ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" березня 2023 р. Справа№ 910/14429/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Скрипки І.М.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Колосовська А.Р.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 14.03.2023,

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй»

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 (повний текст складено 18.11.2022)

у справі №910/14429/21 (суддя Босий В.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс»

до Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення

та за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй»

до Антимонопольного комітету України

про скасування пунктів рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» (далі, позивач або ТОВ «Хозхімсервіс») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі, відповідач або АМКУ) про визнання протиправним та скасування рішення АМКУ від 02.09.2021 у справі №67/60/74-рп/к.20.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення АМКУ від 02.09.2021 у справі №67/60/74-рп/к.20 є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй», відповідачем не проводились дії щодо всебічного та неупередженого дослідження доказів, висновки зроблені на підставі поверхневого аналізу, без проведення необхідних експертиз.

У жовтні 2021 року від Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй» (далі, ТОВ «Віртум Строй» або третя особа) до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява третьої особи із самостійними вимогами щодо предмета спору до АМКУ, в якій ТОВ «Віртум Строй» просить суд скасувати пункти 1, 3, 4 та 6 резолютивної частини рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №122-р/тк від 02.09.2021 у справі №67/60/74-рп/к.20.

Позовні вимоги ТОВ «Віртум Строй» обґрунтовані тим, що висновки АМКУ, зроблені у рішенні, ґрунтуються виключно на припущеннях, які не відповідають реальним обставинам та не підтверджені належними доказами, у зв`язку з чим третя особа вважає, що її вина у порушенні вимог пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не доведена, а пункти 1, 3, 4, 6 резолютивної частини рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №122-р/тк від 02.09.2021 у справі №67/60/74-рп/к.20 підлягають скасуванню.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ТОВ «Віртум Строй» до Антимонопольного комітету України про скасування пунктів рішення.

Короткий зміст оскарженого рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі №910/14429/21 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» відмовлено повністю; позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй» до Антимонопольного комітету України про скасування пунктів рішення залишено без розгляду.

В обґрунтування прийнятого рішення про відмову в задоволенні позову ТОВ «Хозхімсервіс» суд зазначив, що відповідач в оскаржуваному Рішенні дійшов правильного висновку, що ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Віртум Строй» під час підготовки документації для участі у Процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд погодився з висновками, викладеними у Рішенні відповідача, що формування учасниками конкурсних пропозицій, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів і вказує в сукупності на те, що позивач та третя особа у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції.

За висновками суду матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені дії позивача та третьої особи призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим вони вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Водночас, залишаючи без розгляду на підставі пункту 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй», суд послався на невчинення третьою особою процесуальної дії із забезпечення явки представника ТОВ «Віртум Строй» в судові засідання.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнення їх доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 07.12.2022 (про що свідчить відмітка Укрпошти Стандарт на конверті) Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі №910/14429/21 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до наступного:

- у Рішенні АМКУ наведені зв`язки між позивачем та третьою особою ( ОСОБА_1 пов`язаний родинними зв`язками з учасником ТОВ «Хозхімсервіс» ( ОСОБА_2 ), директором ( ОСОБА_3 ) та інженером будівельником ( ОСОБА_4 ) та був співучасником і займав посаду заступника директора ТОВ «Хозхімсервіс» і заступника директора ТОВ «Віртум Строй»; ОСОБА_5 - займає посаду директора ТОВ «Віртум Строй» та пов`язаний сімейними відносинами із працівником ТОВ «Хозхімсервіс», яка є рідною донькою одного із учасників ТОВ «Хозхімсервіс»). Однак, зазначені взаємозв`язки наведені без з`ясування обставин щодо наявності у вказаних осіб можливості (повноважень) прийняття управлінських рішень, вирішального впливу та взагалі ймовірності володіння ними інформацією стосовно підготовки та участі саме в процедурах закупівлі UA-2018-08-09-000471-c, UA-2018-04-17-002786-a;

- щодо одночасного перебування одних і тих самих осіб ( ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ) у трудових відносинах з позивачем та третьою особою, то скаржник наголошує про відсутність в Рішенні АМКУ зазначення номерів реєстраційних карток платників податків, дати народження та/або паспортних даних, що не дає можливості достеменно ідентифікувати названих осіб; ТОВ «Хозхімсервіс» не встановлювались особливі умови працевлаштування щодо обов`язку кандидата на посаду інформувати роботодавця про інші його місця роботи; наявність у товариств спільних працівників жодним чином не доводить ані зв`язку між ними, ані того, що через відповідних працівників відбувався обмін інформацією між учасниками торгів;

- щодо внесення оплати для реєстрації пропозицій та забезпечення для участі у торгах за рахунок іншого відповідача та висновків АМКУ про те, що участь третьої особи у торгах стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТОВ «Хозхімсервіс», то скаржник зазначає, що при укладенні договорів фінансової допомоги позикодавець не з`ясовував конкретну мету отримання фінансової допомоги, а відповідна допомога надавалась на загальних умовах - для використання у власній господарській діяльності. Більш того, відповідачем не зазначено, яким чином надання фінансової допомоги товариствами стосується узгодженості дій під час участі у торгах та їх спотворення, та якими статтями Закону України «Про публічні закупівлі» заборонено здійснення відповідних дій між учасниками торгів;

- щодо використання позивачем та третьою особою однієї і тієї ж IP-адреси ( НОМЕР_1 ), то завантаження тендерних пропозицій, перегляд інформації та вхід до аукціонів здійснювався з різних IP-адрес, що свідчить про самостійну підготовку ними до торгів. Відповідачем, водночас, не доведено, що зазначена IP-адреса може використовуватися лише ТОВ «Хозхімсервіс». У цій частині позивач вважає, що єдиним доказом, який міг це підтвердити, був би висновок судової телекомунікаційної експертизи;

- щодо наявності господарських відносин між товариствами, то вони випливають безпосередньо з їх основних видів економічної діяльності, є результатом виконання статутних завдань та безпосередньої підприємницької діяльності, що відповідає вимогам чинного законодавства;

- щодо комунікації між позивачем та третьою особою (наявність телефонних з`єднань між працівниками) до, під час та після проведення торгів, то сам факт наявності таких з`єднань не може свідчити про обмін ними інформацією та координацію дій під час участі в торгах.

