ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року Справа № 906/1162/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Коломис В.В. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Ковалевська К.М.

від відповідачів:

- УДАБК Житомирської міської ради: не з`явився

- ПП "Форум": Кузьмін Д.Л.

- ПрАТ "Електровимірювач": не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Приватного підприємства "Форум"

на ухвалу Господарського суду Житомирської області, постановлену 14.02.23р. суддею Машевською О.П. у м.Житомирі

за заявою Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича про забезпечення позову

у справі № 906/1162/22

за позовом Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича

до - Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради,

- Приватного підприємства "Форум",

- Приватного акціонерного товариства "Електровимірювач"

про усунення перешкод в користуванні будівлею шляхом знесення самочинного будівництва, скасування повідомлення про початок виконання будівельних робіт та скасування декларацій

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 14.02.2023р. у справі №906/1162/22 за позовом Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, Приватного підприємства "Форум", Приватного акціонерного товариства "Електровимірювач" про усунення перешкод в користуванні будівлею шляхом знесення самочинного будівництва, скасування повідомлення про початок виконання будівельних робіт та скасування декларацій, заяву Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича, подану в його інтересах адвокатом Ковалевською К.М. (ордер №АА1267941 від 20.01.23р.) через підсистему "Електронний суд" 01.02.23р. (вх.№ г/с 01-44/361/23 від 02.02.2023р.) про забезпечення позову задоволено частково.

Накладено арешт до набрання законної сили рішенням у справі на об`єкт нерухомого майна: будівлю магазину літера "Ф" загальною площею 1280,5кв.м за адресою: м.Житомир, вул.Грушевського Михайла, 5-а, яка розташована на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0081 та :09:011:0079, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 040 із забороною органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо вказаного об`єкта.

Не погоджуючись з постановленою ухвалою, Приватне підприємство "Форум" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржену ухвалу скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича про забезпечення позову.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає ухвалу місцевого господарського суду такою, що постановлена з порушенням норм чинного законодавства;

- зазначає про те, що предмет позову в даній справі це усунення перешкод позивачу в користуванні своїм майном, шляхом знесення приміщення магазину збудованого на земельних ділянках :00:09:011:0081 та :09:011:0079, скасування повідомлень про початок виконання будівельних робіт, та декларацій про введення об`єктів в експлуатацію. Підставами зазначено те, що відповідачі здійснили не реконструкцію, а нове будівництво, в результаті чого вбачає порушення будівельних норм, новий об`єкт знаходиться занадто близько до його кафетерію. Вбачає, що такий об`єкт є самовільно збудований. Суд першої інстанції накладаючи арешт врахував позицію Верховного Суду у справі №915/1567/21 від 11.01.2023р. про обґрунтованість накладення арешту на "Самочинне будівництво". Зазначив, що накладення арешту не завдасть шкоди та збитків відповідачу, не позбавить його прав користування та володіння майном. Метою забезпечення суд вважає є підтримка існуючого стану для можливості розгляду справи;

- вказує на те, що текст позовної заяви, предмет позову та підстави, заявлені самим позивачем дають суду змогу встановити, що відповідачі 2 і 3 здійснювали забудову належних їм земельних ділянок з дотриманням процедури. Позивач надає відповідні докази та не заперечує даний факт. Частина позовних вимог це скасування дозвільних документів на будівництво, а також декларацій про введення спірного об`єкту в експлуатацію, що свідчить про контроль будівництва з боку держави в особі контролюючого органу. Таким чином сумнівним є адекватність заходу забезпечення про знесення самочинно збудованого об`єкту нерухомості, в той час коли позивач сам спростовує своє твердження;

- покликається на те, що позивач жодними доказами не довів наявності обставин, які дають підстави для обґрунтованого припущення про вчинення ПП "Форум" дій, спрямованих на створення передумов для утруднення виконання судового рішення. Зміст заяви позивача зводиться лише до констатації факту самовільного будівництва, чого не достатньо для вирішення питання про вжиття заходів забезпечення позову;

- зазначає, що ПП "Форум" ніяким чином не планує ускладнювати виконання майбутнього рішення по даній справі. Об`єкт збудований, введений в експлуатацію, проведена відповідна реєстрація речового права. Також, готове приймати участь в судовому процесі та доводити безпідставність заявлених позовних вимог;

- вказує на те, що єдиним видом господарської діяльності, якою займається відповідач, є діяльність, пов`язана із будівництвом об`єктів нерухомого майна, їх продаж та/або наданняв оренду. При цьому основним видом діяльності є купівля та продаж власного нерухомого майна. Викладене підтверджується інформацією з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

- покликається на те, що виходячи із змісту ухвали відповідачу заборонено передавати приміщення в оренду, оскільки заборонено реєструвати таке речове право як право оренди. Таким чином ухвалою про забезпечення позову суд заборонив вести єдиний вид господарської діяльності відповідача, оскільки ухвала забороняє як продаж майна так і надання його в оренду, оскільки заборонено здійснювати будь-які реєстраційні дії;

- вважає, що фактично заборонивши займатись господарською діяльністю суд унеможливив отримання прибутку, забезпечення робочих місць, сплати податків до держави. Численна практика Верховного Суду спрямовує на те, що наслідком забезпечення позову не може бути фактичне припинення господарської діяльності відповідача;

- зазначає, що вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову не повністю відповідають процесуальним нормам, що регулюють спірні правовідносини, зокрема, вимогам розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовних вимог немайнового характеру, доведеності обставин щодо ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів.

Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №906/1162/22/1212/23 від 23.02.2023р. матеріали справи №906/1162/22 витребувано з Господарського суду Житомирської області.

03.03.2023р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали оскарження ухвали у справі №906/1162/22.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 06.03.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Форум" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 14.02.2023р. у справі №906/1162/22 та призначено справу №906/1162/22 до розгляду на 21.03.2023 р. об 14:30год., тощо.

07.03.2023р. через систему "Електронний суд" до Північно - західного апеляційного господарського суду від представника Приватного підприємства "Форум" - адвоката Кузьміна Дмитра Леонідовича надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/1162/22 поза приміщенням суду. В даному клопотанні заявник просить забезпечити представнику Приватного підприємства "Форум" - адвокату Кузьміну Д.Л. можливість проведення судового засідання по справі №906/1162/22, призначеного на 21.03.2023р. об 14:30год. в режимі відеоконференції поза приміщенням суду з використанням власних технічних засобів з використанням системи "EаsyCon".

Також, 08.03.2023р. через систему "Електронний суд" до Північно - західного апеляційного господарського суду від представника Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича - адвоката Ковалевської Катерини Миколаївни надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/1162/22 поза приміщенням суду. В даному клопотанні заявник просить забезпечити представнику Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича - адвокату Ковалевській К.М. можливість проведення судового засідання по справі №906/1162/22, призначеного на 21.03.2023р. об 14:30год. в режимі відеоконференції поза приміщенням суду з використанням власних технічних засобів з використанням системи "EаsyCon".

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 10.03.2023р. задоволено заяви представника Приватного підприємства "Форум" - адвоката Кузьміна Дмитра Леонідовича про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/1162/22 поза приміщенням суду та заяву представника Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича - адвоката Ковалевської Катерини Миколаївни про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/1162/22 поза приміщенням суду, забезпечено представнику Приватного підприємства "Форум" - адвокату Кузьміну Д.Л. та представнику Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича - адвокату Ковалевській К.М. участь в судовому засіданні у справі №906/1162/22, призначеному на 21.03.2023р. об 14:30год. в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon".

08.03.2023р. через систему "Електронний суд" до Північно - західного апеляційного господарського суду від представника Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу.

21.03.2023р. на електронну адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради надійшло клопотання від 21.03.2023р., в якому просить розглядати справу за відсутності його представника.

Учасники справи були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, відсутні учасники справи наданим їм процесуальним правом не скористався та в судове засідання 21.03.2023р. не з`явилися, своїх повноважних представників не направили.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю таких учасників справи.

Інші учасники справи не скористалися своїм правом згідно ч.1 ст.263 ГПК України та не надали суду відзивів на апеляційну скаргу, що згідно ч.3 ст.263 ГПК не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.

В судовому засіданні 21.03.2023р. скаржник підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає ухвалу місцевого суду незаконною та необґрунтованою. Просить суд ухвалу Господарського суду Житомирської області від 14.02.2023р. у справі №906/1162/22 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича про забезпечення позову.

Представник позивача у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 21.03.2023р. заперечила проти її доводів, вважаючи їх безпідставною та необґрунтованою. Просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Житомирської області від 14.02.2023р. у справі №906/1162/22 - без змін.

Відповідно до ч.1 ст.271 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників скаржника та боржника, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваної ухвали суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали оскарження ухвали у справі, до Господарського суду Житомирської області надійшла позовна заява Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, Приватного підприємства "Форум", Приватного акціонерного товариства "Електровимірювач" з наступними позовними вимогами:

- зобов`язати ПП "ФОРУМ" усунути перешкоди в користуванні приміщенням кафетерію, що знаходиться за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10, що належить на праві власності Ввєденському Є.О. та земельною ділянкою кадастровий номер :09:011:0037 шляхом знесення за власний кошт самовільно збудованого приміщення магазину, що розташований на земельних ділянках з кадастрових номерами :09:011:0079 та :09:011:0081, які знаходяться за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги,10;

- скасувати повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ЖТ69 від 04.02.2021р. "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3 без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані" під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10, з подальшими змінами, зареєстрованими ЖТ69-1 від 24.05.2021р., ЖТ 69-2 від 23.06.2021р. на підставі якого у ПП "Форум" виникло право на початок виконання будівельних робіт;

- скасувати повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ЖТ19 від 20.05.2021р. "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №4 без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані під магазин за адресою: м. Житомир , майдан Перемоги, 10" на підставі якого у ПрАТ "Електровимірювач" виникло право на початок виконання будівельних робіт з подальшими змінами та доповненнями зареєстрованими 23.06.2021р. №ЖТ19-1 та 11.08.2021р. за №ЖТ19-2 та 26.01.2022р. за №ЖТ 19-3;

- скасувати декларацію про готовність до експлуатації об`єкта з незначними наслідками (СС1) подану 07.11.2022р. ПП "Форум" на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єктах з незначними наслідками (СС1) №ЖТ69 від 05.02.2021р. "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3 без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані" під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10";

- скасувати декларацію про готовність до експлуатації об`єкта з незначними наслідками (СС1) подану 07.11.2022р. ПП "Форум" на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єктах з незначними наслідками (СС1) №ЖТ19 від 20.05.2021р. "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №4 без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані" під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10".

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 23.12.22р. провадження у справі №906/1162/22 відкрито за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання та вчинено інші процесуальні дії.

