2) відсутній предмет спору; 3) суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до пунктів 2, 4, 5 частини першої статті 175 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною другою статті 175 цього Кодексу; 4) позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом; 5) після відкриття провадження у справі між сторонами укладено угоду про передачу спору на вирішення до міжнародного комерційного арбітражу або третейського суду, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана; 6) настала смерть фізичної особи або оголошено її померлою чи припинено юридичну особу, які були однією із сторін у справі, якщо спірні правовідносини не допускають правонаступництва; 7) сторони уклали мирову угоду і вона затверджена судом.

У разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду із спору між тими самим сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається. Наявність ухвали про закриття провадження у зв`язку з прийняттям відмови позивача від позову не позбавляє відповідача в цій справі права на звернення до суду за вирішенням цього спору.

Господарський суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

Закриття провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК України можливе також у разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи. Якщо ж він був відсутній і до порушення провадження у справі, то зазначена обставина зумовлює відмову в позові, а не закриття провадження у справі.

Одночасно слід зазначити, що предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 20 вересня 2021 року у справі № 638/3792/20 (провадження № 61-3438сво21) зазначено, що: «предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Тобто, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. З урахуванням викладеного, відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб.

Так, колегія суддів зазначає, що предметом даного спору є стягнення з відповідача заборгованості за надані позивачем послуги балансування обсягів природного газу.

29.08.2021 набрав чинності Закон України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", яким було внесено зміни до Закону України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення" (далі - Закон).

Статтею 1 даного Закону передбачено, що заборгованість (грошові зобов`язання) суб`єктів ринку природного газу, що підлягає (підлягають) врегулюванню відповідно до цього Закону, а саме: заборгованість постачальників природного газу, в тому числі підтверджена судовими рішеннями, які набрали законної сили, за договорами купівлі-продажу (постачання) природного газу для постачання побутовим споживачам (у тому числі суми неустойки (штрафів, пені), інфляційних нарахувань, процентів річних, нарахованих на заборгованість за спожитий природний газ або за прострочення її сплати), не сплачена станом на розрахункову дату.

Положення ст. 1 Закону визначають поняття реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу (далі - Реєстр), як відкритого загальнодоступного переліку підприємств та організацій, які є учасниками процедури врегулювання заборгованості відповідно до цього Закону. Реєстр розміщується на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Дія цього Закону поширюється на відносини із врегулювання видів заборгованості (грошових зобов`язань), визначених у статті 1 цього Закону, суб`єктів ринку природного газу, що включені до Реєстру (ст. 2 Закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону законодавець визначив, що для участі у процедурі врегулювання заборгованості (грошових зобов`язань) суб`єкти ринку природного газу включаються до Реєстру, який веде Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Частиною 1 ст. 4 Закону визначено, що взаєморозрахунки в цілях погашення заборгованості та грошових зобов`язань, що визначені статтею 1 цього Закону, здійснюються за рахунок видатків державного бюджету для врегулювання неоплаченої вартості обсягів природного газу, відображеної в обліку постачальників природного газу у період з 1 жовтня 2014 року до розрахункової дати у зв`язку з визнанням судами незаконними та нечинними актів Кабінету Міністрів України про затвердження норм споживання природного газу населенням без лічильників, - в цілях погашення заборгованості включених до Реєстру суб`єктів ринку природного газу, у тому числі підтвердженої судовими рішеннями, які набрали законної сили, за договорами купівлі-продажу (постачання) природного газу для постачання побутовим споживачам, укладеними з НАК "Нафтогаз України", а також за договорами про надання послуг з транспортування природного газу перед особою, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи до 31.12.2019 включно, та/або особою, що здійснює функції оператора газотранспортної системи з 01.01.2020.

В свою чергу, питання проведення взаєморозрахунків та реструктуризації визначені у ст. ст. 4, 5 даного Закону. Так, згідно ст. 4 Закону, обсяги заборгованості, що підлягають врегулюванню відповідно до статті 4 цього Закону: підтверджуються висновком суб`єкта аудиторської діяльності, затверджуються Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до статті 3 цього Закону на підставі висновку суб`єкта аудиторської діяльності.

Обсяги різниці між фактичною обґрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу, що надаються операторами газорозподільних мереж, та тарифами на розподіл природного газу затверджуються Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Взаєморозрахунки проводяться у порядку та на умовах, затверджених Кабінетом Міністрів України, у межах видатків спеціального фонду державного бюджету за цільовим призначенням та в обсягах, передбачених Законом України "Про Державний бюджет України на 2021 рік" та/або Законом України "Про Державний бюджет України на 2022 рік", із застосуванням рахунків, відкритих у Державному казначействі України, згідно з договором про організацію взаєморозрахунків, який укладається між учасниками розрахунків на підставі документа, що підтверджує наявність в обліку учасників розрахунків кредиторської та/або дебіторської заборгованості на дату підписання такого договору, та в обсязі, що не перевищує підтверджену учасниками заборгованість.

Згідно ст. 5 Закону, реструктуризація заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до цього Закону, здійснюється після проведення розрахунків, передбачених статтею 4 цього Закону, шляхом розстрочення на 60 календарних місяців рівними частинами з першого числа місяця укладення договору без відстрочення погашення заборгованості та з можливістю дострокового погашення.

Типовий договір про реструктуризацію заборгованості з оплати природного газу та послуги з його транспортування затверджується Кабінетом Міністрів України.

Кожна із сторін зобов`язана укласти договір про реструктуризацію заборгованості у строк, що не перевищує 10 календарних днів з дня його отримання, якщо сума за таким договором підтверджена актами звіряння між учасниками процедури врегулювання заборгованості.

Отже, вищенаведеними приписами чинного законодавства визначено процедуру врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу - заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості (грошових зобов`язань) за природний газ та послуги з його транспортування шляхом проведення взаєморозрахунків та реструктуризації заборгованості, а також списання неустойки (штрафу, пені), інфляційних нарахувань, процентів річних, нарахованих на таку заборгованість у разі її погашення.

Даним Законом не передбачено припинення зобов`язання щодо суми основного боргу за поставлений газ, а лише визначено певну процедуру (заходи), які надають можливість в майбутньому врегулювати заборгованість у спосіб, визначений законом. Тобто, в даному випадку повинна бути вчинена юридично значима дія щодо фактичного погашення суми основного боргу за поставлений природний газ. Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 910/10142/21.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідача було включено до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу згідно постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10.11.2022 № 1414.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо вчинення суб`єктами ринку природного газу, в тому числі і сторонами договору юридично значимих дій щодо фактичного погашення суми основного боргу за поставлений природний газ (укладення договору про організацію взаєморозрахунків або договору про реструктуризацію заборгованості, тощо).

Колегія суддів звертає увагу на те, що саме по собі прийняття Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", яким визначено певну процедуру, яка надає можливість в майбутньому врегулювати заборгованість у спосіб, визначений законом, шляхом вчинення юридично значимих дій щодо фактичного погашення суми основного боргу за поставлений природний газ, не свідчить про припинення зобов`язань сторін за договором, а також не вказує на відсутність у справі предмету спору.

Відповідач не надав до суду будь-яких доказів в підтвердження того, що предмет спору у даній справі відсутній, тобто не існував на час пред`явлення позову, що стало б підставою для закриття провадження у справі.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для закриття провадження у справі на підставі положень п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України.

Під час судового засідання від 27.03.2023 представники апелянта та АТ НАК Нафтогаз України підтримали вимоги за апеляційною скаргою та наполягали на її задоволенні.

Представник АТ Оператор газорозподільної системи Миколаївгаз надав пояснення у відповідності до яких не погоджується із доводами апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

ОКП Миколаївоблтеплоенерго у заяві поданій до суду апеляційної інстанції просило розглянути справи за відсутності свого представника.

Інші представники учасників справи у судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи повідомлялись належним чином.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» (Оператор) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз (Замовник) був укладений договір № транспортування природного газу, за яким Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених в цьому Договорі, а Замовник сплачує оператору встановлену вартість таких послуг.

Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором (п.2.2 Договору).

Пунктом 2.3 Договору сторони передбачили послуги, які можуть бути надані Замовнику за цим Договором: 1) послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); 2) послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); 3) послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору (п.2.4 Договору).

Приймання - передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу (п.2.5 Договору).

У відповідності до п. 2.8. договору Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього Договору.

У розділі ІІІ передбачені права та обов`язки оператора, зокрема, оператор зобов`язаний своєчасно надавати послуги належної якості, приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом ГТС, тощо.

