ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/17175/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Вронська Г.О. - головуюча, Губенко Н.М., Кондратова І.Д.

за участю секретаря судового засідання - Юдицького К.О.,

представників учасників справи:

позивача: не з`явився;

відповідача 1: Гутник В.П.;

відповідача 2: Фокін С.О.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко"

на рішення Господарського суду міста Києва

у складі судді Головіна К.І.

від 12.07.2022

та постанову Північного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Андрієнка В.В., Буравльов С.І., Шапрана В.В.

від 02.11.2022

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко"

до 1. Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації, 2. Акціонерного товариства "Банк Альянс"

про припинення банківської гарантії

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Данко" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації та Акціонерного товариства "Банк Альянс" про визнання банківської гарантії від 16.07.2020 № 920-20/104 припиненою.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що гарантія підлягає припиненню через неможливість її виконання, а отже у Акціонерного товариства "Банк Альянс" відсутні підстави щодо її задоволення на користь бенефіціара (Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації) і відповідно у Акціонерного товариства "Банк Альянс" відсутні будь-які права вимагати від позивача сплати та/або відшкодування витрат, процентів та збитків.

При цьому, позивач зазначив, що Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації не виконало своїх обов`язків, що були необхідні для укладення сторонами договору про закупівлю та надання позивачем забезпечення такого договору, а саме Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації: не надало (не надіслало) позивачу жодних повідомлень про узгодження розбіжностей та/або підписаного остаточного договору про закупівлю; не узгодило з позивачем строк виконання робіт/надання послуг за договором про закупівлю; не повідомило позивача про обраний ним спосіб забезпечення виконання зобов`язань позивача за договором про закупівлю не пізніше ніж за два робочі дні до дня укладення договору про закупівлю; не підписало направлений позивачем договір про закупівлю та не повернуло підписаний екземпляр позивача. Крім того, позивач зазначив, що ним не порушувалися зобов`язання перед Управлінням капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації і гарантія не підлягає виконанню із застосуванням статті 538 Цивільного кодексу України, оскільки Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації не виконало своє зустрічне зобов`язання щодо позивача.

2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

Управлінням капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації 22.05.2020 оголошено процедуру закупівлі про проведення відкритих торгів UA-2020-05-22-005853-c - "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О251509 Прилуки - Сергіївка - Білошапки - Линовиця на ділянці км 0 + 000 - км 64 + 100 (ДК 021:2015 - 45230000-8 "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь")" (далі - закупівля). Закупівля здійснювалася на електронному майданчику "Держзакупівлі.Онлайн", веб-сторінка закупівлі https://www.dzo.com.ua/tenders/5693974, ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-22-005853-c.

До оголошення про заявлену процедуру закупівлі було додано в електронному вигляді тендерну документацію щодо проведення тендеру.

Згідно із тендерною документацією учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії у розмірі 770 000,00 грн зі строком дії 120 днів.

Тендерною документацією визначено умови повернення тендерного забезпечення: закінчення строку дії тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником який став переможцем процедури закупівлі; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Також тендерною документацією закупівлі були встановлені й умови, за яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається, зокрема, не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем закупівлі; ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Позивач прийняв участь у закупівлі. На виконання тендерних вимог Акціонерним товариством "Банк Альянс" в інтересах позивача Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації надана електронна банківська гарантія №920-20/104 від 16.07.2020 на суму 770 000,00 грн з терміном дії з 16.07.2020 по 20.11.2020 включно.

За гарантією Акціонерне товариство "Банк Альянс" в інтересах позивача взяло на себе безвідкличні зобов`язання сплатити Управлінню капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації суму 770 000,00 грн протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації оригіналу належно оформленої першої письмової вимоги в зв`язку із виникненням однієї із обставин, а саме:

а) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

б) не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

в) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі, у строк, визначений частиною 6 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

г) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

За змістом наданої гарантії, забезпечення тендерної пропозиції повертається у разі:

1) закінчення, зазначеного в тендерній документації, строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю із жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Електронний аукціон із закупівлі відбувся 15.09.2020, за результатами якого позивач був визнаний переможцем закупівлі.

