ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" березня 2023 р. м. Львів Справа №914/1825/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді І.Б. Малех

суддів В.М.Гриців

О.В.Зварич

секретар судового засідання Залуцький Д.Т.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу АТ Укрзалізницяв особі регіональної філії Львівська залізниця від 13.06.2022 вих. НЮ-1/1678 (вх. № апеляційного суду 01-05/1322/22 від 15.06.2022)

на рішення Господарського суду Львівської області від 16 травня 2022 року (суддя Долінська О.З., повний текст рішення складено 19.05.2022, м. Львів)

у справі №914/1825/21

за первісним позовом Акціонерного товариства Українська залізниця, м. Київ від імені якого діє Регіональна філія Львівська залізниця Акціонерного товариства Укрзалізниця, м. Львів

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Інвестиційно-будівельна компанія Житло України, м. Львів

про розірвання договору від 24 лютого 2004 року № Л/НКВ-044з/НЮ

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Інвестиційно-будівельна компанія Житло України, м. Львів

до відповідача Акціонерного товариства Українська залізниця, м. Київ від імені якого діє Регіональна філія Львівська залізниця Акціонерного товариства Укрзалізниця, м. Львів

про внесення змін до договору від 22.08.2008

за участю представників учасників процесу:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): Чорна Т.О. адвокат (довіреність зареєстрована в реєстрі за №17851 від 28.12.2022);

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Перунов В.В. адвокат (ордер серія ВС №1184086 від 31.01.2023);

ВСТАНОВИВ:

23.06.2021 на розгляд Господарського суду Львівської області надійшов позов від АТ «Українська залізниця» від імені якого діє регіональна філія «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця» до ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «Житло України» про розірвання договору від 24 лютого 2004 року №л/НКВ-044з/НЮ, судові витрати позивач просить покласти на відповідача (Т-1, а.с.1-6).

Дані позовні вимоги мотивовано тим, що 24 лютого 2004 року між Львівською державною залізницею та Товариством з обмеженою відповідальністю Інвестиційно-будівельна компанія «Житло України» був укладений договір №Л/НКВ-044з/НЮ, предметом якого є взаємні обов`язки сторін, щодо освоєння земельної ділянки, шляхом забудови житлового кварталу за адресою: м. Львів, вул. Роксоляни. Пунктами 1.2-1.3. договору передбачено, що замовник наділяє інвестора - генпідрядника правом виконання від його імені основних функцій замовника по забудові житлового кварталу. Інвестор генпідрядник приймає на себе виконання від імені замовника основних функцій замовника по забудові житлового кварталу, зобов`язується здійснити забудову житлового кварталу за власні кошти та кошти залучених ним інвесторів. 22 серпня 2008 року був укладений договір про внесення змін та доповнень до договору від 24 лютого 2004р. № Л/ЬЖВ-044з/НЮ. Договором про внесення змін та доповнень до договору від 24 лютого 2004 р. № Л/НКВ-044з/НЮ внесено зміни до пп.6.3. розділу 6 Договору і викладено його в такій редакції: Даний договір може бути розірваний за взаємною згодою сторін при систематичному невиконанні однією із сторін своїх зобов`язань. Як зазначає позивач, право постійного користування Державного територіально-галузевого об`єднання «Львівська залізниця» земельною ділянкою по вул. Роксоляни в м. Львові площею 5,0634 га кадастровий номер :06:008:0017 підтверджується Державним актом на право постійного користування земельною ділянкою серії ЯЯ № 177001 від 10 червня 2008 р. Однак, з 2004 року по сьогодні (протягом 16 років), Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Житло України», як сторона договору від 24 лютого 2004 року №Л/НКВ-044з/НЮ, не здійснило забудову житлового кварталу земельної ділянки за адресою: м. Львів, вул. Роксоляни, чим не виконало зобов`язання за договором. Зважаючи на невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «Житло України» впродовж багатьох років своїх зобов`язань за договором, відсутність будь-якої комунікації, керуючись п. 6.3 договору, регіональна філія «Львівська залізниця» ініціювала розірвання договору №Л/НКВ-044з/НЮ та листами від 26.03.2017 № Н-10/935, 09.08.2017 № Н-10/4980, 08.12.2020 № НГ-10/6883, 30.03.2021 № НГ-10/2168, позивач, направляв ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «Житло України» для підписання два примірники угоди про розірвання договору № Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004 р. За даними трекінгів відправлень 224, 27, листи не отримано та повернуто, в зв`язку із закінченням терміну зберігання.

Відтак позивач вказує, що оскільки він вичерпав юридичні механізми позасудового врегулювання спірного питання, він вимушений звертатися до суду з цим позовом до відповідача про розірвання договору від 24 лютого 2004 р. №Л/НКВ-044з/НЮ.

Відповідач, в свою чергу заперечив такі вимоги вказавши, що позивачем не наведено доказів невиконання відповідачем взятих за договором №Л/НКВ-044з/ню від 24.12.2004 зобов`язань, оскільки відповідач не зміг приступити до їх виконання саме через невиконання зобов`язань за договором самим позивачем. Згідно п. 6.3. договору, в редакції від 24.02.2004, даний договір може бути розірваний при взаємній згоді сторін або при систематичному невиконанні стороною однією із сторін своїх зобов`язань. ТОВ ІБК «Житло України» згоду на розірвання договору не надавало, доказів систематичного невиконання договору відповідачем, позивач не надав. З огляду на зазначені вище положення договору та норм кодексів, розірвання даного договору є безпідставним, на думку відповідача за первісним позовом, оскільки це суперечить самому договору та закону, в частині одностороннього розірвання, через відсутність взаємної згоди, а також відсутність будь-яких доказів систематичного невиконання відповідачем умов договору №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004р., а в зв`язку із внесеними сторонами змін до договору, таке розірвання можливе лише за умови наявності цих двох обставин одночасно. Відповідач, за первісним позовом посилається також на те, що позивач за первісним позовом не враховує, що ТОВ ІБК «Житло України» протягом тривалого часу вчиняв дії для оформлення земельної ділянки за ДТГО «Львівська залізниця», виготовлення проектно-кошторисної документації, підготовки документів для містобудівного обґрунтування та містобудівного розрахунку, дозвільної документації, не залежало від волі позивача та на виконання умов договору, і в його діях відсутня вина у порушенні зобов`язання, щодо виконання умов договору, оскільки ним вчинялись необхідні дії для початку будівництва об`єкта на виконання умов Договору. Відповідно за недоведеності наявності вини відповідача у невиконанні умов договору, а відтак, на думку відповідача за первісним позовом і відсутні правові підстави для розірвання Договору (зазначена позиція узгоджується із позицією, викладеною у постанові КГС ВС від 13.09.2019 № 910/10643/18). На підставі наведеного, відповідач просить суд відмовити АТ «Українська залізниця» від імені якого діє РФ «Львівська залізниця» в задоволенні позовних вимог до ТОВ «ІБК «Житло України» про розірвання договору №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004р. повністю. Провести відповідний розподіл судових витрат.

