УХВАЛА

про закриття підготовчого провадження та

призначення справи до судового розгляду по суті

м. Київ

20.03.2023справа № 910/16616/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В.,

розглядаючи у закритому судовому засіданні

справу №910/16616/21

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-Австрійське підприємство «Інтервіас Україна» (21050, м. Вінниця, вул. Соборна, 20; ідентифікаційний код 41792106)

до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767)

про визнання частково недійсним та скасування рішення від 12.08.2021 №467-р,

за участю представників:

позивача - Андрійчука М.О. (ордер від 10.06.2022 серія АВ №1037857);

відповідача - Бабченко Ю.Ю. (відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань),

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-Австрійське підприємство «Інтервіас Україна» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання частково недійсним та скасування рішення АМК 12.08.2021 №467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» зі справи №143-26.13/129-19 (далі - рішення №467-р).

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №467-р в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки приймаючи вказане рішення АМК: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки АМК у рішенні №467-р не відповідають обставинам справи №143-26.13/129-19.

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі №910/16616/21 (Підченко Ю.О.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 у справі №910/16616/21 (головуючий суддя Тарасенко К.В., судді Іоннікова І.А. і Разіна Т.І.), позов задоволено; визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення № 4/67-р в частині визначення вчинення Товариством порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)» (ідентифікатор процедури закупівлі у системі Prozorro №UA-2019-04-18-001033-b) проведених службою автомобільних доріг у Вінницькій області державного агентства автомобільних доріг України; визнано недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення №467-р в частині накладення на Товариство 14 030 258 грн штрафу; стягнуто з АМК на користь Товариства 4 540 грн витрати зі сплати судового збору.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.02.2023 (головуючий суддя Селіваненко В.П., судді Булгакова І.В. і Малашенкова Т.М.); рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 зі справи № 910/16616/21 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суд міста Києва.

Підставами для скасування рішення місцевого і постанови апеляційного господарських судів зі справи №910/16616/21 стало те, що судами першої і апеляційної інстанцій:

- не враховано те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства;

- не досліджені та не перевірені покладені в основу рішення №467-р висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання та чи виключає така сукупність у взаємозв`язку вірогідність наявності між сторонами, які брали участь у торгах, господарських відносин та чи є інші встановлені у рішенні №467-р обставини в сукупності та взаємозв`язку підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки і участі у торгах, та чи така сукупність виключає вірогідність.

За результатами повторного автоматизованого розподілу справу №910/16616/21 було передано на розгляд судді Марченко О.В.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.02.2023 прийнято справу №910/16616/21 до свого провадження та призначено підготовче засідання на 20.03.2023.

АМК 02.03.2023 на виконання вимог ухвали від 21.02.2023 подав суду письмові пояснення, в яких зазначив, що:

- використання Товариством для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим учасникам торгів, в сукупності та взаємозв`язку з іншими обставинами, встановленими АМК, свідчить про спільне здійснення учасниками торгів господарської діяльності та створює умови для обміну інформацією між ними, в тому числі і під час підготовки й участі в торгах;

- використання учасниками торгів для здійснення господарської діяльності машин та механізмів, які належать/використовуються іншим учасником торгів, свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними, в тому числі під час підготовки до участі та участі в торгах;

- інформація щодо залучення дочірнього підприємства «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - Облавтодор) для виконання робіт з ремонту доріг товариством з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» і Товариством свідчить про відсутність конкуренції між ними та про спільне здійснення господарської діяльності та єдність інтересів, у тому числі під час участі в торгах;

- безпідставним є посилання позивача на вимоги статті 5 Закону України «Про інформацію» та статті 8 Закону як на підставу відсутності підстав у Облавтодору надання позитивного відгуку про виконані Товариством роботи, оскільки Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 28.01.2021 у справі №910/9166/19 зазначив, що відповідність дій суб`єкта господарювання нормам цивільного, господарського, податкового законодавства само по собі не свідчить про відсутність порушенню чи дотримання ним норм антимонопольного та конкурентного права; аналіз обставин, які вказують на наявність узгодженої поведінки здійснюється в сукупності та взаємозв`язку з іншими обставинами; в даному випадку і наявність такого листа-відгуку наданого позивачеві одним з учасників торгів аналізувалась в сукупності з іншими обставинами, і така сукупність, враховуючи характер та кількість виявлених ознак змови, спростовує твердження позивача;

- надані Товариством заяви свідків не можуть вважатись належними та допустимими доказами відсутності узгодженої поведінки та спростовувати висновки АМК, оскільки містять переважно імовірнісний характер, зважаючи на наявність таких висловлювань як: «вочевидь стосувались», «на скільки директор Позивача пам`ятає», «воно найімовірніше було пов`язане»;

- АМК в рішенні №467-р і не зазначав про те, що однією із ознак узгодженої поведінки учасників торгів є підготовка документів однією особою, а в даному випадку підготовка документів різними особами, як і використання різних IP-адрес та електронних адрес, жодним чином не спростовують ознак узгодженості, які встановлені АМК на підставі аналізу відповідних доказів;

- наданий Позивачем висновок лінгвістичного дослідження від 01.09.2022 № 927/01-09/05 не може вважатись належним доказом у справі.

