ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2023 року м.Дніпро Справа № 904/2424/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач),

суддів Чус О.В., Кощеєва І.М.

секретар судового засідання Абадей М.О.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): Бухеник Іван Богданович (поза межами суду);

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Демченко Василь Іванович (в залі суду);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.12.2022 (повне рішення складено 12.12.2022, суддя Кеся Н.Б.) у справі №904/2424/22

за первісним позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Львів

до Акціонерного товариства "Дніпропетровський стрілочний завод", м. Дніпро

про стягнення 19 260,00 грн

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Дніпропетровський стрілочний завод", м. Дніпро

до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Львів

про стягнення 642 000,00 грн

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Акціонерного товариства "Дніпропетровський стрілочний завод" на свою користь 19 260,00 грн пені.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем за первісним позовом умов договору №Л/НХ - 21702/НЮ від 22.10.2021 в частині поставки товару у визначений договором строк, що стало підставою для нарахування пені за період з 01.12.2021 по 03.12.2021 відповідно до п. 7.2 цього договору.

Акціонерне товариство "Дніпропетровський стрілочний завод" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з зустрічною позовною заявою про стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на свою користь 642 000,00 грн.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що договір №Л/НХ - 21702/НЮ від 22.10.2021 був забезпечений гарантією №ІG/211618/300 від 08.10.2021, на виконання якої відповідачу за зустрічним позовом були переховані кошти в сумі 642 000,00 грн. Позивач за зустрічним позовом зазначає, що відповідно до розділу 13 договору №Л/НХ - 21702/НЮ від 22.10.2021 гарантія забезпечує виконання договору, не має характеру штрафної санкції за порушення умов договору при його виконанні; позивач за зустрічним позовом повністю виконав свої зобов`язання з поставки товару за договором, тому затримання доставки товару не може бути підставою для стягнення суми гарантії.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.12.2022 у справі №904/2424/22 первісний та зустрічний позови задоволені в повному обсязі; зараховано задоволені судом позовні вимоги (суми за первісним позовом та за зустрічним позовом) та стягнуто з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Акціонерного товариства "Дніпропетровський стрілочний завод" 622 740,00 грн, а також судові витрати зі сплати судового збору в сумі 7 149,00 грн.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано обґрунтованістю та правомірністю заявлених позовних вимог за первісним та за зустрічним позовом з урахуванням встановленого судом факту порушення відповідачем за первісним позовом строку поставки товару на 3 календарних дня, що стало підставою для стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом пені в сумі 19 260,00 грн, а також наявності підстав для повернення відповідачем за зустрічним позовом позивачу за зустрічним позовом суми гарантії (642 000,00 грн) з урахуванням п. 13.2 договору №Л/НХ - 21702/НЮ від 22.10.2021 та ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду в частині задоволення зустрічного позову, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.12.2022 у справі №904/2424/22 в оскаржуваній частині, прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- судом не враховані норми законодавства та зобов`язання, які регулюють поняття гарантії та гарантійного випадку як підстав для виплати гарантійної суми;

- факт настання гарантійного випадку та пред`явлення відповідної вимоги свідчить про правомірність отримання відповідачем за зустрічним позовом гарантованої суми, а також про припинення у зв`язку з цим зобов`язань гаранта за гарантією;

- враховуючи правову природу банківської гарантії як способу забезпечення виконання зобов`язання, умови договору поставки №Л/НХ - 21702/НЮ від 22.10.2021 передбачають можливість повернення Залізницею лише оригіналу гарантії як документа, а не отриманих за нею коштів гарантованої суми;

- порядок та підстави сплати гарантованої суми регулюються виключно умовами гарантії, що унеможливлює застосування до цих правовідносин положень іншого правочину, зокрема, договору поставки, стороною якого гарант не виступає;

- п. 13.1 - 13.3 договору №Л/НХ - 21702/НЮ від 22.10.2021 не покладають на Залізницю обов`язку з повернення отриманих за іншим правочином (банківською гарантією) коштів;