Також, не погодившись із прийнятим рішенням, 26.12.2022 (про що свідчить відмітка Укрпошти Експрес на конверті) Товариство з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі №910/14429/21 в частині залишення без розгляду позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй» як третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору у справі №910/14429/21 та направити справу для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.

Узагальнені доводи апеляційної скарги третьої особи зводяться до наступного:

- ТОВ «Віртум Строй» як юридична особа брало участь у справі через свого представника керівника - директора Рожкова О.С., однак повістки/повідомлення/ухвали про виклик до суду для участі в судових засіданнях на ім`я директора або юридичну адресу не надходили, тому товариству не було відомо про дати судових засідань. Також не було повідомлено про дату судового засідання телефоном або через електронну пошту;

- суд не витребовував у третьої особи оригіналів поданих документів для огляду в судовому засіданні;

- явка представника ТОВ «Віртум Строй» у судове засідання обов`язковою не визнавалась;

- у зв`язку з активними бойовими діями, ракетними ударами, наявністю загрози життю та здоров`ю та у зв`язку з відсутністю світла декілька діб поспіль, учасники не завжди мають можливість подати заяву про відкладення, що судом першої інстанції враховано не було.

Також у прохальній частині апеляційної скарги Товариством з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй» викладено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі №910/14429/21.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги ТОВ «Хозхімсервіс», представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду апеляційної інстанції 29.01.2023, зазначив, що АМКУ повно та всебічно встановлено обставини, які мають значення для справи, рішення АМКУ прийняте з дотриманням вимог законодавства, а рішення суду першої інстанції в даній справі є законним та обґрунтованим, прийнятим судом першої інстанції з дотриманням норм матеріального та процесуального права на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин у даній справі, які були досліджені з наданням оцінки всім доказам, які містяться в матеріалах справи, а підстави для визнання недійсним рішення АМКУ та скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

30.01.2023 відповідач подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Віртум Строй», в якому просив відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У відзиві відповідач наголосив на тому, що неявка третьої особи в судове засідання, яке відбулося 21.02.2022, є повторною, тому залишення позовної заяви третьої особи судом першої інстанції без розгляду відповідає приписам статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Щодо посилання третьої особи на запровадження воєнного стану як підстави неявки в судові засідання, то по-перше у судові засідання в даній справі, які проводилися до введення воєнного стану на всій території України, а саме 03.11.2021 та 21.02.2022 представник третьої особи також не з`являвся, по-друге, представник третьої особи про дату судового засідання 07.11.2022 був належним чином повідомлений та згідно з переліком територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, за адресою розміщення третьої особи бойові дії не велися та дана територія не була під окупацією протягом всього періоду ведення бойових дій.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційних скарг

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі №910/14429/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.

Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга була подана скаржником безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/14429/21, відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі №910/14429/21 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

28.12.2022 матеріали справи №910/14429/21 надійшли до суду апеляційної інстанції з Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Михальська Ю.Б. відповідно до Наказу №572-в від 12.12.2022 та Наказу №590-в від 16.12.2022 з 28.12.2022 по 03.01.2023 перебувала у щорічній відпустці.

Суддя-член колегії Скрипка І.М. відповідно до Наказу №570-в від 12.12.2022 з 31.12.2022 по 12.01.2022 перебувала у щорічній відпустці.

Суддя-член колегії Тищенко А.І. відповідно до Наказу №590-в від 16.12.2022 з 02.01.2023 по 13.01.2023 перебувала у щорічній відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі №910/14429/21, призначено апеляційну скаргу до розгляду на 14.02.2023.

Згідно протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки, додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 04.01.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі №910/14429/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі №910/14429/21, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі №910/14429/21, апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі №910/14429/21 об`єднано в одне апеляційне провадження, справу №910/14429/21 призначено до розгляду на 14.02.2023.

14.02.2023 засобами електронного зв`язку від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивоване тим, що представник позивача не має змоги з`явитися у судове засідання у зв`язку з його участю у невідкладних слідчих діях.

14.02.2023 о 09 год. 10 хв. у місті Києві та Київській області була оголошена повітряна тривога, яка тривала до 10 год. 59 хв., у зв`язку з чим судове засідання за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі №910/14429/21, призначене на 14.02.2023, не відбулося.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2023 (із урахуванням ухвали Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2023 про виправлення описки), призначено до розгляду апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі №910/14429/21 на 14.03.2023 о 10 год. 00 хв.

У судовому засідання 14.03.2023 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників учасників справи

У судове засідання 14.03.2023 з`явився представник відповідача.

Представники позивача та третьої особи у судове засідання не з`явилися.

Відповідно до частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

У матеріалах справи містяться докази належного повідомлення позивача та третьої особи про дату, час і місце проведення судових засідань з розгляду апеляційних скарг, про що у матеріалах справи містяться роздруківки електронного листування про направлення копій ухвал Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023, 14.02.2023, 27.02.2023 в даній справі на електронні адреси позивача та третьої особи, вказані в апеляційних скаргах - ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4.

При цьому, суд апеляційної інстанції виходить з того, якщо учасник справи надав суду електронну адресу, зазначивши її у заяві (скарзі), то слід припустити, що учасник справи бажає/не заперечує, щоб ці засоби комунікації використовувалися судом. Це, в свою чергу, покладає на учасника справи обов`язок отримувати повідомлення і відповідати на них.

З огляду на зазначене, суд, який комунікує з учасником справи з допомогою повідомлених ним засобів комунікації, діє правомірно і добросовісно. Тому слід виходити з «презумпції обізнаності»: особа, якій адресовано повідомлення суду через такі засоби комунікації, знає або принаймні повинна була дізнатися про повідомлення.

