СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 року м. Харків Справа № 922/1057/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Стойка О.В., суддя Попков Д.О.

за участю секретаря судового засідання Гаркуши О.Л.

та представників сторін:

позивача адвокат Агєєва Е.О.,

відповідача адвокат Беркут Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.№1186) на рішення Господарського суду Харківської області від 20.09.2022 (суддя Хотенець П.В., повний текст складено 29.09.2022 ) у справі №922/1057/22

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Побуттех", м. Харків

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м.Харків

про про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Побуттех" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", в якій просить суд визнати протиправним та скасувати рішення комісії з питань розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", оформлене протоколом № 1821/5 від 05.07.2022.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що комісією з розгляду акту про порушення не було доведено факт несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (далі-ЗВТ) і не доведено викривлення даних обліку природного газу, як обов`язкового наслідку такого порушення.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 20.09.2022 у справі №922/1057/22 позов задоволено.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні встановив, що ні безпосередньо оскаржуване рішення комісії відповідача, ні висновок експерта, ні акт про порушення, ні будь-який інший документ у справі не містять доводів щодо втручання в роботу ЗВТ та/або того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства). Як зазначив місцевий господарський суд, для покладення на позивача обов`язку з відшкодування необлікованого об`єму та обсягу природного газу необхідно встановити як факт пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, так і факт викривлення даних обліку природного газу витрат (споживання). Лише факт незбереження цілісності пломб не може бути підставою для задоволення акта про порушення та донарахування необлікованих об`ємів природного газу відповідно до Кодексу газорозподільних систем.

Відповідач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції всіх обставин справи, просить це рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що в акті про порушення №130/21 від 08.04.2021, окрім сумнівів в оригінальності пломб повірника, відповідачем також було виявлено різницю показів між коректором (обчислювачем) Флоутек-ТМ-2-3-4 №5-1882 та лічильником промисловим GMS G 40-40 зав.№ 059452, що не враховано судом першої інстанції.

Апелянт вказує на те, що обома висновками експертів встановлено факт неодноразового зняття та повторного навішування пломби, що є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, дає можливість впливати на покази приладу обліку, та відповідно, є підставою для нарахування не облікованого спожитого природного газу. Відповідач наполягає на тому, що мало місце не просто незбереження цілісності пломби (випадкове пошкодження чи зривання), а підроблення пломб з однієї сторони засобу обліку та їх систематичне зняття та повторне навішування, за що позивач має нести відповідальність.

Крім того, як зазначає відповідач в апеляційній скарзі, факт викривлення даних обліку природного газу підтверджується наступним: листом позивача №12 від 18.03.2021, в якому споживач висловив сумніви щодо правильності роботи лічильника; фактом недопуску відповідача на об`єкт позивача для здійснення контрольного огляду вузла обліку, що зафіксовано в акті від 23.03.2021; наявністю різниці показів між коректором (обчислювачем) Флоутек-ТМ-2-3-4 №5-1882 та лічильником промисловим GMS G 40-40 зав.№ 059452, що зафіксовано в акті контрольного огляду від 08 квітня 2021 року №0804/ХЖУ1 та в акті про порушення від 08 квітня 2021 №130/21.

Відповідач зазначає про неврахування судом першої інстанції висновків Господарського суду Харківської області у справі №922/170/22, в якій правовідносини сторін є подібними до справи, що розглядається.

Крім того, апелянт просить врахувати висновки Верховного Суду в постанові від 18.11.2021 у справі №903/160/21, відповідно до яких, сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування не облікованого спожитого газу.

Позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає про законність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції, вказує, зокрема, на те, що відповідачем не зазначено безпосереднє значення різниці показів між коректором (обчислювачем) Флоутек-ТМ-2-3-4 №5-1882 та лічильником промисловим GMS G 40-40 зав.№ 059452, а за даними позивача ця різниця складає 0,8 куб.м. газу вартістю 8 грн., що, на думку позивача, не має суттєвого значення для справи. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.01.2023 розгляд справи призначено на 07.03.2023 о 11:00 год.

В судове засідання 07.03.2023 з`явились представники позивача та відповідача.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Публічне акціонерне товариство "Побуттех" (позивач) приєдналося до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 згідно заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) № 09420E2ILIAP016 від 21.01.2016.

