ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

29 березня 2023 року Справа № 903/62/23

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України, м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ

до відповідача: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Волиньгаз, м. Луцьк

про стягнення 76 775 555 грн. 33 коп.

Суддя Кравчук А.М.

Секретар судового засідання Мачульска Л.В.

Представники:

від позивача: Горбач А.М., довіреність від 03.10.2022

від відповідача: Манзій П.П., довіреність від 02.01.2023

встановив: 16.01.2023 на адресу Господарського суду Волинської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Волиньгаз про стягнення 76 775 555 грн. 33 коп., з яких: 55 104 808 грн. 38 коп. основного боргу за добовий небаланс природного газу за договором транспортування природного газу від 04.02.2020 №, 5 176 830 грн. 02 коп. пені, 1 834 313 грн. 06 коп. 3% річних, 14 659 603 грн. 87 коп. інфляційних втрат та судових витрат по справі.

Ухвалою суду від 17.01.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 15.02.2023 о 10 год. 00 хв. Залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Запропоновано відповідачу подати суду відповіді на поставлені позивачем згідно списку, долученого до позовної заяви, запитання; в порядку статей 165, 178 Господарського процесуального кодексу України не пізніше п`ятнадцяти календарних днів з дня вручення даної ухвали відзив на позов і всі документи, що підтверджують заперечення проти позову при їх наявності, копію відзиву надіслати позивачу, третій особі, докази чого подати суду. У відзиві зазначити електронну адресу, іншу контакту інформацію для надіслання процесуальних документів у справі. Запропоновано позивачу подати суду відповідь на відзив не пізніше 3-х календарних днів з дня отримання відзиву з доказами надіслання відповідачу, третій особі; відповідачу - заперечення на відповідь позивача протягом 3-х календарних днів з дня отримання відповіді з доказами надіслання позивачу, третій особі. Запропоновано третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача не пізніше п`ятнадцяти календарних днів з дня вручення даної ухвали подати суду письмові пояснення по суті пред`явленого позову, документи в їх обґрунтування, докази їх надіслання іншим учасникам по справі.

Відповідач, третя особа ухвалу суду отримали 18.01.2023, що підтверджується списком розсилки поштової кореспонденції від 17.01.2023.

Строк для подання відзиву, пояснень третьої особи по 02.02.2023.

06.02.2023 на адресу суду надійшли пояснення третьої особи, які надіслані засобом поштового зв`язку 01.02.2023, згідно яких розгляд справи просить проводити без участі уповноваженого представника.

07.02.2023 на адресу суду надійшов відзив відповідача, згідно якого позовні вимоги заперечує, оскільки жодних виробничо-технологічних витрат у травні та вересні 2021 року у товариства не виникало. В матеріалах справи відсутні належні докази загрози цілісності ГТС, вчинення балансуючих дій, дотримання порядку визначення небалансу, здійснення алокації, наявність ресурсу природного газу саме для врегулювання добових небалансів відповідача, факту понесення реальних витрат позивачем на врегулювання добових небалансів саме відповідача. Природа вартості природного газу, яку позивач хоче стягнути, є невизначеною ні щодо власника природного газу, ні щодо його покупця. Акти наданих послуг за травень та вересень 2021 підтверджують неподання до ГТС обсягів природного газу для врегулювання негативних небалансів у спірний період та незаконність формування маржинальних цін продажу природного газу кожної доби травня та вересня 2021 року.

У заяві від 07.02.2023 відповідач просить поновити строк для подання відзиву, оскільки позовна заява з додатками на 167 арк. надійшла на адресу товариства лише 24.01.2023, тобто через 6 днів після отримання ухвали суду, що унеможливило її опрацювання у встановлений судом строк.

Суд протокольною ухвалою від 15.02.2023 поновив строк для подання відзиву, долучив його до матеріалів справи.

14.02.2023 на адресу суду надійшло клопотання відповідача про призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

У судовому засіданні представник позивача зазначив, що відповідь на відзив надіслана на адресу суду та відповідача.