Замовник, відповідно до Розділу ІV Договору, зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; надати Оператору фінансове забезпечення в порядку. Встановленому у Кодексі ГТС та цьому Договорі; дотримуватись обмежень, встановлених цим Договором та Кодексом; вчасно врегульовувати небаланси.

Замовник має право: замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям, тощо.

Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються Сторонами відповідно до вимог Кодексу з урахуванням цього Договору (п.5.1 Договору).

Надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються Оператором на його офіційному веб-сайті (п.6.3 Договору).

Вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом (п.7.1 Договору).

Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб сайті (п.7.2 Договору).

Тарифи, передбачені пунктом 7.1 цього розділу, є обов`язковими для Сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується Сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього Договору (п.7.3 Договору).

Пунктом 9.1 Договору передбачено, що у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу ГТС.

Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою зазначеною у пункті 9.2 Договору.

Базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (п.9.3 Договору).

Згідно з п. 9.4. Договору Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електрону адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку Замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.4 цього Договору, визначається за даними Оператора (п.9.5 Договору).

Послуги, які надаються за цим Договором, за винятком послуг балансування, оформлюються Оператором і Замовником актами наданих послуг (п.11.1 Договору).

Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу ГТС та розділу IX цього Договору (п.11.4 Договору).

Оператор і Замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється Сторонами актом звірки (п.11.5 Договору).

Протягом всього строку отримання Послуг Замовник надає Оператору та підтримує на належному рівні фінансове забезпечення відповідно до вимог Кодексу (п.12.1 Договору).

Фінансове забезпечення щодо замовленої потужності надається у формах, визначених Кодексом, в сумі місячних зобов`язань на користь Оператора.

Фінансове забезпечення щодо послуг балансування надається у формах, визначених Кодексом ГТС, на користь Оператора згідно з чинним законодавством України (п.12.3 Договору).

У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством за цим Договором (п.13.1 Договору).

У разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим Договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.13.5 Договору).

Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови Договору застосовуються до відносин Сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.17.1 Договору).

Будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси, вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі Сторони або у погоджених Сторонами випадках направлено електронною поштою (п.19.2 Договору).

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції, позивач зазначив, що здійснив алокацію обсягів природного газу, відібраних відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи газорозподільної системи, оператором якої є Відповідач, за результатами чого у Відповідача були виявлені обсяги негативних місячних небалансів у лютому, квітні, травні-вересні, жовтні, листопаді, грудні 2016, січні-грудні 2017 та січні-червні 2018, що підтверджується звітами про надані послуги з транспортування за вказані періоди.

Викладені обсяги небалансів, за твердженням позивача, підтверджуються відповідними довідками «Інформація про надходження на точках входу, та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених Оператором газорозподільних мереж, з зазначенням обсягів небалансу за 2016, 2017 та 2018 роки» за відповідні місяці, в яких вказані обсяги природного газу, що були подані Відповідачем через точки входу до газотранспортної системи та відібрані Відповідачем з точок виходу з газотранспортної системи у відповідні періоди, різниця між такими поданими та відібраними обсягами природного газу, а також відсоткове вираження небалансу від загального обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, що використовується для визначення коефіцієнту компенсації для вирахування вартості послуг балансування згідно з п. 9.2 Договору (К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2, при розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.).

Позивач зазначає, що у зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом ГТС, позивач як оператор газотранспортної системи надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 533 808 574,70 грн.

Так, наявними матеріалами справи підтверджується, що позивачем на адресу відповідача, супровідними листами з описами вкладення, були направлені односторонні акти надання послуг балансування обсягів природного газу по Договору за період січень 2017 року червень 2018 року з доданими до цих актів розрахунками вартості послуг балансування і рахунками, а також коригуючі акти до актів попередніх періодів (за лютий, квітень - вересень, листопад - грудень 2016 року, січень - квітень 2017 року) на загальну суму 533808574,70 грн (т.1 а.с.50-54, 58-61, 64-66, 69-71, 74-78, 81-84, 87-89, 92-94, 97-99, 102-110, 113-124, 129-133, 138-145, 150-154, 159-168, 173-177, 182-186, 191-195, 200-204, 210-214, 220-224, 226-230, 232-236, 242-246, 252-256, 262-266, 272-276, 282-286, 292-298).

Позивач вказує, що підставами для складання зазначених актів є виникнення негативного місячного небалансу у січні 2017 року - червні 2018 року та необхідність коригування розміру наданих послуг з балансування за 2016 - 2017 роки.

При цьому, як зазначає позивач, коригування розміру відповідних послуг балансування було здійснено на підставі рішення суду у справі №910/10225/16 за позовом ПАТ Укртрансгаз до ПАТ НАК Нафтогаз України про стягнення заборгованості за надані в січні - червні 2016 року послуги з балансування обсягів природного газу в розмірі 924831801,05 грн, яким в задоволені позову ПАТ Укртрансгаз було відмовлено.

Розрахунок послуг балансування, як зазначає позивач, проведено на підставі довідок Інформація про надходження на точках входу, та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених Оператором газорозподільних мереж, з зазначенням обсягів небалансу за 2016 - 2018 роки (т.1 а.с.299-326), звітів про надані послуги з транспортування за відповідний період, місячних звітів ПАТ Миколаївгаз про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках та звітів про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ Миколаївгаз (між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) (т.1 а.с.55-57, 62, 63, 67, 68, 72, 73, 79, 80, 85, 86, 90, 91, 95, 96, 100, 101, 111, 112, 125-128, 134-137, 146-149, 155-158, 169-172, 178-181, 187-190, 196-199, 205-209, 215-219, 225, 231, 237-241, 247-251, 257-261, 267-271, 277-281, 287-291).

Наявними матеріалами справи підтверджується, що відповідачем здійснювались розрахунки за послуги балансування, що підтверджується відповідними банківськими виписками (т.2 а.с.19-59), зокрема останнім було сплачено протягом 2017 року та січня - червня 2018 року 143 060 060,77 грн на виконання постанови Кабінету Міністрів України №256 від 04.03.2002, а також 16 020 599,93 грн на підставі спільних протокольних рішень про організацію взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги з постачання, транспортування, розподілу природного газу за рахунок коштів загального фонду державного бюджету України №2747/у від 19.05.2017 та №4493/у від 19.12.2017 (т.2 а.с.9-18).

Відповідно до наданого АТ Укртрансгаз розрахунку позовних вимог (т.1 а.с.24-29), такі оплати були зараховані останнім за послуги з балансування за відповідним договором, у тому числі і за актами коригування.

Відтак, за твердженням позивача, відповідачем не здійснено розрахунки за послуги балансування з урахуванням коригування за відповідні періоди на суму 374 727 914,00 грн.

Позивачем також здійснено нараховано та заявлено до стягнення з відповідача пеню, три проценти річних та інфляційні втрати, розраховані на суму прострочених відповідачем зобов`язань.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог та відмовив у їх задоволенні у повному обсязі.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає наступне.

Діяльність позивача як Оператора ГТС врегульована, зокрема, такими нормативно-правовими актами: Законом України "Про ринок природного газу"; Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 року № 2493 (далі - Кодекс ГТС); Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 року № 2497 "Про затвердження Типового договору транспортування природного газу".

Згідно з ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників); транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються положеннями Закону України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС) та умовами укладеного між сторонами Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 року.

Статтею 32 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За змістом ч. 1 глави 3 Розділ І Кодексу ГТС (в редакції, чинній на період виникнення спірних відносин) Оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу, зокрема послуги транспортування природного газу газотранспортною системою в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій.

Згідно з ч.5 ст.19 Закону України "Про ринок природного газу", оператор газотранспортної системи, оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG зобов`язані надавати один одному інформацію, необхідну для забезпечення безпечного та економного руху природного газу між об`єктами газової інфраструктури, операторами яких вони є, на підставі нормативно-правових актів, визначених цим Законом, або відповідних договорів.

За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу.

З метою виконання функцій, передбачених ч. 1 ст. 20 Закону України "Про ринок природного газу", оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати зокрема балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб; вживати інших заходів, необхідних для безпечної та стабільної роботи газотранспортної системи, що передбачені цим Законом або не суперечать законодавству (пункт.4,10 ч.2 ст.22 Закону України "Про ринок природного газу").

У Кодексі визначено поняття балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування, та послуги балансування - послуга, що надається оператору газотранспортної системи іншим суб`єктом господарювання на підставі відповідного договору для врегулювання короткострокових коливань попиту та пропозицій на природний газ, що не є короткостроковим стандартизованим продуктом.

Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

Так, звертаючись із даним позовом до суду, позивач в обґрунтування заявлених позовних вимог зазначив, що він надав відповідачу послуги балансування, в зв`язку із тим, що у останнього виник негативний щомісячний небаланс, який не був врегульований у встановлений строк.

Небалансом, у розумінні Кодексу, є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації.

Замовником послуг транспортування, у розумінні Кодексу, є юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу. При цьому, виходячи з відносин та функцій, які виконують сторони договору, відповідач є оператором газорозподільної системи.

Відповідно до п.4 ч.2 глави 7 розділу ІІІ Кодексу ГТС приймання-передача природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи відбувається в точках комерційного обліку газу на газорозподільних станціях і оформлюється актами приймання-передачі, що підписуються представниками цих сторін не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним.

Пунктом 1 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС визначено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.

Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування; з моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної торгової точки.

Замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій, а також своєчасно врегульовувати свої небаланси (п.1,2 Розділу Кодексу ГТС).

Замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D) ( п.1, глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС).

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи ( п.2, глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС).

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.

Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи. ( п . 3,4, глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС).

Оператор газотранспортної системи здійснює балансуючі дії для: підтримання тиску в газотранспортній системі з метою виконання вимог цілісності газотранспортної системи та вимог щодо експлуатації газотранспортної системи; досягнення певної кількості природного газу у газотранспортній системі на кінець доби, що може відрізнятися від кількості, що очікується відповідно до передбачених подач та відборів для такої газової доби, але яка буде сумісна з економічною, ефективною та безпечною експлуатацією газотранспортної системи.

Оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).

У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс (п. 1,2 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС).

Плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог Кодексу, така плата має бути відображена окремо в рахунках оператора газотранспортної системи, що виставляються замовнику послуг транспортування природного газу Пункт 4,5 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС).

У випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника послуг транспортування природного газу про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника послуг транспортування природного газу у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним. (п.20 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС), а тому на замовника покладено обов`язок оплатити послуги балансування, розраховані відповідно до договору та Кодексу.

Так, колегія суддів зазначає, що обсяги негативних небалансів відповідача визначені позивачем за процедурою алокації, визначеною Кодексом ГТС.

Так, Оператор ГТС при визначенні алокації по точці входу або точці виходу ґрунтується на: даних номінацій / місячних номінацій / реномінацій, поданих замовником послуг по точці входу та по точці виходу; даних торгових операцій між оптовими продавцями та оптовими покупцями (постачальниками) у віртуальних торгових точках входу/виходу, які адмініструє оператор газотранспортної системи; даних суміжних операторів, суміжних газовидобувних підприємств, газовидобувних підприємств, прямого споживача; даних комерційних вузлів обліку, встановлених у фізичних точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, та комерційних вузлів обліку, встановлених на об`єктах замовників послуг транспортування чи їх контрагентів (споживачів), з урахуванням вимог та особливостей, передбачених цим розділом (п. 2 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Для забезпечення належного виконання оператором газотранспортної системи процедури алокації оператори газорозподільних систем, суміжні газовидобувні підприємства, газовидобувні підприємства, підключені безпосередньо до газорозподільної системи, оператор газосховищ, оператор установки LNG зобов`язані надавати інформацію про обсяги подачі та/або відбору природного газу за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на його веб-сайті та у строки, визначені цим Кодексом. При цьому відповідальність за правильність наданої інформації несуть надавачі такої інформації (п. 3 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень п. 2 глави 7 Розділу III Кодексу ГТС, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, поданого до газотранспортної системи, є основою для формування інформації, що передається оператору газотранспортної системи для здійснення ним алокації.

Така інформація надається оператору газотранспортної системи за формою оператора газотранспортної системи, розміщеною на його веб-сайті (п. 5 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Алокація фактичних обсягів можлива виключно на замовника послуг транспортування, для якого була підтверджена відповідна номінація / місячна номінація / реномінація, крім випадків, передбачених цим Кодексом (п. 7 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Для забезпечення належного виконання оператором газотранспортної системи процедури алокації по замовниках послуг транспортування (в розрізі його споживачів) в точках виходу до газорозподільних систем оператори відповідних газорозподільних систем зобов`язані подавати оператору газотранспортної системи інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем (у тому числі побутовим споживачем), об`єкти якого підключені до газорозподільної системи та якому (його точкам комерційного обліку) оператор газорозподільної системи в установленому порядку присвоїв персональний EIC-код як суб`єкта ринку природного газу (окремої точки комерційного обліку) та передав його до бази даних оператора газотранспортної системи. Інформація подається за формою оператора газотранспортної системи, яка погоджена з Регулятором, у такі терміни: фактичні обсяги споживання газу за попередній газовий день (по побутових споживачах зазначається загальний обсяг по замовнику послуг транспортування) - щодня до 13.00 UTC (15:00 за київським часом) години газової доби для зимового періоду та до 12:00 UTC (15:00 за київським часом) години газової доби для літнього періоду після газової доби; фактичні обсяги споживання газу за першу та другу декади газового місяця (за другу декаду газового місяця наростаючим підсумком) - кожного наступного дня після закінчення відповідної декади газового місяця (по побутових споживачах зазначається загальний обсяг по замовнику послуг транспортування); фактичні обсяги споживання газу за попередній газовий місяць - до 8-го числа наступного місяця; скореговані фактичні обсяги природного газу по точці входу/виходу, визначені по відповідних замовниках послуг транспортування з урахуванням заходів, впроваджених для врегулювання місячного небалансу, повинні передаватися оператору газотранспортної системи до 12-го числа наступного місяця (п. 1 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС).

Алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/місячній номінації/реномінації, крім випадків, передбачених нижче.

У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу на оператора газотранспортної системи (п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС).

Як вбачається з наявних матеріалів справи, відповідач, як Оператор ГРС на виконання приписів глав 1, 3 Розділу XII Кодексу ГТС надавав позивачу інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем, об`єкти якого підключені до газорозподільної системи відповідача.

Така інформація відображена відповідачем як Оператором ГРС у щомісячних звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках та алокаціях (звітах) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу між замовниками послуг транспортування (постачальниками), які були надані позивачу відповідно до вимог п. 1 глави 3 Розділу XII Кодексу.

У таких алокаціях (звітах) відповідача вказані фактичні обсяги споживання газу споживачами, що отримують природний газ з газорозподільної системи відповідача, за попередній газовий місяць, а також вказані постачальники таких обсягів природного газу для споживачів з інформацією про підтверджений та фактично спожитий обсяг природного газу.

Зазначена інформація відповідача є даними, згідно з якими в силу приписів п. 2 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС позивач здійснює алокацію по точці виходу з газотранспортної системи.

Обсяги негативних місячних небалансів відповідача утворились внаслідок відбору природного газу відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи для власних виробничих потреб відповідача (в алокаціях (звітах) відповідача такі обсяги вказані в рядку "ВТВ, нормативні втрати газорозподільного підприємства").

Відповідач у спірних періодах здійснював відбір з точки виходу з газотранспортної системи природного газу для власних виробничих потреб відповідача в обсягах, вказаних в алокаціях (звітах) відповідача по рядку "ВТВ, нормативні втрати газорозподільного підприємства", такі обсяги повністю або частково не подавались через точку входу до газотранспортної системи відповідачем чи його постачальниками.

Повний перелік таких випадків наведено у довідках позивача "Інформація про надходження на точках входу, та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених оператором газорозподільних мереж, з зазначенням обсягів небалансу за 2016 - 2018 роки" в яких у графі "Контрагент" по рядку "ГТС" вказані безпосередні обсяги відбору відповідачем природного газу як витрат Оператора ГРС без їх фактичного подання до газотранспортної системи будь-якими постачальниками.

Згідно з п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом позивача на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу ГТС та розділу IX договору.

На виконання умов п. 9.2, п. 11.4 Договору та п. 3 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, а також з урахуванням наданих відповідачем Звітів про розподіл природного газу в розрізі замовників послуг транспортування, а також в розрізі споживачів природного газу за кожний звітний період, позивачем було здійснено алокацію обсягів природного газу, відібраних відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого у відповідача були виявлені обсяги негативних місячних небалансів, що підтверджується звітами про надані послуги з транспортування.

