ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" березня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/1621/22

Господарський суд Одеської області у складі судді Мостепаненко Ю.І.

при секретарі судового засідання Гутниковій О.С.,

за участю представників сторін:

від прокуратури - Кривельова Т.М. (посвідчення),

від Південного офісу Держаудитслужби - не з`явився,

від Миколаївської міської ради - не з`явився;

від Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" - не з`явився,

від ТОВ "Житлопромбуд-8" - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 916/1621/22

за позовом першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури (54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, 28, ) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ) в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (54001, м. Миколаїв, вул. Спаська, 42-а, ), Миколаївської міської ради (54027, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 20, )

до відповідача 1 - Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" (54018, м. Миколаїв, вул. Театральна, 1, )

до відповідача 2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Житлопромбуд-8" (54022, м. Миколаїв, вул. Толстого, 2, корпус Б, )

про визнання недійсними результатів процедури закупівлі та визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИВ:

19.07.2022р. перший заступник керівника Миколаївської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби в особі управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Миколаївської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний", товариства з обмеженою відповідальністю "Житлопромбуд-8", в якій просить суд:

1) визнати недійсним рішення тендерного комітету Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" щодо закупівлі по предмету "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний", І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування" - код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - ДК 021:2015:45454000-4 -Реконструкція", про здійснення закупівлі за переговорною процедурою та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з ПрАТ "Житлопромбуд-8", оформлені протоколом засідання від 16.12.2019 № 01/16-12;

2) визнати недійсним договір підряду на виконання будівельних робіт № 28-12/2019р від 28.12.2019, укладений між Миколаївським міським палацом культури Молодіжний та товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8".

В обґрунтування заявлених позовних вимог перший заступник керівника Миколаївської обласної прокуратури посилається на те, що Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" (засновником та власником якого є Миколаївська міська рада) здійснено процедуру закупівлі за ДК 021:2015:45454000-4 із перевищенням бюджетних асигнувань без мети настання реальних наслідків, що згідно вимог ст.203 та ст.215 ЦК України свідчить про незаконність проведення такої процедури та, відповідно, недійсність укладеного за її наслідками договору з ПрАТ "Житлопромбуд-8".

Зокрема, прокурор вказує, що відповідно до оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» інформації про закупівлю 09.10.2019 та 12.11.2019 розміщено зміни до річного плану закупівель на 2019 рік, у яких зазначено про проведення Палацом культури у жовтні та листопаді 2019 року відкритих торгів з публікацією англійською мовою з придбання робіт за предметом: „Реконструкція Миколаївського міського палацу культури „Молодіжний" І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування». Згідно зазначеної інформації, розмір бюджетного призначення за кошторисом становить 359,964 млн. грн., джерелом фінансування є місцевий бюджет.

У зв`язку з відсутністю достатньої кількості учасників (подавались пропозиції лише ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8») 16.12.2019 палацом культури оприлюднено річний план закупівель щодо придбання зазначених робіт за переговорною процедурою.

В цей же день закладом оприлюднено повідомлення про проведення переговорної процедури за вказаним предметом закупівлі вартістю 358,291 млн.грн. зі строком виконання робіт до 25.12.2023 та намір укласти договір з ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8».

28.12.2019 р. між палацом культури та ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» укладено договір підряду № 28-12/2019р щодо реконструкції за рахунок коштів місцевого бюджету Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» (І та II черга) вартістю 358,291 млн. грн.

Додатковою угодою № 1 від 18.08.2020 пункт 3.2 договору викладено в новій редакції, згідно якої загальна вартість робіт та послуг з будівництва об`єкта складає 358,291 млн.грн., з них на 2020 рік - 2,225 млн.грн.

Також додатковою угодою викладено в новій редакції п. 19.2 договору, згідно якої строк дії договору з 01.10.2020 та до 25.12.2023 року, або до повного виконання обов`язків сторін по Договору.

Додатковою угодою № 2 від 14.12.2020 у зв`язку зі зміною організаційно-правової форми «Підрядника» внесені зміни до договору та приватне акціонерне товариство «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» перейменована на товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8».

Додатковою угодою № 3 від 18.12.2020 викладено в новій редакції додаток № 2 до договору та змінено календарний план, згідно якого у 2020 році на реконструкцію передбачено 2,225 млн.грн., у 2021 році - 118,688 млн.грн., у 2022 році - 118,688 млн.грн.

Наразі прокурор вказує, що за отриманням державних субвенцій та кредитів для отримання додаткових коштів для проведення робіт з реконструкції палацу культури Миколаївська міська рада та її виконавчі органи упродовж 2019-2020 років не зверталися, що підтверджується інформацією Департаменту економічного розвитку та регіональної політики Миколаївської обласної державної адміністрації від 29.04.2021, згідно якої проект реконструкції для участі у конкурсному відборі інвестиційних програм та проектів, що пропонуються до фінансування за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку, не подавався, тому його фінансування за у 2020-2021 роках не здійснювалось.

Крім того, на запит прокурора від 14.04.2021 щодо подальшого фінансування реконструкції палацу культури «Молодіжний» виконавчим комітетом Миколаївської міської ради 28.04.2021 повідомлено обласну прокуратуру, що Управлінням з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради для участі у конкурсному відборі інвестиційних програм і проектів регіонального розвитку на 2022 рік, що можуть реалізовуватись за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку в Миколаївській області, подано проект «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1 Коригування».

Водночас, згідно інформації зазначеного Департаменту економічного розвитку та регіональної політики облдержадміністрації від 11.01.2022, у 2022 році Міністерством розвитку громад та територій України (Мінрегіоном) технічне завдання щодо розвитку об`єктів культури не включено, зазначений проект будівництва не оцінювався та не може фінансуватись у 2022 році за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку.

Також за інформацією Департаменту фінансів Миколаївської міської ради від 12.01.2022 № 14/07-04-29/22 фінансування робіт по вказаному об`єкту у 2020 році не було, а у 2021 та 2022 роках видатки на реконструкцію палацу „Молодіжний" в бюджеті Миколаївської міської територіальної громади не передбачались.

Таким чином, прокурор вважає, що комунальним закладом - Миколаївським міським палацом культури „Молодіжний" здійснено процедуру закупівлі та укладено оспорюваний договір підряду від 28.12.2019 № 28-12/2019р з ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» про придбання робіт протягом бюджетних періодів 2020-2023 років без відповідних встановлених бюджетних призначень та асигнувань, що суперечить вимогам ст. ст. 22, 23, 48 Бюджетного кодексу України.

Крім того, за ствердженнями прокурора, при проведенні оскаржуваної процедури закупівлі та укладанні за її наслідками договору підряду допущені і інші порушення вимог законодавства, які були усунуті замовником майже через рік після укладання договору.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.07.2022р. позовну заяву першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури залишено без руху та встановлено десятиденний строк для усунення недоліків позовної заяви.

02.08.2022р. та 08.08.2022р. до суду від першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури надійшли заяви про усунення недоліків позовної заяви (вх.№15093/22, вх.№15508/22), згідно яких останній такі недоліки усунув.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 15.08.2022 р. прийнято до розгляду вказану позовну заяву та відкрито провадження у справі № 916/1621/22 за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на 14.09.2022.

Під час підготовчого засідання 14.09.2022р. судом було розглянуто заявлене прокурором в заяві про усунення недоліків позовної заяви клопотання про витребування доказів, а саме копії робочого проекту «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та ІІ черги за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування» у відповідача - Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», та постановлено протокольну ухвалу, якою відмовлено у задоволенні вказаного клопотання прокуратури,з огляду на те що, заявником не викладено обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументів, які він може спростувати( п. 2 ч. 2 ст. 81 ГПК України).

Також в судовому засіданні 14.09.2022 р. оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання у справі на 12.10.2022р. о 12:00, про що ухвалою суду від 14.09.2022 повідомлено позивачів та відповідачів в порядку ст.120 ГПК України.

В судовому засіданні 12.10.2022р. оголошено протокольну ухвалу про продовження строку підготовчого провадження у справі №916/1621/22 на 30 днів та відкладення підготовчого засідання у справі на 26.10.2022р. о 11:30, про що ухвалою суду від 12.10.2022 повідомлено позивачів та відповідачів в порядку ст.120 ГПК України.

26.10.2022 р. від позивача - Миколаївської міської ради до суду надійшли пояснення по справі (вх. № 23843/22), згідно яких позивач просить відмовити у задоволенні позову прокурора, оскільки позов ґрунтується на ряді оціночних суджень, які не підтверджені фактичними даними, а відповідачі, укладаючи оскаржуваний договір, очікували настання реальних наслідків, що підтверджується їхніми діями, при цьому, позивач вказує про наявність намірів у територіальної громади м. Миколаєва в особі Миколаївської міської ради щодо проведення реконструкції Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» та належного фінансування зазначеної реконструкції.

Наразі позивач посилається на те, що рішенням Миколаївської міської ради від 20.12.2019 № 56/70 «Про бюджет міста Миколаєва на 2020 рік» Управлінню з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради на реконструкцію Палацу з кошторисною вартістю 99 200,00 тис. грн. загальна тривалість будівництва - 2017-2022 роки та рівнем готовності на кінець бюджетного року 41,0%, передбачено 4 560,00 тис. грн.