08 квітня 2021 представниками AT "Харківміськгаз" в присутності представника споживача було здійснено контрольний огляд вузла обліку за адресою об`єкта Товариства з обмеженою відповідальністю "Побуттех": м. Харків, в`їзд Вологодський 2-й, буд.6, про що складено акт контрольного огляду вузла обліку від 08 квітня 2021 року №0804/ХЖУ1.

У вказаному акті зазначено, що під час огляду лічильника газу GMS G 40-40 зав. №059452 виявлено підозру, що пломби повірника, які встановлено на суматорі викликають сумніви в оригінальності та різняться, у зв`язку з чим, представниками AT "Харківміськгаз" було складено акт про порушення від 08 квітня 2021 №130/21.

В акті № 130/21 від 08.04.2021 зафіксовано порушення споживачем приписів Кодексу ГРС, а саме "розділ XI, глава 2, пункт 1, підпункт 3 - підозра на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ - лічильника газу GMS G 40-40 зав. № 059452 (пломби повірника які встановлено на суматорі викликають сумніви в оригінальності та різняться між собою)".

Також в акті зазначено про порушення споживачем розділу XI, глави 2, пункту 3, підпункту 1 Кодексу ГРС «робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого об`єм спожитого природного газу не обліковується або обліковується неефективно. Різниця показів між коректором (обчислювачем) Флоутек-ТМ-2-3-4 №5-1882 та лічильником промисловим GMS G 40-40 зав.№059452».

08.04.2021 відповідачем складено протокол № 703/21-1 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. За ініціативою споживача проведення експертизи доручено Харківському НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

За результатами проведення експертного трасологічного дослідження було складено висновок експерта від 21 січня 2022 року № 9159/23304( а.с.45), відповідно до якого:

1. Цілісність пакування лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452 не порушена.

2. На поверхні чотирьох полімерних пломб комбінованого типу «Метрлок» №№10792395, 10792396, 10792397, 10792398 та чотирьох полімерних пломб-наклейок: №№0065548, 00065549, 0006550, 0006551, якими опломбовано пакування лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452, будь-які пошкодження відсутні.

3. Відбиток матриці пломбувача, який є на лицевій стороні пломби держповірника, якою було опломбовано правий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452, відрізняється від відповідного відбитка, який є на лицевій стороні пломби держповірника, якою було опломбовано лівий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою та зразка відбитка повірочного тавра держповірника, наданого для порівняльного дослідження, за загальними ознаками, які наведені у дослідницькій частині висновку.

4. В каналах металевої пломби, якою був опломбований правий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника газу GMS G 40-40 зав.№059452, є додаткові два фрагменти пломбувального дроту.

5. На крайових ділянках вхідних та вихідного отворів металевої пломби, якою був опломбований правий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452, є сліди сторонньої механічної дії, детальний опис яких наведений в дослідницькій частині висновку.

6,7. На зовнішніх поверхнях корпусу відлікового пристрою, крайових ділянках його оглядового вікна, складових частинах та деталях відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452 сліди сторонньої дії, характерні для втручання в його роботу, на момент дослідження відсутні.

Частини та елементи відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452 в наявності, їх цілісність не порушена, конструктивні зміни (додаткові елементи) відсутні.

Встановити факт втручання в роботу лічильника GMS G 40-40 зав.№ 059452 не надається можливим з причин вказаних в дослідницькій частині висновку, а саме у зв`язку із відсутністю на його складових частинах і елементах пошкоджень та слідів сторонньої дії( а.с73-74).

Також за результатами проведеного експертного трасологічного дослідження (за замовленням AT "Харківміськгаз") ННЦ "Інститут судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса" було надано висновок № 9924 від 01.06.2022( а.с.18), відповідно до якого:

1. Відбиток матриці пломбувача, який є на лицевій стороні пломби держповірника, якою було опломбовано правий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника GMS G 40-40 зав.№ 059452 відрізняється від відбитку повірочного тавра держповірника (ДП "Укрметртестстандарт") за загальними ознаками, які наведені у дослідницькій частині висновку.

2. Відтиски на пломбах держповірника, які були зафіксовані в технологічних отворах правого та лівого стяжних гвинтів оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника GMS G 40-40 зав.№ 059452, виконані різними пломбувальними лещатами.

3. На крайових ділянках вхідних та вихідного отворів металевої пломби, якою був опломбований правий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452, є сліди сторонньої механічної дії, детальний опис яких наведений в дослідницькій частині висновку.

4. Металева пломба держповірника з відбитками матриць пломбувала та полімерна пломба комбінованого типу «Метрлок» №00644020, якими було опломбовано правий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452 піддавалися зняттю і повторному навішуванню.