01.02.2023р. через підсистему "Електронний суд" (вх.№г/с01-44/361/23 від 02.02.2023р.) до Господарського суду Житомирської області надійшла заява Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича, подана в його інтересах адвокатом Ковалевською К.М. (ордер №АА1267941 від 20.01.2023р.), про забезпечення позову у справі шляхом:

- накладення арешту на будівлю магазину літера "Ф" загальною площею 1280,5кв.м за адресою: м.Житомир, вул.Грушевського Михайла, 5-а, яка розташована на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0081 та :09:011:0079, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 040 із забороною органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо вказаного об`єкта;

- заборони Приватному підприємству "Форум" () укладати договори, вчиняти інші правочини, здійснювати будь-які дії щодо відчуження та передачі будівлі магазину літера "Ф" загальною площею 1280,5кв.м за адресою: АДРЕСА_1 , яка розташована на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0081 та :09:011:0079 (далі - Заява про забезпечення позову від 01.02.2023р.).

Обґрунтовуючи подану заяву, позивач посилається, зокрема, на наступні обставини:

- позовну вимогу усунути перешкоди в користуванні приміщенням кафетерію, що знаходиться за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10, що належить на праві власності Ввєденському Євгенію Олексійовичу та земельною ділянкою кадастровий номер :09:011:0037 шляхом знесення за власний кошт самовільно збудованого приміщення магазину, що розташований на земельних ділянках з кадастрових номерами :09:011:0079 та :09:011:0081, які знаходяться за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги,10 пред`явлено до Приватного підприємства "Форум";

- як підтверджено матеріалами справи, реконструкцію складу з алюмінієвих конструкцій №3, №4, а по факту будівельні роботи самочинно збудованого магазину Приватним підприємством "Форум" та Приватним акціонерним товариством "Електровимірювач" було здійснено на підставі: повідомлень, що містили в собі недостовірні відомості щодо виду будівельних робіт та класу наслідків ( відповідальності); без врахування цільового призначення земельної ділянки та встановлених обмежень на забудову; всупереч отриманим містобудівним умовам та обмеженням; з грубим порушенням норм ДБН Б.2.2-12:2019 "Планування та забудова територій" та санітарних та протипожежних норм;

- Приватне підприємство "Форум" подало повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків ( відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) /про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) щодо "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3 (без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10"; повідомлення внесено до Єдиного державного реєстру 04.02.2021р. за №ЖТ 69; будівництво здійснювалось на земельній ділянці з кадастровим номером :09:011:0079;

- Приватне акціонерне товариство "Електровимірювач" подало повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків ( відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) /про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) щодо "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №4 ( без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10"; повідомлення внесено до Єдиного державного реєстру 20.05.2021р. за №ЖТ19; будівництво здійснювалось на земельній ділянці з кадастровим номером :09:011:0081;

- 18.01.2022р. Приватне акціонерне товариство "Електровимірювач" подало повідомлення про початок будівельних робіт на об`єктах з незначними наслідками (СС1) в частині внесення зміни до повідомлень за №ЖТ19 в частині передачі права на будівництво "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №4 ( без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10" іншому замовнику - Приватному підприємству "Форум"; доказом є витяг з Реєстру будівельної діяльності від 20.01.2022р.;

- 07.11.2022р. Приватне підприємство "Форум" подало до центру надання адміністративних послуг Житомирської міської ради декларацію про готовність до експлуатації об`єкта "Реконструкція складу з алюмінієвих конструкцій №3 (без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10" та декларацію про готовність до експлуатації об`єкта "Реконструкція складу з алюмінієвих конструкцій №4 (без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10" ;

- 16.11.2022р. вказані декларації були зареєстровані та внесенні до Єдиного державного реєстру за №ЖТ57 та №46;

- на підставі декларації від 16.11.2022р. №ЖТ46 Приватне підприємство "Форум" внесено зміни до реєстру права власності на нерухоме майно в частині зміни площі та найменування щодо об`єкту нерухомого майна з реєстраційним номером 101 (попереднє найменування складу з алюмінієвих конструкцій №4) змінивши назву на магазин літ."Ф" загальною площею 634,7кв.м, що підтверджується, серед іншого, інформаційною довідкою з державного реєстру речових прав сформованою станом на 07.12.2022р.;

- на підставі декларації від 16.11.2022р. №ЖТ57 Приватне підприємство "Форум" внесено зміни до реєстру права власності на нерухоме майно в частині зміни площі та найменування щодо об`єкту нерухомого майна з реєстраційним номером 101 (попереднє найменування складу з алюмінієвих конструкцій №3) змінивши назву на магазин літ."Ф1" загальною площею 645,8кв.м, що підтверджується, серед іншого, інформаційною довідкою з державного реєстру речових прав сформованою станом на 07.12.2022р.;

- після реєстрації права власності на 2 окремих магазини літ."Ф" (площею 634,7кв.м) та "Ф1" (площею 645,8кв.м) за адресою : м.Житомир, майдан Перемоги,10 , Приватне підприємство "Форум" 07.12.2022р. подало довідку щодо технічної можливості об`єднання нерухомого майна, серія DT01:8474-6565-4721-1091 на реєстрацію права власності на об`єднання 2 магазинів по майдану Перемоги, 10 в один магазин літ."Ф" загальною площею 1280,5кв.м та зміну адреси на вул.Михайла Грушевського, 5 м.Житомир з новим реєстраційним номером 040;

- ефективний захист та відновлення прав позивача виходячи з положень ч.ч.4 та 7 ст.376 ЦК України може забезпечуватись знесенням самочинно збудованого об`єкту саме особою, яка його здійснила , або за її рахунок , у разі , якщо позов буде задоволено судом ;