Зокрема, у лютому, квітні, травні-вересні, жовтні, листопаді, грудні 2016, січні-грудні 2017 та січні-червні 2018, у наступних обсягах (тис. куб.м): лютий 2016 року- 2197,985, квітень 2016 року 0,185, травень 2016 року 582,123, червень 2016 року 454,310, липень 2016 року 439,824, серпень 2016 року 542,672, вересень 2016 року 660,754, жовтень 2016 року 10 867,625, листопад 2016 року 3 550,700, грудень 2016 року 960,000, січень 2017 року 5 432,500, лютий 2017 року 4 428,600, березень 2017 року 500,000 та 216,964, квітень 2017 року 960,000, травень 2017 року 200,000, червень 2017 року 204,080, липень 2017 року 200,000, серпень 2017 року 964,643, вересень 2017 року 1 442,293, жовтень 2017 року 1 947,630, листопад 2017 року 6 306,820, грудень 2017 року 6 306,821, січень 2018 року 6 041,600, лютий 2018 року 5 517,500, березень 2018 року 4 342,844, квітень 2018 року 176,00, травень 2018 року 459,173, червень 2018 року 421,465.

Задля оформлення наданих послуг, позивач склав Акти про надання послуг балансування, зокрема:

- №01-17--БАЛАНС від 31.01.2017 обсяг 5432,500 тис.куб.м. на суму 45 496 101 грн, який направлено відповідачеві листом №2025/12 від 15.02.2017;

- №02-17--БАЛАНС від 28.02.2017 обсяг 4428,600 тис.куб.м. на суму 40 760 600,00 грн, який направлено відповідачеві листом №3418/12 від 15.03.2017;

- №03-17--БАЛАНС від 31.03.2017 обсяг 500,00 тис.куб.м. на суму 4 719 600,00 грн, який направлено відповідачеві листом №4967/12 від 14.04.2017;

- №03-17--БАЛАНС від 31.03.2017 обсяг 216,964 тис.куб.м. на суму 2 457 559,90 грн, який направлено відповідачеві листом №4967/12 від 14.04.2017;

- №04-17--БАЛАНС від 30.04.2017 обсяг 960,00 тис.куб.м. на суму 7 296 664,32 грн, який направлено відповідачеві листом №5917/12 від 15.05.2017;

- №04-16--БАЛАНС від 29.05.2017 обсяг 0,185 тис.куб.м. на суму 1401,05 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-1274/1001.14 від 09.06.2017;

- №05-16--БАЛАНС/КОР від 30.05.2017 обсяг 582,123 тис.куб.м. на суму 780 696,79 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-1750/1001.14 від 20.06.2017;

- №06-16--БАЛАНС/КОР від 30.05.2017 обсяг 454,310 тис.куб.м. на суму 617 134,70 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-1750/1001.14 від 20.06.2017;

- №02-16--БАЛАНС/КОР від 30.05.2017 обсяг 2 197,985 тис.куб.м. на суму 3 291 174,82 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-1750/1001.14 від 20.06.2017;

- №05-16--БАЛАНС/КОР від 30.05.2017 обсяг 582,123 тис.куб.м. на суму 780 696,79 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-1750/1001.14 від 20.06.2017;

- №06-16--БАЛАНС/КОР від 30.05.2017 обсяг 454,310 тис.куб.м. на суму 617 134,70 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-1750/1001.14 від 20.06.2017;

- №05-17--БАЛАНС від 31.05.2017 обсяг 200,00 тис.куб.м. на суму 1 774 051,20 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-1499/1001.14 від 15.06.2017;

- №04-17--БАЛАНС/КОР від 14.06.2017 обсяг 960,000 тис.куб.м. на суму 1 459 332,86 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-1975/1001.14 від 27.06.2017;

- №07-16--БАЛАНС/КОР від 26.06.2017 обсяг 439,824 тис.куб.м. на суму 591 545,69 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-2955/1001.14 від 19.07.2017;

- №08-16--БАЛАНС/КОР від 26.06.2017 обсяг 542,672 тис.куб.м. на суму 792 778,67 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-2955/1001.14 від 19.07.2017;

- №09-16--БАЛАНС/КОР від 26.06.2017 обсяг 660,754 тис.куб.м. на суму 893 603,71 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-2955/1001.14 від 19.07.2017;

- №10-16--БАЛАНС від 31.10.2016 обсяг 10 867,625 тис.куб.м. на суму 92 581 732,08 грн, який направлено відповідачеві листом №15704/12 від 16.11.2016;

- №11-16--БАЛАНС/КОР від 26.06.2017 обсяг 3550,700 тис.куб.м. на суму 5 539 092,00 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-2955/1001.14 від 19.07.2017;

- №03-17--БАЛАНС/КОР від 30.06.2017 обсяг 500,000 тис.куб.м. на суму 943 920,00 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-2955/1001.14 від 19.07.2017;

- №06-17--БАЛАНС від 30.06.2017 обсяг 204,080 тис.куб.м. на суму 1 736 017,79 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-2824/1001.14 від 14.07.2017;

- №01-17--БАЛАНС/КОР від 27.07.2017 обсяг 960,000 тис.куб.м. на суму 1 646 899,20 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-3294 від 03.08.2017;

- №02-17--БАЛАНС/КОР від 27.07.2017 обсяг 5 432,500 тис.куб.м. на суму 9 099 220,20 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-3294 від 03.08.2017;

- №12-16--БАЛАНС/КОР від 27.07.2017 обсяг 4 428,600 тис.куб.м. на суму 8 152 166,88 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-3294 від 03.08.2017;

- №07-17--БАЛАНС від 31.07.2017 обсяг 200,000 тис.куб.м. на суму 1 752 742,08 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-3617 від 15.08.2017;

- №08-17--БАЛАНС від 31.08.2017 обсяг 964,643 тис.куб.м. на суму 8 642 198,04 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-4324 від 14.09.2017;

- №09-17--БАЛАНС від 30.09.2017 обсяг 1 442,293 тис.куб.м. на суму 14 168 791,06 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-5084 від 13.10.2017;

- №10-17--БАЛАНС/КОР від 31.10.2017 обсяг 1 947,630 тис.куб.м. на суму 18 739 943,16 грн, який направлено відповідачеві листом №1001ВИХ-17-5864 від 14.11.2017;

- №11-17--БАЛАНС від 31.11.2017 обсяг 6 306,820 тис.куб.м. на суму 65 984 786,38 грн, який направлено відповідачеві листом №TSOВИХ-17-137 від 15.12.2017;

- №12-17--БАЛАНС від 31.12.2017 обсяг 6 306,821 тис.куб.м. на суму 69 608 262,29 грн, який направлено відповідачеві листом №TSOВИХ-18-26 від 14.01.2018;

- №01-18--БАЛАНС від 31.01.2018 обсяг 6 041,600 тис.куб.м. на суму 70 850 017,20 грн, який направлено відповідачеві листом №TSOВИХ-18-356 від 14.02.2018;

- №02-18--БАЛАНС від 28.02.2018 обсяг 5 517,500 тис.куб.м. на суму 70 278 869,35 грн, який направлено відповідачеві листом №TSOВИХ-18-669 від 14.03.2018;

- №03-18--БАЛАНС від 31.03.2018 обсяг 4 342,844 тис.куб.м. на суму 62 274 298,39 грн, який направлено відповідачеві листом №TSOВИХ-18-971 від 13.04.2018;

- №04-18--БАЛАНС від 30.04.2018 обсяг 176,000 тис.куб.м. на суму 2 241 790,85 грн, який направлено відповідачеві листом №TSOВИХ-18-1228 від 14.05.2018;

- №05-18--БАЛАНС від 31.05.2018 обсяг 459,173 тис.куб.м. на суму 5 848 692,20 грн, який направлено відповідачеві листом №TSOВИХ-18-1475 від 14.06.2018;

- №06-18--БАЛАНС від 30.06.2018 обсяг 421,465 тис.куб.м. на суму 5 368 388,52 грн, який направлено відповідачеві листом №TSOВИХ-18-1832 від 13.07.2018.

З огляду на наведене, позивачем за рахунок придбаних обсягів природного газу у спірний період були вжиті заходи фізичного балансування, в т. ч. для забезпечення співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраних з точок виходу, яке було порушено внаслідок неподання відповідачем у спірний період до газотранспортної системи на точку входу 46 068,933 тис. куб. м. природного газу та їх відбору відповідачем на точці виходу.

Витрати позивача на закупівлю у тому числі 46 068,933 тис. куб. м. обсягів природного газу, які було ним подано до газотранспортної системи в порядку фізичного балансування та відновлення співвідношення безпідставно набутих відповідачем обсягів природного газу для ВТВ підтверджуються Звітами про балансування газотранспортної системи за 2017 рік та І-ІІ квартали 2018 року за формою бв-НКРЕКП-газ-моніторинг, складеними та поданими Регулятору - НКРЕКП на виконання пункту 3 глави 5 розділу XIV Кодексу ГТС.

