СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2023 року м. Харків Справа № 917/1021/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Попков Д.О., суддя Стойка О.В.

секретар судового засідання Семченко Ю.О.

прокурора - Хряк О.О.

1-го позивача - не з`явився

2-го позивача - не з`явився

1-відповідача - не з`явився

2-го відповідача - не з`явився

третьої особи - Хорішко А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури (вх.№1109П/3) на рішення Господарського суду Полтавської області від 17.08.2022 у справі №917/1021/21 (суддя Солодюк О.В.)

за позовом Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури

в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:

1.Департамента поліції охорони, м.Київ

2.Управління поліції охорони в Полтавській області, м.Полтава

до 1. Акціонерного товариства "Укрпошта", м. Київ,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа СБ", м.Дніпро

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю послуг

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Полтавської області з позовною заявою про визнання недійсними (незаконними) результатів закупівлі, проведеної Акціонерним товариством "Укрпошта", що оформлені протокольним рішенням №237 від 16.12.2020, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі охоронних послуг визнано ТОВ "Альфа СБ" та визнання недійсним договору про закупівлю послуг №01.8-1637 від 30.12.2020. Прокурор в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що АТ «Укрпошта» включено до об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, і які повинні охоронятися органами поліції охорони. Укладення спірного договору, як зазначає прокурор, суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та порушує інтереси держави і суспільства.

Крім того, виявлене порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» полягає у застосуванні першим відповідачем процедури відкритих торгів, а не переговорної процедури закупівлі охоронних послуг у державних органів поліції охорони.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 17.08.2022 в задоволені позовних вимог відмовлено повністю.

Заступник керівника Полтавської обласної прокуратури з вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначене рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на те, що рішення місцевого господарського суду є незаконним, необгрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального і процесуального права, підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду обставинам справи та неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:

- невідповідність вимогам законодавства висновків суду першої інстанції про неналежність позивачів;

- необхідність застосування переговорної процедури для закупівлі замість процедури відкритих торгів;

- прокурор наполягає на тому, що визнання недійсними результатів закупівлі та договору про закупівлю, навіть коли укладений договір є виконаним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності - є ефективним способом захисту.

Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.10.2022 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Істоміна О.А., судді Стойка О.В., Попков Д.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 апеляційну скаргу Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури залишено без руху через відсутність доказів сплати судового збору у відповідному розмірі.

Після усунення недоліків апеляційної скарги ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.11.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача, встановлено строк для учасників справи для подання відзиву на апеляційну скаргу до канцелярії суду разом з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 ГПК України. Запропоновано учасникам справи надати до суду заяви, клопотання та заперечення (у разі наявності), з доказами надсилання їх копії та доданих до них документів інших учасникам справи в порядку ч.4 ст.262 Господарського процесуального кодексу України. Витребувано матеріали справи №917/1021/21 з Господарського суду Полтавської області.

12.12.2022 на адресу Східного апеляційного господарського суду від Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надійшли пояснення по справі (вх.№7981), в яких третя особа по справі на стороні позивача підтримує апеляційну скаргу прокуратури, просить рішення Господарського суду Полтавської області від 17.08.2022 у справі №917/1021/21 скасувати, та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Перший відповідач АТ Укрпошта надав відзив на апеляційну скаргу (вх.№8205 від 15.12.2022), в якому просить рішення Господарського суду Полтавської області від 17.08.2022 у справі №917/1021/21 залишити без змін, як законне та обгрунтоване, а апеляційну скаргу без задоволення.

22.12.2022 від Департаменту поліції охорони Національної поліції України до суду також надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.8350), в якому останній зазначив, що враховуючи складне оперативне становище в державі та неодноразові звернення СБУ до Кабінету Міністрів України щодо терористичної загрози стосовно об`єктів критичної інфраструктури та об`єктів, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, а також наявної позиції держави у формі нормативно-правових актів Кабміну України, рішень РНБО та Законів України, об`єкти АТ Укрпошта підлягають охороні органами Поліції охорони із застосуванням переговорної процедури закупівлі послуг з охорони зазначеної категорії об`єктів відповідно до порядку, установленого статтею 40 Закону України Про публічні закупівлі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 розгляд справи №917/1021/22 призначено до розгляду на 06.02.2023. Явку представників сторін визнано необов`язковою. Повідомлено учасників справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції та про можливість подати документи у справі на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі «Електронний суд», поштою, факсом або дистанційні засоби зв`язку, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису з урахуванням вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» та Закону України «Про електронні довірчі послуги». Офіційна електронна пошта суду: . Доведено до відома учасників справи, що нез`явлення у судове засідання апеляційної інстанції (особисто чи представників) належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, а також відсутність відповідного клопотання, не тягне за собою відкладення розгляду справи на іншу дату, а також не перешкоджає розгляду заяви по суті.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 розгляд справи №917/1021/21 відкладено на 06.03.2023, в зв`язку з відсутністю матеріалів справи.