Згідно п. 1.2.2 рішення Миколаївської міської ради від 20.12.2019 № 56/47 «Про внесення змін та доповнень до рішення Миколаївської міської ради від 21.12.2017 № 32/16 «Про затвердження Програми економічного і соціального розвитку м. Миколаєва на 2018- 2020 роки» пункт 4 Розділу «Управління з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради» викладено в новій редакції «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування», кошторисна вартість якого складає 395047,070 тис.грн.

Рішенням Миколаївської міської ради від 17 червня 2020 року «Про внесення змін до рішення міської ради від 20.12.2019 № 56/70 «Про бюджет міста Миколаєва на 2020 рік» у 2020 році визначена загальна вартість будівництва 395047,070 тис. грн. на будівництво установ та закладів культури, а саме: «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), І. Коригування.» з загальним обсягом видатків 2 560,0 тис. грн. Щодо доводів про відсутність затвердженої проектно-кошторисної документації, титулу будівництва, календарного плану фінансування, то позивач вказує, що в позові не заперечується і матеріалами справи підтверджується, що вказані недоліки, викладені в Акті ревізії було усунуто, що підтверджує реальні наміри виконання умов договору.

Також 26.10.2022р. від позивача - Миколаївської міської ради до суду надійшла заява про проведення судового засідання без участі представника позивача (вх. № 23845/22)

Крім того, 26.10.2022р. від відповідача - Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 23863/22), в якому відповідач повністю не визнає позовні вимоги, заявлені прокурором. Зокрема, відповідач вказує, що у тендерного комітету не було жодної з підстав, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» для відхилення тендерної пропозиції ПрАТ „Будівельна компанія „Житлопромбуд-8" в сумі 358291048,21 грн. (п. 3.2. договору: загальна вартість робіт та послуг з будівництва об`єкта складає 358291048,21 грн.). Так, відповідач вважає, що оспорювані рішення тендерного комітету, оформлені протоколом засіданні від 16.12.2019 №01/16-12, прийняті відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Також відповідач вказує, що порушення бюджетного законодавства під час проведення процедур публічної закупівлі, на які вказав прокурор (ст.ст. 22, 23, 48 БКУ), та загрози невиконання місцевим бюджетом фінансових зобов`язань за договором підряду № 28-12/2019 від 28.12.2019 відсутні. Адже, Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено обов`язку замовника складати та затверджувати річний план закупівель на підставі рішення органу місцевого самоврядування щодо виділення коштів з місцевого бюджету, кошторису (тимчасового кошторису), фінансового плану (плану асигнувань, плану використання бюджетних коштів). Водночас, при укладанні договору про закупівлю за результатом процедури розпоряднику (одержувачу) бюджетних коштів обов`язково враховує вимоги частини першої статті ч. 1 ст.23 та ч. 4 ст.48 Бюджетного кодексу України (далі - БКУ), які забороняють взяття розпорядниками (одержувачами) бюджетних зобов`язань та здійснення платежів без відповідних бюджетних асигнувань, що в свою чергу, надаються відповідно до встановлених бюджетних призначень. Тому, в договорі про закупівлю ММПК «Молодіжний» передбачено відповідний порядок виникнення договірних зобов`язань в залежності від реального фінансування. Так, п.п. 1.4, 13.2 договору підряду від 28.12.2019 року № 28-12/2019 р., передбачено, що обсяги закупівлі товарів (робіт та послуг) можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків; оплату виконаних робіт замовник проводить поетапно по мірі надходження з бюджету цільових коштів на оплату видатків для виконання будівельних робіт в сумі, що не перевищує розміру фактичного надходження коштів з бюджету. Подальша оплата виконаних робіт здійснюється при наступних надходженнях коштів з бюджету до проведення повного розрахунку (умова з відкладною обставиною відповідно до ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України).

Крім того, відповідач вважає безпідставними твердження прокурора щодо необізнаності Миколаївської міської ради та управління з питань культури та охорони культурної спадщини про збільшення вартості робіт внаслідок зміни проектних рішень, оскільки згідно рішення Міської ради №56/47 від 20 грудня 2019 «Про внесення змін та доповнень до рішення Миколаївської міської ради від 21.12.20107 №32/16 «Про затвердження Програми економічного та соціального розвитку м. Миколаєва на 2018-2020 роки» на підставі експертного звіту філії ДП «Укрдержекспертиза» у Миколаївській області від 12.09.2019 №15-0040-19 внесено зміни у вказану програму та, зокрема, передбачено, що кошторисна вартість «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», 1 та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва) 1 Коригування.» - 395 047 ,070 тис. грн..; проектна потужність - 1 100 місць; період реалізації проекту -2017- 2022.

Закупівля робіт з проведення експертизи проектної документації за всіма напрямами за проектом «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» (UA-2019-03-26-000956-а) проводилася в 2019 році. За результатами проведеної публічної закупівлі ММПК «Молодіжний» з переможцем Філією ДП «Укрдсржбудекспертиза» у Миколаївській області укладено договір №15-0040-19 від 26.03.2019 (ціна договору 299 875,45 грн. з ПДВ).

Управлінням з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради були затверджені відповідні кошторисні видатки на 2019 рік на оплату робіт за договором №15-0040-19 від 26.03.2019.

До того ж, Миколаївська міська рада у листі від 15.10.2020 №5869/02.02.01-40/14/20 (у відповідь на лист Миколаївської обласної прокуратури від 02.10.2020 №15/2-70 вих.200) зазначила, що Управлінням з питань культури та охорони культурної спадщини ММР в грудні 2019 року було подано бюджетний запит на плановий 2020 рік та наступні за плановим два бюджетні періоди (додається) до Департаменту фінансів ММР, враховуючи розмір виділених коштів. Кошторисна вартість об`єкта «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» в поданих пропозиціях вказана 395 047 070 грн., відповідно до наявного експертного звіту.

До матеріалів справи Миколаївською обласною прокуратурою долучено тільки зазначений вище лист Миколаївської міської ради від 15.10.2020 №5869/02.02.01-40/14/20 на 4 аркушах, але не долучено додатки до цього листа, які також свідчать про обізнаність головних розпорядників коштів про збільшення вартості робіт внаслідок зміни проектних рішень та про укладення договору підряду від 28.12.2019 року № 28-12/2019 р.

Щодо виконання будівельних робіт за договором підряду від 28.12.2019 року № 28-12/2019 р. відповідач вказує, що ПрАТ «БК «Житлопромбуд-8» з об`єктивних причин (встановлення на усій території України карантину з 12.03.2020 р., а також внесення змін згідно постанови Кабінету Міністрів України до Порядку виконання підготовчих і будівельних робіт) змогло приступити до виконання будівельних робіт за договором підряду від 28.12.2019 року № 28- 12/2019 р. тільки у червні 2020 року.

В судовому засіданні 26.10.2022р. на задоволення клопотання представника прокуратури про відкладення розгяду справи для надання можливості надати відповідь на відзив, судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання у справі у розумний строк - на 23.11.2022р., про що ухвалою повідомлено позивачів та відповідачів в порядку ст.120 ГПК України.

10.11.2022 р. від першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури до суду надійшли пояснення (вх. № 25582/22) стосовно доводів позивача - Миколаївської міськради у справі в наданих поясненнях на позовну заяву, а також відповідь на відзив Миколаївського міського палацу культури „Молодіжний" (вх. № 25594/22), в яких прокурор наголошує, що міською радою не виділено кошти на зазначений об`єкт будівництва на час підписання договору, оскільки рішенням Миколаївської міської ради від 20.12.2019 № 56/70 «Про бюджет міста Миколаєва на 2020 рік» Управлінню з питань культури та охорони культурної спадщини міської ради, як головному розпоряднику бюджетних коштів, у 2020 році на реконструкцію міського палацу «Молодіжний» вартістю 99,2 млн.грн. (готовністю 41%), передбачено бюджетні призначення в сумі лише 4,56 млн.грн. (додаток № 6 до рішення). Отже, міською радою у вересні 2019 року та у грудні 2019 року виділялись кошти на реконструкцію палацу культури у 2019 та 2020 роках, яка передбачалась попередньою проектно-кошторисною документацією. Крім того, відповідно до рішення міської ради від 20.12.2019 № 56/69, яким затверджено прогноз бюджету міста Миколаєва на 2021-2022 роки, на реконструкцію вказаного об`єкту передбачено виділення з місцевого бюджету у 2021 році - 1,05 млн грн., у 2022 році - 3,64 млн грн. (додаток № 5 рішення). Тобто, як вказує прокурор, на час планування, оголошення, проведення зазначеної закупівлі та укладання договору бюджетні призначення на вказаний об`єкт будівництва міською радою не затверджувались.

При цьому прокурор зауважує, що скорегована проектно-кошторисна документація об`єкта «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» І та II черга затверджена рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради №1084 від 29.10.2020 (рішення опубліковано 01.11.2020 на сайті виконавчого комітету Миколаївської міської ради за адресою https://mkrada.gov.ua/documents/34941.html), тобто через 10 місяців після укладання спірного договору. Таким чином, на момент оголошення процедур закупівель та укладання спірного договору, проектно-кошторисна документація такої реконструкції в установленому законом порядку не затверджена, що заздалегідь унеможливлювало виконання умои договору про здійснення реконструкції міського палацу культури з січня 2020 року, відповідно, мала місце завідомо не виконуваність правочину, що суперечить вимогам п. 5 ст. 203 ЦК України.