5. В каналах металевої пломби, якою був опломбований правий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452, є додаткові два фрагменти пломбувального дроту.

7. На зовнішніх поверхнях корпусу відлікового пристрою, крайових ділянках його оглядового вікна, складових частинах та деталях відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452 сліди сторонньої дії, характерні для втручання в механізм лічильника, відсутні.

8. Частини та елементи відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452 в наявності, їх цілісність не порушена, конструктивних змін (додаткових елементів) у лічильника газу не виявлено.

9. Встановити факт втручання в роботу лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452 не надається можливим з причин вказаних у дослідницькій частині висновку, а саме у зв`язку із відсутністю на його складових частинах і елементах пошкоджень та слідів сторонньої дії( а.с.43-44).

05.07.2022 комісією з розгляду актів про порушення AT "Харківміськгаз" було прийнято рішення, оформлене протоколом № 1821/5, про задоволення акту про порушення №130/21 від 08.04.2021 та нарахування об`єму необлікованого природного газу відповідно до Кодексу ГРС за несанкціоноване втручання в роботу лічильника.

AT "Харківміськгаз" виконано розрахунок необлікованих об`ємів природного газу, відповідно до якого позивачу за період з 09.11.2020 по 08.04.2021 було донараховано об`єм природного газу в обсязі 201656 куб.м.

Також AT "Харківміськгаз" складено акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі AT "Харківміськгаз", відповідно до якого, вартість природного газу складає 1 406 737,10грн.

Відповідач виставив позивачу рахунок на оплату № 62008034 від 05.07.2022 на суму 1 406 737,10 грн.

Судова колегія враховує наступне.

Спірні правовідносини регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 2494, яка зареєстрована в Мінюсті України 06.11.2015 за 1379/27824 (далі - Кодекс ГРС).

Відповідно до п. 1 глави 2 Кодексу розділу XI ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до п. 7 гл. 9 розд. X Кодексу ГРС, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу у раз і виявлення порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

Відповідно до п. 8 гл. 5 Розділу ХІ Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Як вбачається з матеріалів справи, 08.04.2021 представниками AT "Харківміськгаз" в присутності представника споживача було складено акт про порушення №130/21, в якому зафіксовано порушення споживачем приписів Кодексу ГРС, а саме розділу XI, глави 2, пункту 1, підпункту 3 «підозра на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ - лічильника газу GMS G 40-40 зав. № 059452 (пломби повірника які встановлено на суматорі викликають сумніви в оригінальності та різняться між собою)».

Також зазначено про порушення розділу XI, глави 2, пункту 3, підпункту 1 Кодексу ГРС «робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого об`єм спожитого природного газу не обліковується або обліковується неефективно. Різниця показів між коректором (обчислювачем) Флоутек-ТМ-2-3-4 №5-1882 та лічильником промисловим GMS G 40-40 зав.№059452».

Згідно з п.1 гл.10 Розділу Х Кодексу якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 2 гл. 10 Розділу Х Кодексу визначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу).

При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

08.04.2021 відповідачем, відповідно до п.2 глави 10 Розділу Х Кодексу ГРМ, складено протокол №703/21-1 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

За результатами проведення експертного трасологічного дослідження було складено висновок експерта від 21 січня 2022 року № 9159/23304, в якому, на запитання «Чи має місце втручання в роботу в роботу або конструкцію чи складові лічильника газу згідно акту порушення №130/21 від 08.04.2021?» і на запитання «Якщо мало місце втручання в роботу в роботу або конструкцію чи складові лічильника газу, то у який спосіб відбулось таке втручання?» експертом надано наступні відповіді:

«На зовнішніх поверхнях корпусу відлікового пристрою, крайових ділянках його оглядового вікна, складових частинах та деталях відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452 сліди сторонньої дії, характерні для втручання в його роботу, на момент дослідження відсутні.

Частини та елементи відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452 в наявності, їх цілісність не порушена, конструктивні зміни (додаткові елементи) відсутні.

Встановити факт втручання в роботу лічильника GMS G 40-40 зав.№ 059452 не надається можливим з причин вказаних у дослідницькій частині висновку (а саме у зв`язку із відсутністю на його складових частинах і елементах пошкоджень та слідів сторонньої дії).