На виконання вимог ухвали суду з Господарського суду Полтавської області надійшли матеріали справи №917/1021/21.

Учасники справи (повноважні представники) про час та місце судового засідання повідомлялись шляхом направлення на їх поштові та електронні адреси, що наявні у матеріалах справи (повідомлені учасниками справи шляхом зазначення у документах, які надавались до суду).

Згідно із Законом України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення (включаючи ухвали суду господарського суду про відкриття провадження у справі) є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання (ст. 2). Для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень; суд вносить до Реєстру всі судові рішення, викладені у письмовій формі, не пізніше наступного дня після їх ухвалення або виготовлення повного тексту (ст. 3). Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ст. 4).

Ухвали суду у даній справі розміщені в Єдиному державному реєстрі судових рішень, що підтверджується даними вказаного Реєстру, який є відкритим. Тобто, ухвала суду від 17.01.2023 оприлюднена на сайті Єдиного державного реєстру судових рішень 19.01.2023 і з цього моменту стала загальнодоступною для ознайомлення.

Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до ч.12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції було вчинено всі належні та допустимі заходи направленні на повідомлення учасників справи про час та місце судового засідання. Суд визнавав явку представників сторін необов`язковою та повідомляв, що їх нез`явлення у судове засідання апеляційної інстанції (особисто чи представників), а також відсутність відповідного клопотання, не тягне за собою відкладення розгляду справи на іншу дату, а також не перешкоджає розгляду справи по суті.

Враховуючи, що сторони належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, явка їх представників у судове засідання не визнавалась обов`язковою, судова колегія, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд заяви за відсутності представників позивачів та відповідачів у даному судовому засіданні.

Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, доводи в обґрунтування апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст.269 ГПК України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Прокурор просить суд визнати недійсними (незаконними) результати закупівлі, проведеної АТ «Укрпошта», що оформлені протокольним рішенням від 16.12.2020 №237, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі охоронні послуги визнано ТОВ Альфа СБ за ціною 1.975.212,00 грн та визнати недійсним договір про закупівлю послуг №01.8-1637 від 30.12.2020.

Як в позовній заяві та апеляційній скарзі, прокурор фактично порушує питання про неможливість укладення договору про охорону АТ «Укрпошта», яке включено до об`єктів державної власності, з будь-якою особою, окрім Поліції охорони, яка входить до складу Національної поліції України, оскільки такі послуги можуть бути надані виключно Поліцією охорони через відсутність конкуренції. Так, прокурор вважає, що відповідний правочин АТ Укрпошта мало укласти шляхом застосування переговорної процедури, а не шляхом проведення прилюдних торгів.

Рішенням суду першої інстанції було встановлено, що АТ Укрпошта проведено процедуру відкритих торгів на постачання охоронних послуг «Послуги з охорони майна Полтавської дирекції АТ «Укрпошта», UА-2020-11-02-001734-С, за результатами якої з переможцем процедури ТОВ Альфа СБ укладено договір №01.8-1637 від 30.12.2020 на загальну суму 1.975.212,00 грн.