Попри те, що конституційне право на суд є правом, його реалізація покладає на учасників справи певні обов`язки. Практика Європейського суду з прав людини визначає, що сторона, яка задіяна у ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. Як зазначено у рішенні цього суду у справі «Пономарьов проти України» від 03.04.2008, сторони мають вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Так, ухвали Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023, 14.02.2023, 27.02.2023 у даній справі були оприлюднені в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланнями https://reyestr.court.gov.ua/Review/108400118, https://reyestr.court.gov.ua/Review/108400124, https://reyestr.court.gov.ua/Review/108983909, https://reyestr.court.gov.ua/Review/109270501, а відтак скаржники, які подали до суду апеляційні скарги, також не були позбавлені можливості ознайомитися з їх змістом у ЄДРСР.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників позивача та третьої особи.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційних скарг з підстав, викладених у відзивах на апеляційні скарги, просив їх відхилити, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

02.09.2021 тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення №122-р/тк у справі №67/60/74-рп/к.20 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі, Рішення), яким визнано, що ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Віртум Строй» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «Реконструкція двох Білогорівських магістральних водоводів Ду600 мм та Ду500 мм протяжністю 10.8 км кожної ділянки» (Коригування) (I етап)», яку проводив департамент житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-08-09-000471-c (пункт 1 резолютивної частини Рішення).

За порушення, викладене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладено на ТОВ «Хозхімсервіс» штраф у розмірі 18 480 128,00 грн та на ТОВ «Віртум Строй» у розмірі 6 668 518,00 грн (пункти 2, 3 резолютивної частини Рішення).

Згідно пункту 4 резолютивної частини Рішення, визнано, що ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Віртум Строй» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «ПГВ18(П)-045 Будівництво бурового майданчика оціночно-експлуатаційної свердловини № 203 Березівського ГКР», яку проводило приватне акціонерне товариство «Укргазвидобування» в особі філії «Полтавагазвидобування» за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-17-002786-a.

За порушення, викладене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладено на ТОВ «Хозхімсервіс» штраф у розмірі 18 480 128,00 грн та на ТОВ «Віртум Строй» у розмірі 6 668 518,00 грн (пункти 5, 6 резолютивної частини Рішення).

Звертаючись до суду із позовами у даній справі, позивач та третя особа зазначили, що Рішення прийнято відповідачем із суттєвим порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а тому просили суд його скасувати на підставі статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За доводами позивача та третьої особи висновки, зроблені АМКУ у Рішенні, ґрунтуються виключно на припущеннях, які не відповідають реальним обставинам та не підтверджені належними доказами.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень на них, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін із наступних підстав.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

За змістом частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів (частина 1 статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Стаття 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Зокрема, під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів. Втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів у діяльність Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень забороняється, за винятком випадків, визначених законами України.

Відповідно до преамбули Закону України «Про захист економічної конкуренції» цей Закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Згідно частини 1 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Як визначено статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також зазначено і у пункті 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Господарські суди під час розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Віртум Строй» подали тендерні пропозиції для участі в торгах на закупівлю (далі разом - Процедури закупівель, Торги):

- «Реконструкція двох Білогорівських магістральних водоводів Ду600 мм та Ду500 мм протяжністю 10.8 км кожної ділянки» (Коригування) (І етап)», яку проводив департамент житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-08-09-000471-е (далі - Процедура закупівлі-1);

- «ПГВ18(П)-045 Будівництво бурового майданчика оціночно-експлуатаційної свердловини №203 Березівського ГКР», яку проводило приватне акціонерне товариство «Укргазвидобування» в особі філії «Полтавагазвидобування» за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-04-17-002786-a (далі - Процедура закупівлі-2).

Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України розглянуто справу №67/60/74-рп/к.20, розпочату за ознаками вчинення ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Віртум Строй» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідачами в антимонопольній справі №67/60/74-рп/к.20 є такі суб`єкти господарювання:

(а) ТОВ «Хозхімсервіс», ідентифікаційний код юридичної особи 24157485. Адреса місцезнаходження: [на момент проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2]: вул. Зоологічна, буд. 4А, оф. 139, м. Київ, 04119.

Відповідно до інформації, розміщеної в ЄДР, ТОВ «Хозхімсервіс»:

- 17.03.2020 змінило адресу місцезнаходження на: просп. Соборності, буд. 15, оф. 409, м. Київ, 02160;

- 31.12.2020 змінило адресу місцезнаходження на: вул. Святошинська, 26, оф. 5/1, м. Вишневе, Київська обл., 08132.

Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), основним видом діяльності ТОВ «Хозхімсервіс» є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20);

(б) ТОВ «Віртум Строй», ідентифікаційний код юридичної особи 40317544. Адреса місцезнаходження [на момент проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2]: вул. В. Академіка, буд. 6-Д, оф.43, м. Київ, 03189.

Відповідно до інформації, розміщеної в ЄДР, ТОВ «Віртум Строй» 31.12.2020 змінило адресу місцезнаходження на: вул. Промислова, 10, оф. 47, м. Вишневе, Київська обл., 08132.

Основним видом діяльності ТОВ «Віртум Строй» є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20).

Отже, відповідачі в антимонопольній справі є суб`єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У матеріалах справи наявні засвідчені електронним цифровим підписом скановані копії матеріалів антимонопольної справи №67/60/74-рп/к.20 на CD-R диску (том 1, а.с. 194).

Так, як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, Департаментом житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (далі - Замовник-1) проведено процедуру відкритих торгів на закупівлю за предметом «Реконструкція двох Білогорівських магістральних водоводів Ду6ОО мм та Ду500 мм протяжністю 10.8 км кожної ділянки» (Коригування) (І етап)», ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-08-09-000471-с (Процедура закупівлі-1). Очікувана вартість закупівлі становить 37 759 768,54 грн з ПДВ.

Для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції подали Товариство з обмеженою відповідальністю «Домінант Траст Сервіс» із початковою ціною пропозиції 35 845 110,44 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» (Тендерна пропозиція завантажена 29.08.2018 об 11:54, 11:55) із початковою ціною пропозиції 35 871 780,10 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю «Днепр Екострой» із початковою ціною пропозиції 37 004 325,06 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю «Шахтобуріння» із початковою ціною пропозиції 37 703 374,80 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська будівнича компанія» із початковою ціною пропозиції 37 549 108,68 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю «Бренд-Корвет» із початковою ціною пропозиції 37 510 363,20 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю «Данко» із початковою ціною пропозиції 37 378 000,00 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича комерційна фірма «Технікабуд» із початковою ціною пропозиції 37 690 318,80 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй» (тендерна пропозиція завантажена 29.08.2018 об 11:44) із початковою ціною пропозиції 37 759 768,54 грн.