Враховуючи вищевикладене, відсутність відповіді на відзив, яка надіслана позивачем засобом поштового зв`язку, з метою повного та всебічного розгляду справи, надання можливості сторонам скористатися процесуальними правами у підготовчому провадженні, зокрема, подання заперечень на відповідь на відзив, ознайомлення позивача з клопотанням відповідача про призначення експертизи, суд протокольною ухвалою від 15.02.2023 підготовче засідання відклав.

Ухвалою суду від 15.02.2023 повідомлено позивача, відповідача та третю особу про відкладення підготовчого засідання на 15.03.2023 об 11 год. 00 хв.

Судом встановлено, що позивач відзив відповідача отримав 10.02.2023, що підтверджується відміткою про отримання (том 2, а.с. 32).

Строк для подання відповіді на відзив по 13.02.2023.

17.02.2023 на адресу суду надійшла відповідь позивача на відзив відповідача (надіслана засобом поштового зв`язку 13.02.2023) (том 2, а.с. 16-71), згідно якої позовні вимоги підтримує. Посилається на судову практику по аналогічним спорам. Зазначає, що посилання відповідача на відсутність факту отримання послуг балансування, відсутність заборгованості за травень, вересень 2021 року не відповідають дійсності та спростовуються підписаними з боку відповідача актами звірки взаєморозрахунків. Відсутність доказів підписання додатків №№1, 2 не свідчить про непогодження обсягів розподілу потужностей природного газу, оскільки їх підписання не є обов`язковим відповідно до договору. Спір про стягнення заборгованості за невиконання відповідачем умов договору транспортування природного газу в частині несплати негативних щодобових небалансів за травень, вересень 2021 року стосується саме комерційного балансування, а тому обставини щодо наявності відхилень у функціонуванні газотранспортної системи від її звичного рівня не мають значення для вирішення даного спору. Ні нормами Кодексу ГТС, ні умовами договору не передбачено обов`язку для оператора ГТС закуповувати обсяги природного газу для балансування газотранспортної системи по кожному замовнику послуг окремо, як і повідомляти кожного замовника послуг на яких підставах, первинних документах забезпечено здійснення балансуючих дій. Між сторонами договори про реструктуризацію заборгованості, про організацію взаєморозрахунків не укладено, жодних платежів в погашення заборгованості відповідачем за травень, вересень 2021 року не здійснено, а тому підстави для застосування приписів Закону №1639 відсутні.

Відповідач відповідь на відзив отримав 20.02.2023, що підтверджується витягом щодо відстеження пересилання поштових відправлень з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта" №723.

Строк для подання заперечень по 23.02.2023.

Ухвалою суду від 17.02.2023 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України від 17.02.2023 про проведення судового засідання 15.03.2023 об 11 год. 00 хв. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів задоволено. Вирішено провести судове засідання 15.03.2023 об 11 год. 00 хв. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку EASYCON.

07.03.2023 на адресу суду надійшли заперечення ТОВ ОГС України від 03.03.2023 на клопотання відповідача про призначення судових експертиз (том 2, а.с. 75-92). Призначення експертиз заперечує, оскільки предметом висновку не можуть бути питання права. Зазначає, що питання, поставлені відповідачем на вирішення економічної експертизи, є некоректними, такими, що не відповідають орієнтовному переліку питань, вирішуваних економічною експертизою та не потребують спеціальних знань в галузі економіки. Відповідач не одноразово вчиняв дії щодо визнання основної заборгованості з оплати за негативні небаланси травня, вересня 2021 року.

07.03.2023 на адресу суду надійшли заперечення відповідача на відповідь на відзив позивача (том 2, а.с. 93-103), надіслані поштовим зв`язком 03.03.2023.

14.03.2023 на адресу суду надійшла відповідь відповідача від 10.03.2023 на заперечення позивача щодо призначення експертизи. Зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження які саме дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу, як того вимагають вимоги розділу XIII, XIV Кодексу ГТС. Між сторонами не узгоджені обсяги та вартість послуг балансування природного газу у травні, вересні 2021 року. Ключовим при вирішенні даної справи є встановлення достовірності факту наявності чи відсутності негативного добового небалансу в травні, вересні 2021 року, встановлення реальності здійснення позивачем господарської операції та визначення обґрунтованості розміру позовних вимог. Питання, поставлені відповідачем на вирішення експертизи, стосуються виключно дослідження первинних документів.