- судом першої інстанції не здійснено належної оцінки норм права та положень договору поставки, які регулюють умови надання та повернення гарантії, а також не надано правової оцінки правовідносинам (зобов`язанням), які виникли під час виконання умов гарантії шляхом сплати гарантованої суми;

- суд помилкового застосував до спірних правовідносин ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- матеріали справи не містять доказів того, що гарантія у встановленому порядку оспорювалась, визнавалась недійсною чи такою, що не підлягає виконанню, тому висновок суду про необхідність стягнення коштів за зустрічним позовом суперечить ст. ст. 204, 629 Цивільного кодексу України.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2023 року для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Орєшкіна Е.В., судді: Кощеєв І.М., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2023 зазначеною колегією суддів витребувано з Господарського суду Дніпропетровської області справу №904/2424/22; відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження справи до суду.

23.01.2023 справа №904/2424/22 надійшла до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.12.2022 у справі №904/2424/22; розгляд апеляційної скарги призначений у судове засідання на 21.03.2023.

15.02.2023 від представника Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" Бухеника І.Б. до Центрального апеляційного господарського суду надійшла заява про проведення судового засідання, призначеного на 21.03.2023, за його участю в режимі відеоконференцзв`язку, яка ухвалою суду від 17.02.2023 задоволена.

28.02.2023 від Акціонерного товариства "Дніпропетровський стрілочний завод" до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач за зустрічним позовом просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.12.2022 у справі №904/2424/22 в оскаржуваній частині без змін.

Поданий відзив на апеляційну скаргу обґрунтований наступним:

- у договорі поставки №Л/НХ - 21702/НЮ від 22.10.2021 відсутній такий вид відповідальності, як звернення стягнення гарантії у випадку неналежного виконання зобов`язань за договором;

- договір поставки №Л/НХ - 21702/НЮ від 22.10.2021 укладений на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», тому правовідносини щодо забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді гарантії регулюються цим законом;

- на підставі п. 4 ч.2 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони договору в п. 13.2 узгодили, що забезпечення виконання договору про закупівлю повертається постачальнику відповідно до вимог ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» після виконання постачальником договору про закупівлю;

- відповідач за зустрічним позовом не заперечує, що договір №Л/НХ - 21702/НЮ від 22.10.2021 виконаний в повному обсязі, тому підстави для звернення стягнення на суму гарантії відсутні;

- затримка доставки товару за умови повного виконання договору не може бути підставою для стягнення суми гарантії.

14.03.2023 від Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" до Центрального апеляційного господарського суду надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якій апелянт також зазначив, що твердження позивача за зустрічним позовом про відсутність такого виду відповідальності як сплата гарантійної суми у випадку неналежного виконання зобов`язань за договором суперечать змісту договору, гарантії та договору про надання банківських послуг від 05.10.2017 №СR17-264/300-2; факт виникнення гарантійного випадку як підстави для виплати гарантійної суми за гарантією сторонами не заперечується та є доведеним; гарантована сума отримана Залізницею правомірно; гарантія має самостійне правове регулювання та не залежить від впливу основного зобов`язання; повернення коштів, сплачених за гарантією, повинно вирішуватись виключно на підставі умов гарантії та норм законодавства, які регулюють гарантійні правовідносини; чинне законодавство та умови договору поставки №Л/НХ - 21702/НЮ від 22.10.2021 не містять обов`язку Залізниці повертати кошти гарантованої суми у випадку правомірності отримання цих коштів від гаранта.

У судовому засіданні 21.03.2023 представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.12.2022 у справі №904/2424/22 в частині задоволення зустрічного позову скасувати, прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову.

У судовому засіданні 21.03.2023 представник позивача за зустрічним позовом проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.12.2022 у справі №904/2424/22 в оскаржуваній частині залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З матеріалів справи вбачається, що 22.10.2021 між Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (покупець) та Акціонерним товариством "Дніпропетровський стрілочний завод" (постачальник) укладено договір поставки №Л/НХ-21702/НЮ (далі-договір), відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язався поставити покупцеві товар, зазначений в специфікації №1 (додаток №1 до даного договору), а покупець - прийняти товар і оплатити його вартість.