Відтак, на думку прокурора, очікувана вартість визначалась на основі проектної документації, що не була затверджена у встановленому Законом порядку, що також спростовує доводи відповідача про відсутність порушень при плануванні зазначеної закупівлі.

Крім того, прокурор вважає, що обізнаність управління з питань культури та охорони культурної спадщини про взяття ММПК «Молодіжний» бюджетних зобов`язань без бюджетних призначень жодним чином не спростовує того факту, що бюджетні зобов`язання палацом культури взяті в порушення вимог ст. ст. 20, 22, 23, 48 Бюджетного кодексу України, а лише підтверджує його бездіяльність, як головного розпорядника, щодо захисту інтересів держави.

21.11.2022р. від позивача - Миколаївської міської ради до суду надійшла заява про проведення судового засідання без участі представника позивача (вх. № 26379/22).

Судове засідання, призначене на 23.11.2022, не відбулось, у зв`язку з відсутністю електропостачання в приміщенні Господарського суду Одеської області.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 24.11.2022 р. підготовче засідання у справі №916/1621/22 призначено на 14.12.2022 року.

12.12.2022р. від позивача - Миколаївської міської ради до суду надійшла заява про проведення судового засідання без участі представника позивача (вх. № 28153/22).

В судовому засіданні 14.12.2022р. оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання у справі на 25.01.2023р., про що ухвалою суду повідомлено позивачів та відповідачів в порядку ст.120 ГПК України.

23.01.2023р. від позивача - Миколаївської міської ради до суду надійшла заява про проведення судового засідання без участі представника позивача (вх. № 2153/23).

25.01.2023р. представником прокуратури в судовому засіданні було заявлено клопотання про долучення доказів, а саме - копії форми річного плану на 2019 рік за № UA-P-2019-10-09-000693-a.

Вказане клопотання судом було задоволено та долучено наданий доказ до матеріалів справи.

Наразі в підготовчому засіданні 25.01.2023 оголошено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі та призначення справи №916/1621/22 до розгляду по суті в засіданні суду на 15.02.2023 р., про що ухвалою суду повідомлено позивачів та відповідачів в порядку ст.120 ГПК України.

14.02.2023р. від позивача - Миколаївської міської ради до суду надійшла заява про проведення судового засідання без участі представника позивача (вх. № 4561/23).

Судове засідання, призначене на 15.02.2023, не відбулось, у зв`язку з перебуванням судді Мостепаненко Ю.І. з 07.02.2023 на лікарняному, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.

У зв`язку з виходом судді Мостепаненко Ю.І. з лікарняного, ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.02.2022 призначено судове засідання щодо розгляду справи № 916/1621/22 по суті на 15.03.2023 р.

В судовому засіданні 15.03.2023 представник прокуратури підтримав позовні вимоги в повному обсязі, просив суд їх задовольнити.

Позивач - Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області жодних пояснень до суду не надав, також представник не з`являвся ані у підготовче засідання, ані у судове засідання з розгляду справи по суті, у зв`язку з чим з`ясувати думку позивача стосовно заявленого позову не уявляється можливим.

В судове засідання, призначене на 15.03.2023 р., представник позивача - Миколаївської міської ради не з`явився. Проте, згідно заяви (вх. № 7469/23 від 13.03.2023р.) позивач - Миколаївська міська рада просить проводити судове засідання за відсутності представника міськради, посилаючись на встановлення простою з 01.03.2022 р. і до закінчення воєнного стану та запровадженням дистанційної роботи посадових осіб окремих виконавчих органів міської ради згідно рішення виконкому Миколаївської міської ради від 15.03.2022 р. № 254, а також з огляду на обмеження доступу посадових осіб органів місцевого самоврядування для виконання службових обов`язків до адміністративної будівлі Миколаївської міської ради.

Представник відповідача - Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» у судове засідання також не з`явився, згідно наявного в матеріалах справи відзиву на позов відповідач заперечував проти задоволення позову.

Відповідачем - ТОВ „Житлопромбуд-8" відзив на позов не надано, також представник відповідача не з`являвся ані у підготовче засідання, ані у судове засідання з розгляду справи по суті. Між тим, вказаний відповідач про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином

Враховуючи ту обставину, що в умовах воєнного стану суди продовжують працювати в штатному режимі, з огляду на необхідність дотримання розумних строків розгляду справи з метою забезпечення доступу до правосуддя, гарантованого державою та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, справа розглянута судом в межах розумного строку.

В судовому засіданні від 15.03.2023 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представника прокуратури, суд встановив наступне.

06.11.2017 року між Миколаївський міський палац культури „Молодіжний" та ПрАТ „Будівельна компанія „Житлопромбуд-8" за результатами відкритих торгів було укладено договір підряду №181 щодо реконструкції Миколаївського міського палацу культури по вулиці Театральній, 1 м. Миколаїв, загальна вартість робіт по якому складала 90044517 грн.

Як зазначено Миколаївським міським палацом культури „Молодіжний", в процесі виконання будівельних робіт за договором підряду від 06.11.2017 № 181 виникла потреба в коригуванні проекту Реконструкції Миколаївського міського палацу культури по вулиці Театральній, 1 м. Миколаїв.

Так, Миколаївським міським палацом культури „Молодіжний" було здійснено закупівлю робіт (UA-2018-06-01-003088-а) з розроблення проектно-кошторисної документації по коригуванню робочого проекту - Реконструкція Миколаївського міського палацу культури по вулиці Васляєва, 1 у м. Миколаїв, внаслідок чого Палацом культури було укладено договір підряду з ТОВ «Автограф-Н» № 10/18 від 01.06.2018 р.

При цьому, за ствердженнями відповідача - Палацу культури, суттєві зміни у проектній документації унеможливили подальше виконання робіт за договором підряду від 06.11.2017 № 181, внаслідок чого вказаний договір між ММПК „Молодіжний" та ПрАТ „Будівельна компанія „Житлопромбуд-8" було розірвано за згодою сторін згідно додаткової угоди № 10 від 26.06.2019 р. Вказана інформація відображена у Звіті про виконання договору про закупівлю, сформованого 26 червня 2019 року в електронній системі закупівель (процедура закупівлі UA-2017-08-23-001549-а).

Відповідна проектна документація за проектом „Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.", що була розроблена ТОВ „Автограф-Н", отримала позитивний експертний звіт філії ДП «Укрдержекспертиза» у Миколаївській області від 12.09.2019 № 15-0040-19.

У подальшому проектно-кошторисну документацію за вказаним робочим проектом

затверджено наказом директора ММПК «Молодіжний» від 29.10.2019 № 118.

Згідно вказаного експертного звіту філії ДП «Укрдержекспертиза» у Миколаївській області від 12.09.2019 № 15-0040-19, загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 20.08.2019 складає 395047,070 тис. грн. (І черга - 269979,284 тис. грн., II черга - 125067,070 тис.грн.), в тому числі будівельні роботи - 288125,396 тис. грн., устаткування - 28769,532 тис.грн., інші витрати - 78152,142 тис. грн.; із загальної кошторисної вартості, згідно з довідкою замовника виконано: 24590,407 тис.грн. (І черга

будівництва), в тому числі будівельні роботи - 17473,736 тис. грн., устаткування - 912,893 тис. грн., інші витрати - 6 203,778 тис. гривень.

Так, виходячи з наведеного звіту, загальна вартість будівництва об`єкта становить 370456663,00 грн. з ПДВ (395047,070 тис. грн. - 24590,407 тис.грн. за виключенням попередньо виконаних робіт по об`єкту), з яких вартість будівельних робіт без врахування інших витрат за проектом складає - 359964289,00 грн. (370456,663 тис. грн. - 10492,374 тис. грн.).

Таким чином, вартість невиконаних робіт за проектом „Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.", за виключенням інших небудівельних робіт, склала 359964000,00 грн. з ПДВ.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи, роздрукованої з сайту Prozorro, форми річного плану закупівель на 2019 рік по замовнику - Миколаївський міський палац культури „Молодіжний", останнім було заплановано проведення у жовтні 2019 року процедури закупівлі на відкритих торгах по предмету „Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування." вартістю 359964000 грн. (UA-Р-2019-10-09-000693-a).

Згідно з вимогами частини 1 статті 4 Закону № 922 (в редакції яка діяла на момент проведення закупівлі) закупівля здійснюється відповідно до річного плану, а річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Так, тендерним комітетом Миколаївського міського палацу культури „Молодіжний" було розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу зміни до річного плану закупівель на 2019 рік щодо вказаної закупівлі у визначені строки - 09.10.2019.

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що 09 жовтня 2019 року замовником - Миколаївським міським палацом культури „Молодіжний" в електронній системі закупівель «РгоZогго» було оголошено про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою торгів по закупівлі робіт по об`єкту „Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування." (UA-2019-10-09-001609-b) очікуваною вартістю - 359964000,00 грн. з ПДВ, строком виконання робіт - до 25 грудня 2023 року, кінцевий строк подання тендерних пропозицій був до 11 листопада 2019 року.