Також за результатами проведеного експертного трасологічного дослідження (за замовленням AT "Харківміськгаз") ННЦ "Інститут судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса" було надано висновок № 9924 від 01.06.2022, в якому на запитання «Чи є пошкодження в частинах лічильника (в тому числі внутрішні), які б могли вказувати на втручання в механізм лічильника?» та запитання «Чи всі конструктивні елементи у корпусі відлікового пристрою лічильника передбачені конструкцією заводу виробника?» експертами надано наступні відповіді:

«На зовнішніх поверхнях корпусу відлікового пристрою, крайових ділянках його оглядового вікна, складових частинах та деталях відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452 сліди сторонньої дії, характерні для втручання в механізм лічильника, відсутні.

Частини та елементи відлікового пристрою наданого лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452 в наявності, їх цілісність не порушена, конструктивних змін (додаткових елементів) у лічильника газу не виявлено.

На запитання «Чи було втручання в роботу лічильника шляхом підробки пломб (повірочного тавра) або їх пошкодження, що призвело до викривлення даних обліку обсягів природного газу?» експертами надана відповідь, що встановити факт втручання в роботу лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452 не надається можливим з причин вказаних в дослідницькій частині висновку (а саме у зв`язку із відсутністю на його складових частинах і елементах пошкоджень та слідів сторонньої дії).

Таким чином, при проведенні експертиз, як за ініціативою позивача так і відповідача, не виявлено втручання в механізм лічильника чи пошкодження його корпусу, складових частин, деталей та елементів відлікового пристрою. Встановлено їх цілісність та відсутність слідів сторонньої дії.

За таких обставин слід прийти до висновку про відсутність доказів втручання позивача у роботу ЗВТ, яке б призвело до викривлення даних обліку природного газу, а тому не є доведеним несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, за котре здійснюється донарахування обліку природного газу.

Верховний Суд в постанові від 17.02.2021 у справі 914/375/18 зазначив, що п.4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що втрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Розтлумачуючи ці положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі 904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу XI Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

У постанові від 24.10.2018 у справі 914/2384/17 Верховний Суд, проаналізувавши положення пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, погодився з висновком суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Схожий висновок також міститься у постановах Верховного Суду від 31.07.2019 у справі 904/4030/18, від 05.11.2019 у справі 922/137/19, від 28.12.2019 у справі 911/721/19, від 12.03.2020 у справі 920/1217/16, від 26.06.2020 у справі 911/720/19, від 08.09.2020 у справі 922/4351/19.

Верховний Суд у постанові від 12.06.2019 у справі 922/1790/18 зазначив, що виявлене у акті експертизи втручання у газовий лічильник, є свідченням встановлення факту викривлення даних обліку природного газу.

Наявними в матеріалах справи висновками експертиз не підтверджується факт втручання в роботу лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452.

Експертами у висновках від 21.01.2022 № 9159/23304 та від 01.06.2022 №9924 зазначено про те, що на крайових ділянках вхідних та вихідного отворів металевої пломби, якою був опломбований правий стяжний гвинт оглядового вікна і корпусу відлікового пристрою лічильника газу GMS G 40-40 зав.№ 059452, є сліди сторонньої механічної дії.

Однак, матеріали справи не містять доказів, що внаслідок цього порушення показники лічильника відображали неправдиві показники, що є обов`язковим елементом при доказуванні факту вчинення споживачем порушення, передбаченого пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС.

Отже, відповідачем не надано суду доказів, які свідчили б про здійснення позивачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме таких складових зазначеного порушення як протиправне втручання в його роботу з боку позивача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням даних обліку.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку про те, що рішення постійно діючої комісії АТ «Харківміськгаз», оформлене протоколом від № 1821/5 від 05.07.2022, про задоволення акту про порушення №130/21 від 08.04.2021 є неправомірним, у зв`язку з чим, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що в акті про порушення №130/21 від 08.04.2021, окрім сумнівів в оригінальності пломб повірника, відповідачем також було виявлено різницю показів між коректором (обчислювачем) Флоутек-ТМ-2-3-4 №5-1882 та лічильником промисловим GMS G 40-40 зав.№ 059452, що не враховано судом першої інстанції.

Судова колегія з цього приводу зазначає наступне.

Відповідно до розділу XI, глави 2, пункту 3, підпункту 1 Кодексу ГРС, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Відповідно до підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

В акті про порушення № 130/21 від 08.04.2021 зазначено про порушення розділу XI, глави 2, пункту 3, підпункту 1 Кодексу ГРС «робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого об`єм спожитого природного газу не обліковується або обліковується неефективно. Різниця показів між коректором (обчислювачем) Флоутек-ТМ-2-3-4 №5-1882 та лічильником промисловим GMS G 40-40 зав.№059452».