Процедура електронних торгів розпочалася 30 серпня 2018 року о 14:37 та завершилася 30 серпня 2018 року о 15:46.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Шахтобуріння».

Із ТОВ «Шахтобуріння» Замовник-1 уклав договір від 12.10.2018 №153 на загальну суму 36 625 000,00 грн з ПДВ.

Також Приватним акціонерним товариством «Укргазвидобування» в особі філії «Полтавагазвидобування» (далі - Замовник-2) проведено спрощену/допорогову процедуру електронних торгів за предметом «ПГВ18(П)-045 Будівництво бурового майданчика оціночно-експлуатаційної свердловини №203 Березівського ГКР», ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2018-04-17-002786-a (Процедура закупівлі-2). Очікувана вартість закупівлі становить 11 991 651,00 грн з ПДВ.

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- TOB «Хозхімсервіс» із ціною пропозиції 11 290 000,00 грн. Тендерна пропозиція завантажена 03.05.2018 о 09:15, 09:17;

- ТОВ «Віртум Строй» із ціною пропозиції 11 991 651,00 грн. Тендерна пропозиція завантажена 03.05.2018 о 09:30.

Процедура електронних торгів розпочалася 04 травня 2018 року о 13:56 та завершилася 04 травня 2018 року о 14:17.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Хозхімсервіс».

Із ТОВ «Хозхімсервіс» Замовник-2 уклав договір від 27.06.2018 № ПГВ18(П)-045А на загальну суму 11 290 000,00 грн з ПДВ.

В оскаржуваному Рішенні АМКУ дійшов висновків про те, що позивачем та третьою особою порушено законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Про вчинення ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Віртум Строй» антиконкурентних узгоджених дій свідчать, як зазначає АМКУ, наступні обставини: одночасне перебування одних і тих же осіб у трудових відносинах із відповідачами, наявність спільних працівників; наявність сталих ділових та господарських відносин, що призводить до позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів, а як партнерів; наявність фінансової допомоги між відповідачами; використання відповідачами однієї і тієї ж ІР-адреси; комунікація між відповідачами в період участі у торгах.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, погоджується із висновками суду першої інстанції про обґрунтованість висновків АМКУ та відхиляє доводи апеляційної скарги позивача, враховуючи наступне.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

У даному випадку, кожен із встановлених оскаржуваним рішенням фактів окремо не є прямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією.

Колегія суддів наголошує, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення органами Антимонопольного комітету України наводяться у відповідному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці.

Ключовими факторами, на підставі яких можливо зробити висновок про вчинення позивачем та третьою особою під час участі у антиконкурентних узгоджених діях, які стосуються спотворення результатів торгів, є одночасна наявність у діях зазначених суб`єктів господарювання: узгодженості дій, саме такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок цих дій відбулося спотворення результатів торгів.

Під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу судам належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №923/330/19.

Щодо взаємозв`язку між відповідачами через родинні та сімейні відносини, наявність спільних працівників у ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Віртум Строй».

За змістом статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

Так, під час проведення розслідування у антимонопольній справі було встановлено, що засновниками (учасниками) ТОВ «Хозхімсервіс» протягом 2018 року (в тому числі в період проведення Торгів), були:

- ОСОБА_2 - із часткою у статутному капіталі 50%;

- ОСОБА_1 - із часткою у статутному капіталі 50%.

Керівником був ОСОБА_3 .

ОСОБА_1 протягом 2018 року обіймав посаду заступника директора обох відповідачів.

Протягом 2018 року (в тому числі в період проведення Торгів) керівником ТОВ «Віртум Строй» був ОСОБА_5 .

За інформацією, наданою ТОВ «Хозхімсервіс» листом від 03.07.2020 №276 (вх. № 60-01/2594 від 09.07.2020), ОСОБА_5 з 04.05.2017 і на момент надання інформації (11.08.2020) працював у товаристві на посаді начальника дільниці.

Також у 2018 році в ТОВ «Хозхімсервіс» працювала та отримувала заробітну плату ОСОБА_11 - інженер-будівельник.

За інформацією Міністерства юстиції України (лист від 15.06.2021 №8868/10821-26-21/19.4.1, вх. № 60-01/3308 від 16.06.2021), ОСОБА_2 є матір`ю ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 .

Згідно з актовим записом №106, складеним 12.07.2016, ОСОБА_5 є чоловіком ОСОБА_4 .

Отже, один із засновників (учасників) ТОВ «Хозхімсервіс» та заступник директора обох відповідачів ( ОСОБА_1 ) пов`язаний родинними зв`язками із засновником ( ОСОБА_2 ), директором ( ОСОБА_3 ) та інженером-будівельником ( ОСОБА_4 ) ТОВ «Хозхімсервіс».

Керівник ТОВ «Віртум Строй» пов`язаний сімейними відносинами з працівником ТОВ «Хозхімсервіс», що є рідною дочкою одного із засновників (учасників) ТОВ «Хозхімсервіс».

Наведені обставини щодо наявних родинних зв`язків між посадовими особами відповідачів виключають змагальність останніх між собою та, відповідно, самостійне здійснення ними господарської діяльності, що свідчить про наявність умов обміну інформацією між відповідачами в антимонопольній справі та спростовує доводи апеляційної скарги ТОВ «Хозхімсервіс» щодо неможливості впливу через вищевказаних осіб на господарську діяльність обох підприємств.

Також АМКУ встановлено, що у період проведення Процедури закупівлі-1 та Процедури закупівлі-2 з ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Віртум Строй» одночасно перебували у трудових відносинах одні й ті ж фізичні особи.