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-10-09-001609-b від 11 листопада 2019 року заява на участь у торгах надійшла лише від одного учасника - ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» () на суму 358831192,11 грн. З огляду на вказане, торги були відмінені 11.11.2019 з причин подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій згідно п. 5 ст. 28 Закону України „Про публічні закупівлі".

12 листопада 2019 року замовником - Миколаївським міським палацом культури „Молодіжний" було повторно розміщено в електронній системі закупівель «РгоZогго» оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою торгів по закупівлі робіт по об`єкту „Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування." (UA-2019-11-12-003354-b) очікуваною вартістю - 359964000,00 грн. з ПДВ, строком виконання робіт - до 25 грудня 2023 року, кінцевий строк подання тендерних пропозицій був до 12 грудня 2019 року.

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-11-12-003354-b від 12 грудня 2019 року заява на участь у торгах надійшла лише від одного учасника - ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» () на суму 358291048,21 грн. У зв`язку з цим процедура закупівлі була відмінена 12.12.2019 з огляду на подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій згідно п. 5 ст. 28 Закону України „Про публічні закупівлі".

Як з`ясовано судом, оскільки були відмінені двічі процедури закупівлі за предметом «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - «ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція» через відсутність достатньої кількості учасників, Тендерним комітетом Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» відповідно до пункту 4 частини 2 статті 35 Закону України „Про публічні закупівлі" була застосована переговорна процедура.

При цьому, як випливає з матеріалів справи, Тендерним комітетом Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 15.12.2019 р. № 01/15-12 було прийнято рішення про внесення змін до річного плану закупівель на 2019 рік щодо проведення переговорної процедури по предмету закупівлі «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), І. Коригування.» код ДК021-2015: 45454000-4 «Реконструкція». Відповідні зміни до річного плану оприлюднено 16.12.2019 на веб-сайті «РгоZогго» за ідентифікатором: UA-Р-2019-12-16-005879-а.

Так, відповідно до протоколу засідання Тендерного комітету Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» від 16.12.2019 року № 01/16-12, останнім було прийнято рішення здійснити закупівлю згідно предмету «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), І. Коригування.» код ДК021-2015: 45454000-4 «Реконструкція» шляхом застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених в п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України „Про публічні закупівлі", при цьому зазначено, що предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації; крім того, прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з учасником ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» за результатами проведених переговорів та затверджено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі із зазначенням причин та обставини обрання даної процедури закупівлі.

На виконання вимог ч. 3 ст. 35 Закону України „Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) та відповідно до протоколу проведення переговорів Тендерного комітету Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» з ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» щодо проведення переговорної процедури закупівлі по предмету закупівлі «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), І. Коригування.» (назва за кодом код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) від 16.12.2019 року б/н замовником прийнято рішення про відповідність отриманих від учасника документів умовам тендерної документації по вказаному предмету закупівлі, про застосування переговорної процедури закупівлі та про намір укласти договір на виконання робіт по об`єкту «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», 1 та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» з очікуваною вартістю закупівлі 358291048,21 грн. з ПДВ, місце виконання робіт: 54018, м. Миколаїв, вул. Театральна, 1, строк виконання робіт - 25.12.2023 року.

Так, 16.12.20219 р. в електронній системи закупівель «РгоZогго» Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» було опубліковано відповідне повідомлення про проведення переговорної процедури за предметом закупівлі «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), І. Коригування.» (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-12-16-005246-b) та про намір укласти договір з ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» за результатами проведення переговорної процедури з наступною інформацією про предмет закупівлі: вид предмету - роботи; поділ на частини - одна; ціна за одиницю - 358291048,21 грн. з ПДВ; місце виконання робіт: 54018, Україна, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Театральна, буд. 1; строк виконання робіт - 25 грудня 2023 року, та ін.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України „Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Згідно положень абз. 8 ч. 3 ст. 35 Закону України „Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, 28 грудня 2019 року між Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» (замовник) та Приватним акціонерним товариством «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» (підрядник), за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі (UA-2019-12-16-005246-b), був укладений договір підряду на виконання будівельних робіт № 28-12/2019, згідно п. 1.1 якого підрядник зобов`язується на свій ризик, своїми силами та засобами, виконати роботи з будівництва об`єкта (п. 1.2 договору) відповідно до проектно-кошторисної документації та здати цей об`єкт замовнику у встановлений термін.

Згідно п. 1.2 договору об`єктом будівництва цього договору: „Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), І. Коригування." (назва за кодом код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція).

В п. 1.4 договору передбачено, що обсяги закупівлі товарів (робіт або послуг) можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Датою початку робіт є січень 2020 року, дата здачі робіт є перехідною відповідно до графіка виконання робіт та плану фінансування, що додаються до договору (п. 2.1 договору).

За умовами п. 3.1. договору ціна договору визначається на основі кошторису та є динамічною.

В п. 3.2 договору встановлено, що загальна вартість робіт та послуг з будівництва об`єкта складає 358291048,21 грн., у т.ч. ПДВ 59715174,70 грн.

Договірна ціна може бути змінена у випадках та порядку, визначених чинним законодавством України (п. 3.3 договору).

Згідно п. 9.1 договору джерелом фінансування об`єкту є: кошти місцевого бюджету.

Відповідно до п. 12.1 договору після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання.

Фінансування витрат на організацію приймання закінчених робіт покладається на підрядника (п. 12.2).

Умови проведення розрахунків за виконані роботи викладені в розділі 13 договору. Так, у відповідності з п. 13.1 договору замовник може надавати підряднику аванс в розмірі не більше 30% вартості річного обсягу робіт (на виконання робіт, поставку продукції - обладнання, надання послуг в будівництві). Замовник перераховує аванс на рахунок підрядника протягом 10 банківських днів з дня виставлення рахунку та за умови наявності фінансування Замовника. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та інших матеріально-технічних ресурсів протягом трьох місяців після одержання авансу, що буде підтверджено примірними формами КБ-2в „Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 „Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати", але не

пізніше 31 грудня поточного року. По закінченні даного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику протягом п`яти календарних днів, але не пізніше 25 грудня поточного року.

Згідно п. 13.2 договору розрахунки за виконані робота проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість, якими є примірці форми № КБ-2в „Акт приймання виконаних будівельних робіт" та КБ-3 „Довідка про вартість виконаних

будівельних робіт та витрати". Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником по мірі виконання робіт та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документа і, в разі відсутності зауважень, підписує їх, та протягом 7 днів з дати підписання актів виконаних робіт надає до управління казначейської служби. Оплата здійснюється протягом 20 банківських днів за умови наявності фінансування Замовника.

В п. 13.3 договору передбачено, що оплату виконаних робіт замовник проводить поетапно по мірі надходження з бюджету цільових коштів на оплату видатків для виконання будівельних робіт в сумі, що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету. Подальша оплата виконаних робіт здійснюється при наступних надходженнях коштів з бюджету до проведення повного розрахунку (умова із відкладною обставиною відповідно до ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України).

У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті (п. 13.4).

За умовами п. 19.1 договору останній набуває чинності з моменту його підписання сторонами.

Строк дії договору - з моменту укладення та до 25.12.2023 року або до повного виконання обов`язків сторін по договору (п. 19.2 договору).

Продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт можливо у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі (п. 19.3 договору).

Додатками до договору є договірна ціна, графік виконання робіт (п. 18.9 договору).

В подальшому між Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» (замовник) та Приватним акціонерним товариством «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» (підрядник) була укладена додаткова угода № 1 від 18.08.2020 р. до вказаного договору, згідно якої пункт 3.2 договору викладено в новій редакції, за якою загальна вартість робіт та послуг з будівництва об`єкта складає 358291048,21 грн., у т.ч. ПДВ 59715174,70 грн., з них на поточний 2020 рік - 2225173,45 грн., у т.ч. ПДВ 370862,24 грн.

Також вказаною додатковою угодою № 1 викладено в новій редакції п. 19.2 договору, згідно якої строк дії договору - з 01.10.2020 року та до 25.12.2023 року, або до повного виконання обов`язків сторін по договору.

Додатковою угодою № 2 від 14 грудня 2020 року до вказаного договору підряду у зв`язку зі зміною організаційно-правової форми підрядника сторонами були внесені зміни в преамбулі, тексті та реквізитах договору, а також в додатках до нього, а саме приватне акціонерне товариство «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» перейменовано на Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» в усіх відмінках.

18 грудня 2020 року сторонами договору була укладена додаткова угода № 3, згідно якої було викладено в новій редакції додаток № 2 до договору „Календарний план виконання робіт", згідно з яким у 2020 році на реконструкцію передбачено 2225173,45 грн., у 2021 році - 118688624,92 грн., у 2022 році - 118688624,92 грн., у 2023 році - 118688624,92 грн.

Разом з тим, прокурор стверджує, що здійснена ММПК „Молодіжний" 16.12.2019 процедура закупівлі робіт з реконструкції палацу та укладений за її наслідками 28.12.2019 спірний договір підряду суперечить вимогам чинного законодавства. Водночас, прокурор вважає, що зазначену закупівлю та взяті на її підставі бюджетні зобов`язання палацом культури в порушення вимог ст. ст. 20, 22, 23, 48 Бюджетного кодексу України, ст. ст. 1, 36 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснено з перевищенням бюджетних асигнувань, без мети настання реальних наслідків, що відповідно до вимог ст.ст. 203, 215 ЦК України свідчить про незаконність проведення такої процедури та відповідно про недійсність укладеного за її наслідками договору, посилаючись при цьому на ст. 207 ГК України. Вказані обставини стали підставою для звернення прокурора до суду із заявленим позовом.

