СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року м. Харків Справа № 922/4550/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Терещенко О.І. , суддя Шутенко І.А.

за участю секретаря судового засідання Березки О.М.

та представників учасників справи:

позивача Волокіта О.Г.;

відповідача Пономаренко М.А.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" (вх.№1483Х/1-43) на рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2022 (суддя С.Ч.Жельне, повний текст складено 21.11.2022) у справі №922/4550/21,

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківпроменерго", м.Харків;

до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця", м.Харків;

про виконання договірних зобов`язань;

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця",м.Харків;

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківпроменерго", м.Харків;

про встановлення нікчемності договору, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківпроменерго" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця", в якому просить суд:

1. Зобов`язати Відповідача, Акціонерне Товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" (ідентифікаційний код юридичної особи 40075815; код відокремленого підрозділу 40081216); адреса: 61052, м.Харків, вул. Євгена Котляра, 7; IBAN № НОМЕР_1 в АТ "Ощадбанк", МФО 351823; виконати зобов`язання з прийняття робіт з розробки проектно-кошторисної документації по Договору П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019р. "Будівництво ПЛ Кременчук 330 - Кременчук тягова" - Шостий етап: Надання документів на право власності земельних ділянок під встановлення опор ЛЕП-154 кВ.", передбачене Договором №П/Е-19652/НЮ від 07 травня 2019р. та "Будівництво ПЛ Кременчук 330 - Кременчук тягова" - Сьомий етап: Надання позитивного експертного звіт.", передбачене Договором №П/Е-19652/НЮ від 07 травня 2019р.

2. Зобов`язати Відповідача, Акціонерне Товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" (ідентифікаційний код юридичної особи 40075815; код відокремленого підрозділу 40081216); адреса: 61052, м.Харків, вул. Євгена Котляра, 7; IBAN № НОМЕР_1 в АТ "Ощадбанк", МФО 351823; підписати на підтвердження прийняття робіт за Договором №П/Е-19652/НЮ від 07 травня 2019р. наступні документи:

- Акт №5 здачі - приймання з розробки проектно-кошторисної документації подоговору П/Е- 19652/НЮ від 07.05.2019 р. "Будівництво ПЛ Кременчук 330 - Кременчук тягова" - Шостий етап: Надання документів на право власності земельних ділянок під встановлення опор ЛП-154 кВ." на загальну суму 693 964 (шістсот дев`яносто три тисячі дев`ятсот шістдесят чотири) грн. 00 коп., в т.ч. ПДВ 115 660 (сто п`ятнадцять тисяч шістсот шістдесят) грн. 67 коп.;

- накладну №5 на передачу проектно-кошторисної документації "Робочий проект, в частині відводу землі: Реконструкція ПЛ-150 кВ для приєднання другого живлення до стаціонарної тягової підстанції №150/27,5/10 кВ "Кременчук тягова" від електричних мереж НЕК "УКРЕНЕРГО", АТ "Укрзалізниця" філія "Південна залізниця";

- Акт №6 здачі - приймання з розробки проектно-кошторисної документації по договору П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019р. "Будівництво ПЛ Кременчук 330 - Кременчук тягова" - Сьомий етап: Надання позитивного експертного звіту." на загальну суму 346 982 (триста сорок шість тисяч дев`ятсот вісімдесят дві) грн. 00 коп., в т.ч. ПДВ 57 830 (п`ятдесят сім тисяч вісімсот тридцять) грн. 33 коп.; -накладну №6, якою передано наступну документацію:

а) позитивний експертний звіт в частині робіт за титулом: "Реконструкція ПЛ-150 кВ для приєднання другого живлення до стаціонарної тягової підстанції 150/27,5/10 кВ "Кременчук тягова" від електричних мереж НЕК "УКРЕНЕРГО", АТ "Укрзалізниця" філія "Південна залізниця"

б) позитивний експертний звіт в частині робіт за титулом: "Реконструкція ПС 330 кВ "Кременчук" та організація кабельного заходу в КРУЕ 150 кВ з встановленням нової комірки 150 кВ для приєднання стаціонарної тягової підстанції №150/27,5/10 кВ "Кременчук тягова" АТ "Укрзалізниця" регіональної філії "Південна залізниця" (на скоригованій проект в частині кошторису), та передати Позивачеві , ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ХАРКІВПРОМЕНЕРГО", ; адреса: 61052,м.Харків, вул. Полтавський Шлях, буд.13/15; банківські реквізити: IBAN № НОМЕР_2 в АТ "АБ "РАДАБАНК", м.Дніпро; МФО 306500, по одному підписаному примірнику цих підписаних документів.

24.12.2021 до суду від АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" надійшов зустрічний позов (вх.№30417) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківпроменерго", в якому просить встановити нікчемність Договору на розроблення проєктно-кошторисної документації по об`єкту: "Будівництво ПЛ Кременчук 330-Кременчук тягова" №П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019.