- проте Приватне підприємство "Форум" як власник об`єкта нерухомого майна в силу цього факту та положень ч.1 ст.316 ЦК України , ч.1 ст.317 ЦК України , ч.ч.1,2 ст.318 ЦК України у будь-який час може розпорядитись цим майном у будь-який спосіб, зокрема, здійснити його відчуження, в тому числі, частинами, після чого можливість знесення відповідачем такого об`єкту за рішенням суду буде втрачена внаслідок набуття права на нього наступним набувачем; тоді як у спірних правовідносинах обов`язок знесення самочинно побудованого об`єкта мав виконати безпосередньо його забудовник;

- забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно не завдасть збитків Приватному підприємству "Форум", не позбавить права володіння та користування цим майном, здійснення господарської діяльності, отримання доходів, сплату податків тощо, а лише тимчасово обмежить право розпорядження цим майном;

- забезпечення позову шляхом заборони Приватному підприємству "Форум" вчиняти будь-які дії направленні на відчуження будівлі магазину літера "Ф" загальною площею 1280,5кв.м за адресою: м.Житомир, вул.Грушевського Михайла, 5 дає можливість запобігти зміні предмету спору, сторін у справі та забезпечити реальне виконання рішення суду й поновлення інтересів позивача.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 03.02.23р. постановлено розглянути заяву про забезпечення позову від 01.02.23р. у підготовчому засіданні 13.02.23р. (ч.4 ст.140, п.9 ч.2 ст.182 Кодексу).

Як вже зазначалося, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 14.02.2023р. у справі №906/1162/22 заяву Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича (вх.№г/с 01-44/361/23 від 02.02.2023р.) про забезпечення позову задоволено частково.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.

За змістом п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997р. №475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції" кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Отже, висловлювання "судом, встановленим законом" зводиться не лише до правової основи самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини" від 12.07.2001р. зазначено, що право на доступ до суду, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

У відповідності до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.

Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 15 ЦК України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Порядок вжиття судом заходів забезпечення позову врегульований нормами ст.ст.136, 137, 140, 144 Господарського процесуального кодексу України.

У п.8.8 постанови від 18.05.2021р. у справі №914/1570/20 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що забезпечення позову - це вжиття заходів щодо охорони інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача.

Процесуальні підстави для застосування заходів забезпечення позову визначає стаття 136 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній на момент подання відповідної заяви про забезпечення позову та її розгляду судами попередніх інстанцій), згідно з якою господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Інститут вжиття заходів забезпечення позову є одним із механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту.

Забезпечення позову - це вжиття заходів щодо охорони інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача (аналогічний висновок міститься у п.8.8 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.05.2021р. у справі №914/1570/20). Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача, який може приховати майно, розтратити його, продати, знецінити тощо.

Позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.137 ГПК України.

Необхідно розрізняти види (способи) забезпечення позову, які можуть застосовуватись до позовів майнового характеру, а які - для забезпечення немайнових позовних вимог, тобто фактично заходи забезпечення позову можна поділити на майнові та немайнові. Майнові заходи забезпечення мають застосовуватись для забезпечення позовних вимог майнового характеру, тобто таких, де матеріальна позовна вимога вирежена саме в грошовій формі в ціні позову в розумінні статті 163 Господарського процесуального кодексу України.

Метою застосування заходів забезпечення позову майнового характеру є обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача, на момент пред`явлення прозову може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення суду.

Заходи забезпечення немайнового характеру спрямовані на покладення на відповідача чи інших осіб обов`язку вчинити активні дії чи утриматись від їх вчинення, не пов`язаних з передачею грошових сум чи майна.

У п.4.8 постанови Верховного Суду від 24.05.2021р. у справі №910/3158/20 міститься висновок, що за змістом п.1 ч.1 ст.137 Господарського процесуального кодексу України під час розгляду заяви про застосування такого заходу забезпечення позову як накладення арешту на майно або кошти суд має виходити із того, що цей захід забезпечення обмежує право особи користуватися та розпоряджатися коштами або майном, тому може застосуватися у справі, в якій заявлено майнову вимогу, а спір вирішується про визнання права (інше речове право) на майно, витребування (передачу) майна, коштів або про стягнення коштів. Сума арештованих коштів обмежується розміром позову та можливими судовими витратами, а арешт майна має стосуватися майна, належного до предмета спору (до такого висновку дійшов Верховний Суду в п.8.9 постанови Верховного Суду від 21.08.2020р. у справі № 904/2357/20 та у п.22 постанови від 25.09.2020р. у справі №925/77/20).

При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Обрання належного, відповідного предмету спору, заходу забезпечення позову сприяє дотриманню принципу співвіднесення виду заходу до забезпечення позову з заявленими позивачем вимогами, що зрештою дає змогу досягти збалансованості інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору та як наслідок ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, які не є учасниками цього судового процесу (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 21.08.2020р. у справі №904/2357/20).

Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, позивач повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази про наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.

Отже, у кожному конкретному випадку, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суду належить встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника.

У постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018р. у справі №910/1040/18 зазначено, що коли позивач звертається до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку не має взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. В таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання про обґрунтованість заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову (аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 17.12.2018р. у справі №914/970/18, від 10.11.2020р. у справі №910/1200/20).

У постанові Верховного Суду від 21.02.2021р. у справі №910/18193/21 міститься висновок, що не існує універсального алгоритму застосування заходів забезпечення позову, оскільки їх вжиття (або відмова у такому) знаходиться у прямій залежності від фактичних обставин кожного конкретного господарського спору.