Щодо встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді в особі позивачів у спірних в цій справі правовідносинах, суд зазначає наступне.

За приписами ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

За змістом ч. 1, 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності

Аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Отже, прокурор звертаючись до суду в інтересах держави, має визначити компетентний орган та довести у чому полягає невжиття компетентним органом заходів для захисту порушених прав, які підлягають захисту у спосіб, який обрав прокурор, і зокрема, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Так, при зверненні до суду з відповідним позовом в інтересах держави, прокурором зазначено позивачами Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області та Миколаївську міську раду. При цьому, звертаючись до господарського суду із позовною заявою у даній справі, заступник прокурора послався на статтю 23 Закону України "Про прокуратуру", вказуючи про невжиття органом контролю та органом місцевого самоврядування заходів по захисту інтересів держави.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Крім того, відповідно до частин 1, 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, передбачено, що Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Отже, державний фінансовий контроль за використанням бюджетних коштів здійснює Держаудитслужба та утворені нею міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 8 зазначеного Закону органи Держаудитслужби України здійснюють державний фінансовий контроль за відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням.

Як свідчать матеріали справи, Миколаївською обласною прокуратурою 26.10.2020 на адресу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області надіслано інформацію про закупівлю Миколаївським міським палацом культури «Молодіжний» у грудні 2019 року робіт вартістю 358,291 млн.грн. без бюджетних асигнувань.

Наразі Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області була проведена планова ревізія фінансово-господарської діяльності Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» за період з 01.01.2016 по 30.09.2020, про що складено відповідний акт від 03.02.2021 року № 15-14-11/5, в якому зазначено, що аудиторами під час проведення контрольного заходу встановлені порушення вимог частин 1, 2 ст. 48 Бюджетного кодексу України та п. 5 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228 щодо дотримання законодавства при укладанні договору підряду з ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» від 28.12.2019 № 28-12/2019, затвердження проектно-кошторисної документації, титулу об`єкту будівництва, взяття бюджетних зобов`язань за договором, що відповідно до п.20 ч. 1 ст. 116 Бюджетного кодексу України є порушенням бюджетного законодавства.

Однак, за ствердженнями прокурора, заходів до звернення до суду з позовом про визнання результатів закупівлі, проведеної з порушенням вимог бюджетного законодавства та укладеного за її наслідками договору, органом контролю не вжито.

Крім того, як вказує прокурор, тривалий процес ремонту ММПК «Молодіжний» та демонтаж частини будівлі, що підтверджується актом планової ревізії фінансово-господарської діяльності від 03.02.2021 № 15-14-11/5, ставить під загрозу забезпечення задоволення загальнокультурних потреб як мешканців Інгульського району м. Миколаєва, так і міста в цілому. Вказане у свою чергу унеможливлює формування доступної та якісної

системи задоволення культурних потреб населення, створення необхідних умов

для виховання дітей, що не відповідає вимогам суспільства, яке динамічно розвивається, запитам особистості, а відтак потребам держави й міста.

Наразі прокурор зауважує, що Миколаївською обласною прокуратурою 02.11.2020 до господарського суду Миколаївської області було подано позов в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради до ММПК „Молодіжний", ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» про визнання недійсним закупівлі та договору підряду, укладеного за її наслідками.

За заявою міської ради, господарським судом Миколаївської області ухвалою від 23.12.2020, залишеною в силі постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.06.2021 р. у справі № 915/1338/20, позов залишено без розгляду у зв`язку з відсутністю підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, через ненадання органу місцевого самоврядування розумного строку для вжиття заходів до захисту інтересів держави.

Так, Миколаївський міський палац культури «Молодіжний» за статутом є бюджетним неприбутковим закладом, який безпосередньо підпорядкований управлінню з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради, засновником та власником якого є Миколаївська міська рада. Фінансування палацу культури здійснюється за рахунок коштів міського бюджету.

Статтею 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеві ради визначено органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах, функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Миколаївська міська рада є власником коштів, за рахунок яких планувалось зазначене будівництво, тобто є органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, оскільки внаслідок безпідставного та надмірного витрачання коштів комунальним установою порушуються безпосередньо інтереси територіальної громади міста Миколаєва.

У зв`язку з викладеним, з метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру, з урахуванням вимог постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 915/1338/20, обласною прокуратурою в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» на адресу Миколаївської міської ради 20.07.2021 за вих. № 15/2- 744вих-21 надіслано запит, у якому вказано про перевищення бюджетних асигнувань ММПК «Молодіжний» при закупівлі зазначених робіт та запропоновано вжити заходів до усунення зазначених порушень, зокрема до оскарження результатів закупівлі та договору підряду у судовому порядку.

Миколаївська міська рада листом за вих № 6023/02.02.01-40/14/21 від 27.08.2021 повідомила прокуратурі, що питання про вжиття заходів до усунення викладених у запиті порушень, зокрема оскарження результатів закупівлі та укладеного за її наслідками договору у судовому порядку, міською радою буде вирішено після їх перевірки юридичним департаментом міської ради, яким витребувано відповідні документи.

Миколаївська обласна прокуратура в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» звернулась до Миколаївської міської ради із запитом № 15/2-992 вих-21 від 12.10.2021, у якому ще раз просила повідомити щодо вжитих заходів порушень бюджетного законодавстава, зокрема до оскарження результатів закупівлі та договору підряду у судовому порядку.

Згідно інформації в листі від 22.11.2021 за вих. №8697/02-0201- 40/02.06/14/21, наданої міською радою, органом місцевого самоврядування повідомлено про відсутність наміру оскарження зазначеної закупівлі та договору. Свою позицію рада обґрунтувала незастосуванням органом контролю до ММКП «Молодіжний» заходів впливу, передбачених ч. 1 ст. 117 Бюджетного кодексу України, незважаючи на проведену ревізію, та усуненням недоліків, описаних в акті ревізії.

До того ж після прийняття 30.06.2021 р. Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду остаточного рішення у справі № 915/1338/20, обласною прокуратурою 09.07.2021 на адресу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області повторно було надіслано запит за вих. № 15/2-714вих-21 в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо усунення зазначених порушень бюджетного законодавства та вжитих органом контролю заходів до їх усунення, в тому числі звернення до суду з позовом про оскарження договору підряду № 28-12/2019 від 28.12.2019 р.

Органом контролю на вказаний запит 06.08.2021 р. листом за вих. № 151425- 17/2301-2021 повідомлено обласну прокуратуру щодо заходів, вжитих до усунення інших порушень, встановлених під час ревізії, та зазначено про відсутність у нього повноважень для звернення до суду із зазначеними позовними вимогами.

Враховуючи викладене, підставою для звернення прокурора до суду із зазначеним позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, від імені якого діє Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, та Миколаївської міської ради заявником визначено саме загрозу порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення відповідачами незаконного правочину, чим може бути завдано шкоди бюджету у вигляді незаконних витрат та бездіяльність уповноважених органів щодо захисту інтересів держави, що відповідає вимогам ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому листами від 24.06.2022 року за №15/2-257вих-22 та № 15/2-258вих-22 перший заступник керівника Миколаївської обласної прокуратури повідомив Миколаївську міську раду та Південний офіс Держаудитслужби про намір звернутися до суду в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, приймаючи до уваги вищевикладене, суд доходить висновку, що прокурором доведено наявність підстав для представництва в суді інтересів держави в особі позивачів за поданим позовом.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсними рішень тендерного комітету Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» щодо закупівлі по предмету «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування» - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція», про здійснення закупівлі за переговорною процедурою та про намір укласти договір про закупівлю з ПрАТ «Житлопромбуд-8», оформлені протоколом засідання від 16.12.2019 №01/16-12, суд зазначає наступне.

Як випливає зі змісту позову, заявляючи вимоги в частині визнання недійсними рішень тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури закупівлі і про намір укласти договір, прокурор обмежився лише посиланням на те, що процедура закупівлі та договір підлягає визнанню недійсним на підставі статей 203, 215 ЦК України, без жодних посилань на порушення самої процедури закупівлі вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". Наразі прокурор жодним чином не доводить факт невідповідності рішення тендерного комітету про застосування переговорної процедури закупівлі вимогам статей 2, 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно із частиною першою статті 162 ГПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

Відповідно до пунктів 4, 5 частини третьої статті 162 ГПК України позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них, а також виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

З викладеного слідує, що предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

На відміну від викладеного, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Подібні правові висновки викладені у пунктах 81-83 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі N 917/1739/17.

Велика Палата Верховного Суду в постановах від 25.06.2019 у справі N 924/1473/15 та від 04.12.2019 у справі N 917/1739/17 висловила правову позицію, що суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін. При цьому суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору. Саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Так, прокурором у позовній заяві заявлено дві вимоги:

- вимогу про визнання недійсними рішень тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури закупівлі,

- вимогу про визнання недійсним договору.

