ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"21" березня 2023 р. Справа № 902/1396/22

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Заверухи С.В., за участю секретаря судового засідання Тлусти У.О., розглянувши справу у залі судового засідання № 305

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця", м. Вінниця

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/49-р/к від 08.10.2021 року в частині накладення штрафу в сумі 117291,00 грн,

представники сторін: не з`явилися.

Процесуальні дії по справі.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 03.01.2023р. у справі № 902/1396/22 постановлено позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" від 29.12.2022р. передати на розгляд до господарського суду Хмельницької області.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 06.02.2023р. відкрито провадження в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 28.02.2023р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Позивач звернувся до суду з позовом, у якому просить визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/49-р/к від 08.10.2021 року в частині накладення штрафу на товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" в сумі 117291,00 грн з мотивів того, що адміністративна колегія Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України помилково дійшла висновку про те, що позивач та товариство з обмеженою відповідальністю - Фірма "Бранд Сервіс" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у низці процедур закупівлі. Позивач вважає, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не доведено вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій під час проведення Торгів 1-5, також у рішенні не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, причин суду не повідомив, відповідь на відзив суду не надав.

Представником відповідача подано до суду відзив від 09.02.2023р., у якому просить відмовити в задоволенні позову. Свої заперечення відповідач обґрунтовує тим, що двомісячний строк, протягом якого позивач зобов`язаний був сплатити штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочався 18.10.2021р., тобто з дня вручення рішення згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, і закінчився 20.12.2021р. У зазначений строк позивач штраф не сплатив. При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" позивач має право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк є присічним та не може бути відновлений. Однак, позивач у встановлений двомісячний строк рішення Відділення від 08.10.2021р. № 72/49-р/к не оскаржив. Таким чином, як стверджує відповідач, закінчення присічного строку незалежно від причин його пропуску є підставою для відмови у позові про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України та його органів.

Представник відповідача в судове засідання 21.03.2023р. не з`явився, проте у клопотанні просив суд розглядати справу без його участі за наявними в матеріалах справи доказами, у позові просив відмовити.

Перелік обставин, які є предметом доказування; та доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність даних обставин.

Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося із позовною заявою до господарського суду Вінницької області (зареєстрована 31.10.2022р.) про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" штрафу та пені.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 07.11.2022р. у справі № 902/1104/22 за позовом Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до товариства з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" про стягнення штрафу та пені у сумі 234582,00 грн відкрито провадження в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ухвалу суду отримано товариством 11.11.2022р.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 10.01.2023р. у справі № 902/1104/22 позов задоволено. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" в дохід загального фонду Державного бюджету України на рахунок УК у м. Хмельницькому, , Банк отримувача - Казначейство України (ЕАП), рахунок UA0022775, код класифікації доходів бюджету - 21081100 (символ звітності 106) 117291,00 гривень (сто сімнадцять тисяч двісті дев`яносто одну гривню) штрафу та 117291,00 гривень (сто сімнадцять тисяч двісті дев`яносто одну гривню) пені.

08.10.2021р. адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 72-30-20 винесено рішення № 72/49-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Згідно пункту 1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у процедурі спрощеної/допорогової закупівлі щодо: виконання робіт з вогнезахисту дерев`яних конструкцій дерев`яної покрівлі будівлі, ДК 021:2015: 75250000-3 - Послуги пожежних і рятувальних служб, які проводились Закладом "Міська дитячо-юнацька спортивна школа № 5" м. Вінниця в квітні 2018 року (ідентифікатор закупівлі в системі «РroZorro» UA-2018-04-02- 000289-с).

За вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" накладено штраф у розмірі 12300,00 (дванадцять тисяч триста) гривень.

Відповідно до пункту 3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах щодо закупівлі: Робіт з технічного обслуговування пожежної сигналізації, ДК 021:2015: 50410000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів, які проводились Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" у квітні 2018 року (ідентифікатор закупівлі в системі «РroZorro» UA-2018-04-04-000291-c).

За вчинення порушення, зазначеного у пункті 3 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" накладено штраф у розмірі 27468,00 (двадцять сім тисяч чотириста шістдесят вісім) гривень.

Згідно пункту 5 резолютивної частини рішення адміністративної колегії визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах щодо закупівлі: Робіт з технічного обслуговування пожежної сигналізації, ДК 021:2015: 50410000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів, які проводились Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" протягом квітня-травня 2018 року (ідентифікатор закупівлі в системі «РroZorro» UA-2018-04-25-000958-b).