20.03.2023 на виконання вимог ухвали від 21.02.2023 Товариство подало суду письмові пояснення, в яких зазначило, що:

- дослідивши практику Верховного Суду, обставини, встановлені рішенням суду у справі №910/16662/21, що набрало законної сили, мають преюдиціальне значення для справи №910/16616/21, оскільки оскаржується те ж саме рішення АМК, проте іншим суб`єктом, а тому позовні вимоги Товариства підлягають задоволенню;

- всі ті обставини, на які посилався відповідач під час розгляду справи господарськими судами, спростовані Товариством на предмет їх належності до доказів та обставин, що можуть вказувати на правопорушення як самостійно, так і в сукупності з іншими обставинами;

- «факт перебування за однією адресою» та «обмін інформацією між позивачами» є недоведеним та надуманим АМК і спростовується матеріалами, наданими позивачем;

- використання ліцензії, отриманої на підставі договорів з іншим учасником торгів, не доводить факту використання техніки іншого учасника як в цілому, так і на час проведення торгів;

- очевидним є той факт, що судом першої інстанції не спростовувався факт сталих господарських відносин, а досліджувався на предмет належності до доказів здійснення спільної господарської діяльності та обміну інформацшєю;

- АМК не доведено викладення у відгуку недостовірної інформації, поінформованості Облавтодору про мету участі в торгах, отримання будь-яких переваг перед іншими учасниками торгів; відповідно до статті 5 Закону України «Про інформацію» та статті 8 Закону Облавтодор не мав правових підстав відмовити в наданні відгуку позивачу (будь-якій іншій третій особі) або надати недостовірні чи спотворені дані, не порушивши при цьому норми чинного законодавства України; у свою чергу, позивач виконав вимоги тендерної документації та надавав необхідний відгук про свій досвід, про що і зазначено в рішенні суду першої інстанції;

- заяви свідків, подані Товариством, не тільки спростовують припущення відповідача про обмін інформацією щодо торгів, але і є джерелами доказів не вчинення порушення, так як містять покази, які прямо підтверджують не вчинення антиконкурентних узгоджених дій;

- лінгвістичне дослідження від 01.09.2022 № 927/01-09/05 є засобом доказування в розумінні статті 73 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), який є доказом відсутності в діях позивача правопорушення, антиконкурентних узгоджених дій, шляхом виключення обставин які характерні таким діям, а саме схожість документів учасників торгів, готування документів однією особою;

- твердження АМК про неналежність як доказу висновку експерта за результатами проведення економічної експертизи від 19.01.2022 №9228/21-21 є безпідставними, а твердження «що питання обґрунтованості ціни тендерної пропозиції в даному випадку, жодним чином не впливає на наявність чи відсутність узгодженої поведінки...» вказує на те, що дане питання взагалі не досліджувалось відповідачем під час розгляду справи, що і є неповним з`ясуванням обставин справи АМК;

- позивачем під час судового розгляду надано достатньо належних, допустимих та достовірних доказів, які як кожен окремо, так і в їх сукупності спростовують факт вчинення порушення Товариством, та є більш вірогідними ніж докази, надані АМК.

У підготовчому засіданні 20.03.2023 з`явилися представники сторін.

Суд у підготовчому засіданні 20.03.2023 ставить на обговорення питання щодо закриття підготовчого провадження та призначення справи №910/16616/21 до судового розгляду по суті.

Представники сторін у підготовчому засіданні 20.03.2023 повідомили суд про те, що заяв і клопотань не мають, ними вчинені всі дії, передбачені у підготовчому провадженні, в зв`язку з чим просили суд розглянути справу по суті.

Відповідно до частини другої статті 177 ГПК України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті (пункт 18 частини другої статті 182 ГПК України).

За результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті (пункт 3 частини другої статті 182 ГПК України).

Враховуючи викладене, дослідивши матеріали справи, з огляду на відсутність підстав для відкладення підготовчого засідання, господарський суд міста Києва дійшов висновку про необхідність закриття підготовчого провадження і призначення розгляду справи по суті на 17.04.2023.

Керуючись статтями 177 - 185, 194, 196, 234 та 235 ГПК України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

Закрити підготовче провадження та призначити справу №910/16616/21 до судового розгляду по суті на 17.04.23 о 12:00 год. Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 44- Б, зал №12.

Ухвала набрала законної сили 20.03.2023 та оскарженню не підлягає.

Суддя Оксана Марченко