ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" лютого 2023 р. м. Київ Справа№ 910/17390/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Тищенко О.В.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Щербини А.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 09.02.2023:

від позивача: Цімерман О.І. (представник); Кійко Є.А. (представник);

від відповідача: Пащенко М.В. (представник);

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 27.09.2022 (повний текст складено та підписано 04.11.2022)

у справі № 910/17390/21 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)

за позовом Акціонерного товариства «Дніпропетровськийстрілочний завод»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним розпорядження про визнання суб`єкта таким, що займає монопольне становище

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Акціонерне товариство "ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ СТРІЛОЧНИЙ ЗАВОД" (далі за текстом - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі за текстом - відповідач, Комітет) про визнання недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України від 19.08.2021 № 15-рп "Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Позивач вважає, що у відповідності до приписів ст. 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказане розпорядження підлягає визнанню недійсним, оскільки при прийнятті вказаного розпорядження не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права. Зокрема, Комітет не дотримався норм Методики при визначенні територіальних, товарних та часових меж ринку, а також усупереч Методиці не врахував владу покупця та ряд інших суттєвих чинників, що вказують на відсутність ринкової влади, а отже і монопольне становище у позивача.

Короткий зміст заперечень проти позову

Відповідач в обґрунтування заперечень проти позову посилався на відсутність обумовлених законом підстав для визнання недійсним та скасування розпорядження АМКУ №15-рп від 19.08.2021 "Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку".

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у задоволенні позову Акціонерного товариства "Дніпропетровський стрілочний завод" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним розпорядження від 19.08.2021 №15-рп "Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку відмовлено. Судові витрати позивача покладено на позивача.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оскаржуваним розпорядженням Комітет лише визнав позивача таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на досліджуваному ринку в період з 01.01.2016 по 30.06.2018, що не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а отже не створює для позивача жодних негативних наслідків, що свідчить про відсутність порушеного права за захистом якого звернувся позивач.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що Комітет діяв в межах дискреційних повноважень та керуючись пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", абзацом другим частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також нормами Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку та позивач не довів належними та допустимими доказами наявність порушеного права, що підлягає захисту, а відтак позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з постановленим рішенням, позивач - Акціонерне товариство "Дніпропетровськийстрілочний завод" (28.11.2022 згідно відмітки поштового трекера на описі вкладеного у цінний лист, з яким направлено апеляційну скаргу) звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просив апеляційну скаргу задовольнити,

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, що привело до неправильного вирішення спору.

Скаржник в обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на те, що суд першої інстанції:

- неповно з`ясував обставин, які досліджувались Комітетом, що мають значення для справи (товарні, географічні та часові межі ринку, потенційні конкуренти, порушення прав позивача);

- невідповідність висновків суду та комітету обставинам справи (бар`єри всупу на ринок);

- порушення норм процесуального права (ст. 77, ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України);

- неправильне застосування норм матеріального права судом та Комітетом (ч. 2 ст. 12, ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. п. 5.1, 6.1, 6.3, 7.1, 7.2, 9.1, 9.2., 9.3. Методики).

Короткий зміст заперечень проти доводів апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції

22.12.2022 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду у відповідності до статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, посилаючись на те, що:

- Комітетом при розгляді справи були дотримані приписи Методики про визначенні монопольного становища, зокрема і пункт 6.2 стосовно визначення межами ринку територію держави України, а саме її (територіальними) географічними межами ринку, а також вірно встановлено товарні межі ринку згідно п. 5.1. Методики, а саме що стрілочні переводи не мають товарів, які є взаємозамінними за функціональним призначенням, споживчими характеристиками з іншими товарами;

- Комітетом при розгляді справи в частині дослідження наявності потенційних конкурентів вірно встановлено, що на ринку здійснювався обіг товару лише виробництва позивача;

- позивачем не було спростовано належними доказами зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку;

- Комітетом визначено правомірно часові межі ринку з 01.01.2016 по 30.06.2018, з урахуванням мети дослідження, особливостей товарного ринку та доступності інформації, а також виходячи з того, що ринок протягом цього часу не зазначав істотних структурних змін, а також вірно визначено наявність бар`єрів та ринку та належним чином їх оцінено, а також вірно оцінено наявність ринкової влади, влади покупця та вплив ситуації на досліджуваному ринку

- Комітетом здійснено розгляд справи у відповідності до ст. 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Короткий зміст заперечень на відзив

23.01.2023 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли заперечення на відзив, в яких ним наголошувалось, що наведені у відзиві заперечення не спростовують вимог позивача, а також необґрунтованість висновків Комітету у оскаржуваному розпорядженні.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу розподілу судової справи між суддями від 01.12.2022, апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді - Станік С.Р., суддів: Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/17390/21. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Дніпропетровськийстрілочний завод» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі № 910/17390/21.

14.12.2022 матеріали справи № 910/17390/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2022 поновлено Акціонерному товариству «Дніпропетровський стрілочний завод» пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/17390/21. Відкрито апеляційне провадження у справі №910/17390/21 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022. Судове засідання призначено на 09.02.2023 об 10 год. 50 хв., зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі № 910/17390/21.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

В судове засідання 09.02.2023 з`явились представники скаржника - Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» (позивача) та представник відповідача - Антимонопольного комітету України.