За умовами зазначеного ТОВ Альфа СБ (виконавець) зобов`язується надати АТ Укрпошта (замовник) послуги з охорони майна зазначеного у Дислокації (Додаток №1 до договору), а саме: 1) Контрольно-пропускний пункт до приміщення ГК, КЗЗ (м. Полтава, вул. Соборності,33); 2) Контрольно-пропускний пункт до приміщення Полтавської дирекції (м. Полтава, вул. 1100-річчя Полтави; 3) Контрольно-пропускний пункт та територія ЦПЗ Кременчук (Полтавська обл., м. Кременчук, вул. І.Сердюка, 20); 4) КПП, будівлі та територія ЦПП (м. Полтава, вул. Європейська, 150); 5)Контрольно-пропускний пункт автотранспорту (м. Полтава, вул. Соборності,33); 6) Будівлі та територія гаражів, стоянка автотранспорту (Полтавська обл., м. Кременчук, вул. Стуса, 49); 7) Будівлі та територія МВПЗ, стоянка автотранспорту (Полтавська обл., м. Глобине, вул. Центральна, 222); 8) Будівлі та територія МВПЗ, стоянка автотранспорту (Полтавська обл., м. Лубни, просп. Володимирський, 1/5); 9) Будівлі та територія гаражів, стоянка автотранспорту (Полтавська обл., м. Миргород, вул. М.Раскової, 28); 10) Будівлі та територія МВПЗ, стоянка автотранспорту (Полтавська обл., м.Хорол, вул.1-го Травня, 7). Строк дії договору до 31.12.2021.

Згідно п.п.5.1.2, 5.1.3, 5.1.7, 5.1.8 договору №01.8-1637 до обов`язків виконавця входить зокрема: організовувати та забезпечувати охорону та недоторканість майна замовника, прийнятих під охорону; забезпечити надання послуг охорони, в тому числі пропускний та внутрішньо об`єктовий режим на території, на якій розташоване майно замовника, на підставі Інструкції з організації пропускного та внутрішньо об`єктового режиму (далі - Інструкція); забезпечити надійну охорону майна замовника, схоронність (від розкрадання, пошкодження чи знищення) майна та матеріальних цінностей, що зберігаються на них, переданих під охорону встановленим порядком у відповідності до Інструкції; забезпечити відповідне реагування у разі виявлення ознак правопорушення проти працівників та матеріальних цінностей замовника, а також у разі надходження тривожних сповіщень від засобів охоронно-тривожної сигналізації, встановлених на території, на якій розташоване майно замовника, у відповідності до Інструкції.

Засновником та єдиним акціонером АТ Укрпошта є держава в особі Міністерства інфраструктури України; 100% акцій належить державі. Статутний капітал сформовано державою (Статут затверджено наказом Міністерства інфраструктури №611 від 14.12.2018). Полтавська дирекція АТ Укрпошта є філією АТ Укрпошта без створення юридичної особи.

За результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель Полтавською обласною прокуратурою було виявлено порушення вимог Закон України «Про публічні закупівлі» під час проведення АТ «Укрпошта» процедури відкритих торгів, в зв`язку з чим прокурор зазначає, що законодавцем встановлено обмеження щодо здійснення охорони об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави з метою забезпечення національної безпеки та оборони.

За твердженням прокурора з огляду на те, що АТ «Укрпошта» включено до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, такі об`єкти повинні охоронятися виключно органами Поліції охорони на договірних засадах.

Посилаючись на ч.2 ст.13, абз.4 п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», постанови Кабінету Міністрів України №975 від 21.11.2018 та №937 від 11.11.2015, прокурор зазначає, що АТ Укрпошта з метою отримання послуг з охорони мала бути застосована переговорна процедура закупівлі.

Однак, замовником, проведено процедуру відкритих торгів UА-2020-11-02-001734-С з публікацією англійською мовою, а не переговорну процедуру закупівлі, чим порушено вимоги вищевказаного законодавства, що підтверджуються Довідкою від 20.05.2021 про результати участі залученого спеціаліста Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000219 від 13.12.2020 щодо діяльності Полтавської дирекції акціонерного товариства «Укрпошта».

Прокурор зазначає, що Уповноваженим органом виявлено, що замовник у графі «Кількість, найменування, спецзасоби та озброєння Виконавця» додатку №1 «Дислокація з надання послуг з охорони Майна Замовника» до проекту договору про надання послуг з охорони, який є невід`ємною частиною тендерної документації, зазначає про наявність у Виконавця, зокрема, «озброєння Виконавця» - для виконання функцій з охорони майна і такою ознакою (озброєння) володіють саме органи і підрозділи поліції охорони, які використовують та застосовують зброю, зокрема вогнепальну, під час виконання функцій з охорони відповідно до пункту 18 Розділу І Інструкції про організацію службової діяльності органів поліції охорони під час виконання заходів з фізичної оборони об`єктів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.07.2017 №577, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 14.08.2017 за №89/30857.