28.07.2021 на розгляд Господарського суду Львівської області від ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «Житло України» поступила зустрічна позовна заява до АТ «Українська залізниця» від імені якого діє регіональна філія «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця» про внесення змін до договору від 22.08.2008 до договору №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004 та викладення п.3.5 договору в наступній редакції: «3.5 Після завершення будівництва об`єктів в житловому кварталі, Інвестор Генпідрядник передає у власність замовнику 11% площ житла в об`єкті. Інвестор - Генпідрядник зобов`язується забезпечити сплату коштів інвестиційного внеску на розвиток та створення інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста в повному обсязі». Також просить провести розподіл витрат (Т-1, а.с.206-215).

Дані зустрічні позовні вимоги мотивовано тим, що на час укладення договору та в подальшому при внесенні змін існували інші обставини, які сторони вважали сприятливими для намірів повного виконання договору, проте у зв`язку із суттєвими та тривалими інфляційними процесами, військовими діями, зміною законодавства, виконання договору на тих умовах, на яких він укладався, в частині частки площ, які мали передаватись Замовнику за передачу земельної ділянки під забудову. А тому, виконання цього договору стало економічно не доцільним, оскільки створює для Інвестора-Генпідрядника завідомо збитковий результат, наслідком чого може стати неможливість завершення будівництва житлового кварталу чи передачі площ Замовнику. А тому, з метою врегулювання правовідносин сторін та можливості виконати договір в повному обсязі, існують усі підстави для внесення змін у договір згідно положень ст. 652 Цивільного кодексу України.

АТ «Українська залізниця» в особі РФ «Львівська залізниця», у відзиві на зустрічний позов заперечила проти його задоволення, мотивуючи тим, що зміна договору у зв`язку зі зміною обставин допускається у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або тягне для сторін шкоду, яка значно переважає затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом, а оскільки такі обставини відсутні, тому відповідно й відсутні підстави для внесення змін. Також, зазначає, що виконання умов договору, в частині передачі замовнику 25% збудованих площ, згідно умов укладеного між сторонами договору, не позбавляє інвестора-генпідрядника того, на що він розраховував при внесенні змін у договір.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 16 травня 2022 року у справі №914/1825/21 у задоволенні первісного позову відмовлено; зустрічний позов задоволено повністю; внесено зміни до договору від 22.08.2008 про внесення змін та доповнень до договору №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004 та викладено п.3.5. договору в наступній редакції: « 3.5. Після завершення будівництва об`єктів в житловому кварталі, Інвестор-Генпідрядник передає у власність замовнику 11% (одинадцять відсотків) площ житла в об`єкті. Інвестор-Генпідрядник зобов`язується забезпечити сплату коштів інвестиційного внеску на розвиток та створення інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста в повному обсязі»; стягнуто з АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» на користь ТОВ «Інвестиційно-будівельна компанія «Житло України» 2270,00 грн., понесених витрат на сплату судового збору.

Дане рішення по первісному позову мотивоване тим, що позивачем за первісним позовом не доведено належними та допустимими доказами обставин, котрі підтверджують систематичність невиконання умов договору чи істотність порушення зобов`язання. Також не доведено жодного обґрунтування, в чому саме полягає завдана йому шкода , який її розмір, який причинно-наслідковий зв`язок існує між такою шкодою та порушенням умов договору , або хоча б того, яким саме чином позивач зазнав такої шкоди , з огляду на відсутність з його боку будь-яких спроб фактично «отримати очікуване за договором». З огляду на це судом зроблено висновок, що позивачем не доведено наявності порушення відповідачем взятих зобов`язань за договором №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004 та додатковим договором від 22.08.2008 , а тому первісний позов визнано таким, що не підлягає задоволенню.

Зустрічним позов мотивовано тим, що оскільки відповідач за зустрічним позовом відмовився прийняти надіслану йому пропозицію про внесення змін до договору то з врахуванням обставин справи, суд першої інстанції, повважав за доцільне задоволити зустрічний позов та внести зміни до додаткового договору від 22.08.2008 про внесення змін та доповнень до договору №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004 на умовах, викладених у пропозиції позивача за зустрічним позовом від 07.07.2021.

Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) АТ Укрзалізниця в особі регіональної філії Львівська залізниця, не погодившись з винесеним рішенням подав апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що таке прийнято з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права, неповним дослідженням матеріалів та обставин справи.

Скаржник зазначає, що довіреністю від 22.08.2022 №НЮ-576, уповноважено генерального директора ТОВ ІБК «Житло України» Богуславського Р.М. представляти ДТГО «Львівська залізниця», як користувача земельної ділянки за адресою м. Львів, вул. Роксоляни, наданої довірителю під багатоповерхову забудову, згідно державного акту на право постійного користування даною земельною ділянкою (кадастровий номер :06:008:0017) для ефективного виконання обов`язків , які покладені на довірителя відповідно до договору №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004… Дана довіреність дійсна до моменту завершення забудови І черги житлового кварталу ІV-24-2 вул. Роксоляни у м. Львові та здачі житлових об`єктів державній приймальній комісії, без права передоручення і станом на сьогоднішній день така є не скасованою. У 2015 році ДТГО «Львівська залізниця» у зв`язку із реорганізацією в ПАТ «Укрзалізниця» припинило свою діяльність і жодних листів, як вказує скаржник, щодо надання іншої довіреності зі сторони відповідача за зустрічним позовом не надходило, що на думку останнього свідчить про відсутність з боку ТОВ «ІБК «Житло України» інтересу виконання договору. З 2013-2017 років (протягів 5 років), як вказує скаржник, відповідач, жодних дій для виконання умов договору №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004 не вживав, що не проаналізовано належним чином судом першої інстанції. Отже, скаржник зауважує, що враховуючи систематичні звернення залізниці №Н-10/2882 від 21.09.2012, №Н-10/935 від 16.03.2017, №Н-10/4980 від 09.08.2017, №НГ-10/6883 від 08.12.2020, №НГ-10/2168 від 30.03.2021 та відсутність з боку товариства вжиття заходів, щодо освоєння земельної ділянки, шляхом забудови житлового кварталу за адресою: м. Львів, вул. Роксоляни протягом 10 років свідчить про систематичний характер не виконання умов договору.

Щодо зустрічного позову, то скаржник вказує, про те, що зміна умов договору допускається у виняткових випадках, а саме коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам, в даному випадку договір укладено у 2004 році і до сьогодні не виконано, то відповідно вважає, що його розірвання не суперечить суспільним інтересам. Крім цього, позивачем за зустрічним позовом не доведено, що сторони понесуть значну шкоду при розірванні договору, і тому є доцільним внести в нього зміни, запропоновані інвестором-генпідрядником. Відтак, скаржник вважає, що оскільки позивачем за зустрічним позовом не доведено наявність випадків, вказаних ч.4 ст. 652 Цивільного кодексу України, тому вважає, що відсутніми є підстави для застосування ч.2 ст. 652 Цивільного кодексу України щодо внесення змін до договору.