Відповідно до п.п. 1.2., 1.3 договору найменування товару: комплект роздільного скріплення для кривих ділянок типу Р65 СКД65-Бп (посилене) Код ДК 021:2015-34940000-8 (залізничне обладнання), номенклатура товару, код УКТЗЕД, виробник товару, країна походження товару, кількість визначаються в специфікації №1 (додаток №1 до даного договору).

Рік виготовлення товару: не раніше 2021 (п. 1.4 договору).

Згідно п. 3.2. договору сума цього договору на момент його підписання становить 12 840 000,00 грн, у тому числі ПДВ 20% - 2 140 000,00 грн.

Доставка товару покупцеві за цим договором здійснюється автомобільним/залізничним транспортом або логістичними компаніями за рахунок постачальника. Моментом доставки товару є дата фактичного прибуття товару за адресою, зазначеною в заявці покупця, що підтверджується товаросупроводжувальними документами. Місце поставки товару: (НХ) Служба організації та проведення закупівель - код філії 937, 79025, м. Львів, вул. Широка, 2 (п.п. 5.1., 5.2 договору).

Відповідно 5.3. договору постачальник здійснює доставку товару за адресою, зазначеною в заявці покупця.

Доставка товару проводиться партіями протягом не більше 15 (п`ятнадцяти) днів з моменту подання заявки покупця згідно п. 5.4.4 даного договору, яка вважається дозволом на доставку товару та є підтвердженням готовності покупця до приймання товару (п. 5.4 договору).

Заявка покупця з накладеними двома кваліфікованими електронними підписами уповноважених осіб, визначених в п. 5.4.2 цього договору, направляється з електронної адреси покупця на електронну адресу постачальника . Датою подання заявки відповідно до п.5.4 вважається дата відправлення її на електронну адресу постачальника (п. 5.4.4 договору).

У разі поставки товару, який відповідає умовам цього договору щодо кількості та якості, сторони підписують акт приймання-передачі товару, який вважається єдиним підтвердженням виконання постачальником взятого на себе обов`язку поставити товар за цим договором, із зазначенням дати фактичної доставки товару покупцеві (п. 5.4.8 договору).

Відповідно до п. 6.3.1. постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим договором.

За порушення строку поставки товару за даним договором, з урахуванням фактичної дати доставки товару, передбаченої п. 5.1. цього договору, постачальник сплачує покупцю пеню у розмірі 0,1% вартості товару, з якого допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення поставки товару понад 30 (тридцять) календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості (п. 7.2 договору).

Відповідно до п. 10.1. договору він набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання зобов`язань.

15.11.2021 позивач за первісним позовом направив відповідачу за первісним позовом заявку від 12.11.2021 №НЗІ/НГ-40/1092 на поставку товару в кількості 5 000 комплектів на загальну суму 6 420 000,00 грн.

Заявка направлялась у передбачений договором спосіб з електронної адреси позивача за первісним позовом на електронну адресу відповідача за первісним позовом .

З урахуванням дати подання заявки від 12.11.2021 №НЗІ/НГ-40/1092 строк поставки товару відповідно до п. 5.4 договору становить 30.11.2021 включно.

25.11.2021 на виконання умов договору Акціонерним товариством "Дніпропетровський стрілочний завод" на підставі заявки покупця, яка була отримана 15.11.2021, за залізничною накладною №45735883 вагоном № 68618073 на адресу покупця (79025, м.Львів, вул. Широка, буд. 2) відправлено комплект роздільного скріплення для кривих ділянок типу Р65 СКД65-БП (посилене) в кількості 5 000 штук на суму 6 420 000,00 грн.

Відповідно до інформації з перевізного документа (довідка: 9009d) вагон №68618073 прибув на станцію призначення 02.12.2021 о 04:55, та був виданій одержувачу вантажу (покупцю) 02.12.2021 о 13:45.

04.12.2021 сторони підписали акт приймання-передачі, за змістом якого в передбаченому п.5.4.8 договору порядку засвідчили дату доставки товару у кількості 5 000 комплектів на загальну суму 6 420 000,00 грн.