Через загрозу безпеці учасників справи, у зв`язку з тим, що з 09 год. 45 хв. до 11 год. 30 хв. 15.03.2023 у Волинській області була оголошена повітряна тривога (повідомлення Telegram - каналу, що інформує про повітряну тривогу "Оповіщення Волинь"), судове засідання у справі 15.03.2023.2023 не відбулось.

Клопотання про розгляд справи без участі представників на адресу суду не надходило.

Враховуючи вищевикладене, строк підготовчого провадження, з метою повного та всебічного розгляду справи, виконання функцій підготовчого провадження, суд дійшов висновку про його провадження на 30 днів по 17.04.2023, протокольною ухвалою від 15.03.2023 розгляд справи відклав на 29.03.2023 о 10 год. 20 хв.

У судовому засіданні представник позивача клопотання про призначення судової експертизи заперечив з посиланням на відповідні письмові пояснення.

Представник відповідача клопотання підтримав.

14.02.2023 на адресу суду надійшло клопотання відповідача про призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (том2, а.с. 1-8).

Клопотання обґрунтоване тим, що позивач, в якості доведення правильності рахунку на оплату за надані послуги балансування в сумі 55 104 808 грн. 38 коп. основного боргу, використовує лише свої односторонні розрахунки, визначені ним самостійно без будь-якого обґрунтування. З таких рахунків не вбачається яким чином, яким методом та за якою формулою позивач визначав вартість послуг добового балансування за травень та вересень 2021 року та чи був у нього ресурс природного газу для формування цін саме для визначення вартості послуг врегулювання небалансів відповідача. Проведений ТОВ «Оператор ГТС» односторонній розрахунок обсягу послуг врегулювання добових небалансів є сумнівним та не відповідає положенням Кодексу ГТС. Перевірка правильності односторонньо здійснених позивачем розрахунків заборгованості, відображеної в актах надання послуг балансування за травень-вересень 2021 року та рахунках на оплату, потребує призначення судово-економічної експертизи. Зазначає, що газотранспортна система позивача функціонує таким чином, що весь протранспортований нею природний газ передається у суміжні мережі відповідача через газорозподільні станції, які перебувають у володінні та користуванні позивача. Враховуючи обмежений доступ сторонніх осіб до газорозподільних станцій Оператора ГТС, вся виконавчо-технічна (проектна) документація на газорозподільні станції знаходиться у позивача, який одноособово вчиняє дії по закачуванні (подачі) природного газу в газорозподільні мережі відповідача згідно поданих номінацій. Зазначає про необхідність з`ясування питань «Чи виникав несанкціонований відбір природного газу? Чи відбирав відповідач природний газ з газотранспортної системи позивача, без замовлення таких обсягів? Чи закачував (подавав) позивач природний газ проти волі відповідача?», які потребують спеціальних знань у будівельно-технічній сфері та має істотне значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до з ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Порядок призначення судових експертиз та експертних досліджень судовим експертам науково-дослідних інститутів судових експертиз Міністерства юстиції України та атестованим судовим експертам, що не працюють у державних спеціалізованих установах (далі - експерти), їх обов`язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів визначаються, зокрема Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 N 144/5, зі змінами і доповненнями, далі - Інструкція), з урахуванням науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, також затверджених згаданим наказом Міністерства юстиції України.

За ч.ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Статтею 100 ГПК України встановлено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Позивач стверджує, що за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за травень, вересень 2021 року (складених на підставі інформації, поданої відповідачем до інформаційної платформи згідно форм 2, 3, 4, 8, 9 актів приймання-передачі природного газу, інформації з інформаційної платформи) вияви наявність у відповідача негативних щодобових небалансів, як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобових небалансів.