Крім цього, скаржник, зауважує, що у позивача за зустрічним позовом відсутні причини, що зумовлюють зміну обставин, які заінтересована сторона не може усунути при їх виникненні, а виконання існуючих умов договору не порушує співвідношення майнових інтересів сторін і не позбавляє заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при його укладенні

Вважає, також скаржник, що висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи за зверненням ТОВ «ІБК «Житло України» від 14.09.2021 №968/1047-1048/21-22 є необґрунтованим та здійсненим на основі документів, з вихідними даними, що не погоджені з РФ «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця», а тому враховувати вказаний експертний висновок, як доказ, є недоцільним

Відповідно до цього, просить рішення Господарського суду Львівської області від 16 травня 2022 року у справі №914/1825/21 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким первісний позов задоволити, а в задоволенні зустрічного позову - відмовити. Судові витрати просить покласти на ТОВ «ІБК «Житло України».

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) ТОВ «ІБК «Житло України», у відзиві на апеляційну скаргу заперечує доводи апеляційної скарги, вказуючи на те, що інвестором-генпідрядником виконано усі кореспондуючі зобов`язання за договором, які походили із зобов`язань замовника, а саме: отримано усі необхідні погодження містобудівного обґрунтування для звернення в подальшому про отримання вихідних даних на проектування. Також вказує, що ним надано докази виконання взятих зобов`язань, які передбачені пунктами 2.3.1.-2.3.9 договору і жоден з цих доказів не спростований позивачем за первісним позовом. Щодо не вчинення жодних дій, протягом 2010 2012 років, то вказує, що із наявної у справі копії протоколу від 12.03.2010, директор ТОВ ІБК «Житло України» був присутній на громадських слуханнях, щодо розгляду проекту містобудівного обґрунтування забудови кварталу на вул. Роксоляни у м. Львові та висловив підтвердження усієї проектної та дозвільної документації, що була необхідною для отримання затвердження містобудівного обґрунтування та готовності будівництва житлового кварталу, пільгового та соціального житла. Також вказує, що зверталось в управління архітектури департаменту містобудування ЛМР, щодо затвердження містобудівного обґрунтування, проте листом №5-9926/2201 від 26.10.10 було надано відповідь про необхідність подачі відповідного звернення від ДТГО «Львівська залізниця». Однак юридичним департаментом ЛМР було надано відповідь №1104-303 від 24.04.2013 про необхідність здійснення особистого представництва інтересів ДТГО «Львівська залізниця» в передбачених законом випадках, або на підставі виданої довіреності , проте, в подальшому довіреність видана не була. 01.04.2013 ТОВ «ІБК «Житло України» зверталось до ДТГО «Львівська залізниця» із листом та повідомляло про хід проведеної роботи , зокрема по оформленню земельної ділянки на Львівську залізницю та іншого, а також листом №08 від 31.01.2013 ТОВ «ІБК «Житло України» повідомило ДТГО «Львівська залізниця» про готовність спільної участі у державних, пільгових програмах доступного та соціального житла. Також на виконання умов договору, як вказує відповідач за первісним позовом, він 14.07.2017 звертався до РФ «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» із листом №118, в якому повідомило про хід виконаної роботи , а також про зміни в містобудівному законодавстві та необхідності отримання містобудівних умов та обмежень, за якими має звернутися виключно землекористувач, проте такий залишено без задоволення. З врахуванням наведеного, відповідач за первісним позовом вказує, що скаржником не доведено належними та допустимими доказами обставин, які підтверджують систематичність невиконання умов договору чи істотність порушення зобов`язання.

Щодо зустрічних вимог вказує про те, що п.3.5. договору містить положення, що збільшення долі замовника в даній відсотковій ставці прямо пропорційне зменшенню в ній долі міської ради і станом на момент звернення про внесення змін, сплату пайового внеску повністю скасовано, шляхом внесення змін у законодавство, істотно змінюються умови для сторін, оскільки частка замовника збільшилась, а частка інвестора-генпідрядника зменшилась, і таким чином порушується умова про те, що в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане. Також, вказує, що як вбачається із п.3.5. договору, замовник розраховує отримати 25% лише корисних площ приміщень, проте, жодним чином не враховує ймовірні затрати на будівництво приміщень загального користування, нежитлових приміщень для забезпечення потреб мешканців, паркінгів, згідно ДБН, місць загального користування. Зазначена обставина на думку позивача за первісним позовом, підтверджує те, що обставини змінились, оскільки, після скасування сплати пайового внеску частка замовника лише збільшилась, при цьому, в договорі не було передбачено, яким чином має зараховуватись сплата пайового внеску інвестором генпідрядником в рахунок площ. Також, позивач за зустрічним позовом посилається на висновок експерта №926/1047-1048/21-22 від 14.09.2021, де вказано, що в результаті дослідження представлених документів, економічно обґрунтованим до виконання (станом на дату експертизи), при будівництві ТОВ ІБК «Житло України» житлового кварталу по вул.. Роксоляни у м. Львові (мікрорайон «Білогорща» на земельній ділянці 5.0634 га., що має передаватись на користь АТ «Українська залізниця» в особі РФ «Львівська залізниця» при виконанні умов договору №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004 та додаткового договору від 22.08.2008 становить: від житлової площі 8,92%; від загальної площі 8,38%. Отже, вказує, що даний висновок підтверджує його доводи про неможливість виконання умови договору №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004 та додаткового договору від 22.08.2008, в частині передачі РФ «Львівська залізниця» 25% житла. Відсоток загальної площі житла , що підлягає передачі, відповідно до п.3.5. договору від 22.08.2008 ставить інвестора генпідрядника у нерівні та економічно невигідні умови з іншими забудовниками, а відтак може спричинити прямі збитки підприємства , що в цілому унеможливить виконання договору на цих умовах. Відповідно до цього, просить, рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