Представник скаржника - Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» в судовому засіданні 09.02.2023 підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі № 910/17390/21 - скасувати, ухвалити нове рішення, яким позов Акціонерного товариства «Дніпропетровськийстрілочний завод» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України від 19.08.2021 № 15-рп "Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку» - задовольнити, а саме: визнати недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України від 19.08.2021 № 15-рп "Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку».

Представник відповідача в судовому засіданні 09.02.2023 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується наявними матеріалами справи, на виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України від 01.09.2017 №6-01/8547 було розпочато дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування.

Згідно висновків Комітету, що викладені у Звіті про результати дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування (2021 рік), а саме у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 АТ "Дніпропетровський стрілочний завод" було єдиним виробником в Україні стрілочних переводів для залізничних колій загального користування (пункт 150 звіту). За вказаний період ввезення товару на територію України не здійснювалось (пункт 151 звіту). АТ "Дніпропетровський стрілочний завод" не доведено, що воно мало конкурентів та зазнавало конкуренції на товарному ринку (пункт 153 звіту).

Розпорядженням Антимонопольного комітету України №15-рп від 19.08.2021 "Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку" акціонерне товариством "Дніпропетровський стрілочний завод" визнано таким, що займало монопольне (домінуюче) становище в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 на загальнодержавному ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування із часткою 100 відсотків.

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача підстав передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України №15-рп від 19.08.2021 "Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку".

Підставами позову є обставини прийняття відповідачем оскаржуваного розпорядження з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у розпорядженні, обставинам справи.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України №15-рп від 19.08.2021 "Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку".

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно пунктів 1 та 2, 11 частини першої статті 7 Закон України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження);

Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної існстанції зазначає, що виключно до повноважень Антимонопольного комітету України відноситься здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, визначати монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання на ринку, а не суду під час розгляду даної справи.

Так, розпорядженням Антимонопольного комітету України №15-рп від 19.08.2021 "Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку" акціонерне товариством "Дніпропетровський стрілочний завод" визнано таким, що займало монопольне (домінуюче) становище в період з 01.01.2016 по 30.06.2018 на загальнодержавному ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування із часткою 100 відсотків.

Приймаючи оскаржуване розпорядження, АМКУ керувався пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", абзацом другим частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року № 49-р, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 року за № 317/6605.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, визначено:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього не має жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому, застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України, який є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Позивач наголошував на тому, що АМКУ не доведено в оскаржуваному розпорядженні наявність монопольного становища позивача на ринку, неправильно визначивши межі ринку, виходячи з наступного.

При визначенні монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання АМКУ використовує Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ № 49-р від 05.03.2002 у Міністерстві юстиції України № 317/6605 від 01.04,2002 (далі - Методика).

Відповідно до пункту 2.1 Методики, визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії:

2.1.1. Встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається; продається, придбавається (споживається, використовується цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання.

2.1.2. Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи.

2.1.3. Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп).

2.1.4. Визначення товарних меж ринку.

2.1. 5. Визначення територіальних (географічних) меж ринку. :

2.1.6. Встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку.

2.1.7. Визначення обсягів товару, який обертається на ринку.

2.1.8. Розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку.

2.1.9. Складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

2.1.10. Визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

2.1.11. Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

У пункті 2.2. Методики зазначається, що етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення можуть змінюватись залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

При цьому, в рішенні у справі Dimosia Epicheirisi Ilektrismou АЕ (DEI) v European Commission (Case T- 169/08 RENV), в якому суд вказав, що "перш ніж можна буде оцінити, чи займає підприємство домінуюче положення відповідно до ст. 82 Договору про ЄС, необхідно визначити відповідний ринок, як з точки зору меж відповідних товарів чи послуг, так і географічних меж. Метою визначення ринку є визначення "периметру", в межах якого слід оцінювати, чи може підприємство поводитися у значній мірі незалежно від своїх конкурентів, своїх клієнтів та споживачів.

За результатом розгляду даної справи, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи позивача про невірне визначення Комітетом територіальних меж ринку, щодо якого відбувалося розслідування у справі АМКУ, з огляду на наступне.

Так, державним уповноваженим відділу ринків виробничих галузевих товарів Департаменту виробничої сфери, фармацевтики та рітейлу - Тищиком Сергієм Миколайовичем складено Звіт про результати дослідження ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування (2021 рік) (далі - Звіт).

У абз. 61-62 Звіту зазначено, що "територіальними (географічними) межами ринку Товару є територія держави, оскільки:

- фізичні і технічні характеристики стрілочних переводів для залізничних колій загального користування роблять можливим і доцільним їх придбання та реалізацію у межах загальнодержавного ринку України; транспортування залізничних стрілочних переводів здійснюється по всій території країни, відсутні бар 'єри для переміщення товару з одного регіону України (в якому товар виробляється) в інший (де товар реалізується);

- якість і споживчі властивості Товару при транспортуванні в межах України не змінюються.

З огляду на зазначене територіальними межами ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування є територія України, у зв язку із чим ринок є загальнодержавним".

Суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи скаржника в тій частині, що всупереч вимогам Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої Розпорядженням АМКУ №49-р від 05.03.2002, (далі - Методика), Комітетом не було проаналізовано ряд інших обставин, які вказують на те, що межі ринку потрібно визначити ширше ніж межі України, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1.3. Методики, територіальні (географічні) межі ринку - це територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

Згідно з п. 6.1 Методики, територіальні (географічні) межі ринку певного товару товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів товарної групи), є неможливим або недоцільним.