Судова колегія враховує, що за змістом підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС про виникнення позаштатного режиму роботи лічильника свідчать зафіксовані та зареєстровані у звітах справного обчислювача (коректора) об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностична ситуації.

Однак, відповідач належними та допустимими доказами не довів наявність ознак позаштатного режиму, а також належної фіксації таких ознак під час контрольного огляду ВОГ та складання представником відповідача акту про порушення №130/21 від 08.04.2021.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи та не спростовано відповідачем, підставою для нарахування вартості не облікованого природного газу стало несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а не робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі.

Також слід зазначити, що в акті контрольного огляду від 08 квітня 2021 року №0804/ХЖУ1 та в акті про порушення від 08 квітня 2021 №130/21 відповідачем не було зазначено, яка саме різниця показів між коректором (обчислювачем) Флоутек-ТМ-2-3-4 №5-1882 та лічильником промисловим GMS G 40-40 зав.№ 059452, а також не зазначено, в чому полягав позаштатний режим роботи лічильника, відповідно до пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС.

З огляду на наведене, доводи відповідача є безпідставними.

Як зазначає відповідач в апеляційній скарзі, факт викривлення даних обліку природного газу підтверджується наступним: листом позивача №12 від 18.03.2021, в якому споживач висловив сумніви щодо правильності роботи лічильника; фактом недопуску відповідача на об`єкт позивача для здійснення контрольного огляду вузла обліку, що зафіксовано в акті від 23.03.2021.

Колегія суддів не погоджується з доводами відповідача, оскільки лист позивача (в якому зазначено лише про сумнів щодо правильності роботи лічильника) та акт про не допуск (складений до проведення контрольного огляду 08.04.2021, за результатами якого складено спірний акт про порушення) в розумінні ст.76 ГПК України не можуть вважатись належними та достовірними доказами на підтвердження факту викривлення даних обліку лічильника.

Апелянт вказує на те, що обома висновками експертів встановлено факт неодноразового зняття та повторного навішування пломби, що є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, дає можливість впливати на покази приладу обліку, та відповідно, є підставою для нарахування не облікованого спожитого природного газу.

Судова колегія зазначає, що в обох висновках експерти не встановили факт втручання в роботу лічильника GMS G 40-40 зав.№ 059452 у зв`язку із відсутністю на його складових частинах і елементах пошкоджень та слідів сторонньої дії.

При цьому, обставини зняття і повторного навішування пломб, про які зазначає відповідач, не є беззаперечним доказом як вчинення споживачем протиправного втручання в роботу ЗВТ, так і викривлення даних обліку природного газу внаслідок цього, що є обов`язком елементом доказування для донарахування позивачу обсягу газу.

З огляду на наведене, колегія суддів не приймає доводи відповідача як обґрунтовані.

Відповідач в апеляційній скарзі зазначає про неврахування судом першої інстанції висновків Господарського суду Харківської області у справі №922/170/22, в якій правовідносини сторін є подібними до справи, що розглядається.

Судова колегія вважає зазначені доводи апелянта безпідставними, оскільки відповідно до ч.4 ст.236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи наведене, при прийнятті оскаржуваного рішення у Господарського суду Харківської області не було підстав враховувати висновки суду першої інстанції у справі №922/170/22.

Крім того, апелянт просить врахувати висновки Верховного Суду в постанові від 18.11.2021 у справі №903/160/21, відповідно до яких, сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування не облікованого спожитого газу.

Судова колегія зазначає, що у цій справі документально не підтверджується факт викривлення даних обліку природного газу через несанкціоноване втручання позивача в роботу лічильника, а тому правова позиція суду касаційної інстанції, на яку посилається апелянт, побудована на інших фактичних даних, ніж у справі, що розглядається і тому не спростовує правильних висновків місцевого господарського суду про наявність підстав для задоволення позову.

Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги відповідача без задоволення, а рішення Харківської області від 20.09.2022 у справі №922/1057/22 - без змін.

З урахуванням приписів статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Враховуючи викладене, керуючись ст.270, п.1 ч.1 ст. 275, ст.ст.276, 282, Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 20.09.2022 у справі №922/1057/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.03.2023

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя О.В. Стойка

Суддя Д.О. Попков