15.11.2022 в канцелярію суду від представника відповідача за первісним позовом поступили додаткові пояснення на апеляційну скаргу, в яких такий вказує, що у листі №2401вих-9122 від 27.10.2022 Управління архітектури та урбаністики надало інформацію, відповідно до затвердженої містобудівної документації, згідно викопіювання, з якої частина ділянки, орієнтовною площею 1 га, потрапляє в зону Г-3-1 дитячих дошкільних установ. Про дану обставину, як вказує останній, повідомляло ПрАТ «Укрзалізниця» у листі від 07.07.2022 проте, будь-яких вирішень з цього приводу замовником не надано. Крім цього, вказує, що як вбачається із топографічної зйомки на частині земельної ділянки знаходяться металеві гаражі невстановлених осіб (в кількості 90 одиниць) та культова споруда капличка, а також фундамент під будівництво храму поруч каплички. Відтак вказує, що у інвестора-генпідрядника виникає обов`язок будівництва дитячого дошкільного закладу чи школи, що в свою чергу в незалежний від сторін спосіб істотно змінює обставини та умови на які вони розраховували в момент укладення договору , оскільки змінюється загальна площа ділянки в частині можливості забудови житлом. Вважає, що дана обставина додатково порушує паритет сторін , оскільки , згідно умов договору №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004 усі витрати по фінансуванню будівництва зобов`язаний нести інвестор-генпідрядник , і в такому разі з незалежних обставин виникатиме додатковий обов`язок по фінансуванню будівництва закладу освіти, який не обумовлений договором. В обґрунтування даного посилається на правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 31.08.2022 у справі №910/32931/15, від 11.04.2018 у справі №910/32931/15. Відповідно до цього просить залишити рішення Господарського суду Львівської області від 16.05.2022 у справі №914/1825/21 без змін, апеляційну скаргу без задоволення. До даних пояснень долучено лист управління архітектури та урбаністики №2401ви 9122 від 27.10.2022; план топографо-геодезичного знімання території; схема функціонального зонування ділянок .

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20 червня 2022 року (головуючий суддя Малех І.Б., судді Гриців В.М., Зварич О.В.) поновлено АТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії АТ «Львівська залізниця» строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Львівської області від 16 травня 2022 року у справі №914/1825/21 та відкрито апеляційне провадження за такою. Зупинено дію рішення Господарського суду Львівської області від 16 травня 2022 року у справі №914/1825/21 до вирішення справи Західним апеляційним господарським судом. Витребувано матеріали справи №914/1825/21 в Господарського суду Львівської області.

28.06.2022 в канцелярію суду поступили матеріали справи №914/1825/21.

В подальшому ухвалою суду від 04.07.2022 призначено розгляд справи №914/1825/21 в судове засідання на 27 липня 2022 року.

З підстав викладених в ухвалі суду від 01.08.2022 розгляд справи №914/1825/21 призначено на 31 серпня 2022 року.

31.08.2022 оголошено перерву до 21.09.2022. 21.09.2022розгляд справи відкладено на 26 жовтня 2022 року. 26.10.2022 оголошено перерву до 16.11.2022.

16.11.2022 відкладено розгляд справи в судове засідання на 07 грудня 2022 року.

07 грудня 2022 року розгляд справи відкладено в судове засідання на 01 лютого 2023 року. В подальшому, 01.02.2023 оголошено перерву до 01.03.2023.

31.01.2023 від представника відповідача за первісним позовом поступило клопотання про проведення додаткової судової експертизи, б/н від 30.01.2023 (вх. № апеляційного суду 01-05/302/23 від 31.01.2023). Згідно даного клопотання, просить, призначити будівельно-економічну експертизу з відповідними питаннями визначеними в даному клопотанні.

01.03.2023 в канцелярію суду від представника позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) поступило заперечення на клопотання про проведення судової експертизи від 28.02.2023 №28/02 (вх. № апеляційного суду 01-04/1440/23 від 01.03.2023). В даному клопотанні вказує, що для проведення такої експертизи є відсутньою вихідна документація. Також зазначає, що в матеріалах справи наявним є висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи за зверненням ТОВ «ІБК «Житло України» від 14.09.2021 №968/1047-1048/21-22, який був винесений на основі примірного кошторису. Примірний кошторис, що став підставою для проведення експертизи, не затверджений замовником, не пройдено його експертизу і розроблено його не зрозуміло на яких вихідних даних, які не затверджені (не погоджені) тощо. Відповідно до цього просить відмовити в задоволенні клопотання ТОВ «ІБК «Житло України» про призначення будівельно-економічної експертизи.

В судове засідання 01.03.2023 з`явились представники сторін, які підтримали свої доводи і запереченнях з мотивів, наведених в апеляційній скарзі, відзиві на неї та письмових поясненнях.

Розглянувши клопотання представника відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про проведення додаткової експертизи в сукупності з матеріалам справи судова колегія ухвалила відмовити в задоволенні такого , з огляду на наступне:

У відповідності до вимог п.6 ч.1 ст. 267 ГПК України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до розгляду за клопотання сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста , перекладача.

Після проведення підготовчих дій суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій в разі необхідності та призначення справи до розгляду (ч.1 ст. 268 ГПК України).

Відповідно до ч.1-3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Як вбачається з матеріалів та обставин справи, таке клопотання ТОВ «ІБК «Житло України», не заявляла в суді першої інстанції , крім цього слід зазначити також те, що в суді апеляційної інстанції таке заявлено вже після неодноразового заслуховування пояснень представників учасників процесу.

Відтак, з врахування наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що правових підстав для задоволення такого клопотання немає, тому в його задоволенні слід відмовити.

Щодо долучених до пояснень ТОВ «ІБК «Житло України» додаткових доказів, а саме листа управління архітектури та урбаністики №2401ви 9122 від 27.10.2022, плану топографо-геодезичного знімання території та схеми функціонального зонування ділянок, то суд апеляційної інстанції вказує, що такі не подавались суду першої інстанції, не досліджувались ним, а відтак не беруться до уваги, з огляду на те, що суд апеляційної інстанції розглядає справу по наявних у ній матеріалах, які лягли в основу оскаржуваного рішення.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою, відзивом на неї та письмовими поясненнями, заслухавши пояснення представників учасників процесу, судова колегія Західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку про часткову невідповідність рішення Господарського суду Львівської області від 16 травня 2022 року у справі №914/1825/21 нормам чинного матеріального та процесуального права, матеріалам та обставинам справи, саме в частині задоволення зустрічного позову, а щодо відмови в задоволенні первісного позову, то таке є вірним, з огляду на наступне.

24.02.2004 Львівською державною залізницею (замовник) та ТОВ «ІБК «Житло України» (інвестор-генпідрядник) укладено договір №Л/НКВ-044з/НЮ, предметом якого є взаємні обов`язки сторін з приводу освоєння земельної ділянки шляхом забудови житлового кварталу за адресою: м. Львів, вул. Роксоляни. Замовник наділив інвестора-генпідрядника правом виконання від його імені основних функцій Замовника по побудові житлового кварталу. Інвестор-генпідрядник прийняв на себе виконання від імені замовника основних функцій замовника по забудові житлового кварталу, зобов`язується здійснити забудову житлового кварталу за власні кошти та кошти залучених ним інвесторів. (п. 1.1.-1.3. договору).