При цьому для визначення територіальних меж ринку згідно вимог Методики можуть враховуватися, в тому числі, фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні, рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи).

При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Згідно з п. 6.2. Методики, коректність визначення територіальних (географічних) меж товарного ринку може бути перевірена дослідженням відкритості ринку щодо міжрегіональної та/або міжнародної торгівлі.

Пунктом 6.3 Методики визначено, що ступінь відкритості ринку (надалі - СВР) щодо міжнародної, міжрегіональної торгівлі оцінюється за показником, який розраховується як відсоткове співвідношення суми загального обсягу ввезення (імпорту) товару на певний ринок з територій інших регіонів держави (інших країн) до загального обсягу ринку за формулою

Qv

СВР= ___ х 100 [%],

Q

RT

де Qv - обсяг товару, ввезеного на відповідний ринок з-за меж цього ринку (для загальнодержавного - обсяг імпорту в Україну);

Q RТ - загальний обсяг реалізації (придбання) товару (товарної групи) на ринку в певних територіальних (географічних) межах.

Для регіональних ринків при:

СВР

СВР > 30 % - територіальні (географічні) межі ринку вимагають додаткового їх дослідження щодо можливості існування ринку товару з такими територіальними (географічними) межами, а також можливого розширення цих меж.

Для загальнодержавних ринків при:

СВР

СВР > 40 % - є ознакою відкритості загальнодержавного ринку і може потребувати додаткового дослідження щодо впливу закордонних продавців, постачальників, виробників на становище, яке займають суб`єкт (суб`єкти) господарювання на цьому ринку.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що Комітетом при ухваленні оскаржуваного рішення не аналізувався обсяг ввезеного з-за кордону товару, а також обсяг реалізації товару на ринку в певних територіальних межах, що свідчить про порушення вимог Методики та, як наслідок, неправомірність ухваленого рішення.

Крім того, Комітетом не надано жодного обґрунтування, що призвело до звуження меж ринку від міждержавного до національного при дослідженні ринку стрілочних переводів, і доводи скаржника в цій частині визнаються обґрунтованими.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами скаржника, що всупереч пп. 2.1.5, 6.1, 6.2, 6.3 Методики, Комітет не здійснив необхідного аналізу територіальних меж ринку, зокрема АМКУ не проаналізував:

можливість придбання споживачем (зокрема, Акціонерним товариством «Укрзалізниця» (далі - «Укрзалізниця») стрілочних переводів за кордоном;

доцільність придбання споживачем (зокрема, Укрзалізниця) стрілочних переводів за кордоном;

які дії повинен здійснити споживач (зокрема, Укрзалізниця) для придбання стрілочних переводів за кордоном;

чи є такі дії нормою для ринків стрілочних переводів та подібних ринків.

При цьому, відповідач за результатами дослідження дійшов висновку, що територіальні межі ринку не є вужчими за територію України, проте у висновках відповідача не наведено жодного обгрунтування в частині неможливості їх розширення, та відсутності відповідних правових підстав, що свідчить про обґрунтованість доводів позивача стосовно порушення відповідачем п. 2.1.5, 6.1, 6.2, 6.3 Методики), що є підставою для визнання Розпорядження недійсним відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також, стосовно доводів позивача про те, що відповідачем неповно з`ясовано обставини щодо можливості поставки продукції, що с об`єктом дослідження імпортерами, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

В рамках дослідження позивачем разом з запереченнями від 10.09.2019 року вих. .N» 10/09/2019 на подання про попередні висновки № 126-01/4164-п від 18.06.2019 та додатковими поясненнями від 20.11.2019 вих. №20/11/2019, надано дослідження ДП "Укрпромзовнішекспертиза" «Ринок стрілочної продукції в 2016-2019 р. (6 міс.)», який є належним та допустими доказом в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, і яким підтверджується факт можливості поставки продукції, що стала предметом дослідження з країн СНД (зокрема, Росії, Казахстану і Білорусії) та країн Балтії (зокрема, Латвії, Литви).

Як вказано у дослідженні, наявність торгівельних зв`язків на ринках стрілочних переводів та деталей, з яких виготовляються стрілочні переводи, між Україною, країнами СНД і країнами Балтії підтверджуються високою часткою регіональних імпортних потоків у обсягах зовнішньої торгівлі та споживанні стрілочних переводів та деталей з яких виготовляються стрілочні переводи.

При цьому, позивач наголошував, що з метою дослідження відкритості ринку щодо міжрегіональної та/або міжнародної торгівлі відповідач також мав проаналізувати частку обсягів стрілочних переводів та деталей з яких виготовляються стрілочні переводи виробництва України, Росії, та Казахстану у взаємних експортно-імпортних потоках та видимому споживанні в 2012- 2018 роках.