Отже, на підставі вищенаведених первинних документів, зокрема й звітів, що були надані відповідачем позивачеві, було встановлено обсяги небалансу відповідача у спірний період, а саме 46 068,933 тис. куб. м.

Колегія суддів зазначає, що вартість послуг балансування за спірний період розрахована позивачем у відповідності до п. 9.2 договору на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника, за формулою В балансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2.

Відтак, сума основного боргу АТ Оператор газорозподільної системи Миколаївгаз перед ПАТ "Укртрансгаз" за надані послуги балансування обсягів природного газу за спірний період складає 374727914,00 грн.

За умовами пункту п. 9.4 договору позивач до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Відповідач зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу (п. 3 глави 4 Розділу XІV Кодексу ГТС).

Позивач у встановленому порядку повідомив відповідача про надання йому послуг балансування з наданням актів про надання послуг балансування та рахунків.

Вказані супровідні листи про надсилання їх відповідачу та докази їх отримання відповідачем наявні в матеріалах справи, зокрема: (за лютий, квітень - вересень, листопад - грудень 2016 року, січень - квітень 2017 року) на загальну суму 533808574,70 грн (т.1 а.с.50-54, 58-61, 64-66, 69-71, 74-78, 81-84, 87-89, 92-94, 97-99, 102-110, 113-124, 129-133, 138-145, 150-154, 159-168, 173-177, 182-186, 191-195, 200-204, 210-214, 220-224, 226-230, 232-236, 242-246, 252-256, 262-266, 272-276, 282-286, 292-298).

Отже, з моменту отримання відповідачем актів про надання послуг балансування, рахунків на їх оплату та звітів по точкам входу/виходу у відповідача відповідно до п. 9.4 договору та п. 4 глави 4 Розділу XІV Кодексу ГТС виникли зобов`язання здійснити оплату таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання вказаних документів.

Однак, в порушення наведених вимог законодавства та умов договору, відповідач надані послуги у повному обсязі та своєчасно не оплатив, чим порушив умови п. 9.4 договору і п.4 глави 4 Розділу XІV Кодексу ГТС.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає заявлені позовні вимоги цілком обґрунтованими та такими, що підтверджуються наявними у матеріалах справи належними та допустимими доказами.

Колегія суддів відзначає, що після відкриття провадження по справі, відповідач здійснив часткову оплату послуг балансування, на підтвердження чого надав до суду першої інстанції відповідні докази.

Так, у відповідності до наявних у матеріалах справи платіжних доручень (т.3, а.с. 91-98), відповідачем, після звернення АТ Укртрансгаз із даним позовом до суду та порушення провадження по справі, було перераховано на користь позивача грошові кошти у загальному розмірі 51 957 214 грн 39 коп.

При цьому, у призначені платежів даних платіжних доручень вказано, зокрема, «за надані послуги балансування обсягів природного газу».

Стаття 231 Господарського процесуального кодексу України містить вичерпний перелік підстав з яких господарський суд закриває провадження у справі.

Закриття провадження у справі - це форма завершення справи, яке зумовлене передбаченими законом обставинами, які повністю відкидають можливість судочинства.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Господарський суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема, в тому випадку коли спір врегульовано самими сторонами шляхом перерахування боргу (передачі майна чи усунення перешкод у користуванні ним) після звернення кредитора з позовом за умови подання доказів такого врегулювання.

Так, як вже було вказано вище, після відкриття провадження у даній справі, відповідач здійснив часткову оплату основного боргу у загальному розмірі 51 957 214 грн 39 коп.

Отже надані докази свідчать про відсутність предмету спору, що у відповідності до п.2 ч.1 ст.231 Господарського процесуального кодексу України є підставою для закриття провадження у справі в частині стягнення з відповідача основного боргу в сумі 51 957 214 грн 39 коп.

Враховуючи часткову оплату відповідачем існуючої заборгованості перед позивачем, а також враховуючи вищевказані докази, що підтверджують надання позивачем послуг балансування у заявленому в позові обсязі та сумі, колегія суддів вважає, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню заборгованість у розмірі 322 770 699 грн 61 коп. (374727914,00 грн - 51 957 214 грн 39 коп.).

Щодо заявлених вимог про стягнення пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Таке імперативне врегулювання договірних відносин усуває будь-які сумніви щодо юридичного значення умов договору: вони є юридично обов`язковими, гарантують право учасникам договірних відносин бути впевненими в тому, що кожна зі сторін має виконувати умови договору належним чином, а цивільні права, що ґрунтуються на його умовах, підлягають захисту в тій же мірі і в той же спосіб, що і права, які прямо передбачені актами цивільного законодавства або випливають із них.

Відповідно до ст.ст. 611, 612 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. Боржник вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, якщо він не приступив до його виконання або не виконав у строк, встановлений договором або законом.

Особливості регулювання відповідальності за порушення грошових зобов`язань у відносинах суб`єктів господарювання визначаються приписами статей 534, 549-552 ЦК України, статей 229-234 ГК України та статей Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань».

Відповідно до ст. ст. 1,3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Як встановлено вище, відповідач у встановлений договором строк свого обов`язку з оплати вартості отриманих від позивача послуг не виконав, допустивши прострочення виконання грошового зобов`язання.

Сторони Договору, зокрема п.13.5 Договору, узгодили відповідальність Замовника. Так, у разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим договором, Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Беручи до уваги положення Цивільного кодексу України, Господарського Кодексу України та умови Договору щодо порядку нарахування пені, суд здійснив розрахунок пені, та встановив, що загальний розмір пені, який підлягає до стягнення з відповідача складає 67 734 406 грн 65 коп.

Відповідно до ч. 2 ст.625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не мають характеру штрафних санкцій і є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Таким чином, кредитор вправі вимагати, в тому числі в судовому порядку, сплати боржником сум інфляційних та процентів річних за весь час прострочення, навіть, якщо умовами договору не передбачено стягнення інфляційних та 3% річних.

Суд здійснивши перерахунок заявлених позивачем сум, встановив, що сума інфляційних втрат, яка підлягає до стягнення з відповідача складає 11 573 344 грн 77 коп. три проценти річних та 33 067 999 грн 28 коп. інфляційних втрат.

З огляду на таке, колегія суддів вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, а стягненню з відповідача на користь позивача підлягає 322 770 699 грн 61 коп. основного боргу, 67 734 406 грн 65 коп. пені, 11 573 344 грн 77 коп. три проценти річних та 33 067 999 грн 28 коп. інфляційних втрат.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження відповідача з приводу того, що позивачем не було надано до матеріалів справи доказів на підтвердження здійснення балансування, з огляду на наступне.

Так, відповідно до пунктів 4-6 глави 3 розділу І Кодексу ГТС, експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи. Оператор газотранспортної системи надає доступ до газотранспортної системи в межах технічної та вільної потужності газотранспортної системи.

Відповідно до статті 22 Закону України «Про ринок природного газу», з метою виконання функцій, передбачених ч.1 ст. 20 цього Закону, на АТ «Укртрансгаз» покладено, зокрема, обов`язки вживати необхідних заходів з метою забезпечення безпеки постачання природного газу, у тому числі безаварійної та безперебійної роботи газотранспортної системи; здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб; вживати інших заходів, необхідних для безпечної та стабільної роботи газотранспортної системи, що передбачені цим Законом або не суперечать законодавству, а також придбавати енергоресурси, необхідні для здійснення своєї господарської діяльності, у недискримінаційний і прозорий спосіб та на ринкових умовах.