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.11.2022 у справі №922/4550/21 первісний позов задоволено повністю.

Зобов`язано Відповідача, Акціонерне Товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" (ідентифікаційний код юридичної особи 40075815; код відокремленого підрозділу 40081216); адреса: 61052, м.Харків, вул. Євгена Котляра, 7; IBAN № НОМЕР_1 в АТ "Ощадбанк", МФО 351823; виконати зобов`язання з прийняття робіт з розробки проектно-кошторисної документації по Договору П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019р. "Будівництво ПЛ Кременчук 330 - Кременчук тягова" - Шостий етап: Надання документів на право власності земельних ділянок під встановлення опор ЛЕП-154 кВ.", передбачене Договором №П/Е-19652/НЮ від 07 травня 2019р. та "Будівництво ПЛ Кременчук 330 - Кременчук тягова" - Сьомий етап: Надання позитивного експертного звіт.", передбачене Договором №П/Е-19652/НЮ від 07 травня 2019р.

Зобов`язано Відповідача, Акціонерне Товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" (ідентифікаційний код юридичної особи 40075815; код відокремленого підрозділу 40081216); адреса: 61052, м.Харків, вул. Євгена Котляра, 7; IBAN № НОМЕР_1 в АТ "Ощадбанк", МФО 351823;

підписати на підтвердження прийняття робіт за Договором №П/Е-19652/НЮ від 07 травня 2019р. наступні документи:

- Акт №5 здачі - приймання з розробки проектно-кошторисної документації по договору П/Е- 19652/НЮ від 07.05.2019 р. "Будівництво ПЛ Кременчук 330 - Кременчук тягова" - Шостий етап: Надання документів на право власності земельних ділянок під встановлення опор ЛП-154 кВ." на загальну суму 693 964 (шістсот дев`яносто три тисячі дев`ятсот шістдесят чотири) грн. 00 коп., в т.ч. ПДВ 115 660 (сто п`ятнадцять тисяч шістсот шістдесят) грн. 67 коп.;

- накладну №5 на передачу проектно-кошторисної документації "Робочий проект, в частині відводу землі: Реконструкція ПЛ-150 кВ для приєднання другого живлення до стаціонарної тягової підстанції №150/27,5/10 кВ "Кременчук тягова" від електричних мереж НЕК "УКРЕНЕРГО", АТ "Укрзалізниця" філія "Південна залізниця";

- Акт №6 здачі - приймання з розробки проектно-кошторисної документації по договору П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019р. "Будівництво ПЛ Кременчук 330 - Кременчук тягова" - Сьомий етап: Надання позитивного експертного звіту." на загальну суму 346 982 (триста сорок шість тисяч дев`ятсот вісімдесят дві) грн. 00 коп., в т.ч. ПДВ 57 830 (п`ятдесят сім тисяч вісімсот тридцять) грн. 33 коп.;

-накладну №6, якою передано наступну документацію:

а) позитивний експертний звіт в частині робіт за титулом: "Реконструкція ПЛ-150 кВ для приєднання другого живлення до стаціонарної тягової підстанції 150/27,5/10 кВ "Кременчук тягова" від електричних мереж НЕК "УКРЕНЕРГО", АТ "Укрзалізниця" філія "Південна залізниця"

б) позитивний експертний звіт в частині робіт за титулом: "Реконструкція ПС 330 кВ "Кременчук" та організація кабельного заходу в КРУЕ 150 кВ з встановленням нової комірки 150 кВ для приєднання стаціонарної тягової підстанції №150/27,5/10 кВ "Кременчук тягова" АТ "Укрзалізниця" регіональної філії "Південня залізниця" (на скоригованій проект в частині кошторису),

та передати Позивачеві, Товариству з обмеженою відповідальністю "Харківпроменерго"", ; адреса: 61052,м.Харків, вул. Полтавський Шлях, буд.13/15; банківські реквізити: IBAN № НОМЕР_2 в АТ "АБ "РАДАБАНК", м.Дніпро; МФО 306500, по одному підписаному примірнику цих підписаних документів.

Стягнуто з Акціонерного Товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" (ідентифікаційний код юридичної особи 40075815; код відокремленого підрозділу 40081216; адреса: 61052, м.Харків, вул. Євгена Котляра, 7; IBAN № НОМЕР_1 в АТ "Ощадбанк", МФО 351823) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківпроменерго" (; адреса: 61052,м.Харків, вул. Полтавський Шлях, буд.13/15; банківські реквізити: IBAN № НОМЕР_2 в АТ "АБ "РАДАБАНК", м.Дніпро; МФО 306500) витрати по сплаті судового збору 2270 грн. 00 коп.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Акціонерне Товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2022 у справі №922/4550/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківпроменерго", а зустрічний позов Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" задовольнити в повному обсязі. Судові витрати просить покласти на позивача за первісним позовом.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин положення статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 17.03.2020) (далі - Закон), відповідно до якої договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Також вказує, що суд першої інстанції в ухваленому рішенні не застосував до позовних вимог позивача за первісною позовною заявою вимоги статті 16 ЦК України та статті 20 Господарського кодексу України щодо обраного останнім способу захисту цивільного права. Зазначає, що судом першої інстанції жодним чином не визначено, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права Позивача за первісним позовом