При цьому, попит на стрілочні переводи для широкої колії характерний для усіх країн пост-радянського простору. Тобто, як передбачено п. 2.1.5, 6.1, 10.5 Методики, наявне спільне коло споживачів, а також наявна пропозиція з боку виробників, що може задовольнити відповідний попит.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними твердженнями позивача про те, що з огляду на домінуючу роль стрілочних переводів та деталей з яких виготовляються стрілочні переводи з України, Росії, Казахстану у імпортних потоках та активне споживання зазначеної продукції в цих та інших країнах СНД та Балтії, при дослідженні ринку у відповідача були наявні підстави для розгляду ринку у територіальних межах не тільки України, але й Росії, Казахстану, Білорусі, Литви та Латвії, де наявний спільний попит та пропозиція і конкуренція між виробниками, і відповідачем не було виключено шляхом відповідного документально підтвердження належними доказами ширших меж ринку шляхом звуження їх до територіальних меж України

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними доводами позивача про те, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права (п. 2.1.5, 6.1, 10.5), що є окремою підставою для скасування Розпорядження за частиною першою ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Стосовно доводів позивача про порушення відповідачем норм Методики при визначенні товарних меж ринку, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

В абзаці 27 Звіту зазначено, що основні положення та порядок роботи залізниць і працівників залізничного транспорту України, основні розміри, норми утримання найважливіших споруд, пристроїв та рухомого складу й вимоги, які ставляться до них, систему організації руху поїздів та принципи сигналізації встановлені Правилами технічної експлуатації залізниць України, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 20 грудня 1996 року № 411, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 25 лютого 1997року за № 50/1854 (далі - Правила).

Також, в абз.29-31 Звіту вказано, що пунктом 3.14 Правил встановлено марки хрестовин які повинні мати залізничні стрілочні переводи. Отже, Правилами встановлено перелік стрілочних переводів, які повинні використовуватися для залізничних колій загального користування. Отже, товаром, який є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного домінуючого становища, є стрілочні переводи для залізничних колій загального користування.

Згідно з абз. 56-59 Звіту, за українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності стрілочні переводи для залізничного транспорту загального користування відносять до коду товару . Шляхове обладнання та обладнання для залізничних чи трамвайних шляхів; механічне (включаючи електромеханічне) сигнальне обладнання, прилади забезпечення безпеки чи управління рухом на залізниці, трамвайних шляхах, автомобільних дорогах, внутрішніх водних шляхах, паркувальних спорудах, уу портах або на аеродромах; частини перелічених приладів та обладнання.

Враховуючи, що обладнання та інші технічні засоби, які постачаються залізничному транспорту, повинні мати сертифікати відповідності (стаття 11 Закону України "Про залізничний транспорт") та інформацію, отриману від органів сертифікації, стосовно отриманих дозволів на виробництво стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 відсутні інші товари, які можуть бути подібними до товару, що є об`єктом дослідження та які б могли замінити стрілочні переводи для залізничних колій загального користування для потреб колійного господарства України.

Тобто, відповідно до Методики товаром є стрілочні переводи для залізничних колій загального користування (далі - Товар). Товарними межами ринку є ринок стрілочних переводів для залізничних колій загального користування".

З огляду на викладене, відповідач здійснив визначення товарних меж ринку - стрілочні переводи для колій загального користування, з чим позивач не погоджується.

Суд апеляційної інстанції стосовно вказаних посилань учасників спору дійшов наступних висновків.

Відповідно до п. 1.3. Методики, ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція

Відповідно до п.4.1 Методики, перелік товарів, щодо яких визначається монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, складається з товарів (товарної групи), які обертаються на території України чи на відповідній частині її території)і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи).

П.4.2 Методики передбачено, що визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) здійснюється виходячи з подібності, зокрема, споживчих характеристик, функціонального призначення, фізичних характеристик, технічних та експлуатаційних характеристик, ступеня новизни товару.

Згідно з п.5.1 Методики, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів,користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, яками зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних,експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих. У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

Відповідно до п. 2.2 Статуту позивача, предметом діяльності товариства є виробництво готових металевих виробів, обладнання та пристосувань для залізничних колій магістралей, промислових підприємств, метрополітенів, шахт та трамвайних колій, їх частин, в т. ч. виробництво стрілочних переводів широкої та вузької колії, глухих перетинань, їх вузлів деталей, частин і приладдя до них, ремонтних комплектів та інших елементів верхньої будови колії.

Стрілочні переводи для колій загального користування та інших колій відповідають усім наведеним у методиці критеріям подібності: аналогічне призначення, аналогічні споживчі властивості, однакові умови використання; подібні фізичні, технічні, експлуатаційні властивості і характеристики, подібні якісні показники; мають спільну групу споживачів товару (товарну групу); відсутня суттєва різниця в цінах; товарна тупа з точки зору виробництва є взаємозамінною. Крім того, виробництво стрілочних переводів для колій загального користування та інших колій відбувається в рамках одних тих самих технологічних процесів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку що позивачем доведено порушення відповідачем норми Методики, звузивши товарні межі ринку до однієї зі сфер застосування товару, хоча Методика передбачає визначення меж ринку не на базі сфер застосування, а на підставі взаємозамінності цього товару.

При цьому, у абз. 57 Звіту, відповідачем зазначено, що враховуючи, що обладнання та інші технічні засоби, які постачаються залізничному транспорту, повинні мати сертифікати відповідності (стаття 11 Закону України «Про залізничний транспорт») та інформацію, отриману від органів сертифікації, стосовно отриманих дозволів на виробництво стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, у період з 01.01.2016 по 30.06.2018 відсутні інші товари, які можуть бути подібними до товару, що є об 'єктом дослідження та які б могли замінити стрілочні переводи для залізничних колій загального користування для потреб колійного господарства України.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача про те, що Методика не передбачає можливості звуження товарних меж ринку на підставі необхідності сертифікації у тій чи іншій сфері застосування товару.

При цьому, основоположним критерієм для визначення товарних меж ринку є взаємозамінність товарів.