Відповідно до частини першої статті 173 ГПК України в одній позовній заяві може бути об`єднано декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги. Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Вимога прокурора про визнання недійсними рішень тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури закупівлі з огляду на частину першу статті 173 ГПК України не є похідною позовною вимогою, а отже прокурор повинен був навести обґрунтування щодо вказаної вимоги.

Між тим матеріали справи не містять доказів невідповідності рішення тендерного комітету про застосування переговорної процедури закупівлі вимогам статей 2, 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

У відповідності до ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Згідно з формою річного плану закупівель, що затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 22.03.2016 № 490 (у редакції, чинній на час проведення процедури закупівлі) річний план формується у відповідності до розміру бюджетного призначення за кошторисом або очікуваної вартості предмета закупівлі (графа 6).

Визначення очікуваної вартості закупівлі робіт у будівництві здійснюється на підставі повної кошторисної вартості робіт, які передбачаються до виконання за предметом закупівлі згідно з проектної документації Проекти будівництва об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками підлягають обов`язковій експертизі (ч. 4 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

ММПК «Молодіжний» очікувану вартість закупівлі робіт за проектом «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м.Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» було визначено на підставі звіту філії ДП «Укрдержексгіергиза» у Миколаївській області від 12.09.2019 №15-0040-19.

Враховуючи зазначене, тендерним комітетом ММПК «Молодіжний» були внесені відповідні зміни до річного плану закупівель, при цьому, як вже зазначалось судом вище, двічі було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів, які не відбулися.

Відповідно до ст. 3, 12 та ч. 1 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій. Закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, переговорної процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до ст. 16 цього Закону.

Згідно із ч. ч. 1-3 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Оскільки були відмінені дві процедури закупівлі за предметом «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул.Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - «ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція» через відсутність достатньої кількості учасників, відповідно тендерним комітетом було застосовано, як виняток, переговорну процедуру закупівлі, відповідно до п.4 ч.2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому з пояснень відповідача 1 вбачається, що на виконання вимог тендерної документації учасником було надано всі необхідні документи та документально підтверджено інформацію про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону. Наразі, як зазначає відповідач 1, у тендерного комітету не було жодної з підстав, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» для відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» в сумі 358 291 048,21 грн.

Вказані доводи відповідача-1 прокурором не спростовано.

Також, з наявних в матеріалах справи доказів судом не встановлено наявність порушень під час застосування переговорної процедури. Натомість в акті планової ревізії фінансово-господарської діяльності від 03.02.2021 р. № 15-14-11/5, складеним Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, на який посилається прокурор, зазначено, що порушень діючого законодавства про публічні закупівлі в частині дотримання критеріїв застосування переговорної процедури по вказаному предмету закупівлі, проведення переговорів та обґрунтування застосування переговорної процедури не виявлено.

Відтак, суд вважає, що оспорювані рішення тендерного комітету, оформлені протоколом засіданні від 16.12.2019 №01/16-12, прийняті відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим суд звертає увагу на обраний прокурором спосіб захисту порушених, на його думку, інтересів держави у виді заявлення вимог про визнання недійсними рішень тендерного комітету.

Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

З урахуванням наведених законодавчих норм, завданням суду при здійсненні правосуддя є забезпечення, зокрема, захисту прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави. Разом із цим, вирішуючи спір, суд має перевірити наявність в особи, яка звертається з позовом, порушеного права чи охоронюваного законом інтересу, на захист якого подано цей позов, з`ясувати, у чому полягає порушення цих прав та інтересів. При цьому відсутність факту порушення права особи є підставою для відмови в позові, оскільки саме порушене (оспорюване) право та інтерес підлягають захисту (правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 911/1330/17).

Відповідно до рішення Конституційного Суду України N 18-рп/2004 від 01.12.2004 поняття "охоронюваний законом інтерес" що вживається в законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захист відновлення порушеного права позивача.

У розумінні приписів ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодекс України, спосіб захисту повинен бути таким, що відповідає змісту порушеного права, характер його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Порушення прав, свобод чи інтересів особи - це фактичний наслідок протиправного рішення, дії чи бездіяльності конкретної особи (або осіб) щодо неї. Моментом порушення є момент прийняття рішення вчинення дій чи бездіяльності, які породжують або можуть породити в майбутньому негативні правові наслідки для особи у вигляді виникнення, зміни чи припинення певних правовідносин за її участю Таке рішення (дії чи бездіяльність) є юридичним фактом, котрий має існувати на момент звернення до суду, передувати йому та підтверджуватися належними доказами.

Реалізація цивільно-правового захисту відбувається шляхом усунення порушень цивільного права чи інтересу, покладення виконання обов`язку по відновленню порушеного права на порушника.

Аналіз наведених вище положень законодавства свідчить про те, що фізичні та юридичні особи звертаються до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів. Наявність такого порушення входить до предмету доказування та підлягає з`ясуванню компетентним судом. При цьому, таке порушення прав позивача не може бути абстрактним, ґрунтуватись на припущеннях тощо, а має бути належним чином доведено.

Суд зазначає, що належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Позивач або прокурор при зверненні до суду з позовом повинен сформулювати заявлені вимоги таким чином, щоб вони відповідали ефективному способу захисту права. Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі N 923/876/16, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі N 338/180/17, від 11.09.2018 у справі N 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі N 569/17272/15-ц, від 02.07.2019 у справі N 48/340.

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі N 912/1856/16, від 14.06.2019 у справі N 910/6642/18, від 24.12.2019 у справі N 902/377/19, від 28.01.2020 у справі N 905/1513/16.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до ст. 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому, під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Надаючи правову оцінку належності обраного заінтересованою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини та основних свобод (далі - Конвенція).

Так, у постанові від 13.03.2019 у справі N 915/105/18 Верховний Суд, залишаючи без змін рішення судів попередніх інстанцій, якими відмовлено у задоволенні позовних вимог прокурора про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору, зазначив, що оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала шляхом укладення договору, тобто, оспорювані рішення тендерного комітету відповідача-1 є такими, що вичерпали дію фактом їх виконання (укладення договору), тому доводи касаційної скарги, викладені в пункті 11 постанови судом відхиляються.

Відтак, з огляду на те, що кінцева стадія процедури закупівлі настала шляхом укладення договору, тобто, рішення тендерного комітету Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» від 16.12.2019 року, оформлені протоколом № 01/16-12, є такими, що вичерпали свою дію фактом його виконання (укладення договору), відповідна заявлена прокурором позовна вимога про визнання недійсними оспорюваних рішень не забезпечуватиме поновлення порушених, на думку прокурора, прав.

Схожа за змістом позиція міститься також у постанові Великої палати Верховного Суду від 13.03.2019 у справі N 915/105/18.

Таким чином, враховуючи усе вищенаведене, суд доходить висновку про відмову в задоволення позовної вимоги прокурора про визнання недійсними рішень тендерного комітету Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» від 16.12.2019 року, оформлені протоколом № 01/16-12, про здійснення за переговорною процедурою закупівлі по предмету «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування» - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція» та про намір укласти договір про закупівлю з ПрАТ «Житлопромбуд-8».

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору підряду на виконання будівельних робіт № 28-12/2019р від 28.12.2019, укладеного між Миколаївським міським палацом культури Молодіжний та товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8", суд зауважує про таке.

За приписами 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5 ст. 203 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; 6) правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ст. 236 ЦК України, правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, прокурор у справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Отже, з аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 ЦК України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України „Про публічні закупівлі", за наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

Суд виходить з того, що метою Закону „Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону „Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною першою статті 36 Закону „Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Наразі прокурором у позовній заяві визначено підставою для визнання спірного договору недійсним ті обставини, що закупівлю робіт проведено за відсутності бюджетного фінансування на вказані цілі, що унеможливлює виконання укладеного договору, внаслідок чого він є завідомо не виконуваним бюджетною організацією, що суперечить вимогам ч.5 ст.203 ЦК України, оскільки правочин має бути спрямованим на настання реальних наслідків, що обумовлені ним. Крім того, прокурором зазначено, що укладений договір, який за своїм змістом суперечить вимогам закону, не спрямований на реальне настання обумовлених ним правових наслідків, тобто має ознаки фіктивності, що є порушенням частин 1 та 5 ст. 203 ЦК України та за ст. 215 цього Кодексу є підставою для визнання його недійсним відповідно до ст. 234 ЦК України.

Між тим судом критично оцінюються доводи прокурора про те, що закупівлю робіт проведено за відсутності бюджетного фінансування на вказані цілі, що унеможливлює виконання укладеного договору, внаслідок чого він є завідомо не виконуваним бюджетною організацією, виходячи з наступного.

Як з`ясовано судом, рішенням Миколаївської міської ради від 20.12.2019 р.№ 56/70 «Про бюджет міста Миколаєва на 2020 рік» Управлінню з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради на реконструкцію Палацу з кошторисною вартістю 99200,00 тис.грн. загальна тривалість будівництва - 2017-2022 роки та рівнем готовності на кінець бюджетного року 41,0%, передбачено 4 560,00 тис. грн.

Згідно п. 1.2.2 рішення Миколаївської міської ради від 20.12.2019 р. № 56/47 «Про внесення змін та доповнень до рішення Миколаївської міської ради від 21.12.2017 № 32/16 «Про затвердження Програми економічного і соціального розвитку м. Миколаєва на 2018- 2020 роки» пункт 4 Розділу «Управління з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради» викладено в новій редакції «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування» кошторисна вартість якого складає 395047,070 тис.грн.