Відповідно до протоколу від 17.09.2020 №916 тендерним комітетом позивач був визначений переможцем закупівлі. В системі електронних закупівель 17.09.2020 оприлюднене повідомлення про намір укласти із позивачем як переможцем закупівлі договір про закупівлю. Такий договір про закупівлю, як передбачено умовами тендерної документації закупівлі, повинен був бути укладений не пізніше 07.10.2020 включно.

Тендерною документацію закупівлі передбачалося внесення учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 5% вартості договору про закупівлю на зазначені в тендерній документації реквізити.

Згідно з тендерною документацією закупівлі, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору міг бути продовжений до 60 днів. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладений раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Проект договору про закупівлю додавався до тендерної документації закупівлі у Додатку 6.

Згідно з пунктом 11.17 проекту договору підряду про закупівлю послуг за державні кошти виконавець в якості забезпечення ним своїх зобов`язань, пов`язаних з наданням послуг відповідно до предмету договору, не пізніше дати укладення договору надає замовнику гарантію (банківську) або завдаток про обраний вид забезпечення зобов`язань. Розмір гарантії становить 5 відсотків від загальної вартості договору.

Листом від 07.10.2020 № 07/10-20ЛТ позивач направив Управлінню капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації підписаний ним проект договору про закупівлю із протоколом розбіжностей до договору. Також до листа, крім договору про закупівлю та протоколу розбіжностей до договору, позивачем було додано розрахунок договірної ціни та локальні кошториси до неї, календарний графік надання послуг та підсумкову відомість ресурсів. Наявність розбіжностей до договору про закупівлю позивач обґрунтував тим, що згідно з умовами закупівлі роботи та послуги по ній повинні були виконані/надані в строк до 30.09.2020, що ні фактично, ні юридично позивач об`єктивно виконати не зможе, оскільки сам договір про закупівлю підписується лише 07.10.2020. Відтак, позивач пропонував Управлінню капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації змінити умови договору про закупівлю, що стосуються початку виконання робіт за договором, кінцевої дати виконання робіт та строку дії договору про закупівлю.

Тендерним комітетом 08.10.2020 прийнято рішення, оформлене протоколом №978 засідання тендерного комітету, про відхилення на підставі абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерної пропозиції позивача як переможця закупівлі в зв`язку із ненаданням позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю. 09.10.2020 вказане рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації опубліковано в системі електронних закупівель.

Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації направило Акціонерному товариству "Банк Альянс" заяву-вимогу № 01-11/2466 від 21.10.2020, якою повідомило про невиконання позивачем умов закупівлі щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю, як це передбачалося тендерною документацією закупівлі, та запропонувало йому перерахувати гарантію в сумі 770 000,00 грн на рахунок Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації протягом 5 банківських днів з дня отримання вимоги.

Акціонерне товариство "Банк Альянс" листом від 28.10.2020 №05.4/2728ЮУ повідомило позивача про те, що ним отримано заяву-вимогу бенефіціара (Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації) від 21.10.2020 № 01-11/2466 про сплату суми забезпечення за гарантією в розмірі 770 000, 00 грн, а також висловило прохання до позивача протягом двох банківських днів перерахувати Акціонерному товариству "Банк Альянс" кошти в розмірі 770 000, 00 грн для покриття витрат Акціонерного товариства "Банк Альянс" за гарантією. Акціонерне товариство "Банк Альянс" також зазначило, що у випадку не перерахування позивачем зазначеної суми, останній виплатить її бенефіціару в рамках виданої гарантії у зв`язку з чим, у випадку не покриття позивачем витрат Акціонерного товариства "Банк Альянс" по гарантії, Акціонерне товариство "Банк Альянс" застосує до позивача 30 процентів річних на суму заборгованості, а також Акціонерне товариство "Банк Альянс" повідомило про наявність у нього права пред`явити до позивача зворотню вимогу (регрес) у розмірі суми гарантії, процентів та будь-яких витрат (збитків) Акціонерного товариства "Банк Альянс".