Так, позивач правомірно наголошував в апеляційній скарзі, що Комітет не взяв до уваги взаємозамінність Товару з точки зору споживачів - Укрзалізниці, промислових підприємств, що мають свої внутрішньозаводські технологічні та під`їзні колії, метрополітенів та трамвайних парків.

Зокрема, відповідачем визначено ринок виключно як ринок, на якому здійснюється реалізація Товару. Проте, відповідачем необґрунтовано було відхилено посилання позивача зокрема про те, що споживач задовольняє свій попит на стрілочні переводи не лише шляхом їх закупівлі, а й шляхом проведення ремонтних робіт, в рамках яких такі переводи складаються із попередньо закуплених деталей. Товарні межі ринку також можуть бути визначені як реалізація широкого асортименту деталей для ремонту верхньої будови залізничної колії або продукція для верхньої будови колії (стрілочні переводи, стрілочна продукція та рейки).

Як підтверджується висновками експертів, що містяться в дослідженні ДП "Укрпромзовнішекспертиза" «Ринок стрілочної продукції в 2016-2019 р. (6 міс.)», стрілочні переводи і залізничні рейки технологічно взаємопов`язані між собою, мають одну групу споживачів/користувачів, і сукупно формують товарну групу продукції для верхньої будови залізничної колії.

Таким чином, товарні межі ринку, відповідно до п. 4.1, 4.2. 4.4, 5.1, 5.2, Методики, підлягали до визначення як реалізація широкого асортименту деталей для ремонту верхньої будови залізничної колії або продукція для верхньої будови колії без звуження до стрілочних переводів для колій загального користування, адже уся з відповідна продукція є взаємозамінною, а застосовані відповідачем критерії суперечать Методиці.

При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними доводами позивача, що правильне визначення товарних меж ринку є необхідною передумовою для належного доведення наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку у будь-якого суб`єкта господарювання.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними твердженнями позивача, які не були спростовані відповідачем, що відповідачем при прийнятті спірного розпорядження допущено порушення частини першої ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції" в частині невірного визначення товарних меж ринку, що є самостійною підставою для скасування розпорядження.

Стосовно доводів позивача про порушення відповідачем норм Методики при визначенні часових меж ринку, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

В абз. 64-65 Звіту вказано, що відповідно до наявної в Комітеті інформації, існуюча структура ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування за період з 01.01.2016 по 30.06.2018 була сталою, що підтверджується, зокрема, кількістю виробників Товару протягом зазначеного періоду часу.

Отже, часові межі ринку Товару визначаються як проміжок часу з 01.01.2016 по 30.06.2018.

Позивач в обґрунтування своїх вимог посилався на те, що відповідачем допущено порушення Методики в частині визначення часових меж Ринку періодом з 11.01.2016 по 30.06.2018, зокрема безпідставно не досліджено ширший період та не визначено відмінності ситуації на ринку в період дослідження та в більш тривалий період.

Відповідач при прийнятті оскаржуваного розпорядження не взято до уваги те, що значна частина як стрілочних переводів, так і деталей до них були імпортовані в Україну в 2014- 2015 рр. Таким чином, відповідач безпідставно не врахував, що на складах трейдерів (дистриб`юторів) може знаходитись продукція інших виробників, імпортована в Україну поза межами досліджуваного періоду та реалізована Укрзалізниці та іншим учасникам Ринку протягом Періоду дослідження.

Зокрема, позивач зазначав, що в Україну було завезено значну кількість стрілочних переводів та стрілочної продукції, виробництва ТОВ "Керченський стрілочний завод" в 2014 році через спеціальну економічну зону (всього на 3,118,130 доларів США, що становить приблизно 78 млн. грн), і інформація стосовно чого відображена у дослідженні ДП "Укрпромзовнішекспертиза" «Ринок стрілочної продукції в 2016-2019 р. (6 міс.)». Також, у наступних роках (2015, 2016, 2017) в Україну " імпортувалася стрілочна продукція керченського виробництва.

Відповідно до Методики, часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.

Пунктом 7.1 Методики визначено, що часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою. Для визначення часових меж ринку використовується проміжок часу, протягом якого зміна показників структури ринку, за інших звичайних умов, досягає або може досягнути певного порогового значення у відповідь на зміни внутрішніх чи зовнішніх чинників, що впливають на ринкову ситуацію.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими та не спростованими відповідачем належними засобами доказування твердження позивача про те, що порушення вказаних вище вимог Методики, при визначенні часових меж ринку відповідач не виявив усіх учасників цього ринку (крім позивача у якості виробника і Укрзалізниці в якості кінцевого споживача стрілочних переводів), що не дозволяє оцінити сталість Ринку, як співвідношення попиту та пропозиції на ньому, а часові межі ринку в Звіті визначені відповідачем, всупереч Методиці без урахування обставинна ринку, а виключно шляхом ототожнення часу, коли товариство було єдиним виробником, що має сертифікат, із часовими межами ринку. Крім того, обґрунтованими також є і доводи скаржника про те, що відповідачем не проаналізовано оборотність ринку.

При цьому, обґрунтованими є доводи позивача, що визначення часових меж товарного ринку повинно відповідати Методиці, відповідно до якої часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно на ньому істотно не змінюються. В свою чергу, у дослідженні відповідача сталість ринку визначається без будь-яких конкретних даних та без зазначення конкретних об`єктивних обставин його визначення.