Рішенням Миколаївської міської ради від 17 червня 2020 року «Про внесення змін до рішення міської ради від 20.12.2019 № 56/70 «Про бюджет міста Миколаєва на 2020 рік» визначена загальна вартість об`єкта: «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), І. Коригування.» в сумі 395047,070 тис. грн. Також були внесені зміни до розподілу коштів бюджету розвитку за об`єктами у 2020 році, так, обсяг видатків бюджету розвитку, які спрямовуються на будівництво об`єкта у бюджетному періоді ( КЕКВ 3142, КТКВК 1017324), було зменшено з 4560000 грн. до 2560000 грн.

В свою чергу, у зв`язку із зменшенням видатків на будівництво об`єкта у бюджетному періоді, 18.08.2020 року сторонами була укладена додаткова угода до договору, згідно якої п. 3.2. викладено у новій редакції, за якою загальна вартість робіт та послуг з будівництва об`єкта складає 358 291 048,21 грн., у т.ч. ПДВ 59 715 174,70 грн., з них на поточний 2020 рік - 2 225 173,45 грн. Також п. 19.2. договору викладено в новій редакції, за якою строк дії договору - з 01.01.2020 р та до 25.12.2023 р. або до повного виконання обов`язків сторін до договору.

До того ж, як випливає зі змісту листа Миколаївської міської ради від 15.10.2020 №5869/02.02.01-40/14/20 у відповідь на лист Миколаївської обласної прокуратури від 02.10.2020 №15/2-70 вих.200), Управлінням з питань культури та охорони культурної спадщини ММР в грудні 2019 року було подано бюджетний запит на плановий 2020 рік та наступні за плановим два бюджетні періоди до Департаменту фінансів ММР, враховуючи розмір виділених коштів. Кошторисна вартість об`єкта «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул.Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» в поданих пропозиціях вказана саме в розмірі 395047070 грн., відповідно до експертного звіту.

Так, з наведеного вбачається наявність намірів у територіальної громади м. Миколаєва в особі Миколаївської міської ради щодо проведення реконструкції Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» та виділення належного фінансування для виконання зазначеної реконструкції.

При цьому, суд вважає безпідставними доводи прокурора про порушення норм Бюджетного кодексу України при укладенні спірного договору.

Так, згідно ч. 1 ст. 23 Бюджетного кодексу України будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України.

У відповідності до п. 13 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України видатки бюджету - кошти, спрямовані на здійснення програм та заходів, передбачених відповідним бюджетом.

Відповідно до положень частин першої, третьої, четвертої статті 48 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років, довгострокових зобов`язань за енергосервісом, узятих на облік органами Казначейства України; щодо завдань (проектів) Національної програми інформатизації - після їх погодження з Генеральним державним замовником Національної програми інформатизації. Розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов`язання та не утворюється бюджетна заборгованість. Зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються. Вимоги фізичних і юридичних осіб щодо відшкодування збитків та/або шкоди за зобов`язаннями, взятими розпорядниками бюджетних коштів без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), стягуються з осіб, винних у взятті таких зобов`язань, у судовому порядку.

Наразі слід зазначити, що практичним аспектом дотримання вимог бюджетного законодавства під час укладення договору про закупівлю, зважаючи на зміст пункту 7 частини першої ст. 2, а також вимоги статей 23 і 48 Бюджетного кодексу України, є саме встановлення в договорі про закупівлю для потреб наступного бюджетного року умови, згідно з якою початок строку дії договору в частині виникнення зобов`язань з придбання (замовлення) товарів (послуг), їх оплати, а також виникнення бюджетних зобов`язань визначатиметься не раніше дати встановлення замовнику відповідних бюджетних асигнувань на придбання товарів чи послуг, які становлять предмет закупівлі, тобто датою затвердження кошторису.

Саме на виконання вказаних положень Бюджетного кодексу України в п. 1.4, 2.4, 13.3, 19.3 спірного договору підряду від 28.12.2019 року № 28-12/2019 р., передбачено, що:

- обсяги закупівлі товарів (робіт та послуг) можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків;

- строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір підряду у разі: виникнення обставин непереборної сили, невиконанням або не належного виконання замовником своїх обов`язків (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання документації тощо), внесення змії і до документації, замовник може приймати рішення щодо уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення з внесенням відповідних змін до договору тощо;

- оплату виконаних робіт замовник проводить поетапно по мірі надходження з бюджету цільових коштів на оплату видатків для виконання будівельних робіт в сумі, що не перевищує розміру фактичного надходження коштів з бюджету. Подальша оплати виконаних робіт здійснюється при наступних надходженнях коштів з бюджету до проведення повного розрахунку (умова з відкладною обставиною відповідно до ч. 1ст. 212 Цивільного кодексу України);

- продовження строку дії договору та виникнення зобов`язань щодо виконання робіт можливо у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми визначеної договором.

Отже, у спірному договорі про закупівлю ММПК «Молодіжний» передбачено відповідний порядок виникнення договірних зобов`язань саме в залежності від реального фінансування.

Відтак, суд вважає необґрунтованими твердження прокурора про те, що умови спірного правочину не відповідають вимогам Бюджетного кодексу України, оскільки передбачають взяття замовником на себе грошових зобов`язань без відповідних бюджетних асигнувань.

Адже чинне законодавство України розрізняє поняття "бюджетне зобов`язання" та "господарське зобов`язання", які прокурор безпідставно ототожнює.

Між сторонами договору виникли майнові відносини, які засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників (ч. 1 ст. 1 ЦК України), що регулюються актами цивільного законодавства України, тому відсутність у відповідача необхідних коштів або взяття ним зобов`язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, не свідчить про недійсність договору.

Разом з тим, у постанові Верховного Суду від 27.02.2018 у справі N 908/489/17 про визнання недійсним договору наведено правовий висновок, згідно якого відсутність бюджетних асигнувань за бюджетним зобов`язанням, яке позивач прийняв за спірним договором, не є підставою для визнання договору недійсним, оскільки між сторонами у справі на підставі спірного договору виникли не бюджетні, а майнові відносини, які відповідно до частини 1 статті 1 Цивільного кодексу України засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників, що регулюються актами цивільного законодавства України, а тому з огляду на положення частини 2 статті 617 Цивільного кодексу України та частини 2 статті 218 Господарського кодексу України відсутність у відповідача необхідних коштів або взяття ним зобов`язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, не звільняє його від обов`язку виконати зобов`язання за договором. Наведене відповідає висновку Європейського суду з прав людини, викладеному в рішенні від 18.10.2005 року у справі "Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України".

З наведеним правовим висновком в подальшому погодився Верховний Суд також в постанові Верховного Суду України від 14.02.2019 у справі N 910/2197/18, в якій не вбачав підстав для відступу правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 27.02.2018 у справі N 908/489/17.

Таким чином, суд вважає, що спірний договір підряду не суперечить вимогам чинного бюджетного законодавства, а тому суд вважає безпідставними твердження прокурора про те, що відсутність бюджетних асигнувань за спірним договором є підставою для визнання його недійсним.

При цьому, посилання прокурора на правову позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.03.2021 у справі № 910/11847/19 суд вважає безпідставними, оскільки предметом спору у вказаній справі було стягнення заборгованості, а позов обґрунтований наявністю у відповідача невиконаного обов`язку з оплати фактично наданих позивачем медичних послуг, тобто постанова прийнята за зовсім інших обставин справи. Натомість правовідносини у справі № 910/11847/19 та даній справі є неподібними. Тому висновки Верховного Суду у вказаній постанові не є релевантними відносно даної справи.

Також суд вважає необґрунтованими посилання позивача як на підставу визнання спірного договору недійсним на порушення приписів ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України, оскільки статтю 207 виключено із Господарського кодексу України на підставі Закону № 2275-VIII від 06.02.2018 р., тобто до моменту укладення спірного договору.

Крім того, суд вважає безпідставними доводи прокурора щодо необізнаності Миколаївської міської ради та Управління з питань культури та охорони культурної спадщини про збільшення вартості робіт внаслідок зміни проектних рішень, оскільки згідно рішення Міської ради №56/47 від 20 грудня 2019 «Про внесення змін та доповнень до рішення Миколаївської міської ради від 21.12.20107 №32/16 «Про затвердження Програми економічного та соціального розвитку м. Миколаєва на 2018-2020 роки» на підставі експертного звіту філії ДП «Укрдержекспертиза» у Миколаївській області від 12.09.2019 №15-0040-19 внесено зміни у вказану програму та зокрема передбачено наступне: кошторисна вартість «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», 1 та II черга за адресою: м.Миколаїв, Інгульський район, вул.Театральна (Васляєва) 1Коригування.» - 395 047,070 тис.грн.; проектна потужність - 1 100 місць; період реалізації проекту -2017- 2022.

Закупівля робіт з проведення експертизи проектної документації за всіма напрямами за проектом «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м.Миколаїв, Інгульський район, вул.Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» (UA-2019-03-26-000956-a) проводилася в 2019 році. За результатами проведеної публічної закупівлі ММПК «Молодіжний» з переможцем Філією ДП «Укрдержбудекспертиза» у Миколаївській області укладено договір №15-0040-19 від 26.03.2019 р. (ціна договору 299875,45 грн. з ПДВ). При цьому, саме Управлінням з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради були затверджені відповідні кошторисні видатки на 2019 рік на оплату робіт за вказаним договором №15-0040-19 від 26.03.2019 р.