Посилається також, що судом першої інстанції не застосовано положення статті 882 ЦК України, а саме з позиції оцінки мотивів відмови Відповідача за первісною позовною заявою від підписання документів, що підтверджують виконання робіт та передачу результатів робіт за Договором.

Одночасно з апеляційною скаргою апелянт подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2022 у справі №922/4550/21, посилаючись на те, що отримав повний текст оскаржуваного рішення 25.11.2022, надавши відповідні докази, а саме поштовий конверт господарського суду Харківської області та роздруківку з сайту Укрпошти про відстеження поштового відправлення.

23.11.2022 системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду справи №922/4550/21 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Геза Т.Д., суддя Терещенко О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2022 залишено без руху апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" на рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2022 у справі №922/4550/21 на підставі частини 2 статті 260 ГПК України, оскільки апеляційна скарга подана з порушенням пункту 2 частини 3 статті 258 ГПК України за відсутності доказів сплати судового збору за подання апеляційної скарги; встановлено скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги протягом десяти днів з дня вручення цієї ухвали.

18.01.2023 на виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2022, у межах встановленого судом строку, засобами поштового зв`язку до суду апеляційної інстанції Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" надіслано заяву про усунення недоліків апеляційної скарги (вх.№648), до якої додано докази сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 зокрема відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" на рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2022 у справі №922/4550/21. Встановлено позивачу п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його скаржнику.

26.01.2023 до Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №922/4550/21.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.02.2023 зокрема призначено до розгляду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" на рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2022 у справі №922/4550/21 на 22.03.2023 о 12:30 год. Повідомлено, що неявка представників учасників справи належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, а також відсутність відповідного клопотання, не перешкоджає розгляду справи.

24.02.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківпроменерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№2239), в якому позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги відповідача, вважає її необґрунтованою та просить залишити без змін рішення суду першої інстанції.

В судове засідання 22.03.2023 з`явився представник відповідача за первісним позовом, який підтримує свою апеляційну скаргу та просить її задовольнити.

Присутній також представник позивача заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні уповноваженого представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.05.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Харківпроменерго" (далі - Позивач за первісним позовом, Відповідач за зустрічним позовом, Підрядник за Договором) та Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" (далі- Відповідач за первісним позовом, Позивач за зустрічним позовом, Замовник за Договором) був укладений Договір №П/Е-19652/НЮ.

Вказаний договір був укладений за результатами проведеної процедури зукупівлі робіт через систему публічних закупівель Prozorro за номером UA-2019-03-20-000252-c.

Відповідно до п.1.1 Договору Підрядник зобов`язався за завданням Замовника розробити кошторисну документацію по об`єкту: "Бідівництво ПЛ Кременчук 330-Кременчук тягова", та надати позитивний висновок експертного звіту, а Замовник зобов`язався прийняти та оплатити їх.

Згідно до п.2.1 Договору Підрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає Завданню на проектування (Додаток №1) та вимогам ДСТУ Б.Д.1.1-7.2013.

Відповідно до п.3.1 Договору його ціна є динамічною та визначається згідно з зведеним кошторисом (Додаток №2), який становить невід`ємну частину Договору і складає - 2 891 516,67 грн., крім того, ПДВ - 578 303,33 грн. Загальна вартість робіт- 3 469 820,00 грн. (три мільйони чотириста шістдесят дев`ять тисяч вісімсот двадцять грн. 00 коп.).

Згідно до п.5.1 Договору строк здачі робіт за Договором визначається календарним планом, що становить невід`ємну частину Договору (додаток 3).

При завершенні робіт Підрядник надає Змовнику акт здачі-приймання проектно-кошторисної документації. (п.5.5 Договору).

Сторонами до Договору П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019 були укладені наступні Додаткові угоди:

- Додаткова угода №1 від 15.10.2019, якою було змінено реквізити;

- Додаткова угода №2 від 30.06.2020 - внесено зміни до календарного плану та продовжено термін виконання робіт до 20.12.2020 у зв`язку із необхідністю внесення коригувань в Робочу документацію проекту реконструкції ПС 330 КВ Кременчук та погодження їх з НЕК "Укренерго", виконання робіт з відведенням земельних ділянок у постійне користування (отримання дозволів від органів державної влади та місцевого самоврядування на виконання проекту відведення землі) під опори ПЛ, яка проектується.