За вчинення порушення, зазначеного у пункті 5 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" накладено штраф у розмірі 27468,00 (двадцять сім тисяч чотириста шістдесят вісім) гривень.

Згідно пункту 7 резолютивної частини рішення адміністративної колегії визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах щодо закупівлі: Послуги по постачанню обладнання, матеріалів, виконанню монтажних робіт пристроїв для захисту будинків і споруд від розрядів блискавки, ДК 021:7015: 51700000-9 - Послуги зі встановлення протипожежного устаткування, які проводились Липовецькою обласною лікарнею відновного лікування дітей з органічним ураженням центральної нервової системи, порушенням психіки і опорно-рухового апарату в травні 2018 року (ідентифікатор закупівлі в системі «РroZorro» UA-2018-05-03-000246-с).

За вчинення порушення, зазначеного у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" накладено штраф у розмірі 22755,00 (двадцять дві тисячі сімсот п`ятдесят п`ять) гривень.

Згідно пункту 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах щодо закупівлі: Робіт з технічного обслуговування пожежної сигналізації, ДК 021:2015: 50410000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів, які проводились Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" протягом травня-червня 2018 року (ідентифікатор закупівлі в системі «РroZorro» UA-2018-05-18-000390-с).

За вчинення порушення, зазначеного у пункті 9 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" накладено штраф у розмірі 27300,00 (двадцять сім тисяч триста) гривень.

У резолютивній частини рішення адміністративної колегії зазначено, що згідно з частиною третьою статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладання штрафу.

Відповідно до частини восьмої статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", протягом п`яти днів з дня сплати штрафів, необхідно надіслати до відділення документи, що підтверджують сплату штрафу.

Оскаржуване рішення мотивоване наступним.

За результатами аналізу тендерних пропозицій товариства з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" та товариства з обмеженою відповідальністю - Фірма "Бранд Сервіс" Відділення виявило наступні обставини, які свідчать, що відповідачі узгоджували свою поведінку на різних стадіях під час підготовки та участі у Торгах 1-5.

Синхронність дій відповідачів у часі.

Відповідно до ч. 3 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурах Торгів 1-5 свої тендерні пропозиції подали наступні суб`єкти господарювання:

1) Торги 1: ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця": дата та час подання - 12.04.2018р., 19:19 год., кінцевий строк подання - 13.04.2018р., 00:00 год.; ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс": дата та час подання - 12.04.2018р., 18:26 год., кінцевий строк подання - 13.04.2018р., 00:00 год.;

2) Торги 2: ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця": дата та час подання - 21.04.2018р., 16:05 год., кінцевий строк подання - 23.04.2018р., 14:00 год.; ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс": дата та час подання - 21.04.2018р., 16:20 год., кінцевий строк подання - 23.04.2018р., 14:00 год.;

3) Торги 3: ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця": дата та час подання - 14.05.2018р., 11:36 год., кінцевий строк подання - 14.05.2018р., 14:00 год.; ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс": дата та час подання - 14.05.2018р., 11:06 год., кінцевий строк подання - 14.05.2018р., 14:00 год.;

4) Торги 4: ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця": дата та час подання - 17.05.2018р., 10:18 год., 15.05.2018р., 20:49 год., кінцевий строк подання - 18.05.2018р., 11:45 год.; ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс": дата та час подання - 17.05.2018р., 19:40 год., кінцевий строк подання - 18.05.2018р., 11:45 год.; ПП "Рейдер": дата та час подання - 15.05.2018р., 17:09 год., 17:15 год., кінцевий строк подання - 18.05.2018р., 11:45 год.;

5) Торги 5: ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця": дата та час подання - 01.06.2018р., 16:38 год., кінцевий строк подання - 04.06.2018р., 14:00 год.; ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс": дата та час подання - 01.06.2018р., 16:16 год., кінцевий строк подання - 04.06.2018р., 14:00 год.

Із наведеного вбачається, що надання тендерних пропозицій ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" та ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" до електронної системи закупівель кожного з Торгів 1-3, 5 відбувалося в один день та майже в один час, з різницею 3-25 хв., які є необхідними для послідовного завантаження документів спочатку одного суб`єкта, а потім іншого. І хоча завантаження документів ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" на Торги 4 відбувалось протягом двох днів (15 та 17 травня 2018 року), завантаження саме цінової пропозиції відбулось 17.05.2018р., тобто в один день з ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс".