У зв`язку із порушенням строку доставки товару позивачем за первісним позовом за період з 01.12.2021 по 03.12.2021 на підставі п. 7.2 договору нараховано пеню в сумі 19 260,00 грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.12.2022 у справі №904/2424/22 первісний позов задоволений в повному обсязі, стягнуто з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом пеню за період з 01.12.2021 по 03.12.2021 в сумі 19 260,00 грн.

Згідно ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Апеляційна скарга не містить заперечень та вимог відносно первісного позову, апелянтом оскаржується рішення місцевого господарського суду в частині задоволення зустрічного позову, тому колегія суддів надає оцінку рішенню суду саме в цій частині.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до п.13.1. договору гарантії виконання цього договору забезпечуються наданням постачальником оригіналу безвідкличної, безумовної банківської гарантії у розмірі 5% вартості договору, що становить 642 000, 00 грн.

Забезпечення виконання договору про закупівлю повертається постачальнику відповідно до вимог статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, після виконання постачальником договору про закупівлю, згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначеної обставини (п.13.2 договору).

Згідно з п. 13.3. договору забезпечення виконання договору про закупівлю не повертається постачальнику у разі невиконання ним зобов`язань за договором.

Для забезпечення наміру Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» укласти договір під час застосування переговорної процедури щодо визначення переможця процедури закупівлі, проведеної відповідно до оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі №UA-2021-09-24-004861-с, Акціонерне товариство "ОТП Банк" видало гарантію №IG/211618/300 від 08.10.2021, відповідно до якої банк безвідклично та безумовно зобов`язався сплатити бенефіціару (позивачу за первісним позовом) повну гарантовану суму, загальний розмір якої не перевищує 642 000,00 грн протягом 5-ти банківських днів після отримання першої письмової вимоги бенефіціара, якщо у такій вимозі буде вказано, що принципал (відповідач за первісним позовом) не виконав або неналежно виконав взяті на себе зобов`язання за договором. Гарантія набуває чинності з моменту її підписання та діє до 31.03.2022 включно.

14.02.2022 відповідач за зустрічним позовом надіслав Акціонерному товариству "ОТП Банк" лист-вимогу №НХЛьв-1/1312 щодо настання гарантійного випадку (неналежного виконання зобов`язань постачальника по договору в частині прострочення доставки товару) та перерахування грошових коштів за гарантією в сумі 642 000,00 грн.

Листом №51-3/269 від 16.02.2022 Акціонерне товариство "ОТП Банк" повідомив позивача за зустрічним позовом про отримання листа-вимоги №НХЛьв-1/1312 від 14.02.2022 та запропонував забезпечити банк коштами в сумі 642 000,00 грн для забезпечення покриття по гарантії №IG/211618/300 не пізніше 22.02.2022.

Позивач за зустрічним позовом на вимогу банку платіжним дорученням №2704 від 23.02.2022 здійснив платіж в сумі 642 000,00 грн для покриття по гарантії № IG /211618/300.

Згідно меморіального ордеру №36995697 від 23.02.2022 Акціонерне товариство "ОТП Банк" здійснило оплату 642 000,00 грн відповідачу за зустрічним позовом за вимогою №НХЛьв-1/1312 від 14.02.2022 по гарантії № IG /211618/300.

Позивач за зустрічним позовом вважає, що відповідач за зустрічним позовом без наявності законних підстав отримав суму гарантії в розмірі 642 000,00 грн, яку повинен повернути у зв`язку з повним виконанням постачальником умов договору.

Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 546 Цивільного кодексу України гарантія є видом забезпечення виконання зобов`язання.

Згідно із статтею 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

За змістом положень частини 1 статті 1, частини 2 статті 9 Цивільного кодексу України, частини 1 статті 14 Господарського кодексу України спеціальні норми Господарського кодексу, які встановлюють особливості регулювання майнових відносин суб`єктів господарювання, підлягають переважному застосуванню перед тими нормами Цивільного кодексу, які містять відповідне загальне регулювання.