3. Короткий зміст судових рішень

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.04.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Ухвалюючи судові рішення у справі, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновків, що твердження позивача та Акціонерного товариства "Банк Альянс" про те, що гарантія є припиненою на підставі закінчення тендеру у зв`язку із неукладенням договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки у спірних відносинах застосуванню підлягає пункт 4 частини 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", так як договір про закупівлю із позивачем не був укладений саме через ненадання позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю.

Постановою Верховного Суду від 21.10.2021 касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 у справі №910/17175/20, відкрите на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрито. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" у частині підстави, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 у справі №910/17175/20 - скасовано. Справу №910/17175/20 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова Верховного Суду мотивована зокрема, тим, що: «суди на підставі досліджених доказів у порядку статті 86 Господарського процесуального кодексу України з точки зору належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності мали встановити за умовами тендерної документації закупівлі: умови повернення забезпечення тендерної пропозиції, умови внесення забезпечення виконання договору про закупівлю, у тому числі в розрізі повідомлення щодо розміру, реквізитів, строків тощо; чи відбулось повідомлення позивачу щодо внесення забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо так то коли і ким і кому; порядок укладання договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, та алгоритми дій як замовника так і переможця щодо складання/укладання/надіслання договору про закупівлю, та чи були вони. Разом з тим наведеного суди попередніх інстанцій не врахували та не здійснили належного дослідження сукупності наявних в матеріалах справи доказів, що стосуються предмету спору з урахуванням правил та критеріїв оцінки доказів визначених Господарським процесуальним кодексом України».

За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/17175/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2022, у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного господарського суду мотивовані тим, що:

- переможець процедури закупівлі в останній день укладення договору змінив умови цього договору в частині строків виконання робіт та строку дії договору. Відповідні дії суперечать частині 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 4 "Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю" розділу тендерної документації "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" (щодо відповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції);

- тендерною документацією закупівлі передбачалось внесення учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю (у період з 28.09.2020 по 07.10.2020) забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 5 % вартості договору на зазначені в тендерній документації реквізити (пункт 6 "Забезпечення виконання договору про закупівлю" розділу "Результат торгів та укладення договору про закупівлю"). Тобто обов`язок надання забезпечення виконання договору (розмір якого був чітко визначений тендерною документацією - 5 % вартості договору про закупівлю) був окремою вимогою тендерної документації, яку переможець торгів самостійно був зобов`язаний виконати до укладення договору про закупівлю, враховуючи, що ТОВ "Данко", звертаючись із тендерною пропозицією, зобов`язався дотримуватись усіх положень тендерної документації (у тому числі щодо відповідності їх законодавству) та погодився на виконання усіх вимог, передбачених тендерною документацією;

- тендерна пропозиція позивача була відхилена саме з підстав ненадання позивачем станом на 08.10.2020 забезпечення виконання договору про закупівлю, що відповідно до умов гарантії № 920-20/104 від 16.07.2020 є гарантійним випадком. При цьому укладення чи неукладення самого договору закупівлі має другорядне значення у спірних правовідносинах;

- закупівлю було відмінено 09.10.2020 о 17:06 год, у зв`язку з відхиленням усіх тендерних пропозицій, а не, як помилково вважає позивач, що "закупівля була закінчена у зв`язку з неукладенням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, або у зв`язку з тим, що торги не відбулись";

- зважаючи на те, що оголошені Управлінням капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації торги відбулися, проте, процедура закупівлі була відмінена (а не закінчена) внаслідок відхилення усіх тендерних пропозицій, враховуючи відсутність доказів представлення банку-гаранту повідомлення принципала (що підтверджується відповідною інформацією на сторінці офіційного інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель) - про закінчення процедури закупівлі, суд дійшов висновку, що зобов`язання банка-гаранта перед бенефіціаром не є припиненими відповідно до положень абзацу 6 підпункту 2 ппункту 44 Положення № 639;