Отже, Відділенням відмічено таку закономірність: під участі у Торгах 1-5 відповідачі подавали свої пропозиції в останній або передостанній день встановленого замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Таким чином, погоджену поведінку ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" та ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасниками процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше 15 днів.

Спільне подання тендерних пропозицій на Торги 1-5.

За інформацією ДП "Прозорро" (лист від 23.07.2019р. № 206/2180/03) під час участі в аукціоні на Торгах 1-5 відповідачі використовували наступні ІР-адреси:

1) Торги 1: ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" - 82.112.50.59, дата та час входу - 13.04.2018р., 12:31;

2) Торги 3: ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" - 92.112.31.28, дата та час входу - 15.05.2018р., 08:33; ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" - 92.112.31.28, дата та час входу - 15.05.2018р., 08:30;

3) Торги 4: ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" - 92.112.49.39, дата та час входу - 21.05.2018р., 10:50.

Отже, приймаючи участь в аукціоні на Торгах 3 відповідачі використовували одну адресу, а в аукціоні Торгів 2, 5 обидва відповідача не заходили. Така поведінка свідчить про їх обізнаність стосовно спільної участі у зазначених Торгах.

За інформацією ДП "Прозорро" (лист від 23.07.2019р. № 206/2180/03) ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" та ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" подавали свої тендерні пропозиції для участі у Торгах 1-5 з наступних електронних майданчиків: ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" - Українська універсальна біржа, ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" - SmartTender, оператором якого є ТОВ "Смарттендер".

З інформації, наданої Українською універсальною біржою листом від 12.11.2019р. та ТОВ "Смарттендер" від 05.11.2019р. № 735 Відділенням встановлено, що відповідачі під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі у торгах 1-5 використовували одні ІР-адреси: у Торгах 1 - НОМЕР_1 , у Торгах 2 - 92.112.2.205, у Торгах 3 - НОМЕР_2 , у Торгах 5 - НОМЕР_3 .

Здійснивши аналіз інформації, отриманої від Головного управління ДФС у Вінницькій області, Відділенням встановлено, що при наданні управлінню податкової звітності та інших документів ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" та ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" у період з 01.01. по 30.09.2018 року використовували одні й ті ж ІР-адреси: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_3 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 та інші.

На підставі зібраних доказів Відділенням встановлено, що ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" при завантаженні своїх тендерних пропозицій на Торги 1-5, та під час участі в аукціонах 1, 3, жодного разу не використовувало закріплену за ним на підставі договору статичну ІР-адресу, а використовувало для цих цілей ІР-адреси свого "конкурента" на Торгах 1-5 - ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс".

Отже, ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" та ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" з метою подання тендерних пропозицій для участі у відкритих торгах 1-5 використовували одне обладнання (комп`ютер чи пристрої у мережах).

Той факт, що ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" та ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс", які виступали конкурентами в Торгах 1-5, завантажували свої тендерні пропозиції із застосуванням одних ІР-адрес, використовували одні ІР-адреси під час аукціонів, для входження до електронних поштових скриньок, подачі документів до органів Державної податкової служби (у період проведення Торгів 1-5), свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі відповідачі діяли спільно та були обізнані про участь один одного у Торгах 1-5.

Поведінка під час електронного аукціону.

Проаналізувавши проведений електронний аукціон під час Торгів 1-5, Відділенням встановлено, що ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" та ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" під час проведення аукціону на Торгах 1, 2, 3, 5 лише у двох приймали участь у торгах, не здійснювали пониження ціни, залишаючи незмінною первинну пропозицію протягом 3-х етапів.

ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" протягом трьох етапів під час проведення аукціону на Торгах 1, 3 не здійснювало пониження ціни, а залишило незмінною первинну пропозицію, хоча різниця між ціновою пропозицією ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" в окремих торгах складала 1,0 відсотка.

Під час проведення аукціону на Торгах 2, 5 обидва відповідача взагалі не заходили на аукціон.

Під час Торгів 4 ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" здійснювало поетапне зниження ціни протягом всіх трьох етапів аукціону. Зазначене зниження було викликане тим, що конкурентне середовище під час аукціону створював ще один учасник, який також приймав участь у процедурі закупівлі - ПП "Рейдер". Намагаючись здобути перемогу у Торгах 4 ПП "Рейдер" поетапно понижувало ціни у кожному з трьох раундів аукціону, що в свою чергу спонукало і ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" до зміни ціни закупівлі у бік зменшення.