Згідно п.п. 2.1.1., 2.1.10. договору замовник зобов`язався: передати інвестору-генпідряднику для ознайомлення і подальшого коригування наявну у замовника вихідну та проектну документацію по забудові житлового кварталу на даній земельній ділянці; надати інвестору-генпідряднику право заключити угоду з інститутом «Містопроект» на коригування проектних пропозицій по забудові житлового кварталу на вул. Роксоляни, зібрати, або поновити видані раніше замовнику технічні умови на будівництво, у відповідних службах міста; надати інвестору-генпідряднику право заключити угоди зі спеціалізованими проектними організаціями на виготовлення робочої проектно-кошторисної документації будівництва житлового кварталу (оплата робіт проводиться за рахунок інвестора-генпідрядника); спільно з інвестором-генпідрядником забезпечити погодження проектно-кошторисної документації в інженерних службах міста, провести необхідні експертизи, або за взаємною згодою доручити виконання цих робіт інвестору-генпідряднику; спільно з інвестором-генпідрядником одержати дозвіл на будівництво об`єктів в даному житловому кварталі та зареєструвати його в інспекції Держархбудконтролю; після завершення Інвестором-Генпідрядником будівництва об`єктів в даному житловому кварталі здавати їх спільно з Інвестором-Генпідрядником державній приймальній комісії; не створювати умов та не приймати дій, котрі могли би суперечити умовам даного договору.

В свою чергу у відповідності до п. 2.3.1, 2.3.9 договору інвестор-генпідрядник зобов`язався: виконувати взяти на себе основні функції замовника, які визначені чинним законодавством, по будівництву житлового кварталу; забезпечити фінансування та спорудження об`єктів в житловому кварталі; при виконанні робіт дотримуватись обов`язкових норм, правил та вимог чинного законодавства; спільно із Замовником вирішити питання експлуатації новозбудованих будинків у житловому кварталі; по завершенні будівництва виконати усі роботи, пов`язані зі звільненням будівельного майданчика; на вимогу замовника надати усю необхідну інформацію, пов`язану із виконанням даного договору; своєчасно фінансувати Замовнику витрати, пов`язані з виготовленням та погодженням проектно-кошторисної документації у відповідних службах міста, або самостійно оплачувати ці витрати по договорах чи пред`явлених рахунках; інвестор-генпідрядник зобов`язується надавати допомогу працівникам Львівської залізниці в отриманні кредитів для оплати пайової участі в будівництві житла, участі в державних пільгових програмах особам, котрі мають на це право; інвестор-генпідрядник несе відповідальність за якість виконаних робіт та терміни здачі об`єктів у житловому кварталі.

Позивач за первісним позовом, в позовній заяві вказує, що ТОВ ІБК «Житло України» (інвестор-генпідрядник) умови договору не виконало, чим порушило взяті зобов`язання за договором, а тому договір підлягає розірванню, на підставі положень ст. 611 Цивільного кодексу України та ст. 188 Господарського кодексу України.

У відповідності до положень ст. 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору (п. 1 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України).

Слід зазначити, що положеннями ст. 188 Господарського кодексу України регламентується порядок зміни та розірвання господарських договорів. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відтак з врахуванням наведеного, позивачем потрібно довести належними та допустимими доказами невиконання умов вищевказаного договору.

Як встановлено пунктами 2.1.1., 2.1.10. договору, саме Львівська державна залізниця - замовник зобов`язалась:

- передати інвестору-генпідряднику для ознайомлення і подальшого коригування наявну у замовника вихідну та проектну документацію по забудові житлового кварталу на даній земельній ділянці, проте, дане зобов`язання виконане замовником не було, жодна вихідна чи проектна документація інвестору-генпідряднику не передавалась. У судовому засіданні, підтвердила представник позивача за первісним позовом, що докази, які б підтверджували даний факт у архівах підприємства відсутні;

- надати інвестору-генпідряднику право заключити угоду з інститутом «Містопроект» на коригування проектних пропозицій по забудові житлового кварталу на вул. Роксоляни, зібрати, або поновити видані раніше замовнику технічні умови на будівництво, у відповідних службах міста. Так, як вбачається з обставин справи, на виконання даного пункту договору між ДП Державний інститут проектування міст «Містопрпроект» та ТОВ ІБК «Житло України» укладено угоду №9560-07 від 30.08.2007 на виготовлення проектно-пошукової документації «Забудова І-ї черги житлового кварталу ІУ-24.2 по вул. Роксоляни у м. Львові (мікрорайон «Білогорща». Ескізний проект», а також угоду №9225-2007 на виготовлення проектно-пошукової документації «Коригування ДПТ по вул. Роксоляни в м. Львові. Роботи по даних договорах були оплачені та прийняті ТОВ ІБК «Житло України», виконання підтверджується актами виконаних робіт). Також, на звернення ТОВ ІБК «Житло України» отримано відповідь Головного державного санітарного лікаря м. Львова №1946/05 від 19.08.08 про погодження проектних пропозицій «Забудова 1-черги житлового кварталу ІV-24-2 по вул. Роксоляни у м. Львові». Аналогічне погодження ТОВ ІБК «Житло України» отримано від Державного управління охорони навколишнього природного середовища у Львівській області №11-12845 від 02.09.08р. Також, листом №52 від 26.08.2008 ТОВ ІБК «Житло України» та листом №НГ-10/3005 від 27.08.2008 ДТГО «Львівська залізниця» звертались до Теплокомуненерго Залізничного району у м. Львові про погодження попередніх технічних умов на індивідуальне (по квартирне) теплозабезпечення та підігрів води. При цьому, Управління архітектури Департаменту містобудування ЛМР листом №5-9111/2401 від 21.09.08 було розглянуто звернення ТОВ ІБК «Житло України» та ДТГО «Львівська залізниця», і не висловлено заперечення щодо можливості будівництва 1-черги житлового кварталу в складі трьох пускових комплексів на вул. Роксоляни;

- надати інвестору-генпідряднику право заключити угоди зі спеціалізованими проектними організаціями на виготовлення робочої проектно-кошторисної документації будівництва житлового кварталу (оплата робіт проводиться за рахунок інвестора-генпідрядника). Відповідач, за первісним позовом зазначає, що угоди не були укладені, а оплата не здійснена, оскільки робоча проектно-кошторисна документація розробляється на підставі усіх вихідних даних на проектування, архітектурно планувального завдання (яке було необхідним на час звернення), а містобудівних умов та обмежень, чи технічних умов отримано не було, а тому були відсутні підстави для укладення договорів на виготовлення робочої документації.