Судом встановлено, що Фізична особа-підприємець Ввєденський Євгеній Олексійович звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, Приватного підприємства "Форум", Приватного акціонерного товариства "Електровимірювач" з наступними позовними вимогами:

- зобов`язати ПП "Форум" усунути перешкоди в користуванні приміщенням кафетерію, що знаходиться за адресою: м.Житомир, майдан перемоги, 10, що належить на праві власності Ввєденському Є.О. та земельною ділянкою кадастровий номер :09:011:0037 шляхом знесення за власний кошт самовільно збудованого приміщення магазину, що розташований на земельних ділянках з кадастрових номерами :09:011:0079 та :09:011:0081, які знаходяться за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги,10;

- скасувати повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ЖТ69 від 04.02.2021р. "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій № 3 без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані" під магазин за адресою: м.Житомир , майдан Перемоги, 10, з подальшими змінами , зареєстрованими ЖТ 69-1 від 24.05.2021р., ЖТ 69-2 від 23.06.2021р. на підставі якого у ПП "Форум" виникло право на початок виконання будівельних робіт;

- скасувати повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) № ЖТ 19 від 20.05.2021р. "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №4 без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані під магазин за адресою: м. Житомир , майдан Перемоги, 10" на підставі якого у ПрАТ "Електровимірювач" виникло право на початок виконання будівельних робіт з подальшими змінами та доповненнями зареєстрованими 23.06.2021р. №ЖТ19-1 та 11.08.2021р. за №ЖТ19-2 та 26.01.2022р. за №ЖТ19-3;

- скасувати декларацію про готовність до експлуатації об`єкта з незначними наслідками (СС1) подану 07.11.2022р. ПП "Форум" на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єктах з незначними наслідками (СС1) №ЖТ69 від 05.02.2021р. "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3 без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані" під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10";

- скасувати декларацію про готовність до експлуатації об`єкта з незначними наслідками (СС1) подану 07.11.2022р. ПП "Форум" на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об`єктах з незначними наслідками (СС1) № ЖТ 19 від 20.05.2021р. "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №4 без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані" під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10".

Виконати цей обов`язок у разі задоволення позову має Приватне підприємство "Форум".

Також, позивач доводить, що самовільно збудоване приміщення магазину станом на 07.12.2022р. має наступні ідентифікуючі ознаки: будівля магазину літера "Ф" загальною площею 1280,5кв.м, розташована по вул.Грушевського Михайла, буд.5-а з визначеним РНОНМ : 040.

В ході розгляду справи, до Господарського суду Житомирської області надійшла заява Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича, подана в його інтересах адвокатом Ковалевською К.М. (ордер №АА1267941 від 20.01.2023р.), про забезпечення позову у справі шляхом:

- накладення арешту на будівлю магазину літера "Ф" загальною площею 1280,5кв.м за адресою: АДРЕСА_1 , яка розташована на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0081 та :09:011:0079, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 040 із забороною органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо вказаного об`єкта;

- заборони Приватному підприємству "Форум" () укладати договори, вчиняти інші правочини, здійснювати будь-які дії щодо відчуження та передачі будівлі магазину літера "Ф" загальною площею 1280,5кв.м за адресою: АДРЕСА_1 , яка розташована на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0081 та :09:011:0079 (Заява про забезпечення позову від 01.02.2023р.).

Як вже зазначалось вище, обґрунтовуючи подану заяву, позивач посилається, зокрема, на наступні обставини:

- позовну вимогу усунути перешкоди в користуванні приміщенням кафетерію, що знаходиться за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10, що належить на праві власності Ввєденському Євгенію Олексійовичу та земельною ділянкою кадастровий номер :09:011:0037 шляхом знесення за власний кошт самовільно збудованого приміщення магазину, що розташований на земельних ділянках з кадастрових номерами :09:011:0079 та :09:011:0081, які знаходяться за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги,10 пред`явлено до Приватного підприємства "Форум";

- як підтверджено матеріалами справи, реконструкцію складу з алюмінієвих конструкцій №3, №4, а по факту будівельні роботи самочинно збудованого магазину Приватним підприємством "Форум" та Приватним акціонерним товариством "Електровимірювач" було здійснено на підставі: повідомлень, що містили в собі недостовірні відомості щодо виду будівельних робіт та класу наслідків ( відповідальності); без врахування цільового призначення земельної ділянки та встановлених обмежень на забудову; всупереч отриманим містобудівним умовам та обмеженням; з грубим порушенням норм ДБН Б.2.2-12:2019 "Планування та забудова територій" та санітарних та протипожежних норм;

- Приватне підприємство "Форум" подало повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків ( відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) /про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) щодо "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій № 3 (без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10"; повідомлення внесено до Єдиного державного реєстру 04.02.2021р. за №ЖТ 69 ; будівництво здійснювалось на земельній ділянці з кадастровим номером :09:011:0079;

- Приватне акціонерне товариство "Електровимірювач" подало повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків ( відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) /про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) щодо "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №4 ( без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10"; повідомлення внесено до Єдиного державного реєстру 20.05.2021р. за №ЖТ19; будівництво здійснювалось на земельній ділянці з кадастровим номером :09:011:0081;

- 18.01.2022р. Приватне акціонерне товариство "Електровимірювач" подало повідомлення про початок будівельних робіт на об`єктах з незначними наслідками (СС1) в частині внесення зміни до повідомлень за №ЖТ19 в частині передачі права на будівництво "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №4 ( без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10" іншому замовнику - Приватному підприємству "Форум"; доказом є витяг з Реєстру будівельної діяльності від 20.01.2022р.;