Відповідач, в свою чергу, доводить суду про відсутність несанкціонованих відборів природного газу в спірному періоді; про відсутність неврегульованих обсягів небалансів відповідача у спірному періоді. Зазначає, що між сторонами не погоджено обсягів розподілу потужності природного газу, відповідачем не надано позивачу фінансового забезпечення, отже і були відсутні передумови для надання послуг «перевищення» замовленої (договірної) потужності. В матеріалах справи відсутні первинні документи та інші докази, які б підтвердили відхилення у функціонуванні ГТС позивача у травні та вересні 2021 року від її звичайного рівня, відсутня інформація щодо власної оцінки попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби щодо якої здійснюється балансуюча дія у травні та вересні 2021 року, відсутня інформація про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, про тиск природного газу в газотранспортній системі. У спірний період відповідач номінації оператору ГТС не подавав, а позивач обсягів газу не підтверджував. Оскільки загрози цілісності ГТС не було, то у позивача була відсутня потреба у закупівлі природного газу для балансування, зокрема й тому, що відповідач не замовляв жодних обсягів газу на спірний період. Фактичне здійснення позивачем дій щодо балансування газотранспортної системи та врегулювання місячних небалансів замовників послуг транспортування, в тому числі позивача, в порядку визначеному договором та у спосіб, передбачений Кодексом ГТС та Законом України «Про ринок природного газ», відсутнє. Про відсутність необхідності вчинення Оператором ГТС балансуючих дій за вересень, липень та травень 2021 року свідчать дані самого Оператора ГТС, опубліковані на його офіційному сайті, а невідповідність об`єктивної та достовірної інформації щодо витрат та доходів від господарської діяльності Оператора ГТС, свідчить про очевидно отримання ним надприбутків за рахунок невластивого йому виду діяльності та невиконання своїх основних функції, покладених на нього ст. ст. 22, 23, 30, 35 Закону України «Про ринок природного газу», а саме: здійснювати балансування та функції оперативно - диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб; правила балансування мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи; Оператор ГТС не може провадити діяльність з постачання природного газу; Оператор ГТС повинен забезпечувати розвиток газотранспортних мереж у відповідності до потреб ринку, тощо. Зазначає, що відповідач позбавлений можливості самостійно замовити проведення експертизи у зв`язку з тим, що пункти приймання-передачі газу (ПППГ) газорозподільних станцій (ГРС) та проектна документація на них перебувають у володінні і користуванні позивача. Обмежений доступ до них унеможливлює потрапляння судових експертів на вказані об`єкти з метою їх огляду для проведення експертного дослідження.

Згідно ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Предметом спору по даній справі є стягнення з відповідача 76 775 555 грн. 33 коп. заборгованості за негативні щодобові небаланси природного газу в травні, вересні 2021 року згідно договору транспортування природного газу від 04.02.2020 №, 14 659 603 грн. 87 коп. інфляційних втрат, 1 834 313 грн. 06 коп. 3% річних та 5 176 830 грн. 02 коп. пені.

Між сторонами існує спір щодо наявності у АТ «Волиньгаз» негативного щодобового небалансу в травні, вересні 2021 року; реальності здійснення позивачем балансуючих дій та обґрунтованості розміру позовних вимог (правильності визначення відповідачу плати за добовий небаланс).

Жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань.

Відповідно до п. 1 - 3 глави 1 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи, замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D).

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи.

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.

З поданих позивачем розрахунків (том 1, а.с. 100-101) вбачається, що:

в травні 2021 року:

фактичні обсяги природного газу, відібрані відповідачем з газотранспортної системи через точки виходу (загальний фізичний потік): 12 689 704,16 м3;

фактичні обсяги відборів споживачів з газорозподільної системи (комерційні обсяги): 12 684 712,16 м3;

обсяги природного газу, відібрані відповідачем для власних потреб та/або виробничо - технологічних витрат: 4 992 м3.

в вересні 2021 року:

фактичні обсяги природного газу, відібрані відповідачем з газотранспортної системи через точки виходу (загальний фізичний потік): 17 254 726,03 м3;

фактичні обсяги відборів споживачів з газорозподільної системи (комерційні обсяги): 15 787 011,93 м3;

обсяги природного газу, відібрані відповідачем для власних потреб та/або виробничо - технологічних витрат: 1 467 714,10 м3.