Отже, спеціальними нормами, які підлягають переважному застосуванню до спірних правовідносин у цій справі, є саме положення статті 200 Господарського кодексу України, відповідно до частин 1 та 4 гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Частинами 1-3 статті 563 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії; вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі, до якої додаються документи, зазначені у гарантії, та вказується, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання урегульований Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004, відповідно до підпункту 9 пункту 3 якого гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Згідно із підпунктом 8 пункту 3 зазначеного Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.

Аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить про те, що в гарантії (письмовому підтвердженні) банк як гарант визначає вид та обсяг забезпечуваного ним зобов`язання боржника.

За загальними умовами виконання зобов`язання, що містяться у статті 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У розумінні наведеної норми, яка надає визначення порушення зобов`язання, останнє може бути двох видів: 1) невиконання зобов`язання, яке виникає якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання (не передають річ, не виконують роботи, не надають послуги, не сплачують гроші тощо), або продовжують виконувати дії, від яких вони відповідно до зобов`язання мають утримуватися; 2) неналежне виконання зобов`язання, тобто порушення умов, визначених змістом зобов`язання. У разі невідповідності виконання зобов`язання критеріям належності, можна говорити про неналежне виконання, а отже порушення зобов`язання.

Під виконанням зобов`язання розуміється вчинення боржником та кредитором взаємних дій, спрямованих на виконання прав та обов`язків, що є змістом зобов`язання.

Невиконання зобов`язання має місце тоді, коли сторони взагалі не вчиняють дій, які складають зміст зобов`язання, а неналежним виконанням є виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.

Як зазначалось вище, у банківській гарантії визначено, що ця гарантія забезпечує виконання, в тому числі належне, принципалом (Акціонерним товариством «Дніпропетровський стрілочний завод») зобов`язань за договором.

Відповідно до частини 2 статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю; за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону; згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Аналогічні вимоги щодо повернення забезпечення виконання договору викладені в п. 13.2 договору. Згідно п. 13.3 договору забезпечення виконання договору про закупівлю не повертається постачальнику у разі невиконання ним зобов`язання за договором.

Отже, відповідач за зустрічним позовом взяв на себе обов`язок повернути суму забезпечення виконання договору не пізніше 5-ти банківських днів після виконання позивачем за зустрічним позовом своїх зобов`язань за договором.

Тому, встановивши факт виконання Акціонерним товариством «Дніпропетровський стрілочний завод» зобов`язань за договором у повному обсязі, а саме, поставки товару та його прийняття покупцем, що підтверджується актом приймання - передачі від 04.12.2021, суд першої інстанцій дійшов обґрунтованого висновку про те, що наявні підстави для повернення суми гарантії, яка була отримана відповідачем за зустрічним позовом, відповідно до п.13.2 договору та ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому судом слушно зауважено, що гарантія з боку банку носить безумовний характер та не залежить від того, чи є основне зобов`язання дійсним або припиненим, як це встановлено ст. 562 Цивільного кодексу України.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються викладеним.

Апеляційний господарський суд зазначає, що питання щодо наявності чи відсутності обов`язку у замовника з повернення забезпечення виконання договору про закупівлю неодноразово вирішувалося Верховним Судом в постановах від 14.01.2019 у справі №910/3777/18, від 20.06.2019 у справі №910/6433/18, від 21.02.2020 у справі №910/4460/19, від 06.12.2022 у справі №910/12450/21, що спростовує висновки апелянта про неможливість повернення у даному випадку отриманих за гарантією коштів на підставі договору поставки як іншого правочину, який не регулює умови гарантії.

Таким чином, апеляційний господарський суд вважає рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.12.2022 у справі №904/2424/22 в оскаржувані частині таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області у даній справі відсутні.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по розгляду апеляційної скарги відносяться на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282-284, 287 - 289 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.12.2022 у справі №904/2424/22 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.12.2022 у справі №904/2424/22 в оскаржуваній частині залишити без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на апелянта - Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право, порядок та строк касаційного оскарження визначені ст. ст. 287 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 22.03.2023.

Головуючий суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя О.В. Чус

Суддя І.М. Кощеєв