- ОСОБА_1 - заступник директора ТОВ «Хозхімсервіс» з 01.06.2016 і на момент надання інформації (11.08.2020), один із засновників (учасників) протягом 2018 року та з 28.03.2018 по 15.01.2020 заступник директора ТОВ «Віртум Строй»;

- ОСОБА_7 - підсобний робочий ТОВ «Хозхімсервіс» з 17.10.2018 по 03.01.2019 та підсобний робочий ТОВ «Віртум Строй» з 03.05.2017 і на момент надання інформації (11.08.2020);

- ОСОБА_8 - виконавець робіт ТОВ «Хозхімсервіс» з 14.06.2016 і на момент надання інформації (11.08.2020) та виконавець робіт ТОВ «Віртум Строй» з 28.03.2018 і на момент надання інформації (11.08.2020);

- ОСОБА_9 - головний інженер ТОВ «Хозхімсервіс» з 13.12.2016 і на момент надання інформації (11.08.2020) та головний інженер ТОВ «Віртум Строй» з 28.03.2018 по 31.07.2020;

- ОСОБА_5 - начальник дільниці ТОВ «Хозхімсервіс» з 04.05.2017 і на момент надання інформації (11.08.2020) та директор ТОВ «Віртум Строй» з 30.03.2017 і на момент надання інформації (11.08.2020);

- ОСОБА_10 - інженер-будівельник ТОВ «Хозхімсервіс» з 03.07.2017 і на момент надання інформації (11.08.2020) та інженер-будівельник ТОВ «Віртум Строй» з 16.06.2017 по 20.11.2019;

- ОСОБА_6 - інженер з проектно-кошторисної роботи ТОВ «Хозхімсервіс» з 29.03.2018 і на момент надання інформації (11.08.2020) та інженер з проектно-кошторисної роботи ТОВ «Віртум Строй» з 03.05.2017 і на момент надання інформації (11.08.2020).

Відповідно до Класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженого і введеного в дію наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року №327, посади «Директор», «Заступник директора», «Головний інженер», «Начальник дільниці» належать до керівних посад.

Отже, ОСОБА_1 , будучи заступником директора та засновником (учасником) із часткою 50% статутного капіталу ТОВ «Хозхімсервіс», працював на посаді заступника директора та отримував заробітну плату в ТОВ «Віртум Строй», а ОСОБА_5 , будучи директором ТОВ «Віртум Строй», працював на посаді начальника дільниці в ТОВ «Хозхімсервіс».

Крім того, у ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Віртум Строй» у період проведення Торгів працювала та отримувала заробітну плату інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_6 .

ТОВ «Хозхімсервіс» наголошує в апеляційній скарзі на тому, що норми Кодексу законів про працю України дають право працівникам виконувати роботу на умовах сумісництва, водночас, чинним законодавством про працю не встановлено обов`язку працівника повідомляти роботодавця про інші місця його роботи, відтак, на переконання скаржника, були відсутні підстави для висновку АМКУ про єдність інтересів обох учасників та здійснення ними скоординованої діяльності.

Із цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно норми трудового законодавства не забороняють вказаним особами виконувати роботу за сумісництвом, однак трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк із підляганням внутрішньому трудовому розпорядку.

У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Таким чином, одночасне перебування однієї і тієї ж фізичної особи у трудових відносинах і з позивачем, і з третьою особою, може свідчити про спільне здійснення відповідачами в антимонопольній справі господарської діяльності, у зв`язку із чим відповідачі в антимонопольній справі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатися до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Щодо наявності сталих господарських відносин між відповідачами.

Під час проведення розслідування в антимонопольній справі АМКУ було встановлено, що між відповідачами за період із січня по грудень 2018 року (тобто в період проведення Торгів) існували сталі господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки.

Так, протягом 2018 року ТОВ «Віртум Строй» продало товарів, робіт, послуг на загальну суму 20 422 954,93 грн (без ПДВ), з яких:

- ТОВ «Хозхімсервіс» (ідентифікаційний код юридичної особи 24157485) на суму 17 355 644,24 грн (без ПДВ);

- іншим суб`єктам господарювання (разом) на суму 3 067 310,69 грн (без ПДВ).

Отже, ТОВ «Віртум Строй», отримуючи кошти від контрагентів за придбання товарів, робіт і послуг, 84,98 % від загальної суми таких коштів отримало саме від ТОВ «Хозхімсервіс».

Крім цього, за січень-грудень 2018 року між банківськими рахунками TOB «Хозхімсервіс» і TOB «Віртум Строй» здійснено 46 розрахункових операцій на загальну суму 24 170 141 грн (з ПДВ), з яких: 24 020 641 грн (з ПДВ) ТОВ «Хозхімсервіс» перераховано на банківський рахунок ТОВ «Віртум Строй»; 149 500 грн (з ПДВ) ТОВ «Віртум Строй» перераховано на банківські рахунки ТОВ «Хозхімсервіс».

Скаржник зазначає, що наявність певних господарських відносин між підприємствами не може свідчити про відсутність між ними конкуренції та узгодженість їх дій, оскільки ні Законом України «Про захист економічної конкуренції», ні Законом України «Про публічні закупівлі» не визначено обмежень чи заборони суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурах закупівлі, мати фінансово-господарські відносини між собою.

Колегія суддів не приймає до уваги зазначені доводи скаржника, оскільки сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання такими суб`єктами вимог антимонопольного законодавства, а питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має дослуджватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.02.2021 у справі №910/17126/19.

Встановлені АМКУ обставини свідчать про позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів, а як партнерів.

Внаслідок наявності сталих господарських відносин між відповідачами усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність відповідачів щодо їх поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення в суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків.

Щодо наявності фінансової допомоги між відповідачами.

Як встановив АМКУ, відповідно до банківських виписок, наданих Акціонерним товариством «ТаскомБанк» (лист від 12.06.2020 №2614/47-БТ, вх. №60-01/745кі від 16.06.2020) та Акціонерним товариством комерційним банком «ПриватБанк» (лист від 10.06.2020 №20.1.0.0.0/7- 200605/5276, вх. №60-01/710кі від 10.06.2020), ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Віртум Строй», зокрема, в період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, надавали/повертали поворотну фінансову допомогу (детально описано у пункті 52 Рішення АМКУ).