В розрахунках вказано, що доказами, що підтверджують наявність обсягів природного газу, відібраних відповідачем для власних потреб та/або виробничо - технологічних витрат, є: акти приймання - передачі природного газу; форма № 2 - інформація про попередні та остаточні прогнози відборів/споживання природного газу споживачами (файли з накладанням ЕЦП, завантажені відповідачем до інформаційної платформи (додаються на електронному носії)); форма № 3 - інформація про фактичний місячний відбір/споживання природного газу споживачами (файли з накладанням ЕЦП, завантажені відповідачем до інформаційної платформи (додаються на електронному носії)); реєстри завантажених файлів форми № 2 та форми № 3 відповідачем до інформаційної платформи.

Із поданих позивачем розрахунків обсягів добових небалансів (том 1, а.с. 102-103) вбачається, що:

в травні 2021 року:

позитивний небаланс всього: 123,29 м3; негативний небаланс всього: - 123,29 м3.

в вересні 2021 року:

позитивний небаланс всього: 90,50 м3; негативний небаланс всього: - 1 457 592,90 м3.

В розрахунках вказано, що:

фактичні обсяги природного газу, подані відповідачем до газотранспортної системи через точки входу в м3, визначені в торгових сповіщеннях, номінаціях;

фактичні обсяги природного газу, відібрані відповідачем в м3, визначені в розрахунку № 1;

фактичний обсяг несанкціонованого відбору природного газу споживачами, підключеними до газорозподільної мережі відповідача - відсутній.

В зведених актах приймання - передачі природного газу (том 1, а.с. 141-142), підписаних сторонами, вказано, що ТОВ «Оператор ГТС України» (західний регіон) передало, а АТ «Волиньгаз» прийняло у фізичних точках виходу з газотранспортної системи природний газ:

в травні 2021 року 12 620 178,45 м3;

в вересні 2021 року 17 191 395,48 м3.

В односторонніх актах врегулювання щодобових небалансів (том 1, а.с. 93-94), складених позивачем, вказано, що:

в травні 2021 року:

негативні добові небаланси АТ «Волиньгаз» всього: 0,12329 тис. м3 на суму 1 568,95 грн. з ПДВ;

позитивні добові небаланси АТ «Волиньгаз» всього: 0,12329 тис. м3 на суму 1 335,83 грн. з ПДВ;

плата за добовий небаланс природного газу за газовий місяць, що підлягає сплаті АТ «Волиньгаз» (розмір визначається, як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця): 233,12 грн. з ПДВ.

в вересні 2021 року:

негативні добові небаланси АТ «Волиньгаз» всього: 1457,59290 тис. м3 на суму 55 106 667,29 грн. з ПДВ;

позитивні добові небаланси АТ «Волиньгаз» всього: 0,09050 тис. м3 на суму 2 092,03 грн. з ПДВ;

плата за добовий небаланс природного газу за газовий місяць, що підлягає сплаті АТ «Волиньгаз» (розмір визначається, як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця): 55 104 575,26 грн. з ПДВ.

Таким чином, існує відмінність між даними щодо фактичних обсягів природного газу, відібраних відповідачем з газотранспортної системи через точки виходу, взятих позивачем за основу у вищевказаних розрахунках (том 1, а.с. 100-101), з даними щодо прийняття відповідачем у фізичних точках виходу з газотранспортної системи обсягів природного газу, вказаними в зведених актах приймання - передачі природного газу (том 1, а.с. 141-142).

Щодо форми № 2 - інформація про попередні та остаточні прогнози відборів/споживання природного газу споживачами (файли з накладанням ЕЦП, завантажені відповідачем до інформаційної платформи, додані позивачем на електронному носії) та форми № 3 - інформація про фактичний місячний відбір/споживання природного газу споживачами (файли з накладанням ЕЦП, завантажені відповідачем до інформаційної платформи, додані позивачем на електронному носії), то дослідження їх змісту з метою порівняння з даними односторонніх актів врегулювання щодобових небалансів (том 1, а.с. 93-94), складених позивачем, потребує спеціальних знань у сфері іншій, ніж право. Також, потребує перевірки і інформація щодо фактичних обсягів природного газу, поданих відповідачем до газотранспортної системи через точки входу, визначених в торгових сповіщеннях, номінаціях.