Отже, той факт, що ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" під час аукціону Торгів 1, 3 не здійснювало пониження ціни, а в аукціон Торгів 2, 4, 5 взагалі не заходило, підтверджує відсутність конкуренції між відповідачами та свідчить про обізнаність ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" стосовно спільної участі у Торгах 1-5.

Така поведінка під час аукціону є нетиповою в умовах справжньої конкуренції між учасниками торгів і не може бути випадковим збігом обставин.

Крім того, приймаючи участь у Торгах 1 за для створення позиції "прикриття", ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" не загружало до електронної системи "Прозорро" файлу із розрахунком своєї тендерної пропозиції та не заходило в аукціон, оскільки не було зацікавлено в своїй перемозі, тоді як для участі в Торгах 2-5 ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" готувало і тендерну пропозицію, і детальний постатейний розрахунок вартості послуги.

Властивості файлів.

Подання ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" та ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" у складі тендерних пропозицій на Торги 1, 3-5 електронних файлів, параметри яких є однаковими: виробник програмного забезпечення, версія, свідчить про те, що файли створені з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку відповідачами своїх тендерних пропозицій.

Схожість в оформленні документів.

Тендерні пропозиції ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" та ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" мають наступну схожість в оформленні:

1) однакова форма надання інформації про учасника;

2) однакове виділення поштової адреси, ідентифікаційного коду, загальна вартість тендерної пропозиції, грн;

3) однакова назва форми тендерної пропозиції "Форма пропозиції на закупівлю".

Аналогічного роду схожість і в оформленні та назві тендерної пропозиції для торгів 1-3 "Форма тендерної пропозиції на участь у відкритих торгах на закупівлю".

Для Торгів 5 обидва відповідача завантажили без змін ту форму тендерної пропозиції, що готували для Торгів 3.

На всіх довідках, що надавались відповідачами у тендерній документації на Торги 1-5, поштова адреса вказана як: вул. Свердлова, 24, м. Вінниця, 21100, хоча відповідно до рішення виконкому Вінницької міської ради від 25.12.2015 № 71, вулиця Свердлова перейменована на вулицю Князів Коріатовичів.

Наведена схожість не тільки в оформленні документів, а й поведінці, свідчить про узгодженість дій ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" та ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс", зокрема про те, що між суб`єктами відбувався обмін інформацією або про те, що документи готувала одна особа, адже, якби тендерна документація на Торги 1-5 готувалася кожним з відповідачів самостійно, то і зміст, і вигляд підготовлених документів були б різними.

Відповідачі знаходяться за однією адресою.

ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" та ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" листами від 16.10.2020р. повідомили, що їх офісні, складські приміщення є орендованими відповідно до договорів оренди нежитлових приміщень від 01.10.2013 № 4 та № 5 (відповідно) з Вінницькою фабрикою "Динамо" Фізкультурно-спортивного товариства "Динамо" України і розташовані за адресою: вул. Князів Коріатовичів, 24, м. Вінниця, 21100.

Перебування за однією адресою обох відповідачів створює умови для домовленостей та обміну інформацією між ними при підготовці тендерних пропозицій на Торги 1-5.

Спільне використання одних і тих же номерів телефонів.

ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" листом від 16.10.2020р. повідомило, що при здійсненні господарської діяльності використовувало контактний телефон 0432-5207-75, а ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" листом від 16.10.2020р. повідомило про використання контактних телефонів: (0432) 57-56-38 та (0432) 52-07-65.

Разом з тим, відповідно до інформаційних довідок ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" та ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс", які надавались у тендерних пропозиціях, на бланках суб`єктів господарювання вказані однакові контактні телефони: НОМЕР_8 , на податкових звітах підприємства вказували номер для зв`язку: 0432-52-07-75.

Згідно з листом ПАТ "Укртелеком" від 21.07.2020р. споживачем телекомунікаційних послуг, якому протягом 2018 року було надано у користування абонентські номери телефону НОМЕР_9 та НОМЕР_10 є ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс".