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання в змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Отже, взаємовідносини між відповідачами стосувалися надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку ТОВ «Хозхімсервіс» ТОВ «Віртум Строй» у господарській діяльності.

При цьому, ТОВ «Е-Тендер» листом від 30.06.2020 №397 (вх. №60-01/2489 від 03.07.2020) надало інформацію, зокрема, щодо сум платежів та дат зарахування коштів, які ТОВ «Віртум Строй» перераховувало для участі в Торгах:

Процедура закупівлі-1 - 1 700,00 грн - 27.08.2018;

Процедура закупівлі-2 - 8 500,00 грн - 02.05.2018.

Для участі у Процедурі закупівлі-1 ТОВ «Віртум Строй» надавало забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії від 28.09.2018 №16769/18-ТГ, виданої АТ «Банк інвестицій та заощаджень».

Для здійснення реєстрації на майданчику для участі в Торгах і внесення забезпечення для участі у Процедурі закупівлі-1 ТОВ «Віртум Строй» використовувало повернену/надану від ТОВ «Хозхімсервіс» фінансову допомогу:

- на 01.05.2018 залишок коштів на рахунку ТОВ «Віртум Строй» становив 324,53 грн. Другого травня 2018 року на рахунок ТОВ «Віртум Строй» надходять кошти від ТОВ «Хозхімсервіс» у сумі 8 500,00 грн (повернення фінансової допомоги згідно з договором від 28.04.2017 № 1/4/17), які в подальшому використовує ТОВ «Віртум Строй» для оплати послуги з реєстрації пропозиції на майданчику ТОВ «Е-Тендер» згідно з рахунком № НОМЕР_2 у сумі 8 500,00 грн;

- двадцять сьомого серпня 2018 року на рахунок ТОВ «Віртум Строй» надходять кошти від ТОВ «Хозхімсервіс» у сумі 50 500,00 грн (надання фінансової зворотної допомоги згідно з договором від 27.04.2017 № 1/4/17/2), які в подальшому використовує ТОВ «Віртум Строй» 27.08.2018 для оплати послуг із реєстрації пропозиції на майданчику TOB «Е-Тендер» згідно з рахунком №162019 у розмірі 1 700,00 грн, та комісійної винагороди в розмірі 4 700,00 грн за надання банківської гарантії згідно з рахунком № 16769/18-ТГ (28.08.2018, отримувач - АТ «Банк інвестицій та заощаджень»).

Отже, названі обставини у своїй сукупності свідчать, що участь ТОВ «Віртум Строй» у Торгах стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТОВ «Хозхімсервіс» та спростовують доводи апеляційної скарги ТОВ «Хозхімсервіс» в цій частині.

Щодо використання відповідачами однієї ІР-адреси.

За інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у м. Києві (лист від 18.05.2020 №11090/9/26-15-02-06-19, вх. №60-01/573кі від 21.05.2020), ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Віртум Строй» протягом 2018 року (в тому числі під час проведення Торгів) подавали фінансову звітність з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Крім того, ТОВ «Хозхімсервіс» протягом 2018 року здійснювало керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» з ІР-адреси НОМЕР_1 (лист АТ «ТаскомБанк» від 12.06.2020 № 2614/47-БТ, вх. №60-01/745кі від 16.06.2020).

ТОВ «Хозхімсервіс» (лист від 03.07.2020 №276, вх. №60-01/2594 від 09.07.2020) повідомило: «ТОВ «Хозхімсервіс» протягом 2018 року не зверталось та не отримувало послуги сторонніх організацій, щодо забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності».

ТОВ «Віртум Строй» (лист від 06.07.2020 № 1-06/07, вх. №60-01/2570 від 08.07.2020) повідомило, зокрема: «ТОВ «Віртум Строй» не зверталось в 2018 році до сторонніх організацій з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності».

За інформацією Головного управління ДПС у м. Києві (лист від 18.05.2020 №11090/9/26-15-02-06-19, вх. №60-01/573кі від 21.05.2020), ТОВ «Віртум Строй» протягом 2018 року подавало свою звітність з електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_4.

ТОВ «Хозхімсервіс» у податковій декларації з податку на прибуток підприємства за 2018 рік вказало електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_3.

Доступ до зазначених вище електронних адрес здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_1 .

ТОВ «СПЕЙСНЕТ» листом від 28.05.2021 № 142 (вх. №60-01/3021 від 31.05.2021) повідомило, що товариство надавало послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР- адресою НОМЕР_1 з 16.05.2018 абоненту ТОВ «Хозхімсервіс», згідно з договором від 22.11.2017 № 200038, за адресою: вул. Переїздна, 1 В.

Отже, ТОВ «Хозхімсервіс» і ТОВ «Віртум Строй» у період проведення Торгів подавали фінансову звітність та здійснювали доступ до електронних адрес з однієї і тієї ж ІР-адреси, з якої ТОВ «Хозхімсервіс» здійснювало керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк», що належала одному з відповідачів.

При цьому, сам по собі факт того, що учасники Торгів здійснювали завантаження саме тендерних пропозицій з різних ІР-адрес не спростовує встановлених обставин спільного здійснення відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними, у тому числі, під час підготовки до участі в Торгах.

Вказані обставини позивачем не спростовані.

Посилання скаржника на те, що його було позбавлено права доводити свою позицію в частині використання ІР-адрес за допомогою призначення у справі за його клопотанням телекомунікаційної судової експертизи колегією суддів оцінюються критично, оскільки ТОВ «Хозхімсервіс» як під час проведення розслідування АМКУ антимонопольної справи, так і під час розгляду справи судом першої інстанції, не був позбавлений можливості подати АМКУ чи суду висновок експерта, зроблений на його замовлення.

Так, положення статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМКУ справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17).

Однак, ТОВ «Хозхімсервіс» названим правом не скористався.

Водночас, у будь-якому випадку поодиноке дослідження встановленого АМКУ у рішенні факту використання однієї і тієї ж ІР-адреси не є доцільним, оскільки при визначенні характерних ознак антиконкурентних узгоджених дій, докази, зібрані та наведені у матеріалах справи АМКУ, мають досліджуватись судом комплексно як цілісна обставина, тобто виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Щодо комунікації між ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Віртум Строй» в період участі в Торгах.