- зі змісту гарантії убачається, що термін її дії становить з 16.07.2020 по 20.11.2020 включно, при цьому ненадання позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю, після отримання повідомлення про намір укласти такий договір, мало місце під час дії цієї гарантії;

- банківська гарантія № 920-20/104 від 16.07.2020 не припинилася, у тому числі з підстав, визначених статтею 538 Цивільного кодексу України.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи

У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 і постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 у даній справі та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Скаржник у якості підстав касаційного оскарження рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції зазначив пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме: суди попередніх інстанцій неправильно застосували частину 6 статті 33, частину 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі", частину 1 статті 563 Цивільного кодексу України, частину 1 статті 74, статтю 86, частину 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування цих норм у подібних правовідносинах.

Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації подало відзив на касаційну скаргу, в якому просило залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

5. Позиція Верховного Суду

Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Причиною виникнення даного спору стало питання щодо наявності/відсутності підстав для визнання припиненою банківської гарантії від 16.07.2020 № 920-20/104 наданою на забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Частиною 1 статті 568 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до пункту 15 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Згідно із частиною 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно з тендерною документацією, оприлюдненою замовником, учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії у розмірі 770 000,00 грн зі строком дії 120 днів.

Позивач прийняв участь у закупівлі. На виконання тендерних вимог Акціонерним товариством "Банк Альянс" в інтересах позивача Управлінню капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації надана електронна банківська гарантія №920-20/104 від 16.07.2020 на суму 770 000,00 грн з терміном дії з 16.07.2020 по 20.11.2020 включно.

За гарантією Акціонерне товариство "Банк Альянс" в інтересах позивача взяло на себе безвідкличні зобов`язання сплатити Управлінню капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації суму 770 000,00 грн протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації оригіналу належно оформленої першої письмової вимоги в зв`язку із виникненням однієї із обставин, зокрема: г) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Пунктом 4 частини 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" також передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Електронний аукціон із закупівлі відбувся 15.09.2020, за результатами якого позивач був визнаний переможцем закупівлі.

Відповідно до протоколу від 17.09.2020 №916 тендерним комітетом позивач був визначений переможцем закупівлі. В системі електронних закупівель 17.09.2020 оприлюднене повідомлення про намір укласти із позивачем як переможцем закупівлі договір про закупівлю. Такий договір про закупівлю, як передбачено умовами тендерної документації закупівлі, повинен був бути укладений не пізніше 07.10.2020 включно.

Пунктом 16 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).

Згідно із частиною 1 статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що тендерною документацію закупівлі передбачено внесення учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю (у період з 28.09.2020 по 07.10.2020) забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 5 % вартості договору на зазначені в тендерній документації реквізити (пункт 6 "Забезпечення виконання договору про закупівлю" розділу "Результат торгів та укладення договору про закупівлю").

Тобто, як правомірно зазначено судами, обов`язок внесення забезпечення виконання договору (розмір якого був чітко визначений тендерною документацією - 5 % вартості договору про закупівлю розміру) був окремою вимогою тендерної документації, яку переможець торгів самостійно був зобов`язаний виконати.

При цьому, посилання позивача на те, що в проекті договору (додаток 6 до тендерної документації) міститься два види забезпечення договору і його не повідомили, який з цих двох видів забезпечень він повинен виконати, судами попередніх інстанцій обгрунтовано відхилено, оскільки відповідно до пункту 16 частини 2 статті 22 та частини 1 статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" такі відомості мають бути зазначені саме у тендерній документації, що як встановлено судами попередніх інстанцій і було зроблено замовником торгів у пункті 6 "Забезпечення виконання договору про закупівлю" розділу "Результат торгів та укладення договору про закупівлю" тендерної документації.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що після того, як Товариство з обмеженою відповідальністю "Данко" було визнане переможцем закупівлі, у період з 28.09.2020 по 07.10.2020 позивач не вніс забезпечення виконання договору про закупівлю Управлінню капітального будівництва, а саме - не перерахував кошти у розмірі 5 % вартості договору про закупівлю на зазначені в тендерній документації реквізити.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником (пункт 3 частини1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі").