- Додаткова угода №3 від 30.12.2020 - внесено зміни до календарного плану та продовження термінів виконання робіт з надання позитивного експертного висновку до 30 червня 2021р.

- Додаткова угода №4 від 18.05.2021 - внесено зміни до п.4.1 Договору, зазначено, що розрахунки за Договором проводяться в безготівковій формі шляхом перерахування Замовником на банківський рахунок Підрядника грошових коштів, після погодження проекту з усіма причетними організаціями згідно вимог чинного законодавства відповідно до п.18 Завдання на проектування (Додаток №1) після підписання сторонами акту здачі -приймання кожного етапу розробки проектно-кошторисної документації (Додаток №3) на підставі наданого розрахунку, не менше 45 банківських днів з моменту реєстрації податкової накладної.

01.07.2019 сторонами був підписаний АКТ №1 здачі приймання проектно-кошторисної документації до Договору №П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019 "Будівництво ПЛ - Кременчук 330 - Кременчук тягова" - перший етап. ТОМ-2. Технічний звіт з геодезичних вишукувань" на загальну суму 346 982,00 грн., в т.ч ПДВ 57 830,33.

30.09.2019 сторонами був підписаний АКТ №2 здачі приймання проектно-кошторисної документації до Договору №П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019 " "Будівництво ПЛ - Кременчук 330 - Кременчук тягова" - другий етап. ТОМ-3. Матеріали вишукувань. Звіт по інженерно-геологічним вишукувань" на загальну суму 520 473 грн., в т.ч. ПДВ 86 745,50 грн.

30.09.2019 сторонами був підписаний АКТ №3 здачі приймання проектно-кошторисної документації до Договору №П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019 " "Будівництво ПЛ - Кременчук 330 - Кременчук тягова" - третій етап. ТОМ - 1.ПЛ-150. Електротехнічні рішення" на загальну суму 867 455,00 грн., в т.ч. ПДВ 144 575,83 грн.

26.12.2019 між сторонами був підписаний АТК №4 здачі приймання проектно-кошторисної документації до Договору №П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019 " "Будівництво ПЛ - Кременчук 330 - Кременчук тягова" - четвертий етап. ТОМ-4. ПС 330/150 кВ Кременчук. Електротехнічні рішення" на загальну суму 693 964,00 грн. в т.ч. ПДВ 115 660,67 грн.

Позивач за первісним позовом у позовні заяві зазначає, що вищевказані акти були підписані та за виконані роботи кошти були відповідачем сплачені у повному обсязі. Зазначені обставини відповідачем за первісним позовом також не заперечувались.

У подальшому позивачем за первісним позовом листом №703/1 від 28.12.2020 направлено адресу АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Додаток 1 Розрахунок вартості виконаних робіт та наступні акти здачі приймання проектно-кошторисної документації до Договору №П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019:

- АКТ №5 "Будівництво ПЛ - Кременчук 330 - Кременчук тягова" - шостий етап. Надання документів на право власності земельних ділянок під встановлення опор ЛЕП - 154 кВ" на загальну суму 683 650,93 грн., в т.ч. ПДВ 113 941,82 грн.

- АКТ №6 "Будівництво ПЛ - Кременчук 330 - Кременчук тягова" - сьомий етап. Надання позитивного експертного звіту" на загальну суму 312 283,80 грн., в т.ч. ПДВ 52 047,30 грн.

Вказаний лист №703/1 був отриманий відповідачем 28.12.2020, про що свідчить відповідна відмітка про отримання.

Також позивачем за первісним позовом листом №724/1 від 22.01.2021 направлено адресу АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" два примірники накладної №6 передачі експертного звіту та оригінал примірника Експертного звіту щодо розгляду проектної документації по робочому проекту "Реконструкція ПС 330 кВт "Кременчук" та організація кабельного заходу в КРУГ 150 кВ для приєднання стаціонарної тягової підстанції 150/27, 5/10 кВ "Кременчук тягова" АТ "Укрзалізниця" регіональної філії "Південна залізниця" Полтавська область, Кременчуцький район", затверджений філією "Проектно-вишукувальний інститут залізничного транспорту" АТ "Українська залізниця" 30.12.2020. Вказаний лист був отриманий відповідачем за первісним позовом 28.01.2021.

Позивач за первісним позовом у позовній заяві наголошує, що Накладна №6 відповідачем за первісним позовом досі не підписана та позивачу не повернута, як і не повернуто оригінал Експертного звіту.

Позивачем за первісним позовом було отримано лист №Е-01-14/68 від 04.02.2021, який підписаний заступниками начальника структурного підрозділу "Служба електропостачання" регіональної філії "Південна залізниця" АТ "Українська залізниця" в якому повідомлялося, що надані позивачем Акти здачі приймання проектно-кошторисної документації станом на 28.01.2021 на суму 683 650,93 грн.та 312 283,80 грн. відповідачем підтверджені, проте їх підписання буде здійснено тільки після затвердження фінансового плану АТ "Українська залізниця" на 2021 рік.