З огляду на викладене, матеріалами справи підтверджується, що відповідно до пунктів 7.1 і 7.2 Методики, розглядаючи справу про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відповідач зобов`язаний чітко встановити часові межі досліджуваного ринку, а недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та неправильне застосування норм матеріального права слугує самостійною підставою для визнання оспорюваного розпорядження Комітету недійсним згідно з частиною першою ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також, стосовно доводів позивача про те, що всупереч положенням Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Методики, відповідач невірно визначив наявність бар`єрів на ринку, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п. 9.2 Методики, бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту», висновок з питання, чи потребують національні інтереси застосування антидемпінгових заходів, повинен грунтуватися на оцінці всіх інтересів, включаючи інтереси національного товаровиробника та споживачів, вплив імпорту, що є об`єктом антидемпінгового розслідування, на зайнятість населення, інвестиції національного товаровиробника та споживачів, а також на міжнародні економічні інтереси країни імпорту. Такий висновок відповідно до цієї статті робиться за умови, що всім сторонам надано можливість повідомити свою точку зору відповідно до частини другої цієї статті. При цьому особлива увага приділяється необхідності усунення впливу диспропорцій у товарообміні, які виникли внаслідок демпінгу, що заподіює шкоду, і відновлення конкуренції.

Тобто, приписи наведеного закону прямо вказують, що одним із основних завдань антидемпінгових заходів є відновлення конкуренції, яка була усунута внаслідок демпінгу.

Як вказував обгрунтовано позивач, усунення конкуренції відбувається шляхом ввезення на територію України товару за демпінговою ціною (за заниженою ціною, тобто ціною, яку неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції) яка усуває змагальність між учасниками ринку товару, та може призвести не лише до усунення з ринку товару національних товаровиробників, а й створює економічні бар`єри входження на ринки України потенційних конкурентів, які встановлюють ціни на власні товари відповідно до умов конкурентних ринків. Крім того, такі антиконкурентні дії створюють перешкоди для розширення виробництва інших учасників національного ринку України. Таким чином, запровадження антидемпінгових заходів має на меті розвиток ринку та посилення конкуренції на ньому, а не створення бар`єрів для вступу на ринок. Відповідні обставини підтверджуються даними щодо обсягів двосторонньої торгівлі стрілочної продукції, що наведені зокрема у дослідженні ДП "Укрпромзовнішекспертиза" «Ринок стрілочної продукції в 2016-2019 р. (6 міс.)».

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними твердженнями позивача, які не були спростовані відповідачем, що відповідачем необґрунтовано визначено антидемпінгові заходи, як бар`єр вступу на ринок, адже це суперечить самій меті антидемпінгових заходів та унеможливлюється процедурою прийняття рішення про їх застосування, у зв`язку з чим такі заходи не є бар`єром, а є саме засобом відновлення конкуренції.

В абз.72 Звіту зазначено, що також адміністративними бар`єрами для вступу на ринок Товару є:

- необхідність отримання сертифіката відповідності;

- обов 'язковість проходження приймальних випробувань та отримання рекомендацій до поставлення на виробництво відповідної продукції для потреб залізничного транспорту.

В абз. 86-87 Звіту вказано, що неможливе використання Товару для потреб залізничного транспорту без отримання попередніх рекомендацій Комісії щодо поставлення продукції на виробництво. Отже, обов`язковість проходження приймальних випробувань та отримання позитивного висновку, необхідного для здійснення постачання Товару, можуть бути бар`єрами для вступу на ринок для потенційних конкурентів.

При цьому, відповідач визначає сертифікат як значний адміністративний бар`єр; процедура отримання сертифікату відповідності є простою та прозорою, і є доступною суб`єктам господарювання в галузі машинобудування. Сертифікати відповідності є об`єктивною та необхідною умовою функціонування Ринку.

Сертифікат відповідності - це документ, що виданий для підтвердження того, що продукція відповідає встановленим вимогам конкретного стандарту чи іншого нормативного документу. Дана процедура проводиться як для того, щоб убезпечити внутрішній ринок України від неякісної та небезпечної для здоров`я продукції, так і для того, щоб убезпечити кінцевого споживача від недобросовісних і ненадійних виробників і продавців. Єдина державна система сертифікації та стандартизації в Україні створена для перевірки якості та надійності продукції або послуг, а також стабільності виробництва на відповідність українським державним нормативним документам, стандартам (ДСТУ, ТУ, ТОСТ та інші). Отже, вимоги щодо отримання сертифікатів спрямовані лише на підтримку стандарту якості товару.

Позивач наголошував, що відповідно до суті застосування бар`єру входу на ринок слід розуміти, що бар`єрами входу вважаються фактори, що викликають додаткові витрати нових суб`єктів господарювання, що не несуть суб`єкти господарювання, що вже присутні на ринку.

Сертифікат відповідності видається на такі терміни: від одного року до п`яти років, в залежності від схеми сертифікації. Схему сертифікації вибирає замовник. Процедура тримання сертифікатів відповідності є прозорою та доступною для будь-яких суб`єктів господарювання, інформація про що позивачем надавалась відповідачу в ході розслідування (Заперечення Вих. № і 09/2019 від 10.09.2019 р. на подання про попередні висновки № 126-01/4164-п від 18.06.2019 та додаткові пояснення до звіту ДП "УКРПРОМЗОВНІШЕКСПЕРТИЗА" Український ринок стрілочної продукції в 2016-2019 (6 міс.)рр", проте не була проаналізована та не була врахована АМКУ.