- 07.11.2022р. Приватне підприємство "Форум" подало до центру надання адміністративних послуг Житомирської міської ради декларацію про готовність до експлуатації об`єкта "Реконструкція складу з алюмінієвих конструкцій №3 (без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10" та декларацію про готовність до експлуатації об`єкта "Реконструкція складу з алюмінієвих конструкцій №4 (без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10" ;

- 16.11.2022р. вказані декларації були зареєстровані та внесенні до Єдиного державного реєстру за №ЖТ57 та №46;

- на підставі декларації від 16.11.2022р. №ЖТ46 Приватне підприємство "Форум" внесено зміни до реєстру права власності на нерухоме майно в частині зміни площі та найменування щодо об`єкту нерухомого майна з реєстраційним номером 101 (попереднє найменування складу з алюмінієвих конструкцій №4) змінивши назву на магазин літ."Ф" загальною площею 634,7кв.м, що підтверджується, серед іншого, інформаційною довідкою з державного реєстру речових прав сформованою станом на 07.12.2022р.;

- на підставі декларації від 16.11.2022р. №ЖТ57 Приватне підприємство "Форум" внесено зміни до реєстру права власності на нерухоме майно в частині зміни площі та найменування щодо об`єкту нерухомого майна з реєстраційним номером 101 (попереднє найменування складу з алюмінієвих конструкцій №3) змінивши назву на магазин літ."Ф1" загальною площею 645,8кв.м, що підтверджується, серед іншого, інформаційною довідкою з державного реєстру речових прав сформованою станом на 07.12.2022р.;

- після реєстрації права власності на 2 окремих магазини літ."Ф" (площею 634,7 кв.м) та "Ф1" ( площею 645,8кв.м) за адресою : м.Житомир, майдан Перемоги,10 , Приватне підприємство "Форум" 07.12.2022р. подало довідку щодо технічної можливості об`єднання нерухомого майна, серія DT01:8474-6565-4721-1091 на реєстрацію права власності на об`єднання 2 магазинів по майдану Перемоги,10 в один магазин літ. "Ф" загальною площею 1280,5кв.м та зміну адреси на вул.Михайла Грушевського, 5 м.Житомир з новим реєстраційним номером 040;

- ефективний захист та відновлення прав позивача виходячи з положень ч.ч.4 та 7 ст.376 ЦК України може забезпечуватись знесенням самочинно збудованого об`єкту саме особою, яка його здійснила, або за її рахунок, у разі, якщо позов буде задоволено судом;

- проте Приватне підприємство "Форум" як власник об`єкта нерухомого майна в силу цього факту та положень ч.1 ст.316 ЦК України , ч.1 ст.317 ЦК України , ч.ч.1,2 ст.318 ЦК країни у будь-який час може розпорядитись цим майном у будь-який спосіб, зокрема, здійснити його відчуження, в тому числі, частинами, після чого можливість знесення відповідачем такого об`єкту за рішенням суду буде втрачена внаслідок набуття права на нього наступним набувачем; тоді як у спірних правовідносинах обов`язок знесення самочинно побудованого об`єкта мав виконати безпосередньо його забудовник;

- забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно не завдасть збитків Приватному підприємству "Форум", не позбавить права володіння та користування цим майном, здійснення господарської діяльності, отримання доходів, сплату податків тощо, а лише тимчасово обмежить право розпорядження цим майном;

- забезпечення позову шляхом заборони Приватному підприємству "Форум" вчиняти будь-які дії направленні на відчуження будівлі магазину літера "Ф" загальною площею 1280,5кв.м за адресою: м.Житомир, вул.Грушевського Михайла, 5 дає можливість запобігти зміні предмету спору, сторін у справі та забезпечити реальне виконання рішення суду й поновлення інтересів позивача.

З урахуванням того, що предметом спору є немайнові вимоги, згідно з висновками об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018р. у справі №910/1040/18, які повинні судом враховуватись відповідно до ч.4 ст.236 Господарського процесуального кодексу України, суд має дослідити, чи не призведе невжиття заявлених позивачем заходів до істотного ускладнення чи унеможливить ефективний захист або поновлення порушених прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, та чи зможе позивач захистити свої права в межах цього одного судового провадження без нових звернень до суду.

В межах провадження з розгляду Заяви про забезпечення позову від 01.02.2023р. судом першої інстанції також отримано інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №322830043 від 14.02.2023р. щодо об`єкта нерухомого майна з РНОНМ 040 (будівля магазину літерою "Ф" загальною площею 1280,5кв.м, адреса: вул.Грушевського Михайла, буд.5-а) та суб`єкта права власності на нього - Приватне підприємство "Форум" ().

Водночас, як встановлено судом апеляційної інстанції забезпечуючи позов шляхом накладення арешту на об`єкт нерухомого майна, що належить на праві власності ПП "Форум", із забороною органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо вказаного об`єкта, суд першої інстанції не врахував, що такий захід забезпечення позову, як накладення арешту на об`єкт нерухомого майна, не узгоджується з предметом та підставами позову; позовні вимоги у цій справі не стосуються, як приклад, безпосередньо повернення чи витребування нерухомого майна на користь позивача, тобто не мають майнового характеру, за наявності яких суд міг би забезпечити позов шляхом накладення арешту на такий об`єкт нерухомого майна, а тому накладення арешту на такий об`єкт нерухомого в даному випадку не є співмірним заходом забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами немайнового характеру.