- спільно з інвестором-генпідрядником забезпечити погодження проектно-кошторисної документації в інженерних службах міста, провести необхідні експертизи, або за взаємною згодою доручити виконання цих робіт інвестору-генпідряднику. Як вбачається з наявних у справі доказів, на виконання даного пункту договору ТОВ ІБК «Житло України» (лист №74 від 12.20.2007) спільно із ДТГО «Львівська залізниця» (лист №379 від 11.10.2007) звертались до Управління архітектури Департаменту містобудування ЛМР про погодження розробленого містобудівного обґрунтування «Коригування ДПТ по вул. Роксоляни у Львові для багатоповерхової житлової забудови кварталу». Також, на виконання даного пункту договору, ТОВ ІБК «Житло України» отримано висновок комплексної державної експертизи №14-01437-09 від 25.11.2009 по містобудівній документації «Містобудівне обґрунтування Забудови кварталу на вул. Роксоляни у м. Львові»;

- спільно з інвестором-генпідрядником одержати дозвіл на будівництво об`єктів в даному житловому кварталі та зареєструвати його в інспекції Держархбудконтролю. Відповідач за первісним позовом зазначає, що виконання даної умови не виявляється можливим, оскільки відсутні вихідні дані не отримані, проектна документація не виготовлена, а натомість інвестором-генпідрядником замовлені передпроектні пропозиції;

- після завершення інвестором-генпідрядником будівництва об`єктів в даному житловому кварталі здавати їх спільно з інвестором-генпідрядником державній приймальній комісії. Даний пункт не виконувався сторонами, оскільки будівництво не розпочиналось;

- не створювати умов та не приймати дій, котрі могли би суперечити умовам даного договору.

З огляду на наведене, вірним є висновок місцевого господарського суду про те, що інвестором-генпідрядником виконано частину зобов`язань замовника за договором, і в цей же час, позивачем за первісним позовом не надано жодного доказу виконання договору, як замовником.

Отже, судом першої інстанції вірно відмічено, що й не спростовано скаржником те, що інвестором-генпідрядником виконано усі кореспондуючі зобов`язання за договором, які походили із зобов`язань замовника, а саме: отримано усі необхідні погодження містобудівного обґрунтування для звернення в подальшому про отримання вихідних даних на проектування. Дане підтверджує виконання інвестором-генпідрядником взятих на себе зобов`язань, які передбачені пунктами 2.3.1, 2.3.9 договору.

В подальшому, 22.08.2008 ДТГО «Львівська залізниця» та ТОВ ІБК «Житло України» укладено договір про внесення змін та доповнень до договору №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004, згідно п. 2.1.10 якого договір було викладено в новій редакції, а саме: не створювати умов та не приймати дій, котрі могли би суперечити умовам даного договору та вимогам чинного законодавства. Щодо даного, то матеріали справи не містять доказів порушення відповідачем вимог чинного законодавства, щодо вищевказаних змін.

Матеріалами та обставинами справи встановлено, що на момент укладення між сторонами договору №Л/НКВ-044з/ню від 24.12.2004, ухвалою Львівської міської ради №2008 від 16.12.2004 скасовано ухвалу Львівської міської ради №231 від 16.11.1995 про надання Львівській державній залізниці в постійне користування земельну ділянку по вул. Роксоляни в м. Львові площею 14,3 га. для будівництва житлового кварталу.

В подальшому, за позовом Львівської державної залізниці, рішенням Господарського суду Львівської області від 20.02.2006, яке залишено без змін ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 20.02.2006, за участю третьої особи ТОВ ІБК «Житло України», визнано недійсною ухвалу Львівської міської ради №2008 від 16.12.2004р. «Про скасування ухвали №231 від 16.11.1995».

Дане свідчить про те, що не зважаючи на скасування права постійного користування на земельну ділянку Львівської державної залізниці, ТОВ ІБК «Житло України» було зацікавлене в укладенні та виконанні умов спірного договору.

ЛКП «Центр земельного кадастру та землеустрою (виконавець) та ТОВ ІБК «Житло України» (замовник) було укладено договір №96 від 15.02.2007 про виконання проектно-вишукувальних робіт з виготовлення технічної документації із землеустрою на земельну ділянку по вул. Роксоляни, про що підписано акт виконаних робіт. Також, ТОВ ІБК «Житло України» укладено договір із Головним управлінням земельних ресурсів у Львівській області №766 від 28.05.2008 на проведення державної землевпорядної експертизи земельної ділянки пл. 5.0634 га. по вул. Роксоляни.

В подальшому, листом №НТВ-18/16 від 09.06.2008, ДТГО «Львівська залізниця» уповноважила директора ТОВ ІБК «Житло України» отримати відкоригований акт на право постійного користування земельною ділянкою по вул. Роксоляни у м. Львові, який було отримано директором ТОВ ІБК «Житло України» та передано разом із технічною документацією на земельну ділянку замовнику ДТГО «Львівська залізниця» (правонаступник Львівської державної залізниці).

22.08.2008 ДТГО «Львівська залізниця» видано довіреність №НЮ-576, якою уповноважила генерального директора ТОВ ІБК «Житло України» представляти інтереси ДТГО «Львівська залізниця», як користувача земельної ділянки, для ефективного виконання обов`язків за договором №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004, у зв`язку із чим, частина дозвільної документації в ході виконання договору виготовлялась на позивача за первісним позовом, зокрема, документація на земельну ділянку, що й підтверджується наведеними вище спільними листами та діями сторін по виконанню договору. Довіреністю встановлено, що вона чинна до завершення будівництва першої черги та прийняття об`єкта в експлуатацію.

З наявної в матеріалах справи копії протоколу, 12.03.2010 директор ТОВ ІБК «Житло України» був присутній на громадських слуханнях, щодо розгляду проекту містобудівного обґрунтування забудови кварталу на вул. Роксоляни у м. Львові, що підтверджується протоколом, та висловив підтвердження підготовки усієї проектної та дозвільної документації, що була необхідною для отримання затвердження містобудівного обґрунтування та готовності будівництва житлового кварталу, та пільгового і соціального житла.

ТОВ ІБК «України» зверталось в Управління архітектури Департаменту містобудування ЛМР, щодо затвердження містобудівного обґрунтування, проте листом №5-9926/2201 від 26.10.2010 було надано відповідь про необхідність подачі відповідного звернення від ДТГО «Львівська залізниця» та юридичним департаментом ЛМР було надано відповідь №1104-303 від 24.04.2013 про необхідність здійснення особистого представництва інтересів ДТГО «Львівська залізниця» в передбачених законом випадках, або на підставі виданої довіреності.

Дане свідчить про безпідставність доводів позивача за первісним позовом про невиконання відповідачем умов вищевказаного договору.

01.04.2013 ТОВ ІБК «Житло України» зверталось до ДТГО «Львівська залізниця» із листом та повідомляло про хід проведеної роботи, зокрема по оформленню земельної ділянки на Львівську залізницю, коригування генерального плану забудови, виконання проектної документації та погоджень і повідомлення про понесені витрати на суму 1,35 млн. грн., а також листом №08 від 31.01.2013р. ТОВ ІБК «Житло України» повідомило ДТГО «Львівська залізниця» про готовність спільної участі у державних пільгових програмах доступного та соціального житла.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, саме на виконання умов договору, 14.07.2017 ТОВ «БК «Житло України» звернулось до РФ «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» із листом №118, в якому повідомило про хід виконаної роботи, а також про зміни в містобудівному законодавстві та необхідність отримання містобудівних умов та обмежень, за якими має звернутись виключно землекористувач. Відповідь на даний лист відповідача за зустрічним позовом в матеріалах справи є відсутньою.