Згідно ч. 2, 3 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу», розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.

У відповідності з п. 1, 2, 4, 6 - 8, 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).

У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування за газову добу дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу відсутній добовий небаланс за цю газову добу.

У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

Плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.

Плата за добовий небаланс застосовується таким чином: якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.

Для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8-11 цієї глави. Оператор газотранспортної системи до 08:00 UTC (10:00 за київським часом) години для зимового періоду та 07:00 UTC (10:00 за київським часом) години для літнього періоду газової доби (D+1) оприлюднює на власному вебсайті остаточні ціни газової доби (D), які визначаються відповідно до пунктів 8-11 цієї глави.

Для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується, визначається як: маржинальна ціна придбання природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним (тобто коли відбори замовника послуг транспортування протягом газової доби перевищують його подачі).

У випадку непогодження Регулятором відповідно до пункту 10 цієї глави торгової платформи маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання розраховуються для кожної газової доби таким чином:

маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування.

Порядок визначення величини коригування, встановлений в п. 13 - 15 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи.

На підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.

Оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.

У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним (п. 16 - 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи).

Для вчинення балансуючих дій ТОВ «Оператор ГТС України» (оператор) укладено з ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдінг» (виконавець) договір про надання послуг балансування № від 19.01.2021 (є у вільному доступі).

Згідно п. 2.1.1 договору протягом періоду надання послуги балансування виконавець зобов`язується надати оператору послуги балансування, які полягають в тому, що виконавець зобов`язаний за дорученням оператора у визначену оператором газову добу подати природний газ в газотранспортну систему оператора або відібрати природний газ з газотранспортної системи оператора. Розділом 4 цього договору встановлено порядок визначення вартості послуг балансування.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.11.2022 у справі № 910/11273/20 вказала, що для визначення остаточної плати за добовий небаланс судам попередніх інстанцій належало встановити маржинальну ціну продажу природного газу в спірний період. Для цього суди мали встановити обґрунтовану реальну (фактичну) вартість природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу в спірний період.

Об`єднана Палата КГС ВС у складі Верховного Суду в постанові від 18.02.2022 у справі № 918/450/20 вказала, що для правильного вирішення даного спору за відсутності узгодженої позиції сторін щодо надання послуг балансування судам належало встановити обставини, пов`язані з наданням послуг власне транспортування газу, дослідити складені сторонами на виконання відповідних умов Договору акти приймання - передачі природного газу в спірний період, у тому числі з метою встановлення обсягів природного газу, визначених комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, як то передбачено Кодексом ГТС.

Враховуючи, що обґрунтована реальна (фактична) вартість природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування, визначається за кожну газову добу, встановлення правильності розрахунку маржинальної ціни потребує спеціальних знань у сфері іншій, ніж право.

Згідно п. 2.1 глави 2 розділу ІІІ Науково - методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, основними завданнями експертизи документів про економічну діяльність підприємств й організацій є, зокрема: визначення документальної обґрунтованості розрахунків з дебіторами і кредиторами.

Обговорюючи питання про призначення судової економічної експертизи, суд враховує, що для встановлення факту наявності чи відсутності негативного небалансу необхідно встановити чи наявний факт перевищення обсягів відібраного замовником послуг транспортування природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу цим замовником послуг транспортування.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Відповідно до частин 5 та 7 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені. Підприємство вживає всіх необхідних заходів для запобігання несанкціонованому та непомітному виправленню записів у первинних документах і регістрах бухгалтерського обліку та забезпечує їх належне зберігання протягом встановленого строку.

Наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку необхідно здійснювати господарським судом з призначенням відповідної судової економічної експертизи.