Крім того, судом першої інстанції не було дотримано і висновків, викладених у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018р. у справі №910/1040/18, адже за наявності немайнової вимоги у цьому спорі судом не досліджувалось, чи не призведе невжиття відповідних заходів забезпечення позову до ускладнення чи унеможливить ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до господарського суду, а помилково досліджувалося, чи забезпечить застосування відповідного заходу забезпечення позову фактичне виконання судового рішення, а саме вжиття відповідного заходу забезпечення позову матиме наслідком збереження існуючого станом на момент подання позовної заяви стану - залишення незмінним спірного об`єкта нерухомого майна та суб`єкта прав на нього, що не є об`єктом дослідження у спорах з немайновими вимогами.

У поданій заяві позивач не конкретизував та не обґрунтував необхідності вжиття обраних ним заходів забезпечення позову з урахуванням збалансованості інтересів сторін та інших осіб, що не є учасниками судового процесу, а наведені ним доводи є лише припущеннями останнього.

Водночас, серед доданих до заяви про забезпечення позову документів відсутні будь-які докази, які б свідчили про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам заявника до ухвалення рішення у справі. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Як свідчать доводи заяви ФОП Ввєденського Є.О., остання не містить обґрунтованих доводів щодо реальних, існуючих обставин, які вказують на ймовірну складність або неможливість виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, так само як і не містить будь-якого документального обґрунтування наявності фактичних обставин, які свідчать про загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову.

При цьому, самі лише припущення заявника стосовно того, що подальші можливі дії відповідачів будуть спрямовані на поділ чи відчуження нерухомого мана, на думку суду, не є достатньою підставою для вжиття заходів забезпечення позову, оскільки особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність вжиття відповідного заходу забезпечення позову.

Також, слід зазначити, що потенційна можливість вчинення відповідачем дій, які можуть бути спрямовані на поділ чи відчуження майна за вказаною адресою та реєстраційним номером, без наведення відповідного достатнього обґрунтування не є, на думку суду, переконливою підставою для задоволення заяви про забезпечення позову.

Згідно ст.5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Відповідно до ч.1 ст.14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Аналізуючи вище викладене слід дійти висновку, що вжиття заходів забезпечення можливе якщо наявна стадія виконання рішення суду, або якщо такі заходи можуть запобігти ускладненню/неможливості ефективного захисту/поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. Водночас, суд зазначає, що питання щодо визначення ефективності захисту/поновлення порушених прав може розглядатись судом виключно в межах заявлених позовних вимог, тобто в межах заявленого позивачем способу захисту (предмету позову), з огляду на приписи ст.5, ч.1 ст.14 ГПК України.

Слід також вказати, що заявником, всупереч вимогам ст.74 ГПК України, не надано належних, допустимих та достатніх доказів того, що невжиття таких заходів забезпечення позову, як накладення арешту на будівлю магазину літера "Ф" загальною площею 1280,5кв.м за адресою: м.Житомир, вул.Грушевського Михайла, 5-а, яка розташована на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0081 та :09:011:0079, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 040 із забороною органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо вказаного об`єкта; заборони Приватному підприємству "Форум" () укладати договори, вчиняти інші правочини, здійснювати будь-які дії щодо відчуження та передачі будівлі магазину літера "Ф" загальною площею 1280,5кв.м за адресою: м.Житомир, вул.Грушевського Михайла, 5-а, яка розташована на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0081 та :09:011:0079 (Заява про забезпечення позову від 01.02.2023р.), може істотно ускладнити чи унеможливити майбутнє виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Поряд із зазначеним, аналізуючи вимоги заяви про вжиття заходів забезпечення позову слід дійти висновку, що у ній містяться лише загальні міркування та припущення заявника стосовно того, що подальші дії відповідача будуть спрямовані на ухилення від виконання рішення суду, що в майбутньому може призвести до утруднення виконання останнього, при цьому будь-якого документального підтвердження викладених в заяві про забезпечення позову обставин суду не надано.

Відповідно до наданих заявником матеріалів вбачається, що останні не містять будь-яких чітких, конкретних, об`єктивних доказів на підтвердження факту реальної загрози вчинення відповідачами будь-яких дій, спрямованих на поділ чи відчуження визначененого вище нерухомого майна.

Також, слід зазначити, що відповідно до ст.ст.73, 74, 77, 79 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Однак, всупереч вимогам ст.ст.74, 136 ГПК України заява позивача не обґрунтована доказами та ґрунтується лише на власних міркуваннях та припущеннях позивача того, що невжиття заходів до забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим реальне виконання майбутнього судового рішення.

Також, судом враховано ту обставину, що у період перебування даної справи на розгляді суду першої інстанцій (з моменту відкриття провадження у даній справі і по даний час) відповідачами у справі не вчинялось будь-яких дій стосовно об`єкту нерухомості, який виступає предметом спору у справі, відповідних доказів на підтвердження зворотнього матеріали оскарження ухвали не містять.

Слід зазначити, що як вбачається з матеріалів оскарження ухвали та встановлено судом, єдиним видом господарської діяльності, якою займається відповідач, є діяльність, пов`язана із будівництвом об`єктів нерухомого майна, їх продаж та/або надання в оренду. Також, основним видом діяльності є купівля та продаж власного нерухомого майна. Викладене підтверджується інформацією з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Враховуючи зазначене, аналізуючи обставини забезпечення позову шляхом накладення арешту в даному випадку, колегія суддів вважає втручанням в господарську діяльність ПП "Форум", оскільки фактично заборонивши займатись господарською діяльністю суд унеможливив отримання прибутку, забезпечення робочих місць, сплати податків до держави.