TOB «Хозхімсервіс» листом від 11.08.2020 №341 (вх. № 60-01/2828 від 27.07.2020) надало інформацію щодо контактних номерів телефонів заступника директора товариства ОСОБА_1 : НОМЕР_3 , економіста ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_12 : НОМЕР_4 .

ТОВ «Віртум Строй» листом від 11.08.2020 № 2-11/08 (вх. №60-01/2987 від 11.08.2020) надало інформацію щодо контактних номерів телефонів директора товариства ОСОБА_5 : НОМЕР_5 та інженера з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_6 : НОМЕР_6 .

Відповідно до інформації, наданої ПрАТ «ВФ України» листом від 14.01.2020 № 02/КІ-Б/10 (вх. № 60-01/93кі від 16.01.2021), у період з 01.04.2018 по 30.11.2018, у тому числі під час участі в Торгах, між заступником директора ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_1 та директором ТОВ «Віртум Строй» ОСОБА_5 періодично відбувалися телефонні розмови шляхом використання вищевказаних телефонних номерів (детально описано пункті 77 Рішення АМКУ).

У період проведення Процедури закупівлі-2 між директором ТОВ «Віртум Строй» ОСОБА_5 та економістом ТОВ «Хозхімсервіс» ОСОБА_12 відбулося три дзвінки загальною тривалістю 75 секунд (лист ПрАТ «ВФ Україна» від 27.04.2021 № 02/КІ-Б/102, вх. № 60-01/846кі від 30.04.2021).

Крім того, ОСОБА_12 в період проведення Процедури закупівлі-2 також спілкувалася з інженером з проектно-кошторисної роботи обох відповідачів ОСОБА_6 (лист ПрАТ «ВФ Україна» від 27.04.2021 №02/КІ-Б/102, вх. №60-01/846кі від 30.04.2021): 28.06.2018 відбулося три дзвінки тривалістю 225 секунд.

Викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між відповідачами під час їх участі в Торгах.

Разом із тим, всупереч доводам апеляційної скарги ТОВ «Хозхімсервіс», АМКУ жодного разу не зазначалось, що сама по собі наявність такої комунікації беззаперечно свідчить про наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Проте дана обставина в сукупності з іншими свідчить про сприяння в обміні інформацією між учасниками під час підготовки до участі в торгах.

Інформація про телефонні з`єднання (тобто про факт телефонного контакту без розкриття змісту розмови) між конкурентами є непрямим доказом змови у справах щодо спотворення результатів торгів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що усі наведені АМКУ обставини (взаємозв`язки відповідачів між собою, одночасне перебування одних і тих же осіб у трудових відносинах із відповідачами, внесення оплати для реєстрації пропозицій та забезпечення для участі в торгах за рахунок іншого відповідача, наявність господарських відносин, надання фінансової допомоги, використання відповідачами однієї і тієї ж ІР-адреси, комунікація між відповідачами у період участі в торгах) у сукупності свідчать про наявність у діях позивача та третьої особи порушення антимонопольного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Натомість, позивач не надав суду жодних належних, допустимих та достовірних доказів, що спростовували б факти, які у своїй сукупності доводять вчинення ним порушення у вигляді антиконкурентиних узгоджених дій.

Кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасниками торгів.

Положеннями статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Однак, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи АМКУ, які покладені в обґрунтування висновків про те, що відповідачі вчинили антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи АМКУ не спростовані позивачем, суд доходить висновку про прийняття АМКУ Рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання Рішення АМКУ недійсним.

Усі інші доводи та аргументи ТОВ «Хозхімсервіс» по суті спору в даній справі, окрім викладених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак є такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив позивачу в задоволенні позову у даній справі.

Щодо позовної заяви третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй» та доводів апеляційної скарги останнього про безпідставність залишення її без розгляду колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 4 статті 202 Господарського процесуального кодексу України у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

За приписами пункту 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані судом докази, необхідні для вирішення спору, або позивач (його представник) не з`явився у судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, положення статей 202, 226 Господарського процесуального кодексу України не пов`язують можливість залишення позовної заяви без розгляду з необхідністю надання судом оцінки можливості вирішення спору за відсутності представника позивача, який не з`явився на виклик суду, не повідомив про причини неявки, був належним чином повідомлений про призначення справи до розгляду.

Наведене підтверджується і змістом частин 1, 2 статті 202 Господарського процесуального кодексу України, якими не передбачено такої підстави для відкладення судового засідання як неявка представника позивача та неповідомлення ним поважних причин неявки.

У вказаному висновку колегія суддів звертається, зокрема, до правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.09.2019 у справі №916/3616/15, постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.11.2019 у справі №910/5187/19.

Аналіз змісту наведених норм процесуального закону свідчить, що обов`язковими умовами для застосування передбачених частиною четвертою статті 202, пункту 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України процесуальних наслідків неявки позивача у судове засідання є одночасно його належне повідомлення про час і місце судового засідання та відсутність заяви позивача про розгляд справи за його відсутності.

Отже, правом на залишення позову без розгляду суд наділений у разі неявки належним чином повідомленого позивача, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і якщо його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.

При цьому норми статті 226 Господарського процесуального кодексу України не пов`язують можливість залишення позову без розгляду зі стадією судового розгляду.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.11.2019 у справі №904/2423/18.

Судом встановлено, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ТОВ «Віртум Строй» до Антимонопольного комітету України про скасування пунктів рішення.

Суд відзначає, що як під час проведення підготовчих засідань у даній справі 03.11.2021, 21.02.2022, 07.09.2022, 28.09.2022, 17.10.2022, так і засідання з розгляду справи по суті 07.11.2022, ТОВ «Віртум Строй» жодного разу не забезпечило явку уповноваженого представника для захисту власних інтересів та прийняття участі в судових засіданнях, а також не подавало клопотань про розгляд справи за відсутності таких представників.