Посилаючись на п. 8.2 глави 8 розділу II наказу Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 №622 «Про затвердження інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», Постанову КМУ від 07.09.1993 №706, якою затверджено Порядок продажу, придбання, реєстрації, обліку і застосування спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії, прокурор зазначає, що «спеціальні засоби самооборони» не є «вогнепальною зброєю», в той час як в графі «Кількість, найменування спецзасобів та озброєння Виконавця» додатку №1 до договору про надання послуг з охорони від 30.12.2020 №01.8-1637, укладеного між Полтавською дирекцією та ТОВ Альфа СБ, передбачено «озброєння Виконавця». Однак, в пунктах 1-10 графи «Кількість, найменування спецзасобів та озброєння Виконавця» додатку № 1 до договору визначено лише спеціальні засоби самооборони (газові балончики та гумові кийки), які не відносяться до поняття «вогнепальної зброї», а тим самим не відносяться до поняття «озброєння».

За твердженням прокурора, застосування ТОВ Альфа СБ під час надання послуг за договором лише газових балончиків та гумових кийків, тобто не вогнепальної зброї, свідчить про те, що зміст договору не відповідає вимогам тендерної документації, постанові Кабінету Міністрів України №975 та ч.7 ст.179 Господарського кодексу України.

Прокурор також зазначає, що фактично предметом договору є надання послуг з охорони об`єктів нерухомого майна, які повинні охоронятися органами поліції охорони Управлінням поліції охорони в Полтавській області. Департамент поліції охорони є міжрегіональним територіальним органом Національної поліції, який координує діяльність управлінь, що здійснюють повноваження на озброєну охорону та застосування владних функцій щодо правопорушників в областях, а тому вказаний державний орган також є уповноваженим на здійснення функцій держави у спірних правовідносинах.

На думку прокурора, не укладення АТ Укрпошта договору охорони об`єктів з територіальними органами Поліції охорони завдає шкоди інтересам держави в особі Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області, як державних органів, які забезпечують охорону об`єктів стратегічного значення для економіки і безпеки держави, вжиття заходів з нейтралізації енергетичної безпеки України, посилення захисту критичної інфраструктури стало підставою звернення прокурора із вказаним позовом до суду в інтересах держави в особі Департаменту Поліції охорони та Управління Поліції охорони в Полтавській області.

Порушення законодавства при укладенні договору охорони майна, яке має стратегічне значення для економіки і безпеки держави з не державними суб`єктами охорони завдає шкоди інтересам держави при реалізації концепції боротьби з тероризмом в Україні, підвищення ефективності системи та режимів охорони об`єктів можливих терористичних посягань, здійснення державного контролю на об`єктах підвищеної небезпеки, насамперед на об`єктах критичної, військової та транспортної інфраструктури, незалежно від форми власності. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Господарський суд, відмовляючи у задоволені позовних вимог, прийшов до висновку, що визначені в позовній заяві державні органи (співпозивачі), не є належними позивачами, оскільки прокурором не доведено порушень прав та інтересів зазначених органів у спірних правовідносинах.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що в позовній заяві прокурором не заявлені вимоги про застосування наслідків недійсності правочину (договору), укладених між відповідачами, а суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом другим ч.5 ст.215 ЦК України, таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.

Щодо підстав звернення прокурора з даним позовом, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 3 ст.131-1 Конституції України на прокуратуру України покладається представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно із ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

З огляду на те, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № З-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному тоді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Таким чином, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

При цьому, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 справі №806/1000/17 та від 28.11.2018 у справі № 914/2612/17. Крім того, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц викладено позицію щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в суді.

Зокрема, у випадку, коли держава вступає у цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема, у цивільних правовідносинах. Тому відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 6.21, 6.22 постанови від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11, у пунктах 4.19, 4.20 постанови від 26.02.2019 у справі № 915/478/18).

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Проте з метою захисту інтересів держави прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це належним чином.

Розглядаючи питання обґрунтування прокурором підстав представництва інтересів держави у суді, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наголошено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. При цьому бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про рушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на зазначене порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і, якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом підтвердження судом підстав для представництва.

Згідно ст.ст. 13, 23 Закону України «Про Національну поліцію», до системи Національної поліції України входять органи поліції охорони, які уповноважені здійснювати на договірних засадах охорону фізичних осіб та об`єктів права приватної і комунальної власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 13.10.2015 №834 «Питання функціонування органів поліції охорони як територіальних органів Національної поліції та ліквідації деяких територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» утворено органи Поліції охорони як територіальні органи Національної поліції.