Отже, обґрунтованими та доведеними більш вірогідними засобами доказування є доводи позивача про те, що позиціонування АМКУ антидемпінгових заходів та сертифікації як адміністративних бар`єрів входження на Ринок суперечить їх суті та процедурам їх запровадження.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними твердженнями позивача, які не були спростовані відповідачем, що в процесі розгляду справи та при прийнятті оспорюваного розпорядження відповідачем не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та неправильно застосував норми матеріального права, що суперечить частині першій ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Стосовно доводів позивача про порушення відповідачем норм Методики при оцінці становища позивача на ринку, зокрема наявності у нього ринкової влади, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно абз. 100 Звіту, відповідно до інформації з листа Національного антикорупційного бюро України від 15.04.2019 № 0431-076/12784, зареєстрований у Комітеті 17.04.2019 за № 7-01/4753, яким надано інформацію з Єдиної автоматизованої інформаційної системи митниці, на територію України не здійснювалося ввезення (імпорту) залізничних стрілочних переводів.

В абз.103-105 Звіту зазначено, що ринкова влада АТ "ДнСЗ" на ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування випливає з того, що Товариство є єдиним вітчизняним виробником на зазначеному ринку, який має сертифікати відповідності на Товар, а Товар рекомендовано до поставлення на виробництво для потреб залізничного транспорту. З матеріалів, отриманих у ході проведення дослідження становища AT "ДнСЗ" на ринку стрілочних переводів для залізничних колій загального користування, Комітетом не виявлено, що Товариство зазнавало значної конкуренції на відповідному ринку від вітчизняних чи іноземних виробників. Також не встановлено, що в Україну здійснювався імпорт Товару в період з 01.01.2016 по 30.06.2018.

У абз. 107 Звіту зазначено, що AT "ДнСЗ" за період з 01.01.2016 по 30.06.2018 було єдиним підприємством в Україні, яке здійснювало виробництво стрілочних переводів для залізничних колій загального користування.

Відповідачем здійснено висновки про відсутність імпорту на підставі даних наданих Національним антикорупційним бюро України, яке не є уповноваженим органом на проведення відповідних досліджень Крім того, зазначена інформація не відповідає дійсності, оскільки як підтверджується відомостями, що містяться в дослідженні ДП "УКРПРОМЗОВНІШЕКСПЕРТИЗА" Український ринок стрілочної продукції в 2016-2019 (6 міс.)рр" інші суб`єкти господарювання здійснювали імпорт зазначеної продукції на територію України.

При цьому, позивач обгрунтовано посилався на те, що відповідачем не було враховано та не проаналізовано частину досліджуваного ринку - деталі, за допомогою яких Укрзалізниця та інші учасники ринку самостійно встановлюють для відновлення стрілочних переводів.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

З урахуванням наведених приписів закону, суд апеляційної інстанції погоджується правомірними доводами позивача про те, що для встановлення наявності монопольного становища необхідним є доведення, що суб`єкт господарювання не зазнає значної конкуренції з боку інших суб`єктів господарювання в силу обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин, і про відповідні обставини позивач повідомив відповідача у листі № 36-2056 від 8 листопада 2017 року, відповідаючи на вимогу про запит інформації № 126-29/07-10589 від 2 жовтня 2017 року, надав перелік з 36 потенційних конкурентів та перелік своїх найбільших споживачів, які з огляду на приписи Методики можуть вважатися потенційними конкурентами на відповідному ринку. З 36 потенційних конкурентів зазначених позивачем, відповідач надіслав вимоги про надання інформації щодо обсягів виробництва стрілочних переводів. Отримавши відповідь про те, що виробництво стрілочних переводів ними не здійснюється, Комітет не дослідив питання щодо їх можливостей вступу на ринок.

При цьому, як свідчать матеріали справи, листом від 02.01.2018 № Ц-2/4-24/8-18 ПАТ «Українська залізниця» повідомила Комітет, що продукція, аналогічна товару, який виготовляє позивач, може виготовляти ТОВ «КСЗ», але останнє знаходиться на тимчасово непідконтрольній Україні території за адресою: м.Керч, вул.. В.Бєлік,12.

В свою чергу, Комітет дійшов висновку, що на ринку здійснювався обіг товару лише виробництва позивача. Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що знаходження ТОВ «КСЗ» тимчасово непідконтрольній Україні території за адресою: м.Керч, вул.. В.Бєлік,12, жодним чином не може усувати таке підприємство від конкуренції на ринку України, і жодних виключень стосовно місцезнаходження відповідних підприємств на непідконтрольних територіях - Закон України «Про захист економічної конкуренції» в контексті оцінки конкуренції на ринку України, який охоплює без виключення усю територію України в міжнародних визнаних кордонах, - не містить.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими та доведеними належними засобами доказування доводи позивача про те, що Комітет допустив неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, що є окремою обставиною для визнання рішення Комітету не дійсним згідно з частиною першою ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Стосовно доводів позивача про порушення відповідачем норм Методики та положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" стосовно того, що відповідач при прийнятті спірного розпорядження не оцінив владу покупця та її вплив на ситуацію на досліджуваному ринку, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Монопсонія - ситуація на ринку, при якій існує тільки один покупець або група покупців, що володіє ринковою владою.