В апеляційній скарзі ТОВ «Віртум Строй» зазначає, що як юридична особа брало участь у справі через свого представника керівника - директора Рожкова О.С., однак повістки/повідомлення/ухвали про виклик до суду для участі в судових засіданнях на ім`я директора або юридичну адресу не надходили, тому товариству не було відомо про дати судових засідань. Також не було повідомлено про дату судового засідання телефоном або через електронну пошту.

Із цього приводу колегія суддів зазначає, що відповідно до частин 3, 4, 7 статті 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії. Цей термін може бути скорочений судом у випадку, коли цього вимагає терміновість вчинення відповідної процесуальної дії (огляд доказів, що швидко псуються, неможливість захисту прав особи у випадку зволікання тощо). Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Відповідно до пунктів 3, 4 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є, зокрема, день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Із матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Віртум Строй» належним чином повідомлялось судом про дати призначених підготовчих судових засідань та судового засідання з розгляду справи по суті шляхом направлення копій ухвал на юридичну адресу ТОВ «Віртум Строй» (), яка відповідає адресі, вказаній самою третьою особою у позовній заяві (08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Промислова, буд. 10, офіс 47), що підтверджується наявними у матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень (том 2, а.с. 207; том 3, а.с. 79-93; 104; 117).

Отже безпідставними є доводи скаржника про неотримання таких ухвал за його юридичною адресою.

Водночас, ТОВ «Віртум Строй» не повідомляло суду будь-яких інших поштових адрес, за якими воно бажало б отримувати процесуальні документи суду, в тому числі, й адреси директора підприємства.

Крім того, за наявності у матеріалах справи доказів отримання поштової кореспонденції за юридичною адресою ТОВ «Віртум Строй», суд не був зобов`язаний вчиняти інші дії щодо повідомлення ТОВ «Віртум Строй» про дати судових засідань іншими засобами зв`язку (через електронну пошту або за номером телефону).

Отже, місцевий господарський суд правомірно, враховуючи наявність у матеріалах справи доказів повідомлення ТОВ «Віртум Строй» про дати судових засідань та відсутність заяв про розгляд справи без участі його представника, дійшов висновку про наявність підстав для залишення позову третьої особи з самостійними вимогами без розгляду на підставі пункту 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Посилання скаржника на те, що ухвалами суду першої інстанції в даній справі явка представника ТОВ «Віртум Строй» обов`язковою не визнавалась, а тому його неявка не перешкоджала вирішенню спору по суті та не могла бути підставою для залишення позову без розгляду, колегією суддів відхиляються, оскільки частина 4 статті 202, пункт 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України не передбачають вимоги про те, що для залишення позову без розгляду позивач має не з`явитися у судове засідання саме у зв`язку з визнанням судом його явки обов`язковою та викликом до суду.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.10.2020 у справі №910/8816/19.

Колегія суддів наголошує на тому, що на відміну від пункту 5 частини 1 статті 81 Господарського процесуального кодексу України в редакції, чинній до 15.12.2017, яка як підставу залишення позовної заяви без розгляду передбачала неподання позивачем витребуваних господарським судом матеріалів, необхідних для вирішення спору, або неявку представника позивача на виклик у засідання господарського суду, якщо його нез`явлення перешкоджає вирішенню спору, наведені положення статей 202, 226 Господарського процесуального кодексу України в чинній редакції не пов`язують можливість залишення позовної заяви без розгляду з необхідністю надання судом оцінки можливості вирішення спору за відсутності представника позивача, який не з`явився на виклик суду, не повідомив про причини неявки, був належним чином повідомлений про призначення справи до розгляду. Наведене, однак, не стосується випадків, коли позивач подав заяву про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору. Тобто оцінка можливості вирішення спору по суті за відсутності представника позивача має обов`язково надаватись судами у разі, якщо позивач не з`явився на виклик суду, однак звернувся з заявою про розгляд цієї справи за його відсутності.

Однак, як уже зазначалося вище, третя особа до суду із заявою про розгляд справи за відсутності її представника не зверталась.

Скаржник в апеляційній скарзі також посилається на те, що судом першої інстанції не було враховано, що через активні бойові дії на території України, ракетні удари, наявність загрози життю та здоров`ю, відсутність світла декілька діб поспіль учасники не завжди мають можливість подати заяву про відкладення розгляду справи.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи скаржника, враховуючи кількість призначених у справі судових засідань (у тому числі на дати, що передували введенню воєнного стану на території України) та неявку третьої особи у жодне з них без повідомлення причин неявки та положення частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, згідно якого кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Також скаржник не наводить в апеляційній скарзі жодних конкретних обставин, пов`язаних з військовою агресією російської федерації проти України, які вплинули саме на неможливість повідомлення ним про причини неявки у судові засідання в дати, визначені судом в ухвалах у даній справі.

Таким чином, враховуючи вказані вище норми процесуального права та зроблені на їх аналізі висновки, місцевий господарський суд мав усі законні підстави для того, щоб залишити подану позовну заяву третьої особи без розгляду і крім цього, як правильно зазначив суд, прийняття судом рішення у справі залежить, зокрема, від того, чи підтримує особа, яка звернулась до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів (частина 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України), заявлені власні позовні вимоги (предмет та підстави позову) станом на дату розгляду справи у суді, так як суд розглядає справу та, відповідно, приймає рішення, виключно в межах заявлених позивачем вимог (частина 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржниками зроблено не було.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Доводи апеляційної скарги позивача не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції по суті спору. ТОВ «Хозхімсервіс» не надано суду доказів, які б свідчили про обґрунтованість позовних вимог, а доводи, викладені в його апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

Доводи апеляційної скарги ТОВ «Віртум Строй» щодо порушення судом першої інстанції норм господарського процесуального права також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційні скарги ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Віртум Строй» є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначених апеляційних скарг згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача та третю особу відповідно.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі №910/14429/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 07.11.2022 у справі №910/14429/21 залишити без змін.

Судовий збір за подання апеляційної скарги Товариством з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс».

Судовий збір за подання апеляційної скарги Товариством з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй» покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй».

Матеріали справи №910/14429/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 20.03.2023.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.М. Скрипка

А.І. Тищенко