Зазначені обставини, зокрема те, що ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" та ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" знаходяться за однією адресою, використовують для здійснення господарської діяльності одні контактні телефони та одне устаткування для користування послугами Інтернет, вказують на спільне здійснення господарської діяльності та свідчать про тісні відносини та співпрацю суб`єктів господарювання, а відтак, і можливість узгодження своїх дій на етапі підготовки тендерних документів та під час участі у Торгах 1-5.

Інша спільна поведінка Відповідачів.

При аналізі документів, наданих відповідачами у складі своїх тендерних пропозицій на Торги 1-5 Відділенням встановлено, що ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" завантажило у складі своєї тендерної пропозиції на Торги 4 файл, що містить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Даний витяг надано на запит ОСОБА_1 від 15.05.2018 за № 23621109.

Відповідно до інформації, одержаної Відділенням як від ГУ ДФС у Вінницькій області, ГУ ПФУ у Вінницькій області, так і від самих відповідачів, з`ясовано, що ОСОБА_1 є працівником ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс", де займає посаду бухгалтера, і в ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" не працює.

Крім того, встановлено, що здійснюючи реєстрацію на електронних майданчиках для участі у Торгах 1-5, обидва відповідача вказали одну контактну особу - ОСОБА_2 та один контактний номер НОМЕР_11 .

З інформації ГУ ДФС у Вінницькій області (лист від 23.07.2019р.) встановлено, що за період з 01.01.2018р. по 01.10.2018р. подання податкової звітності відповідачами здійснювалося з електронних скриньок, що мають схожі назви, зокрема: у ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" - , у ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" - .

Зазначена схожість не може бути пояснена збігом обставин, а свідчить про те, що реєстрацією електронних скриньок для обох підприємств займалась одна особа, що також доводить ведення спільної господарської діяльності та єдність відповідачів.

Таким чином, визначення відповідачами однієї особи для збору довідок на Торги 4, визначення однієї контактної особи (користувача) для участі у Торгах 1-5 вказує на обізнаність відповідачів щодо дій один одного на етапі підготовки тендерних документів.

Наявність у відповідачів спільних працівників.

Листом від 19.07.2019р. Головне управління Пенсійного фонду України у Вінницькій області надано Відділенню перелік працівників, які працювали у відповідачів протягом 2018 року, тобто під час проведення Торгів 1-5. Відповідно до наданого переліку, встановлено, що протягом 2018 року відповідачі мали спільних працівників: ОСОБА_3 : одночасно працював генеральним директором у ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" (з 12.04.2001р.) та директором ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс"; ОСОБА_4 : працівник обох підприємств, займає посади заступника генерального директора в ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" та заступника директора ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс"; ОСОБА_5 : працівник обох підприємств, обіймав посади - інженер; ОСОБА_6 : посада електромонтер: протягом січня-березня 2018 року був працівником ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс", з квітня 2018 року - ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця".

Саме завдяки тому, що відповідачі мали спільних працівників, вони були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах 1-5, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність відповідачів та відповідно відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах 1-5.

Відповідачі пов`язані між собою відносинами контролю.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які надавались відповідачами у своїх тендерних пропозиціях замовникам, встановлено наступне.

ОСОБА_3 є одним із засновників ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс". Частка вкладу у статутний капітал товариства - 49 відсотків.

Засновниками ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" є: ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" із часткою вкладу у статутний капітал - 60 відсотків, ТОВ "Пожежне спостереження - Україна" із часткою вкладу у статутний капітал - 25 відсотків, ОСОБА_4 із часткою вкладу у статутний капітал - 15 відсотків. ОСОБА_3 є директором ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" та генеральним директором ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця".

Завдяки наявності зазначених взаємозв`язків відповідачі не могли не бути обізнаними з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між собою щодо господарської та фінансової діяльності, в тому числі і щодо участі в Торгах 1-5.

Таким чином, за остаточними висновками Відділення доказами, зібраними в процесі розгляду справи № 72/30-20 доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів не спростовуються висновки Відділення про те, що дії ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" та ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця", які полягали у узгодженні своєї поведінки під час участі у Торгах 1-5, зокрема: подача документів у тендерних пропозиціях в однаковий спосіб, однакових за оформленням, використання одних ІР-адрес, пов`язаність відносинами контролю, наявність спільних господарських відносин, відсутність змагальності під час аукціону та інші, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів 1-5.