При вирішенні даної заяви суд враховує завдання господарського судочинства, забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами, а також принцип пропорційності та неприпустимість порушення вжиттям заходів забезпечення позову прав та інтересів осіб, які не мають відношення до спірних відносин.

Отже, доводи наведені заявником, ґрунтуються на припущеннях, які не підтверджені належними та допустимими доказами, та однозначно не свідчать, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Слід також зазначити, що саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування та надання доказів не є підставою для задоволення відповідної заяви. Такі доводи не можуть бути й безумовною підставою для будь-яких заборон належному власнику вчиняти дії зі своїм майном, спрямовані на зміну цільового використання приміщень, проведення будівельних робіт, пов`язаних зі зміною внутрішньої та зовнішньої конфігурації приміщень, зміну адреси нерухомого майна; укладення договорів, вчинення інших правочинів стосовно надання/передачі вказаного нерухомого майна в оренду, користування, управління, тощо.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу та те, що при вирішенні питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову, у зв`язку з чим, більшість її доводів колегією суддів не враховується.

Поряд з цим, судом апеляційної інстанції враховано, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті (така правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 09.10.2018р. у справі №920/407/18 та від 12.06.2019р. у справі №910/773/19). Цей перелік судової практики Верховного Суду, яка застосовувалася судами, не є вичерпним.

Отже, суд першої інстанції неправильно застосував ст.ст.136, 137, 236 Господарського процесуального кодексу України до спірних правовідносин, дійшов помилкового висновку про часткове задоволення заяви позивача та необхідність забезпечення позову шляхом накладання арешту до набрання законної сили рішенням у справі на об`єкт нерухомого майна: будівлю магазину літера "Ф" загальною площею 1280,5кв.м за адресою: м.Житомир, вул.Грушевського Михайла, 5-а, яка розташована на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0081 та :09:011:0079, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 040 із забороною органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо вказаного об`єкта.

Також, слід зазначити про те, що суд першої інстанції при накладенні арешту послався на правову позицію Верховного Суду у справі №915/1567/21 від 11.01.2023р. про обґрунтованість накладення арешту на "Самочинне будівництво". Зазначив, що накладення арешту не завдасть шкоди та збитків відповідачу, не позбавить його прав користування та володіння майном.

Зокрема, за обставинами справи №915/1567/21 предметом позову є вимога про скасування державної реєстрації права власності на нежитлові приміщення; визнання недійсним договору купівлі-продажу; усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення самочинно збудованих приміщень. Клопотання про забезпечення позову ґрунтувалось на тому, що спорудження торгівельного комплексу здійснено без містобудівних умов і обмежень на забудову земельної ділянки комунальної власності та без документів про право на здійснення будівельних робіт і введення в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту; спірний торгівельний комплекс протиправно збудований на ділянці комунальної власності, яка відводилася в оренду відповідачу-1 лише для тимчасового розміщення торговельного павільйону без права оформлення свідоцтва про право власності на нерухоме майно; незаконне будівництво спірного об`єкту Відповідачем-1 здійснено за рахунок самовільно зайнятої частини земельної ділянки комунальної власності. Разом з тим за обставинами у даній справі, об`єкт не є самочинним, об`єкт збудований на підставі усіх дозвільних документів, на земельній ділянці, яка відведена відповідачу-2 для цієї мети. Тобто обставини справи, на яку послався суд в оскаржуваній ухвалі, не є тотожними обставинам даної справи.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судова практика Верховного Суду, на яку міститься посилання в оскарженій ухвалі суду першої інстанції, не є релевантною до спірних правовідносин.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає помилковими і такими, що не відповідають положенням чинного законодавства висновки суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення заяви Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича про забезпечення позову з підстав, визначених заявником, у зв`язку з чим судове рішення у справі підлягає скасуванню, а в задоволенні відповідної заява Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича про забезпечення позову необхідно відмовити.

Отже, доводи апеляційної скарги отримали своє підтвердження під час апеляційного перегляду ухвали Господарського суду Житомирської області від 14.02.2023р. у справі №906/1162/22 і спростовують висновки суду першої інстанцій про наявність підстав для часткового задоволення заяви Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича про забезпечення позову.

За вказаних обставин, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме справедливості, добросовісності та розумності, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції прийнята з порушеннями норм права при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі щодо порушення судом норм матеріального та процесуального права частково знайшли своє підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку, а відтак наявні правові підстави для її задоволення.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів Північно - західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу Приватного підприємства "Форум" слід задовольнити, в свою чергу, керуючись п.3 ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, ухвалу Господарського суду Житомирської області від 14.02.2023р. у справі №906/1162/22 слід скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича (вх.№г/с01-44/361/23 від 02.02.2023р.) про забезпечення позову відмовити у повному обсязі.

З огляду на те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, то з урахуванням ст.129 ГПК України розподіл судових витрат у справі, у тому числі витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, має здійснити господарський суд, який прийматиме рішення по суті спору, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись ст.ст.129, 255, 269, 270, 271, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Форум" задовільнити.

2. Ухвалу Господарського суду Житомирської області від 14.02.2023р. у справі №906/1162/22 скасувати. Прийняти нове судове рішення.

У задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця Ввєденського Євгенія Олексійовича (вх.№г/с01-44/361/23 від 02.02.2023р.) про забезпечення позову відмовити у повному обсязі.

3. Матеріали оскарження ухвали у справі №906/1162/22 повернути до Господарського суду Житомирської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "23" березня 2023 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Савченко Г.І.