Також судом не приймаються до уваги посилання прокурора в обґрунтування того, що спірний договір підряду суперечить вимогам чинного законодавства, на те, що ММПК «Молодіжний» за наслідками відкритих торгів 06.11.2017 з ПрАТ «БК «Житлопромбуд-8» вже був укладений договір № 181 щодо здійснення до 31.12.2020 реконструкції Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» по вулиці Васляєва, 1 у м. Миколаїв вартістю 90,2 млн.грн., який розірвано за взаємною згодою на підставі додаткової угоди № 10 від 26.06.2019 р. Адже, розірвання вказаного договору відбулось у зв`язку зі суттєвими змінами до проектно-кошторисної документації, що унеможливлювало подальше виконання договору підряду. Вказані обставини ніяким чином не впливають на відповідність спірного договору нормам чинного законодавства.

Щодо доводів прокурора про наявність ознак фіктивності договору, що в свою чергу є підставою для визнання його недійсним за ст. 234 ЦК України суд зауважує про таке.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.

Для визнання правочину фіктивним необхідно встановити наявність умислу всіх сторін правочину. У разі, якщо на виконання правочину було передано майно, такий правочин не може бути кваліфікований як фіктивний.

Отже, фіктивний правочин характеризується тим, що сторони вчиняють такий правочин лише для виду, знаючи заздалегідь, що він не буде виконаним; вчиняючи фіктивний правочин, сторони мають інші цілі, ніж ті, що передбачені правочином. Фіктивним може бути визнаний будь-який правочин, якщо він не має на меті встановлення правових наслідків.

Ознака вчинення його лише для вигляду повинна бути властива діям обох сторін правочину. Якщо одна сторона діяла лише для вигляду, а інша - намагалася досягти правового результату, такий правочин не може бути фіктивним.

У фіктивних правовідносинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву.

Позивач, який звертається до суду з позовом про визнання правочину фіктивним, повинен довести суду відсутність в учасників правочину наміру створити юридичні наслідки.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2015 року у справі N 6-197цс14, з якою погодився Верховний Суд у постановах: від 14 лютого 2018 року у справі N 379/1256/15-ц (провадження N 61-1300св18), від 08 лютого 2018 року у справі N 756/9955/16-ц (провадження N 61-835св17).

Для визнання правочину фіктивним необхідно встановити наявність умислу всіх сторін правочину. Судам необхідно враховувати, що саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин. Якщо сторонами не вчинено будь-яких дій на виконання такого правочину, суд ухвалює рішення про визнання правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків. У разі, якщо на виконання правочину було передано майно, такий правочин не може бути кваліфікований як фіктивний.

Основними ознаками фіктивного правочину є: введення в оману (до або в момент укладення угоди) третьої особи щодо фактичних обставин правочину або дійсних намірів учасників; свідомий намір невиконання зобов`язань договору; приховування справжніх намірів учасників правочину.

Аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі N 369/11268/16-ц (провадження N 14-260цс19), постановах Верховного Суду від 13 березня 2019 року в справі N 757/12646/16, від 28 лютого 2018 року у справі N 909/330/16, від 01 листопада 2018 року в справі N 910/18436/16.

Наразі з матеріалів справи випливає, що вказаний договір був направлений на реальне настання правових наслідків. Зокрема, про вказане свідчать рішення Миколаївської міської ради про бюджет міста Миколаєва, копії яких наявні в матеріалах справи. До того ж, за ствердженнями відповідача-1, що не спростовані прокурором, ММПК «Молодіжний» у червні 2020 року був виданий дозвіл на виконання будівельних робіт № 1У 57 від 09.06.2020 на об`єкті будівництва «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою; м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.», після чого ПрАТ „БК „Житлопромбуд-8" змогло приступити до роботи.

Крім того, як вказує відповідач-1, ММПК «Молодіжний» за результатами публічних

закупівель у березні 2020 року було укладено договори про закупівлю послуг на здійснення

технічного нагляду та авторського нагляду:

- UA-2020-02-28-004144-а, Авторський нагляд по об`єкту «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою : м. Миколаїв, Інгульський район, вул.Театральна (Васляєва), 1. Коригування.», договір про здійснення авторського нагляду №01-2020/АН від 16.03.2020;

- UA-2019-12-26-001750-е, Технічний нагляд за виконанням робіт по об`єкту «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.», договір про надання послуг з технічного нагляду № 31 від 04.03.2020.

Також, за ствердженнями відповідача, ПрАТ „БК „Житлопромбуд-8" супровідним листом №934 від 19.10.2020 направило ММПК «Молодіжний» для узгодження та підписання Акти виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м.Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.» на загальну суму 4564233,76 грн., в т.ч. ПДВ. За результатами розгляду вказаного листа ММІІК «Молодіжний» листом від 09.11.2020 повідомило, що згідно додаткової угоди №1 від 18.08.2020 до договору № 28-12/2019 на реконструкцію І та II черги ММПК „Молодіжний» на 2020 рік передбачена сума кошторису 2225173,45 грн., тому відкориговані акти виконаних робіт для узгодження та підписання повторно направлено з супровідним листом від 26.11.2020 №198 на суму 2225070,14 грн., в т.ч. ПДВ.

Проте, вказані ствердження відповідача-1, прокурором не спростовано належними доказами, натомість прокурор лише стверджує про те, що порушення мало місце на момент укладення договору.

Щодо доводів прокурора про відсутність затвердженої проектно-кошторисної документації, титулу будівництва, календарного плану фінансування, слід зазначити, що в позові не заперечується та матеріалами справи підтверджується те, що вказані недоліки, викладені в акті ревізії було усунуто, що підтверджує реальні наміри виконання умов договору.

При цьому в акті ревізії зазначено, що ММПК «Молодіжний» надано Титул об`єкта будівництва «Реконструкція Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний», І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування.», затверджений головою Миколаївської обласної держадміністрації О. М. Кімом, який погоджено Миколаївським міським головою Сенкевичем О. Ф., начальником Управління питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської міської ради Любаровим Ю.Й. та підписаний директором ММПК «Молодіжний» Захаровою Ю.В. Також календарний план фінансування на 2020 рік визначено додатковою угодою від 18.08.2020 року № 1, а на весь період дії договору додатковою угодою від 18.12.2020 № 3 до договору підряду № 28-12/2019.

Отже, усунення вказаних недоліків свідчить саме про те, що сторони договору своїми діями підтверджують готовність виконувати його умови, що в свою чергу спростовує доводи прокурора про наявність ознак фіктивного договору.

Відтак, на думку суду, з наведених прокурором підстав спірний договір не може бути визнано недійсним.

Згідно з частинами 1, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За змістом частин 1, 2 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частинами 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу свої вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно зі статтею 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Слід зазначити, що із внесенням 17.10.2019 р. змін до Господарського процесуального кодексу України його статтю 79 Господарського процесуального кодексу України викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Так, тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини, з урахуванням поданих доказів, видається більш вірогідним, ніж протилежний (пункти 6.19, 6.20 постанови Верховного Суду від 04.02.2021 у справі N 910/11534/18). Подібний висновок викладений також у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі N 910/14/17, від 23.10.2019 у справі N 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі N 902/761/18, від 04.12.2019 у справі N 917/2101/17, від 07.07.2021 у справі N 916/2620/20).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у рішенні від 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" зазначив, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Так, суд зазначає, що прокурором не підтверджено належними і допустимими доказами наявність обставин, з якими прокурор пов`язує недійсність правочину, у т.ч. здійснення відповідачем спірної закупівлі робіт з перевищенням бюджетних асигнувань, без мети настання реальних наслідків, натомість матеріали справи містять докази, які свідчать про дотримання замовником норм чинного законодавства під час здійснення спірної закупівлі, вчинення сторонами дій, направлених на виконання договору. Крім того, судом не встановлено наявність порушень прав органу місцевого самоврядування в особі Миколаївської міської ради та інтересів громади міста Миколаєва, наявність загроз розтрати коштів місцевого бюджету, що обумовило вжиття прокурором заходів представницького характеру у вигляді заявленого позову.

Іншим доводам прокурора суд не вбачає підстав надавати оцінку, оскільки вони не спростовують висновок суду про відсутність підстав для визнання спірного договору підряду недійсним.

При цьому суд зауважує, що при наданні оцінки доводам всіх учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України).

Вирішуючи питання щодо доцільності надання правової оцінки іншим доводам сторін, суд виходить з того, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже, рішення Європейського суду з прав людини суд застосовує у цій справі як джерело права.

Згідно вимог ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На підставі повного, всебічного та безпосереднього дослідження наявних в матеріалах справи доказів сукупності з урахуванням всіх обставин справи, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог прокурора.

Враховуючи відмову в задоволенні позовних вимог, керуючись ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору покладаються на Миколаївську обласну прокуратуру.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Витрати по сплаті судового збору покласти на Миколаївську обласну прокуратуру.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повний текст рішення складено 23 березня 2023 р.

Суддя Ю.І. Мостепаненко