Разом із цим в порушення умов договору акти здачі приймання проектно-кошторисної документації №5, №6 так і не були підписані відповідачем за первісним позовом та не повернуті позивачу.

В порядку досудового врегулювання спору позивачем за первісним позовом на адресу відповідача була направлена претензія №23/03/21 від 23.03.2021 в якій вимагав підписати та повернути ТОВ "Харківпроменерго"по одному примірнику з актів виконаних робіт №5, 6 переданих разом з листом №703/1 від 28.12.2020.

У відповідь на вказану претензію позивачем за первісним позовом було отримано лист №НГ-37/426 від 26.03.2021 в якому відповідач відмовляється підписувати та оплачувати виконані роботи за актами виконаних робіт №5,6, оскільки вважає Договір П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019р нікчемним, що ,на його думку, вбачається з Висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.12.2020 №UA-2019-03-20-000252-с.

Вказані обставини, на думку позивача, свідчать про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів і є підставою для їх захисту у судовому порядку.

Задовольняючи первісний позов, місцевий суд зазначив, що позовні вимоги ТОВ "Харківпроменерго" підлягають задоволенню у повному обсязі, оскільки АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" не було реалізовано передбачене п.5.7 договору право на відмову від прийняття робіт відносно актів здачі приймання проектно-кошторисної документації №5, 6.

Відмовляючи в задоволенні зустрічних позовних вимог, суд вказав, що вимоги Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" про встановлення нікчемності Договору №П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019 є не обґрунтованими по суті, а також не можуть вважатись належним способом захисту прав позивача та не відноситься до способів захисту прав, передбачених ст. 16 ЦК України та ст.20 ГК України.

Судова колегія, переглядаючи у апеляційному порядку оскаржуване судове рішення, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.

Щодо первісного позову, колегія суддів зазначає про таке.

Стаття 11 ЦК України вказує, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 3статті 509 ЦК України встановлено, що зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Як зазначено в статті 174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

В частині 1статті 638 ЦК України зазначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За приписами частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "ХАРКІВПРОМЕНЕРГО" було виконано роботи на загальну суму 683 650,93 грн., в т.ч. ПДВ 113 941,82 грн. за Актом здачі приймання проектно-кошторисної документації №5 та на суму 312 283,80 грн., в т.ч. ПДВ 52 047,30 грн. за Актом здачі приймання проектно-кошторисної документації №6.

Зазначені акти були направлені для їх підписання листом №703/1 від 28.12.2020 на адресу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" та були отримані останнім 28.12.2020, що також підтверджується листом відповідача №Е-01-14/68 від 04.02.2021.

Згідно підпункту 6.1.2 пункту 6.1 Розділу 6 Договору "Права і обов`язки сторін" Замовник зобов`язаний прийняти виконані роботи згідно з актом здачі приймання проектно-кошторисної документації.

Пунктами 5.7-5.9 Розділу 5 Договору "Виконання робіт" передбачено, що Замовник протягом 5 робочих днів з дня отримання акта здачі приймання проектно-кошторисної документації і звітніх документів зобов`язаний надіслати Підряднику підписаний акт здачі приймання проектно-кошторисної документації або мотивовану відмову від приймання робіт. У випадку мотивованої відмови Замовника Сторонами складається акт з переліком необхідних доробок, термінів їх виконання.

Місцевий суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що матеріали справи не містять доказів письмової відмови АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" від приймання робіт у визначені договором строки (5 робочих днів з отримання акта), як і не містять складеного сторонами двостороннього акту з переліком недоліків.

Суд першої інстанції вказав, що АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" не реалізував своє право, передбачене п.5.7 договору на відмову від прийняття робіт відносно актів здачі приймання проектно-кошторисної документації №5, 6.

Проте, судова колегія вважає помилковим висновок місцевого суду щодо задоволення первісних позовних вимог, з огляду на таке.

Приписами ст. 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Отже, вказана норма встановлює об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Статтею 16 ЦК, положення якої кореспондуються з положеннями ст. 20 ГК, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Таким чином, суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб.

Порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

У позовній заяві позивач наголошував на тому, що обраний ним спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути позивач, а саме: отримати підписанні Акти здачі - приймання з розробки проектно-кошторисної документації по договору П/Е-19652/НЮ. Позивач вважає, що таким чином буде припинене порушення його прав та усунуто виникнення негативних наслідків порушення його прав в подальшому та позовною вимогою в даній справі є саме присудження виконання обов`язку в натурі шляхом зобов`язання вчинити дії, а не стягнення грошових коштів за виконані роботи по договору.