Так, Методика визначає, що ринкова (монопольна) влада - здатність суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Суб`єкт (суб`єкти) господарювання не зазнає(ють) значної конкуренції, якщо завдяки своїй ринковій владі має (мають) здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема обмежувати конкурентоспроможність інших суб`єктів господарювання, чи ущемлювати інтереси інших суб`єктів господарювання чи споживачів. Поряд з цим, за наявності ринкової влади покупця на ринку (монопсонії), існування ринкової влади позивача виключається, оскільки умови обороту товару на ринку диктуються саме покупцем.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними твердженнями позивача, які не були спростовані відповідачем, що в процесі розгляду справи та при прийнятті оспорюваного розпорядження відповідачем, останнім не було враховано таку обставину, як наявність влади покупця на ринку, внаслідок чого відповідач дійшов необґрунтованих висновків щодо наявності ринкової влади у позивача, що свідчить про неповне з`ясування обставин, що є підставою для визнання розпорядження недійсним відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, за наслідками апеляційного розгляду справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем було доведено в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, що при прийнятті оспорюваного розпорядження відповідачем було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи (а саме можливість виходу за межі держави при визначенні меж ринку та становище позивача на ринку і владу покупця при визначенні наявності у позивача ринкової влади), не було доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими (зокрема, визначення часових меж ринку, всупереч Методиці, наявність антидемпінгових заходів і сертифікації, як бар`єрів на ринку), порушення та неправильне застосування норм матеріального права (зокрема ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Методики в частині визначення територіальних, товарних та часових меж ринку та наявності бар`єрів на ринку), що згідно з приписами ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання оспорюваного розпорядження недійсним.

В свою чергу, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків стосовно відсутності обумовлених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним оспорюваного розпорядження.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваним розпорядженням Комітет лише визнав позивача таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на досліджуваному ринку в період з 01.01.2016 по 30.06.2018, що не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а отже не створює для позивача жодних негативних наслідків, що свідчить про відсутність порушеного права за захистом якого звернувся позивач.

Проте, суд апеляційної інстанції з вказаним висновком не погоджується, з огляду на наступне.

Так,Конституцією України передбачається низка гарантій, однією із яких є право судового захисту, що передбачена статтею 55 Конституції України, згідно з якою права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Це означає, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку.

У розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

При цьому, під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 ГК України) встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним.

У своєму Рішенні №18-рп/2004 від 01.12.2004 р. Конституційний суд України визначив основні ознаки охоронюваного законом інтересу, як правового феномену, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним. А також дав його дефініцію. Охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Отже, суд апеляційної інстанції не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на те, що оспорюване розпорядження порушує права позивача, з огляду на те, що визнання позивача таким, що займає монопольне (домінуюче) становище наділяє відповідні органи щодо ініціювання відносно позивача ряду процесуальних дій у сфері обмеження монополізму, зокрема обумовлених Законом України "Про захист економічної конкуренції". Крім того, в умовах воєнного стану в Україні, вказаний статус позивача, як монополіста, без наявності обумовлених законом підстав, впливає і на права позивача стосовно підприємницької статутної діяльності стосовно її безпідставного обмеження у важливій галузі захисту та підтримки обороноздатності держави, а також на ділову репутацію позивача, що не може не впливати не тільки на його права, як юридичної особи, яка здійснює вільну підприємницьку діяльність, але й на його охоронювані законом інтереси, які також підлягають захисту.

Крім того, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, а це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечувати поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16, від 12.12.2018 у справі № 570/3439/16-ц, від 27.11.2018 у справі № 905/2260/17.

Так, для того, щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітко визначену та дієву можливість оскаржити подію, яка, на її думку, порушує її права і охоронювані законом інтереси.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції враховує, що обраний позивачем спосіб захисту шляхом визнання недійсним оспорюваного розпорядження - є законним та ефективним способом захисту порушених прав у судовому порядку в контекст ініційованого спору.

Усі інші доводи, посилання, обґрунтування учасників спору розглянуті судом апеляційної інстанції, проте, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції за результатами розгляду заявленого спору.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд надав учасникам спору вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача про визнання недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України від 19.08.2021 № 15-рп "Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку» - є законними та обґрунтованими, були доведені належними, допустимими, достовірними та більш вірогідними доказами в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, і не були спростовані відповідачем як в розумінні наведених приписів процесуального закону, так і в розумінні ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому позов підлягає задоволенню за наведених у дані постанові підстав, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в апеляційному порядку з прийняттям нового рішення про задоволення позову повністю.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з`ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалено при нез`ясуванні обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими обставини з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права (ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України), у зв`язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України оскаржуване рішення підлягає скасуванню в апеляційному порядку з прийняттям нового рішення про задоволення позову повністю за наведених у даній постанові підстав.

Розподіл судових витрат

Пунктом 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На підставі п. 2 ч. 1, ч. 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином: з Антимонопольного комітету України на користь Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» підлягають стягненню 3 405,00 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги та 2270,00 грн. судового збору за подачу позову.

Керуючись ст. ст. 76-79, 86, 129, 233, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі № 910/17390/21 - залишити без задоволення

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі № 910/17390/21 - скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким позов Акціонерного товариства «Дніпропетровськийстрілочний завод» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України від 19.08.2021 № 155-рп "Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку» - задовольнити.

4. Визнати недійсним розпорядження Антимонопольного комітету України від 19.08.2021 № 15-рп "Про визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку».

5. Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» 3 405,00 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги та 2270,00 грн. судового збору за подачу позову.

6. Матеріали справи № 910/17390/21 повернути Господарському суду м. Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата підписання постанови: 13.03.2023.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді О.В. Тищенко

Є.Ю. Шаптала