Як вбачається з наявних матеріалів справи (т.6, а.с. 186-303), у січні-грудні 2017 та січні-червні 2018 року, на виконання таких функцій та обов`язків, для здійснення своєї господарської діяльності з транспортування природного газу газотранспортною системою позивач, на виконання вимог ч. 7 ст. 22 Закону «Про ринок природного газу», здійснив закупівлю природного газу відповідно до актів приймання- передачі за договорами закупівлі природного газу за період з січня 2017 року по червень 2018 року: від 31.07.2017, 28.02.2017, 31.03.2017 за договором № -втв, від 30.04.2017, 31.05.2017, 30.06.2017, 31.07.2017, 31.08.2017, 31.08.2017, 30.09.17, 31.10.17, 30.11.2017, 31.12.2017 за договором № ; від 30.04.2017 за договором № -втв; від 30.04.2017, 31.05.2017, 30.06.2017, 31.07.2017, 31.08.2017, 30.09.17, 31.10.2017, 30.11.2017 за договором №-втв; 31.05.2017, 30.06.2017, 31.07.2017, 31.08.2017, 30.09.2017, 31.10.2017, 30.11.2017, 31.12.2017 за договором № від 30.04.2017, 30.05.2017, 30.06.2017, 31.07.2017 за договором № ; від 30.04.2017, 31.05.2017, 30.06.2017, 31.07.2017, 31.08.2017 за договором № -втв; від 30.04.17, 31.05.2017, 30.06.2017, 31.07.2017, 31.08.2017, 30.09.2017, 31.10.2017 за договором №; 30.09.2017 за договором №-втв; 31.10.2017, 30.11.2017, 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.10.2017, 30.11.2017, 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.10.2017, 30.11.2017, 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.10.2017, 30.11.2017, 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв, 30.10.2017, 0.11.2017, 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.10.2017, 30.11.2017, 31.12.2017, 31.01.2018 за договором №-втв; 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв, 31.12.2017, 31.01.2018 за договором №-втв; 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.12.2017, 31.01.2018, за договором № -втв; 31.12.2017, 31.01.2018, 31.03.2018 за договором № -втв; 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.01.2018 за договором № -втв; 31.01,2018 за договором № -втв.

Наведене, відповідно, спростовує твердження відповідача, які ґрунтуються на відсутності доказів на підтвердження здійснення відповідачем балансування.

Колегія суддів також зазначає, що позивачем додатково було надано до матеріалів справи Регістри бухгалтерського обліку по рахунку 70316130 «Дохід від балансування» по контрагенту ПАТ «Миколаївгаз» за період з 01.01.22017 по 30.06.2018; Регістри бухгалтерського обліку по рахунку 44110000 «Нерозподілений прибуток минулих років» по контрагенту ПАТ «Миколаївгаз» за період з 01.01.2017 по 30.06.2018 за коригуючими операціями з нарахування доходів за надані послуги балансування за період з 01.02.2016 по 31.12.2016; Інформацію щодо закупівлі природного газу для виробничо-технологічних потреб, власних потреб та для забезпечення балансування за січень- 2017-червень 2018; Звіт про використання потужності газотранспортної системи (форма № ба-НКРЕКП-газ-моніторинг (річна); Звіт про балансування газотранспортної системи (форма№6в-НКРЕКП-газ-моніторинг (квартальна)); щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III Кодексу ГТС, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, виміряні для фізичних точок виходу, взятого з газотранспортної системи за період з лютого 2016 по червень 2018.

Судова колегія також відзначає, що 31.08.2022 між сторонами складено та підписано Акт звіряння сум для врегулювання відповідно до Закону №1639-ІХ, що не заперечується жодною із сторін.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України такий доказ не має для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Разом з тим, акт звірки може вважатися доказом у справі в підтвердження певних обставин, зокрема в підтвердження наявності заборгованості, її розміру, визнання боржником такої заборгованості тощо, однак, за умови, що відображена в акті інформація підтверджена первинними документами та акт містить підписи уповноважених на його підписання сторонами осіб.

Аналогічна правова позиція викладена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постановах від 20.04.2021 у справі № 910/14518/19, від 05.03.2019 у справі № 910/1389/18, від 19.04.2018 у справі № 905/1198/17, від 08.05.2018 у справі № 910/16725/17, від 17.10.2018 у справі № 905/3063/17, від 04.12.2019 у справі № 916/1727/17.

В наданому Акті звірки, який складено та підписано уповноваженими представниками сторін, що не заперечується останніми, відповідач підтвердив наявність у нього заборгованості перед позивачем, зокрема, в розмірі вартості природного газу отриманого ним із газотранспортної системи та використаного ним для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат газорозподільної системи (ВТВ) за період січня-грудня 2017 року та січня-червня 2018 року (до застосування К 1,2) в розмірі 212 656 971,71 грн (у тому числі 98 636 288,82 грн за 2017 рік та 114 020 682,89 грн за І півріччя 2018 року).

Також, відповідач підтвердив розмір Коефіцієнту компенсації 1,2 в складі суми заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу отриманого ним із газотранспортної системи та використаного ним для забезпечення виробничо- технологічних витрат та нормованих втрат газорозподільної системи (ВТВ) за період січня-грудня 2017 року та січня-червня 2018 року в розмірі 66 539 023,62 грн.

Отже, відповідач визнав заборгованість перед позивачем у межах даного спору в розмірі вартості послуг балансування в сумі 279 195 995,32 грн.

Разом з цим, відповідач в Акті звіряння не визнає 2 554 419,89 грн вартості послуг балансування в обсягах природного газу, що були відібрані теплопостачальними підприємствами, а також 34 222 943,31 грн коефіцієнту компенсації 1,2 за період 2016 року та січня- квітня 2017 року.

Щодо невірного застосування позивачем до розрахунків заборгованості коефіцієнту компенсації 1,2 наголошував й суд першої інстанції у висновках оскаржуваного рішення.

Так, з приводу застосування позивачем при визначенні вартості послуг балансування коефіцієнту компенсації при визначенні вартості послуг балансування у спірний період, колегія суддів зазначає таке.

Пунктом п. 9.2 укладеного між сторонами договору визначено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою, яка передбачає при розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1, а в інших випадках встановлено використання коефіцієнту 1,2.

Так, наявними матеріалами справи підтверджується, та не спростовано відповідачем, що останній, як замовник послуг транспортування у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому, здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування.

Відтак, обсяг природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100 % розмірі його небалансу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування позивачем було застосовано саме коефіцієнт 1,2, оскільки розмір небалансу у даному випадку перевищує 5 % від обсягу природного газу.

З огляду на таке, колегія суддів вважає, що позивачем при розрахунку вартості послуг балансування було вірно застосовано коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2, оскільки відповідач як замовник послуг транспортування у спірний період через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому, здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування.

Колегія суддів, з огляду на висновки місцевого господарського суду, які ґрунтуються на безпідставності корегування актів про надання послуг балансування, також вважає за необхідне зазначити таке.

Так, в мотивах оскаржуваного рішення, суд першої інстанції, зокрема зазначив, що повторне здійснення балансування газу у червні-серпні 207 року за минулі місяці 2016 року і січень-квітень 2017 року на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями Договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами.

Однак, на позивача як Оператора ГТС покладено обов`язок здійснення балансування газотранспортної системи, чим згідно з п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС є діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.

Позивач в межах здійснення балансування газотранспортної системи здійснює, зокрема, фізичне балансування, чим є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу (п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Цілісність газотранспортної системи - стан газотранспортної системи, за якого тиск і фізико-хімічні показники природного газу залишаються в межах між мінімальним та максимальним рівнями, визначеними оператором газотранспортної системи, що технічно гарантують транспортування природного газу (п. 47 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу").

Оператор ГТС вживає заходи фізичного балансування в цілому відносно всього небалансу в газотранспортній системі, що утворюється всіма замовниками послуг транспортування, тим самим забезпечується той стан газотранспортної системи, що технічно гарантує транспортування природного газу; в межах заходів комерційного балансування визначається небаланс кожного конкретного замовника послуг транспортування та з ним безпосередньо врегульовується; перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом (п. 3 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС).

Згідно з п. 2 розділу XIII Кодексу ГТС Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Правова природа послуг балансування при негативному місячному небалансі полягає у відшкодуванні на договірних засадах вартості спожитих обсягів природного газу Оператору газотранспортної системи, які подаються ним на точку входу в газотранспортну систему в межах заходів фізичного балансування, а тому для правильного вирішення питань спорі, мають буди досліджені основи технологічного процесу фізичного переміщення/транспортування природного газу газотранспортною системою, тобто умови її функціонування.

Так, відбори обсягів природного газу з точки виходу з газотранспортної системи без подачі обсягів природного газу на точку входу до газотранспортної системи призводять не лише до порушення необхідного співвідношення та утворення негативного небалансу, а передусім, є свідченням того, що відбір енергоресурсу здійснюється за рахунок технологічного газу, яким наповнена газотранспортна система з метою підтримання тиску, забезпечення процесу транспортування, належного функціонування системи тощо.