Разом з тим, обґрунтовуючи обраний спосіб захисту позивач вказує на те, що право вимагати повної оплати по договору у підрядника (позивач у справі) виникає виключно після підписання замовником (відповідач у справі) зокрема актів здачі - приймання з розробки проектно-кошторисної документації по договору, в зв`язку з чим належним способом захисту порушеного права позивача є звернення до суду із позовною заявою про присудження виконання обов`язку в натурі шляхом зобов`язання вчинити дії. Відтак позивач вважає, що передумовою остаточного розрахунку замовника з підрядником та безпосереднім обов`язком замовника, є прийняття виконаних підрядником робіт шляхом підписання відповідних актів здачі - приймання з розробки проектно-кошторисної документації по договору.

Колегія суддів не може погодитись з такою думкою позивача, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною першою статті 853 ЦК України визначено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Нормативний акт - це прийнятий уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить загальний чи локальний характер та застосовується неодноразово.

Що ж до актів ненормативного характеру (індивідуальних актів), то вони породжують права і обов`язки тільки у того суб`єкта (чи визначеного ними певного кола суб`єктів), якому вони адресовані. Акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.

Однак, акт виконаних робіт не містить наведених характеристик, а лише являється доказом на підтвердження певних обставин, в даному випадку, виконання позивачем певних робіт та підстав для їх оплати відповідачем, що може бути враховано в сукупності з іншими доказами по справі з наданням йому відповідної оцінки.

Отже, предметом позову не можуть бути обставини, які виступають доказами у справі, зокрема, підписання акту виконаних робіт, оскільки такий акт підтверджує наявність або відсутність юридичних фактів (виконання позивачем робіт за договором), які входять до підстав позову.

Предметом позову може бути матеріально - правова чи немайнова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен прийняти рішення.

Захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення. Заявлена позивачем вимога про зобов`язання відповідача прийняти роботи з розробки проектно-кошторисної документації по Договору по об`єкту «Будівництво ПЛ Кременчук 330-Кременчук тягова» (шостий та сьомий етапи виконання робіт); підписати на підтвердження прийняття робіт Акт № 5 здачі-приймання з розробки проектно-кошторисної документації по договору П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019 «Будівництво ПЛ Кременчук 330 - Кременчук тягова» - Шостий етап: Надання документів на право власності земельних ділянок під встановлення опор ЛЕП-154 кВ», накладну № 5 на передачу проектно- кошторисної документації «Робочий проект в частині відводу землі: Реконструкція ПЛ-150 кВ для приєднання другого живлення до Стаціонарної тягової підстанції 150/27,5/10 кВ «Кременчук тягова» від електричних мереж НЕК «Укренерго», АТ «Укрзалізниця» філія «Південна залізниця», Акт № 6 здачі-приймання з розробки проектно-кошторисної документації по договору П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019 «Будівництво ПЛ Кременчук 330-Кременчук тягова» - Сьомий етап: Надання позитивного експертного звіту», накладну № 6, та передати позивачеві по одному підписаному примірнику цих підписаних документів, не призводить до поновлення порушеного права позивача та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення. Такий спосіб захисту не призводить до дійсного захисту інтересів позивача, а саме: повного відновлення порушеного права у вигляді отримання ним коштів за виконані роботи. Обраний позивачем за первісним позовом спосіб захисту не є ефективним, оскільки передбачає подальше ініціювання додаткових спорів із стягнення з Відповідача за первісним позовом заборгованості.

Зобов`язання особу підписати акт виконаних робіт фактично лежить в площині її особистого волевиявлення, а тому даний предмет позову у вигляді зобов`язання відповідача підписати акти виконаних робіт не може бути виконаний шляхом державно-примусової діяльності та не підпадає під спосіб захисту, передбачений в п. 5 ч. 1 ст. 16 ЦК України (примусове виконання обов`язку в натурі).

Як зазначалося вище, порушення цивільного права чи цивільного інтересу хоча і підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

З огляду на обрання позивачем неналежного способу захисту права, колегія суддів вважає, що позовна заява про спонукання виконати зобов`язання за договором не підлягає задоволенню, оскільки обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові (пункт 52 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2021 року у справі № 925/642/19).

Отже, підсумовуючи викладене, враховуючи наведені норми законодавства та фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні позову, оскільки позовна вимога, заявлена позивачем, не може бути самостійним предметом спору і відповідно способом захисту та підлягає встановленню лише при існуванні і розгляді спору, який виник між особами, про право цивільне (зокрема: про стягнення заборгованості за виконані роботи, тощо).

Відтак, апеляційна скарга відповідача за первісним позовом є обґрунтованою в цій частині, а висновки суду першої інстанції про обґрунтованість первісних позовних вимог є помилковими, отже рішення суду підлягає скасуванню в цій частині, з прийняттям нового рішення про відмову в позові.

Щодо зустрічного позову.