Листом від 13.10.2021р. № 72-02/4346 Південно-Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до товариства з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" та повідомило, що відповідно до ч. 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відділенням надіслано витяг з рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.10.2021р. № 72/49-р/к у справі № 72/30-20 про накладення штрафу на товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" у розмірі 117291,00 грн за порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Сума штрафу в двомісячний строк з дня отримання рішення повинна бути перерахована до Державного бюджету. При цьому, згідно ч. 5 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі 1,5% від суми штрафу.

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 070 від 18.10.2021р. товариством з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" (Тачков) отримано (із розпискою про одержання) від Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України поштове відправлення.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 13.02.2023р. товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" зареєстровано за адресою: м. Вінниця, вул. Свердлова, 24, ідентифікаційний код 31415344. Перелік засновників: ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс", ТОВ "Пожежне спостереження - Україна", ОСОБА_4 Керівник - Тачков А.Л.

Позивач, не погоджуючись із оскаржуваним рішенням з викладених у позовній заяві мотивів, звернувся з даним позовом до суду.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів (визнання більш вірогідними), аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з п. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Положеннями статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п. 1 ч. 1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2 ч. 1).

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Частина 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно зі ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У пункті 1 ст. 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 4 ст. 6 Закону встановлено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з абзацом другим частини другої ст. 52 Закону за порушення, передбачене, зокрема, п. 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Статтею 48 Закону передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Як убачається з матеріалів справи, рішенням Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/49-р/к від 08.10.2021р. визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у процедурі спрощеної/допорогової закупівлі та під час підготовки та участі у відкритих торгах щодо: 1) виконання робіт з вогнезахисту дерев`яних конструкцій дерев`яної покрівлі будівлі, ДК 021:2015: 75250000-3 - Послуги пожежних і рятувальних служб, які проводились Закладом "Міська дитячо-юнацька спортивна школа № 5" м. Вінниця в квітні 2018 року (ідентифікатор закупівлі в системі «РroZorro» UA-2018-04-02- 000289-с)4 2) закупівлі: Робіт з технічного обслуговування пожежної сигналізації, ДК 021:2015: 50410000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів, які проводились Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" у квітні 2018 року (ідентифікатор закупівлі в системі «РroZorro» UA-2018-04-04-000291-c); 3) закупівлі: Робіт з технічного обслуговування пожежної сигналізації, ДК 021:2015: 50410000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів, які проводились Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" протягом квітня-травня 2018 року (ідентифікатор закупівлі в системі «РroZorro» UA-2018-04-25-000958-b); 4) закупівлі: Робіт з технічного обслуговування пожежної сигналізації, ДК 021:2015: 50410000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів, які проводились Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" протягом травня-червня 2018 року (ідентифікатор закупівлі в системі «РroZorro» UA-2018-05-18-000390-с); 5) закупівлі: Послуги по постачанню обладнання, матеріалів, виконанню монтажних робіт пристроїв для захисту будинків і споруд від розрядів блискавки, ДК 021:7015: 51700000-9 - Послуги зі встановлення протипожежного устаткування, які проводились Липовецькою обласною лікарнею відновного лікування дітей з органічним ураженням центральної нервової системи, порушенням психіки і опорно-рухового апарату в травні 2018 року (ідентифікатор закупівлі в системі «РroZorro» UA-2018-05-03-000246-с) (Торги 1-5), які проводились у 2018 році та накладено на позивача штрафи.

Приймаючи рішення, Відділення враховувало встановлені під час дослідження обставини, а саме: синхронність дій відповідачів у часі, спільне подання тендерних пропозицій на Торги 1-5, поведінку відповідачів під час електронного аукціону, схожість в оформленні відповідачами документів, знаходження відповідачів за однією адресою, спільне використання відповідачами одних і тих же номерів телефонів, пов`язаність відповідачів відносинами контролю, наявністю у відповідачів спільних працівників.

Таким чином, Південно-Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зроблено висновок, що дії ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" та ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця", які полягали у узгодженні своєї поведінки під час участі у Торгах 1-5, зокрема: подача документів у тендерних пропозиціях в однаковий спосіб, однакових за оформленням, використання одних ІР-адрес, пов`язаність відносинами контролю, наявність спільних господарських відносин, відсутність змагальності під час аукціону та інші, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів 1-5. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджували власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Cуду від 24.01.2019р. у справі № 916/1734/17, від 18.12.2018р. у справі № 922/5617/15, від 13.11.2018р. у справі № 915/93/18).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018р. у справі № 924/380/17, від 27.03.2018р. у справі № 924/5614/15, від 05.03.2020р. у справі № 924/552/19).