Відбір природного газу замовниками послуг транспортування у такий спосіб безумовно впливає на рівень тиску в газотранспортній системі, відповідно падіння тиску та його низький рівень технічно не забезпечують гарантію транспортування природного газу, що очевидно стає загрозою цілісності газотранспортної системи; оператор газотранспортної системи з метою відвернення такої загрози невідкладно вимушений компенсувати падіння тиску в газотранспортній системі подачею додаткових обсягів природного газу, замістити здійснені відбори обсягів природного газу, що не подавались тими, хто їх відібрав, така мета фізичного балансування; для цього АТ "Укртрансгаз" здійснюється закупівля необхідного ресурсу природного газу відповідно до підпункту 1 п. 3 розділу ХІІІ Кодексу ГТС.

Якщо існує загроза цілісності газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи вживає таких заходів, зокрема, купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами (пп.1 п. 3 розділу ХІІІ Кодексу ГТС).

АТ "Укртрансгаз", як суб`єкт господарювання, метою якого є отримання прибутку, не має безоплатно врегульовувати негативні небаланси замовників послуг транспортування, закуповуючи обсяги природного газу для балансування за власний рахунок; відповідальність за небаланс покладається на замовника послуг транспортування в силу того, що згідно з п. 1-2 розділу XIII Кодексу ГТС замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій; замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси.

За умови виконання зобов`язання дотримуватись в межах підтверджених номінацій рівної кількості обсягу подач/відборів до/з газотранспортної системи природного газу, у замовника послуг транспортування взагалі не утворюється небаланс, а у разі недотримання - виникає обов`язок самостійно врегулювати небаланс.

У відповідності до п. 1 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, в межах заходів комерційного балансування врегулювання небалансу має відбутись за рахунок замовника послуг транспортування в незалежності від позитивного чи негативного значення небалансу, способу врегулювання та сторони, яка вживатиме заходи врегулювання, тобто самостійно замовником послуг транспортування чи за рахунок надання послуг балансування оператором газотранспортної системи.

За змістом пунктів 1-2 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС Оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

Вказаними нормами права не встановлено наслідків закінчення визначеного строку як елементу преклюзивного строку, а тому суб`єктивні права та обов`язки Оператора газотранспортної системи зі спливом такого строку не припиняються; в силу того, що строк, встановлений у пунктах 1-2 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС не є преклюзивним, водночас Оператору газотранспортної системи жодною нормою права не заборонено здійснення за потреби повторного комерційного балансування чи коригування небалансу, то закінчення газового місяця або настання 10-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, в жодному разі не припиняє право позивача внести відповідні коригування у раніше здійснений розрахунок небалансу за межами таких строків, якщо має місце неврегульований небаланс.

Колегією суддів також враховуються правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 09.04.2019 у справі №903/394/18, де, зокрема, вказано на те, що Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо принципової неможливості коригування відповідних актів, розрахунків вартості балансування, рахунків-фактур. У цьому сенсі Верховний Суд виходить з суті договірних відносин між сторонами спору, у силу яких відповідні рахунки-фактури складаються позивачем на підставі даних, що їх надано йому відповідачем, та з принципів справедливості, добросовісності та розумності, закріплених статтею 3 ЦК України. Подальше коригування виконавчих документів у силу зазначеної норми можливе, якщо відповідачем у звітні дані було внесено помилкові відомості, про що стало відомо сторонам спору після надіслання відповідачем на адресу позивача відповідних рахунків-фактур.

За приписами п. 9.1 договору, у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування; строк, встановлений у п.9.4 договору, є строком для позивача надати відповідачу документи для проведення розрахунків до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, закінчення якого не може бути підставою для припинення первісного зобов`язання відповідача у розумінні положень ч. 1 ст. 598 ЦК України, ч. 1 ст. 202 ГК України.

Встановлений для позивача строк є виключно строком для вчинення дій по пред`явленню кредитором вимог до боржника здійснити оплату наданих послуг балансування, до вчинення яких відповідач не може виконати свого обов`язку (ч. 1 ст. 613 ЦК України), адже встановлений для відповідача строк здійснити оплату визначається з моменту отримання пакету документів, тобто моментом пред`явлення вимоги (ч. 2 ст. 530 ЦК України), яку кредитор вправі висувати у будь-який час; наслідки пропущення позивачем таких строків визначені ч. 2 ст. 613 ЦК України, відповідно до якої якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

У таких випадках позивачем як кредитором допускається лише прострочення господарського зобов`язання щодо здійснення розрахунку небалансу та надсилання актів у певні строки, встановлені договором; визначені строки не є преклюзивними, а відтак позивач не може бути позбавленим права вимоги виконання відповідачем зобов`язання за межами таких строків, у зв`язку з чим зобов`язання відповідача лише відстрочується на час прострочення кредитора, що цілком відповідає приписам ч. 2 ст. 613 ЦК України.

У даному випадку, позивачем здійснено коригування вартості послуг балансування виходячи із розміру коефіцієнту та обсягів небалансу у період 2016 року, що були стягнуті вже за судовими рішеннями Господарського суду Миколаївської області від 03.02.2017 у справі №915/682/16 та від 30.01.2018 у справі №915/212/17. Отже, кількість обсягів небалансу вже була досліджена та встановлена під час розгляду зазначених судових справ.

Відтак, в силу відсутності в чинному законодавстві норми, яка прямо забороняє позивачу здійснювати коригування небалансу, водночас в силу наявного у позивача права щодо свободи дій, як у особи приватного права, закріпленого у ч.1 ст.19 Конституції України, та приймаючи до уваги висновки Верховного Суду викладені у постанові від 09.04.2019 у справі №903/394/18, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції з приводу відсутність у позивача права на здійснення коригування відповідних актів.

Колегія суддів також вважає помилковими твердження відповідача та висновки місцевого господарського суду з приводу того, що місячний обсяг природного газу спожитий відповідачем в спірний період повинен бути віднесений позивачем в алокацію на відповідного постачальника природного газу - ТОВ «РГК Трейдинг», з огляду на таке.

Так, у відповідності до вимог Кодексу ГТС та Договору достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо.

Кодекс ГТС у розділі ХІІ детально регламентує здійснення алокації (на яких даних ґрунтується, порядок здійснення тощо). Так, у межах процедури алокації передбачено, що підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, поданого до ГТС, є основою для формування інформації, що передається оператору ГТС для здійснення ним алокації (пункт 5 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС).

Пунктом 7 глави 1 розділу XII Кодексу ГТС визначено, що алокація фактичних обсягів можлива виключно на замовника послуг транспортування, для якого була підтверджена відповідна номінація/місячна номінація/реномінація, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Так, у даному випадку, відповідач є окремим замовником відповідних послуг, які надаються позивачем. Послуги з балансування були надані позивачем саме відповідачеві на підставі укладеного між сторонами договору та на виконання вимог чинного законодавства.

Глава 6 розділу III Кодексу ГРМ встановлює окремий порядок визначення втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, де визначено, що відповідач укладає договір (договори) на закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності (п.1).

Оператор ГРМ для забезпечення власної господарської діяльності (в тому числі для фізичного балансування ГРМ, власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ) закуповує природний газ у власника природного газу (в тому числі ГДП, ВБГ, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

Отже, положення законодавства, що регулюють діяльність відповідача, поділяють цільове призначення використання природного газу Оператора ГРС окремо на Виробничо-технологічні втрати газу і Виробничо-технологічні (нормовані) втрати газу (ВТВ) Оператора ГРМ та окремо на власні потреби газового господарства, не пов`язані з технологічним процесом.

При цьому, колегія суддів зазначає, що наявні матеріали справи не містять, а учасниками справи не надано доказів на підтвердження існування договірних відносин між відповідачем та ТОВ «РГК Трейдінг» щодо закупівлі природного газу.

Не містять наявні матеріли справи й доказів, зокрема Актів приймання-передачі закупівлі природного газу, тощо, які б достеменно свідчили про те, що відповідач у спірний період закупив природний газ саме у ТОВ РГК Трейдинг та саме ця особа була постачальником природного газу, який отримано відповідачем.

Отже, відповідач не підтвердив належними та допустимими доказами тієї обставини, що у спірний період він закуповував природний газ саме у ТОВ «РГК Трейдінг».

До того ж, колегія суддів зазначає, що зі змісту наданих позивачем до апеляційної скарги номінацій ТОВ «РГК Трейдінг» вбачається, що останній номінацій відносно АТ Оператор газорозподільної системи Миколаївгаз не надавав. Відсутні відомості й щодо постачання природного газу АТ Оператор газорозподільної системи Миколаївгаз від ТОВ «РГК Трейдінг» у звітах останнього, які надані на підтвердження обсягу споживання щодо кожного споживача.