Як встановлено судами та вбачається з матеріалів справи, АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" обґрунтовуючи зустрічний позов посилається на нікчемність Договору П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019, з огляду на Висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.12.2020 №UA-2019-03-20-000252-с (т.1 а.с.185-187).

Вказаним Висновком констатовано, що Додатковою угодою №2 внесено зміни до договору від 07.05.2019 №П/Е-19652/НЮ в частині продовження строку виконання робіт до грудня 2020 року без надання документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження". (п.1 Висновку).

За результатами моніторингу встановлено порушення ч.4 ст.36, що призвело до нікчемності договору відповідно до ч.1 ст.37 Закону №922-VIII,у редакції від 17.03.2020. (п.2 Висновку).

За приписами частини 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до вимог ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи. Тому нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (правова позиція викладена в постановах Касаційного господарського суду Верховного Суду від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 та від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц).

Підставою первісного позову є порушення Відповідачем зобов`язання з підписання документів, що підтверджують виконання робіт та передачу результатів робіт за Договором. Водночас, вимогою зустрічного позову є встановлення нікчемності Договору. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину не заявлялася.

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 17.03.2020) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі заст осування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Таким чином ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" містила перелік виключень, які дозволяли сторонам договору відступати від умов тендерної пропозиції , а саме п.4 ч.4 цієї статті передбачав продовження строку дії та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт , надання послуг у разі виникнення документально підтверджених обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі збільшення не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі.

Частиною 5 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно зі ст.10 цього Закону органу державного фінансового контролю надається право, зокрема:

- перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо);

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Положенням "Про державну аудиторську службу", яке затверджено постановою КМУ "43 від 03.02.2017, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою КМУ від 20.04.2006 №550 акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта.

Отже, акт перевірки (аудиту) - це документ про результати проведеної перевірки (аудиту), який є носієм дій з фінансового контролю та інформації про виявлені недоліки.

При цьому акти ревізії та документальних перевірок не мають обов`язкового характеру та не можуть оспорюватися в суді.

Крім того, акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки, як вже зазначалося, є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.09.2013 у справі №21-237а13.

До того ж акт ревізії не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу статті 19 ГК України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 3 ЦК України однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась.

Зазначений акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт. Відтак акт ревізії фінансово-господарської діяльності сам по собі не може бути достатнім доказом порушення відповідачем зобов`язань за Договорами підряду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.05.2018 у справі №922/2310/17.

Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такі способи захисту, як встановлення нікчемності правочину і визнання недійсним нікчемного правочину, не є способами захисту прав та інтересів, установленими законом (наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі №916/3156/17).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає правомірним висновок місцевого суду, що вимоги Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" про встановлення нікчемності Договору на розроблення проєктно-кошторисної документації по об`єкту: "Будівництво ПЛ Кременчук 330-Кременчук тягова" №П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019 є не обґрунтованими по суті, а також не можуть вважатись належним способом захисту прав позивача та не відноситься до способів захисту прав, передбачених ст. 16 ЦК України та ст.20 ГК України, а відтак зустрічний позов задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга відповідача є безпідставною в цій частині.

Колегія суддів відхиляє доводи ТОВ "Харківпроменерго" викладені у відзиві на апеляційну скаргу стосовно того, що додаткові угоди та сам договір є оспорюваними.

ТОВ "Харківпроменерго" у відзиві на апеляційну скаргу зокрема посилається, що рішенням Господарського суду Харківської області від 16.07.2021 по справі №922/1206/21, яке набуло законної сили, вже була дана належна правова оцінка доводам відповідача щодо нікчемності спірного договору та зроблено висновок про те, що додаткові угоди, які укладалися до спірного договору та сам договір № П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019 р.. є оспорюваними, та не можутьвважатися нікчемними в силу закону, оскільки їх відповідність/невідповідність Закону України «публічні закупівлі» потребує доведення та доказування в судовому порядку. Позивач вважає, що вказані обставини ч. 4 ст. 75 ГПК України є преюдиційними та не потребують доказування.

Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною 5 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду (частина 7 статті 75 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, преюдицію утворюють лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта. Оціночні судження суду не можуть братися до уваги як преюдиційні обставини, а тому преюдиційні факти слід відрізняти від оцінки судом певних обставин. Крім того, схожість обставин і предмета спору не свідчать про наявність підстав для застосування частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Судова колегія зазначає, що викладені в рішенні Господарського суду Харківської області від 16.07.2021 по справі №922/1206/21 висновки суду не є преюдиційними та обов`язковими при розгляді цієї справи, оскільки є лише оціночними судженнями суду.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що стаття 215 ЦК України встановлює, що:

- підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1);

- недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (ч. 2);

- якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3).

За змістом ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Отже, ЦК України передбачає поділ недійсних правочинів на нікчемні та оспорювані. Так, за ступенем недійсності правочину вони поділяються на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення (нікчемні) та відносно недійсні (оспорювані), які можуть бути визнані недійсними, але за певних умов.