Отже, відповідно судом першої інстанції вірно відмічено, що наведене підтверджує факт виконання інвестором-генпідрядником положення п. 2.3.6 та п. 2.3.8. договору, в частині надання інформації замовнику.

У відповідності до положень ст. 610 Цивільного кодексу України, встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору. (п. 1 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України).

Отже, з врахуванням наведеного, підтверджується те, що подані відповідачем за первісним позовом докази підтверджують вчинення ним протягом тривалого часу дій для оформлення земельної ділянки за ДТГО «Львівська залізниця», виготовлення проектно-кошторисної документації, підготовки документів для містобудівного обґрунтування та містобудівного розрахунку, дозвільної документації і в той же час, позивачем за первісним позовом, не наведено доказів невиконання відповідачем взятих за договором №Л/НКВ-044з/ню від 24.12.2004 зобов`язань, оскільки відповідач не зміг частково приступити до їх виконання саме через невиконання зобов`язань за договором самим позивачем, про що зазначено було вище. Даного скаржником не спростовано належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України.

Згідно з положеннями ч. ч. 1-2 ст. 614 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

З врахуванням наведеного обґрунтованим є висновок місцевого господарського суду недоведеність наявності вини відповідача у невиконанні умов договору, а відтак і відсутніми є правові підстави для розірвання договору від 24.02.2004 №Л/НКВ-044з/НЮ. .

Аналогічна позиція узгоджується із позицією, викладеною у постанові КГС ВС від 13.09.2019 № 910/10643/18.

У відповідності до вимог п. 6.3. договору в редакції від 24.02.2004, даний договір може бути розірваний при взаємній згоді сторін або при систематичному невиконанні стороною однією із сторін своїх зобов`язань.

22.08.2008 між ДТГО «Львівська залізниця» та ТОВ ІБК «Житло України» було укладено договір про внесення змін та доповнень до договору №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004, згідно якого, п. 6.3. договору було викладено в новій редакції, а саме: даний договір може бути розірваний за взаємною згодою сторін при систематичному невиконанні однією із сторін своїх зобов`язань.

Обставинами справи встановлено, що ТОВ ІБК «Житло України» згоду на розірвання договору не надавало, доказів систематичного невиконання договору відповідачем за первісним позивач за первісним позовом не надав.

Згідно із положеннями ст. 525 Цивільного кодексу України, що кореспондується положенням ч.1 ст. 188 Господарського кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 651 Цивільного кодексу України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Також ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. При цьому істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення. Так, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена як у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору; а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати."

З урахуванням вищенаведеної правової позиції та матеріалів справи, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про те, що позивачем за первісним позовом не доведено належними та допустимими доказами обставин, котрі підтверджують систематичність невиконання умов договору чи істотність порушення зобов`язання. Також, позивачем за первісним позовом не наведено жодного обґрунтування, в чому саме полягає завдана йому шкода, який її розмір, який причинно-наслідковий зв`язок існує між такою шкодою та порушеннями умов договору, або хоча б того, яким саме чином позивач зазнав такої шкоди, з огляду на відсутність з його боку будь-яких спроб фактично "отримати очікуване ним за договором".

Частиною 1 ст. 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обставинами та матеріалами справи в сукупності з апеляційною скаргою встановлено, що позивачем за первісним позовом не обґрунтовано та не наведено підстав для розірвання договору, як і не надано жодних доказів виконання взятих зобов`язань замовником.

З огляду на наведене обґрунтованим та законним є висновок місцевого господарського суду про те, що позивачем не доведено наявності порушення відповідачем взятих зобов`язань за договором №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004 та додатковим договором від 22.08.2008р., а тому первісний позов правомірно не задоволено.

Поряд з первісним позовом, ТОВ «ІБК «Житло України» подано зустрічний позов про АТ «Українська залізниця» від імені якої діє регіональна філія «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця» про внесення змін до договору від 22.08.2008 про внесення змін до договору №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004 та викладення п.3.5 договору в наступній редакції: « 3.5 після завершення будівництва об`єктів в житловому кварталі, інвестор-генпідрядник передає у власність замовнику 11% (одинадцять відсотків) в об`єкті. Інвестор-генпідрядник зобов`язується забезпечити сплату коштів інвестиційного внеску на розвиток та створення інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста в повному обсязі», який судом першої інстанції, оскаржуваним рішенням задоволений. З чим не погодився відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) подавши апеляційну скаргу.

У відповідності до вимог ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. (ст. 652 Цивільного кодексу України).

Отже, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1). в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

Умовами договору та внесеними змінами до нього ТОВ «ІБК «Житло України», як інвестор-генпідрядник, погодився передати у власність замовнику частину загальної площі житла, що разом з інвестиційним внеском на Львівську міську раду становить 25% об`єму загальної площі житла.

Слід зазначити, що ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» щодо пайової участі виключена на підставі Закону України №132-ІХ від 20.09.2019.

Пунктом 2 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» передбачено, що договори про сплату пайової участі , укладені до 01 січня 2020 є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання.

З 01.01.2021 відміняється обов`язок замовників будівництва брати пайову участь (сплачувати відповідні пайові внески) у розвиток інфраструктури населеного пункту та скасовуються відповідні положення закону.

Отже, договір №Л/НКВ-044з/НЮ від 24.02.2004 укладений у 2004 році, а в вже у 2008 році внесено було зміни в договір, яким збільшено відсотки об`єму загальної площі, що передається замовникові.

Як вбачається з позовної заяви позивач сам вказує, що даний договір передбачає різні триваючі процеси, і саме триваючі процеси є змінними, змінюється економічна ситуація як сторін, так і змінюється економічна ситуація в державі в цілому, також і змінюється і законодавство.

З врахуванням того, що договір є інвестиційним, сторони могли передбачити, що договір триваючий, законодавство може змінитися, більше того зміна законодавства на яку посилається інвестор-генпідрядник не обмежує його, як сторону, а змінює обставини для замовника щодо використання своєї частки визначеної договором та погодженої сторонами

2). зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій обачності , які від неї вимагалися;

Щодо даного то, позивач посилався на пайову участь, однак, відсутність пайової участі замовника жодним чином не впливає на обов`язки інвестора-генпідрядника не порушує його права та не змінює його прав та обов`язків, щодо договору.

3). виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

У даному випадку виконання умов договору не позбавляє інвестора-генпідрядника того, на що він розраховував при укладенні договору. Слід зазначити, що при внесенні змін до договору №Л/НКВ-044з/НЮ у 2008 році, яким збільшено відсотки об`єму загальної площі, що передається замовнику, позивач погодився з такими змінами і в нього, на момент внесення змін, не виникало сумнівів, щодо можливості виконання договору та отримання фінансової вигоди.

Позивач за зустрічним позовом вважає, що отримання 25% збудованого житла замовником не відповідає ринковим умовам та здоровій конкуренції і це може призвести до неможливості виконання зобов`язань інвестором-генпідрядником. В обґрунтування даного посилається на практику, що склалася, щодо підписання угод про передачу функцій забудовника (інвестиційних угод) між забудовником та суб`єктами державної та військової сфери з визначенням відсотків щодо передачі площі житла забудовнику будівництва на рівні 10-11 %.

Щодо даного, то судова колегія апеляційного суду зауважує, що якщо виконання договору, на думку інвестора-генпідрядника (позивача за зустрічним позовом) порушує співвідношення майнових інтересів сторін і позбавляє заінтересовану сторону того на що вона розраховувала при укладенні договору, то це є підставою для розірвання договору, а не внесення змін до нього.

4). із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Щодо даного, то судова колегія зазначає, що поняття «ризик зміни обставин» при відсутності пайової участі жодним чином не накладає додаткового фінансового чи іншого навантаження на сторін договору. Отже, дані зміни законодавства дають можливість збільшити власну частку однієї із сторін і не несуть жодних майнових ризиків.

З врахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції, погоджується з твердженням скаржника, що є відсутніми всі чотири умови, які є необхідними для зміни умов договору на підставі рішення суду, в порядку ч.2 ст. 652 Цивільного кодексу України.

Зміна договору, у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Щодо суперечності суспільним інтересам, то суд апеляційної інстанції вказує, що договір укладено в 2004 році і до сьогодні такий є невиконаним, а відтак такий не суперечить суспільним інтересам.

Щодо твердження, що такий потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах змінених судом, то як вбачається з матеріалів та обставин справи, ТОВ «ІБК «Житло України» не доведено, що сторони понесуть значну шкоду при розірванні договору і тому є доцільним, внести в нього зміни, запропоновані інвестором-генпідрядником.

З врахуванням наведеного, в сукупності з матеріалами та обставинам справи, судова колегія апеляційного суду приходить до висновку, що ТОВ «ІБК «Житло України» не доведено наявність випадків вказаних в ч.4 ст. 652 Цивільного кодексу України, а тому відсутніми є підстави для застосування ч.2 ст. 652 Цивільного кодексу України, щодо внесення змін до договору.

Щодо висновку експерта, який проведено за результатами проведення судово-економічної експертизи за зверненням ТОВ «ІБК «Житло України» від 14.09.2021 №968/1047-1048/21-22, який взятий до уваги судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

З даного висновку вбачається, що експертиза проведена на підставі зведеного кошторису І-ої черги житлового кварталу IV-24-2 по вул. Роксоляни у м. Львові (мрк. Білогорща) та розрахунку середньої вартості будівництва по об`єкту забудови 1-черги житлового кварталу ІV-24-2 по вул. Роксоляни в м. Львові (мрк. Білогорща), які є примірними і дані, які між собою не співпадають.

З врахуванням наведеного, судова колегія апеляційного суду вважає, що вищенаведений висновок є необґрунтованим та здійснений на основі документів, з вихідними даними, що були не погоджені сторонами, а тому враховувати даний висновок, як доказ є необґрунтованим.

Відтак з врахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції помилково задоволено зустрічний позов, а відтак, в цій частині, слід прийняти нове рішення про відмову в такому.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 277 ГПК України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) не з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2). недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків , викладених у рішенні суду першої інстанції , встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 16 травня 2022 року у справі №914/1825/21, в частині задоволення зустрічного позову, прийнято з порушенням норм чинного законодавства та з неповним дослідженням матеріалів та обставин справ, а відтак таке підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову. Щодо оскаржуваного рішення, в частині відмови в задоволенні первісного позову, та таке є обґрунтованим і доводи апеляційної скарги в цій частині є недоведеними.

Згідно з п.2 ч.1 ст.129 ГПК України у спорах, що виникають виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що суд апеляційної інстанції скасовує рішення Господарського суду Львівської області від 16.05.2022 в даній справі, в частині задоволення зустрічного позову , то відповідно судовий збір за розгляд справи в цій частині по першій інстанції слід покласти на ТОВ «ІБК «Житло України» та стягнути з ТОВ «ІБК «Житло України» на користь Акціонерного товариства Українська залізниця, м. Київ від імені якого діє Регіональна філія Львівська залізниця Акціонерного товариства Укрзалізниця 3405,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції, щодо зустрічного позову. Судові витрати по розгляду справи по первісному позову в суді першої інстанції та апеляційної інстанції покласти на позивача за первісним позовом.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 269, 275, 277, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу АТ Укрзалізниця в особі регіональної філії Львівська залізниця від 13.06.2022 вих. НЮ-1/1678 (вх. № апеляційного суду 01-05/1322/22 від 15.06.2022) задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 16 травня 2022 року у справі №914/1825/21 скасувати частково, в частині задоволення зустрічного позову, прийняти нове рішення в цій частині.

3. В задоволенні зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Інвестиційно-будівельна компанія Житло України, м. Львів до відповідача Акціонерного товариства Українська залізниця, м. Київ від імені якого діє Регіональна філія Львівська залізниця Акціонерного товариства Укрзалізниця, м. Львів про внесення змін до договору від 22.08.2008 відмовити.

4. В решті рішення місцевого господарського суду, щодо первісного позову залишити без змін.

5. Стягнути з ТОВ «Інвестиційно-будівельної компанії «Житло України» (79008, Львівська область, м. Львів, вул. Чайковського, буд, 8 ) на користь Акціонерного товариства Українська залізниця, м. Київ від імені якого діє Регіональна філія Львівська залізниця Акціонерного товариства Укрзалізниця (79007, м. Львів, вул. Гоголя, 1; ) 3405,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції щодо зустрічного позову.

6. Судові витрати по розгляду справи по первісному позову в суді першої інстанції та апеляційної інстанції покласти на позивача за первісним позовом.

7. Судові витрати по розгляду справи по зустрічному позову в суді першої інстанції покласти на позивача за зустрічним позовом.

8. Місцевому господарському суду видати відповідний наказ.

9. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів відповідно до ст.ст. 286 - 289 ГПК України.

10. Матеріали справи №914/1825/21 повернути Господарському суду Львівської області.

Повний текст постанови складено та підписано 14.03.2023.

Головуючий суддя І.Б. Малех

Суддя В.М. Гриців

Суддя О.В. Зварич