Наведене спростовує висновки суду першої інстанції про те, що у даному випадку постачальником природного газу є ТОВ РГК Трейдинг.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що у наявних матеріалах справи містяться звіти про обсяги розподілу та обсяги закупівлі природного газу, які надані відповідачем регулятору, а також Додатках №3 до вказаних звітів в яких відповідач зазначив щомісячні обсяги виробничо-технологічних витрат, наведені докази підтверджують те, що замовником послуг транспортування природного газу та балансування є саме відповідач.

Також, відповідач у особисто сформованих ним Звітах в колонках відомостей щодо назви постачальника, по категорії споживання природного газу «Техн.втрати -витрати» та в категорії споживання природного газу «Власні потреби» не зазначив жодного постачальника природного газу. Тим самим відповідач підтвердив відсутність поданих та підтверджених в порядку Кодексу ГТС номінацій ТОВ «РГК Трейдінг» для ВТВ, нормованих втрат відповідача в спірні періоди.

Слід також звернути увагу на те, що саме на підставі наданих відповідачем звітів були складені алокації та віднесено до небалансу обсяги, які вказано саме у таких звітах.

Відтак, виходячи із змісту глави 1 розділу XI, пункту 7 глави 1 розділу XII Кодексу ГТС та відповідно до поданих ТОВ «РГК Трейдінг» номінацій, ТОВ «РГК Трейдінг» у спірний період та на спірні обсяги, відібрані відповідачем для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, послуги транспортування не замовляв, та, відповідно, у нього було відсутнє підтвердження номінацій таких обсягів природного газу, що виключає покладення на такого постачальника обов`язків замовника послуг транспортування обсягів небалансу відповідача та віднесене в алокацію ТОВ «РГК Трейдінг» небалансу AT «Миколаївгаз».

Отже, у даному випадку, саме AT «Миколаївгаз» є належним замовником послуг транспортування обсягів небалансу на підставі укладеного з позивачем договору.

З приводу віднесення в алокацію відповідача обсягів небалансу, спожитих споживачами природного газу, у яких відсутні номінації постачальників природного газу, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до абзацу 2 пункту 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи.

Враховуючи вказані приписи чинного законодавства, а також на підставі звітів про розподіл природного газу в розрізі споживачів, позивач відніс в алокацію Відповідача обсяги небалансу споживачів, які несанкціоновано відібрали обсяги природного газу, що належать позивачу: Товариство з обмеженою відповідальністю Експлуатаційна компанія «ЖЕК-5» за квітень 2016 в обсязі 0,066 тис.куб.м вартістю 499,83 грн, КЕВ м Миколаєва з квітень 2016 в обсязі 0,119 тис.куб.м на 901,21 грн, Комунальне підприємство Первомайської міської ради «Тепло» за березень 2017 в обсязі 216,964 тис. куб. м вартістю 2 457 559,91 грн, Обласне комунальне підприємство «Миколаївоблтеплоенерго» у червні 2017 в обсязі 4,080тис.куб.м вартістю 34706,75 грн, у червні 2018 - 6,465 тис.куб.м вартістю 82 347,60 грн, всього 2 576 015,30 грн.

Судова колегія відзначає, що обсяги природного газу, які відібрані зазначеними теплопостачальними підприємствами, надано позивачем на виконання обов`язків Оператора ГТС, визначених ст.20 Закону України «Про ринок природного газу», у відповідності до положень якого, на позивача покладено на виключних засадах відповідальність у спірний період за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані газотранспортної системи з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу.

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 22 Закону України «Про ринок природного газу» з метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи зобов`язаний, зокрема, здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

Відповідно до ч. 7 ст. 22 Закону «Про ринок природного газу» Оператор газотранспортної системи придбаває енергоресурси, необхідні для здійснення своєї господарської діяльності, у недискримінаційний і прозорий спосіб та на ринкових умовах.

Як вже було вказано вище, докази такого придбання позивачем обсягів природного газу в спірних обсягах наявні в матеріалах справи та підтверджують, що саме позивач є власником відібраного зазначеними теплопостачальними підприємствами природного газу, що підтверджується Договорами та актами закупівлі природного газу позивачем.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що ПАТ НАК Нафтогаз України на підставі спеціального підзаконного нормативного акту, яким є розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року, має зобов`язання видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними, та постачати природний газ виробникам теплової енергії та теплопостачальним підприємствам, і це є обов`язком ПАТ НАК Нафтогаз України, а не правом останнього (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.05.2018 у справі №926/680/17, від 21.03.2018 у справі №911/656/17 та від 04.08.2018 у справі №922/4187/17).

Також, згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 04.10.2016 №740-р Про деякі питання опалювального сезону 2017/18 року на ПАТ НАК Нафтогаз України покладено обов`язок разом з операторами газотранспортних та газорозподільних мереж забезпечити протягом опалювального сезону 2017/18 року безперебійне постачання природного газу виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.05.2018 у справі №926/680/17, від 21.03.2018 у справі №911/656/17 та від 04.08.2018 у справі №922/4187/17).

З огляду на встановлений спеціальним законодавством у сфері газопостачання механізм постачання природного газу, можливість відбору підприємствами теплокомуненергетики із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах з ПАТ НАК Нафтогаз України обсягів природного газу перебуває у безпосередній залежності від належного виконання Компанією своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій, тобто видача ПАТ НАК Нафтогаз України номінацій є однією з гарантій безперебійного постачання виробнику теплової енергії природного газу з метою виробництва теплової енергії в опалювальний сезон (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.06.2018 у справі №904/5621/17 та від 05.03.2019 у справі №923/351/18).

Проте, у наявних матеріалах справи відсутні, а учасниками справи не надані, докази на підтвердження того, що АТ "НАК Нафтогаз України" були підтверджені номінації у спірний період, як відповідачеві, так й підприємствам, які є третіми особам по даній справі.

Відсутність таких номінацій, відповідно підтверджує те, що АТ "НАК Нафтогаз України" у спірний період природний газ відповідачеві та/або третім особам не поставляв.

Слід також відзначити, що позивач звертався із позовними вимогами до ПАТ «НАК «Нафтогаз України» про стягнення заборгованості за надані послуги з балансування обсягів природного газу.

Однак, у судових рішеннях по справі №910/10225/16 було встановлено обставини того, що АТ "НАК "Нафтогаз України" не замовляв до транспортування природний газ та не був постачальником природного газу.

Разом з цим, як вже було вказано вище, у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу на оператора газотранспортної системи (п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС).

З огляду на наведені приписи, спірні обсяги несанкціоновано відібраного природного газу повинні вноситись в алокацію відповідача, який є оператором ГРС, а не на АТ "НАК "Нафтогаз України", який не надавав номінацій ані відповідачеві, ані третім особам по справі.

Судова колегія також враховує висновки Верховного Суду викладені у постанові від 13.07.2022 по справі №911/1057/20 в яких суд касаційної інстанції зазначив, що предметом позову у цій справі є стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування, що підтверджується відповідними позовними вимогами. При цьому, позивачем не заявлено вимог, які б вимагали оцінки дій AT "НАК "Нафтогаз України". З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає обґрунтованими посилання позивача на те, що під час вирішення цього спору попередні судові інстанції мали б підтвердити чи спростувати саме лише факт видачі номінацій постачальником природного газу - AT "НАК "Нафтогаз України", споживачам - третім особам на стороні відповідача, а не вдаватись до оцінки наявності/відсутності правових підстав для видачі таких номінацій, оскільки встановлення цих обставин виходить за межі позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції з приводу відмови у задоволенні позовних вимог у повному обсязі та вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

По справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу підлягає задоволенню частково, оскаржуване рішення скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення позову частково та закриття провадження в частині стягнення суми основного боргу у розмірі 51 957 214 грн 39 коп.

У відповідності до приписів ст. 129 ГПК України, враховуючи прийняття судом апеляційної інстанції рішення про задоволення апеляційної скарги, судові витрати понесені скаржником у суді апеляційної інстанції, покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 по справі №915/1786/18 скасувати.

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Миколаївгаз на користь Акціонерного товариства Укртрансгаз 322 770 699 грн 61 коп. основного боргу, 67 734 406 грн 65 коп. пені, 11 573 344 грн 77 коп. три проценти річних та 33 067 999 грн 28 коп. інфляційних втрат.

Провадження у справі в частині стягнення суми основного боргу у розмірі 51 957 214 грн 39 коп. закрити.

Стягнути з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Миколаївгаз на користь Акціонерного товариства Укртрансгаз 616 700 грн судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Миколаївгаз на користь Акціонерного товариства Укртрансгаз 925 050 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 03.04.2023.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Таран С.В.

Суддя Філінюк І.Г.