Поліція охорони знаходиться в системі єдиної дислокації та оперативного реагування Національної поліції України та під час охорони вказаної категорії об`єктів відповідно Порядку взаємодії органів і підрозділів поліції під час організації та виконання органами поліції охорони заходів з фізичної охорони об`єктів, затвердженого наказом МВС від 07.07.2017 №577, взаємодіє з усіма силами поліції для відбиття нападу та виявляє адміністративні і кримінальні правопорушення.

Відповідно до ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», Полтавською обласною прокуратурою направлено листи (№15/2-208вих-21 та № 15/2-209 вих-21від 24.05.2021) до Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області (том 1, а.с.99-100, 102-105) з пропозицією самостійно вжити заходи представницького характеру для поновлення порушених інтересів держави.

У відповідь Управління Поліції охорони в Полтавській області листами №2178/43/36/01-2021 від 31.05.2021 та 2911/43/36/01-2021 від 14.06.2021 (том 1, а.с.101, 106, 231) повністю погодилось з установленими прокуратурою порушеннями та просило звернутись до суду в інтересах держави в особі зазначеного органу.

Також, Полтавською обласною прокуратурою, на виконання абз. 4 ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», повідомлено позивачів про звернення в їх інтересах до суду з вказаним позовом.

Приймаючи до уваги вищенаведене, з огляду на дотримання прокурором процедури щодо представництва інтересів держави передбаченої ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», суд дійшов висновку про обґрунтованість підстав для звернення прокурора з відповідним позовом.

Щодо правової кваліфікації спірних правовідносин по суті спору, судова колегія зазначає таке.

Звертаючись із позовом до господарського суду прокурор просить про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю послуг через невідповідність тендерної пропозиції переможця ТОВ Альфа СБ та спірного договору вимогам тендерної документації закупівлі UА-2020-11-02-001734-С, проведеної АТ «Укрпошта».

Відповідно до ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч.1 ст.215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3, 5 та 6 ст.203 цього Кодексу.

Обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч.1 ст.2 ГПК).

В даному випадку прокурор заявив позовні вимоги про визнання недійсним договору, але при цьому не просив застосувати наслідки недійсності правочину.

У ст.216 ЦК встановлено правові наслідки недійсності правочину. Таке, у ч.1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч.2 ст.216 ЦК якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені ч.1 та 2 ст.216 ЦК, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У ч.3 ст.228 ЦК передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

На стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Тож, в межах даної справи постає питання: чи є ефективним способом захисту визнання недійсним договору, укладеного через процедуру публічних закупівель, при проведенні яких були допущені порушення законодавства, зокрема завищення суми тендерного забезпечення, у випадку, якщо договір вже виконано?

У справі, що переглядається, строк дії оспорюваного прокурором договору, закінчився 31.12.2021 і зазначений договір є виконаним, що підтверджується звітом про виконання договору про закупівлю UА-2020-11-02-001734-С, актами приймання-передавання наданих послуг (том 2, а.с.213-229).

Відповідно до вимог ч.1 ст. 216 ЦК у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Таким чином, у випадку визнання договору недійсним Замовник буде змушений компенсувати Виконавцю вартість робіт, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 07.07.2021 по справі №905/1562/20. Крім того, Верховний Суд зазначив, що навіть за наявності фактів порушення порядку проведення тендеру у випадках, коли укладений за наслідками такого тендеру договір є виконаним, відповідне порушення не може бути виправлено шляхом визнання недійсними результатів торгів та договору

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Окремо колегія суддів вважає за необхідне зазначити щодо позивачів, в інтересах яких звернувся прокурор із даним позовом.

Так, оспорювати правочин може особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину. Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (ч.3 ст.215 ЦК України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав, тобто особа має обґрунтувати юридичну зацікавленість щодо наявності/відсутності цивільних прав.

Виходячи зі змісту приписів статей 15, 16, 215 ЦК України кожна особа має право на захист, в тому числі судовий, свого цивільного права, а також цивільного інтересу, що загалом може розумітися як передумова для виникнення або обов`язковий елемент конкретного суб`єктивного права, як можливість задовольнити свої вимоги за допомогою суб`єктивного права та може виражатися в тому, що особа має обґрунтовану юридичну заінтересованість щодо наявності/відсутності цивільних прав в інших осіб. Правова позиція щодо застосування названих норм матеріального права, викладена у постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 року у справі №6-605цс16.