З метою забезпечення правильного і всебічного розгляду справи, суд вважає за необхідне задовольнити клопотання відповідача в частині проведення у даній справі судової економічної експертизи з такими питаннями:

1) Які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи використано Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України при розрахунку вартості послуг врегулювання добових небалансів Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Волиньгаз у травні та вересні 2021 року?

2) Якими первинними документами підтверджується розрахунок Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України вартості послуг врегулювання добових небалансів Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Волиньгаз у травні та вересні 2021 року? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»?

3) Чи підтверджується документально надання Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України у встановлений договором транспортування природного газу № від 04.02.2020 та Кодексом газотранспортної системи термін замовнику послуг транспортування Акціонерному товариству Оператор газорозподільної системи Волиньгаз звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг врегулювання добових небалансів та рахунків-фактур?

Щодо клопотання відповідача про призначення будівельно-технічної експертизи, то суд зазначає, що воно не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань (ч.2 ст. 98 ГПК України).

Водночас, технічні характеристики газотранспортної чи газорозподільної системи не є обставинами, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення у даній справі, оскільки в спірний період договір виконувався, відповідач здійснював свою діяльність з розподілу природного газу, а така діяльність потребує виробничо-технологічних витрат (отримання обсягів природного газу, що були протранспортовані газотранспортною системою позивача).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання відповідача про призначення будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст.103 ГПК України експертиза проводиться у судовому засіданні або поза межами суду, якщо це потрібно у зв`язку з характером досліджень, або якщо об`єкт досліджень неможливо доставити до суду, або якщо експертиза проводиться за замовленням учасника справи.

У разі, якщо суд призначив проведення експертизи експертній установі, керівник такої установи доручає проведення експертизи одному або декільком експертам. Ці експерти надають висновок від свого імені і несуть за нього особисту відповідальність.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Відповідачем запропоновано проведення експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Оскільки позивач заперечував щодо призначення експертизи, однак, не заперечив проти зазначеної відповідачем експертної установи, суд вважає за необхідне проведення експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Львів, вул. Липинського, 54, ).

Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Оскільки при призначенні експертизи суд вирішує питання стосовно надсилання матеріалів справи до експертної установи, відсутність таких матеріалів перешкоджатиме здійсненню позовного провадження. Таким чином провадження у даній справі слід зупинити на час проведення експертизи і до отримання висновку експерта.

Керуючись ст.99, 100, п.2 ч.1 ст.228, ст.229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» від14.02.2023 про призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи задовольнити частково.

2. Призначити у справі №903/62/23 судову економічну експертизу, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Львів, вул. Липинського, 54, ).

3. На вирішення експертизи поставити такі питання:

1) Які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи використано Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України при розрахунку вартості послуг врегулювання добових небалансів Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Волиньгаз у травні та вересні 2021 року?

2) Якими первинними документами підтверджується розрахунок Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України вартості послуг врегулювання добових небалансів Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Волиньгаз у травні та вересні 2021 року? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»?

3) Чи підтверджується документально надання Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України у встановлений договором транспортування природного газу № від 04.02.2020 та Кодексом газотранспортної системи термін замовнику послуг транспортування Акціонерному товариству Оператор газорозподільної системи Волиньгаз звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг врегулювання добових небалансів та рахунків-фактур?

4. Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких експерту не були поставлені питання, зобов`язати та надати можливість експерту у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

5. Для проведення експертизи матеріали справи №903/62/23 надіслати до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Львів, вул. Липинського, 54, ).

6. Відповідно до ст. 14 Закону України «Про судову експертизу» попередити експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

7. Витрати щодо проведення експертизи покласти на Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Волиньгаз.

8. Зупинити провадження у справі №903/62/23 на час проведення судової експертизи.

Ухвала господарського суду набирає законної сили негайно після її оголошення відповідно до ч. 1 ст. 235 ГПК України

Ухвала суду підписана 03.04.2023

Ухвали суду підлягають оскарженню до Північно-західного апеляційного господарського суду відповідно до ст.ст. 255-256, п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.

Суддя А. М. Кравчук