Судами попередніх інстанцій встановлено, що тендерним комітетом 08.10.2020 прийнято рішення, оформлене протоколом №978 засідання тендерного комітету, про відхилення на підставі пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерної пропозиції позивача як переможця закупівлі у зв`язку із ненаданням позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю.

Зазначене, як встановлено судами є гарантійним випадком за умовами спірної банківської гарантії та підставою, відповідно до пункту 4 частини 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", для неповернення учаснику торгів забезпечення тендерної пропозиції.

При цьому, розглядаючи аргументи позивача про те, що забезпечення тендерної пропозиції підлягає йому поверненню на підставі пункту 4 частини 4 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" (закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції), судами попередніх інстанцій правомірно їх відхилено, з огляду на таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації після відхилення тендерної пропозиції позивача, розглянуло тендерні пропозиції ще двох інших учасників закупівлі та відхилило їх на підставі пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Пунктом 3 частини 2 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник відміняє тендер у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом

Відтак, судами попередніх інстанцій обґрунтовано зазначено, що у даному разі відбулася саме відміна тендеру, а не закінчення тендеру у зв`язку із неукладенням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Отже, з огляду на встановлені під час розгляду справи обставини та наведені законодавчі положення, суди попередніх інстанцій дійшли обгрунтованого висновку про відмову у позові.

Водночас, надаючи оцінку аргументам касаційної скарги щодо підстав касаційного оскарження судових рішень визначених пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, необхідно зазначити таке.

За змістом пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Зі змісту наведеного убачається, що вказана процесуальна норма спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору. При цьому формування правового висновку не може ставитись у пряму залежність від обставин конкретної справи та зібраних у ній доказів і здійснюватися поза визначеними статтею 300 Господарського процесуального кодексу України межами розгляду справи судом касаційної інстанції.

Отже, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України скаржник повинен чітко вказати яку саме норму матеріального чи процесуального права суди попередніх інстанцій застосували неправильно, а також обґрунтувати необхідність застосування такої правової норми для вирішення спору, у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права, та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.

Проте, посилаючись на пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник не наводить аргументованого обґрунтування необхідності формування висновку Верховного Суду щодо застосування наведених ним норм права в контексті спірних правовідносин з урахуванням встановлених судами обставин справи, як і не наводить мотивованого обґрунтування того, як саме висновок щодо застосування норм права вплине на висновки судів, викладені в оскаржених судових рішеннях.

При цьому, касаційна скарга за своїм змістом фактично зводиться до незгоди з наданою судами першої та апеляційної інстанцій оцінкою встановлених обставин справи, доводи скаржника зводяться до надання судом касаційної інстанції переоцінки наявних в матеріалах справи доказів, що з огляду на визначені в статті 300 Господарського процесуального кодексу України межі розгляду справи судом касаційної інстанції не є компетенцією суду касаційної інстанції.

У зв`язку із викладеним Верховний Суд дійшов висновку про непідтвердження підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Інші доводи касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" не обґрунтовані підставами касаційного оскарження, визначеними частиною 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не спростовують наведених висновків та не впливають на них.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина 1 статті 309 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, перевіривши рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в межах вимог та доводів касаційної скарги, встановивши, що відповідні доводи щодо наявності підстав для скасування оскаржуваних судових актів не знайшли свого підтвердження, Верховний Суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для її задоволення.

7. Судові витрати

Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 у справі № 910/17175/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуюча Г. Вронська

Судді Н. Губенко

І. Кондратова