Отже, підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, якій це право належить, і саме з метою його захисту. Порушення має бути реальним, стосуватися зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи яка стверджує про їх порушення (зачіпати відповідні права та інтереси). При цьому для отримання судового захисту необхідно довести законність цих прав у суді.

Звертаючись з позовом про визнання недійсним правочину, позивач згідно з вимогами статей 13, 74 ГПК України повинен довести як наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення, так і реальне порушення своїх прав або охоронюваних законом інтересів оспорюваним правочином. Без доведення позивачем відповідних обставин у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.

Відтак, договір може бути визнаний недійсним за позовом особи, яка не була його учасником, за обов`язкової умови встановлення судом факту порушення цим договором прав та охоронюваних законом інтересів позивача. Відповідна правова позиція була викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 11.06.2020 по справі №904/1145/19.

У випадку подання позову прокурором на захист інтересів держави, прокурор має довести наявність порушення інтересів держави у певних спірних правовідносинах, захист яких має здійснюватися відповідним органом, при цьому саме цей орган, визначений прокурором в позовній заяві, набуває статусу позивача відповідно до ч.5 ст. 53 ГПК України.

Прокурором в позовній заяві визначено органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Департамент поліції охорони, м.Київ, та Управління поліції охорони в Полтавській області, м.Полтава, які є позивачами по справі відповідно до вимог ч.5 ст.53 ГПК України.

Зазначені органи не були учасниками закупівлі №UА-2020-11-02-001734-С, .

Обгрунтовуючи наявність юридичної зацікавленості зазначених органів у вирішенні спору, прокурор в позовній заяві посилається на те, що перший відповідач мав обов`язок укласти договір з органами Поліції охорони за місцезнаходженням об`єктів охорони.

Суд звертає увагу, що зазначені обставини, навіть в разі їх підтвердження, можуть свідчити про порушення прав та інтересів ТОВ Альфа СБ та інших учасників оспорюваної процедури закупівлі, а не органів, визначених прокурором в позовній заяві (співпозивачів).

На думку колегії суду, можливі порушення, допущені замовником під час проведення конкурсної процедури закупівлі, можуть порушувати права та інтереси лише осіб, які брали участь у такій закупівлі, а не співпозивачів, визначених прокурором в позовній заяві.

В той же час, судом приймається до уваги, що органи Поліції охорони не віднесені діючим законодавством до числа органів, уповноважених здійснювати перевірку та моніторинг державних закупівель.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.4 ст.7 вказаного Закону (в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом), визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).

Отже, саме Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі №921/524/18, від 29.07.2020 у справі №924/316/18).

Таким чином, стосовно позовних вимог, заявлених прокурором з посиланням на можливу наявність порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення АТ Укрпошта спірної процедури, визначені в позовній заяві державні органи (співпозивачі), не є належними позивачами, оскільки прокурором не доведено порушень прав та інтересів зазначених органів у спірних правовідносинах.

Відсутність порушеного права й інтересу встановлюється під час розгляду справи по суті та є самостійною підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин колегія суддів апеляційного суду вважає висновки Господарського суду Полтавської області законними та обґрунтованими. При цьому, доводи скаржника в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та указів №259/2022 від 14.03.2022, №133/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 18.08.2022, №757/2022 від 07.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» починаючи з 24.02.2022 на території України діє режим воєнного стану.

Відповідно до ст. 26 Закону України Про правовий режим воєнного стану скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів, - оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справи.

На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням та продовженням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд апеляційної інстанції був вимушений вийти за межі строку розгляду апеляційної скарги, встановленого ч.1 ст.273 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 240, 269, п.1 ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарського суду, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 17.08.2022 у справі №917/1021/21 залишити без змін.

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

У судовому засіданні 06.03.2023 проголошено вступну та резолютивну частину постанови, але через обставини запровадження воєнного стану та фізичної небезпеки для звичайного функціонування Східного апеляційного господарського суду, повний текст постанови складено та підписано 16.03.2023

Головуючий суддя О.А. Істоміна

Суддя Д.О. Попков

Суддя О.В. Стойка