Нікчемним (абсолютно недійсним) є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом. Відповідно до положень ч. 2 ст. 215 ЦК України визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Правочини є безспірно нікчемними, якщо усувається оціночність їх сприйняття і абсолютно зрозуміло, що вони вчинені з таким порушенням закону, яке позначається як підстава їх нікчемності, тому ніякого спору виникнути не може. Нікчемний правочин як завідомо недійсний не підлягає виконанню. На нікчемність правочину мають право посилатися і вимагати в судовому порядку застосування наслідків його недійсності будь-які заінтересовані особи.

У свою чергу оспорюваними є правочини, які ЦК України не визнає в імперативній формі недійсними, а лише допускає можливість визнання їх недійсними в судовому порядку за вимогою однієї зі сторін або іншої заінтересованої особи.

Таким чином, оспорюваним є правочин, який недійсний в силу визнання його таким судом на вимогу сторони чи заінтересованої особи. Оспорювані правочини викликають передбачені ними правові наслідки до тих пір, доки вони не оскаржені, однак якщо вони заперечуються (оскаржуються) стороною чи заінтересованою особою, то суд за наявності відповідних підстав визнає їх недійсними з моменту їх вчинення.

На відміну від нікчемного оспорюваний правочин на момент вчинення породжує для його сторін цивільні права та обов`язки, тому припускається дійсним. Водночас порушення умов дійсності правочинів в момент вчинення, як вже зазначалося, надає можливість одній зі сторін чи заінтересованій особі звернутися до суду з позовом про визнання такого правочину недійсним. Тобто якщо правочин не оспорюється, то є дійсним і створює відповідні юридичні наслідки.

Отже, кожен з видів недійсності правочинів передбачає, зокрема, різні шляхи захисту цивільних прав та інтересів, залежно від підстав визнання правочину недійсним настають різні правові наслідки.

Вказаний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 911/2961/19.

Вимогами статей 36, 37 Закону, (в редакції від 17.03.2020), передбачалось, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 4 ст. 36 Закону у попередній редакції, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто, угоди, укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону у попередній редакції, в силу статті 37 указаного Закону є нікчемними.

Оцінивши матеріали справи та приписи статей 36, 37 Закону, (в редакції від 17.03.2020), колегія суддів дійшла висновку про нікчемність Договору П/Е-19652/НЮ від 07.05.2019р. "Будівництво ПЛ Кременчук 330 - Кременчук тягова".

Колегією суддів, враховуючі наявні в матеріалів справи документи встановлено, що сторонами без дотримання вимог пункту 4 частини четвертої статті 36 Закону 30.06.2020 було укладено Додаткову угоду № 2 до Договору, а саме: змінено суттєву умову договору, строк його дії, а саме внесено зміни до календарного плану за умови відсутності документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинило таке продовження. Тобто сторони змінили суттєву умову - строк

Сам текст Додаткової угоди № 2 до Договору не містить жодних підстав для продовження строку виконання робіт. Інших документів на підтвердження об`єктивних обставин, на які посилається позивач, в матеріалах справи також відсутні.

Відтак, суд апеляційної інстанції констатує, що зазначена Додаткова угода № 2 була укладена ним з порушенням пункту 4 частини четвертої статті 36 Закону, що вказує на вчинення нікчемного правочину відповідно до статті 37 Закону.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх доводів і вимог.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо часткове задоволення апеляційної скарги відповідача за первісним позовом та скасування рішення суду господарського суду Харківської області від 11.11.2022 у справі №922/4550/21 в частині задоволення первісного позову з прийняття нового рішення про відмову в позові, в решті рішення суду слід залишити без змін.

Відповідно до пп. б), в) пункту 4 частини 1 статті 282 Господарського процесуального кодексу України, у постанові має бути зазначений новий розподіл судових витрат у разі скасування чи зміни рішення.

Керуючись статтями 129, 244, 269, п. 2 ч.1 ст.275, п.3, 4 ч.1 статті 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 11.11.2022 у справі №922/4550/21 скасувати в частині задоволення первісного позову.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким в первісному позові відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківпроменерго" (; адреса: 61052,м.Харків, вул. Полтавський Шлях, буд.13/15; банківські реквізити: IBAN № НОМЕР_2 в АТ "АБ "РАДАБАНК", м.Дніпро; МФО 306500) на користь Акціонерного Товариства "Українська залізниця" в особі регіонал ьної філії "Південна залізниця" (ідентифікаційний код юридичної особи 40075815; код відокремленого підрозділу 40081216; адреса: 61052, м.Харків, вул. Євгена Котляра, 7; IBAN № НОМЕР_1 в АТ "Ощадбанк", МФО 351823) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 6810,00 грн.

Видати наказ.

В решті рішення залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 03.04.2023.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя О.І. Терещенко

Суддя І.А. Шутенко