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію свої поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

З огляду на вищевказані позиції, суд дійшов висновку, що сам факт вчинення дій ТОВ - Фірма "Бранд Сервіс" та ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" під час підготовки та участі у Торгах 1-5, які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення вказаних торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Тому, висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

Доказів, які би спростовували висновки Відділення, суду не подано.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд також звертає увагу, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Позивачем в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування оспореного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Окрім того, судом також взято до уваги, що згідно ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання цього рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Наразі господарський суд зауважує, що Верховним Судом у постанові від 23.04.2019р. по справі № 910/6538/18 наголошено, що закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів. Отже, передбачений цією статтею строк є присічним, його перебіг не переривається і не зупиняється, а закінчення такого строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Аналогічна правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, а саме від 12.02.2019р. у справі № 915/352/18, від 08.07.2019р. у справі № 915/756/18, від 27.08.2019р. у справі № 922/3685/18, від 13.02.2020р. у справі № 922/1141/19, від 18.03.2021р. у справі № 910/2075/20 та ін.

Таким чином, з огляду на викладене, приписи ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачають можливості поновлення строку для оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України.

Як встановлено судом вище, рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/49-р/к від 08.10.2021р. було вручено позивачу особисто 18.10.2021р., що підтверджується листом Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72-02/4346 від 13.10.2021р. та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 070 від 18.10.2021р., а тому двомісячний строк для звернення ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" до господарського суду із даними позовними вимогами сплинув 20.12.2021р. (оскільки 19.12.2021р. - вихідний день).

Доказом направлення та вручення рішення відділення Антимонопольного комітету України може бути будь-який документ, виданий поштовою установою, який підтверджує факт прийняття кореспонденції до відправлення та вручення її адресату. В даному випадку таким належним доказом є надане відповідачем рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 070. Крім того, у графі "Поштова адреса" рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 070 є примітка "№ 72/49-р/к", що співпадає з номером рішення позивача.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29.05.2018р. у справі № 922/3513/17.

Проте в порушення вимог ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "Пожежне спостереження - Вінниця" звернулось до господарського суду Вінницької області із даним позовом 13.10.2022р., тобто поза межами встановленого положеннями чинного законодавства присічного строку для звернення до господарського суду.

При цьому господарським судом не приймаються до уваги посилання позивача на неотримання від відповідача вказаного рішення № 72/49-р/к від 08.10.2021р. у спосіб, визначений ч. 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також посилання на те, що про існування вказаного рішення позивачу стало відомо лише під час ознайомлення з матеріалами справи № 902/1104/22, оскільки, як встановлено судом вище, таке рішення згідно даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань направлялося на адресу місцезнаходження позивача (м. Вінниця, вул. Кн. Коріатовичів (Свердлова), 24) та було отримано позивачем особисто.

Доводи позивача про те, що визначення штрафу позивачу за участь окремо по п`яти торгах не ґрунтується на нормах чинного законодавства оцінюються судом критично, оскільки за результатами розгляду справи № 72/30-20 прийняте оспрюване рішення Відділення, яким дії товариства позивача, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у зазначених вище відкритих торгах, були визнані окремими порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено штрафні санкції за кожне порушення окремо, що узгоджується з нормами статей 48, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Судом враховується, що з огляду на положення частини 1 статті 9 Конституції України, ратифікацію Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7, 11 до Конвенції, прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини (далі - Суд) як джерело права. Зокрема, у рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до частин 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на викладене позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця" задоволенню не підлягають як з підстав встановлення обставин вчинення позивачем порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження конкурентної поведінки при підготовці та участі у відкритих торгах, так і з підстав закінчення присічного строку на оскарження позивачем рішення антимонопольного органу.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача у зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

у позові товариства з обмеженою відповідальністю "Пожежне спостереження - Вінниця", м. Вінниця до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/49-р/к від 08.10.2021 року в частині накладення штрафу в сумі 117291,00 грн відмовити.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 21.03.2023 року.

Суддя С.В. Заверуха

Відрук.: 3 примір.

1 - до справи;

2 - позивачу (м. Вінниця, вул. Князів Коріатовичів, 24) рек. з повід;

3 - відповідачу (29001, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54) рек. з повід.

Електронні адреси:

позивача - ; ІНФОРМАЦІЯ_1

відповідача -