СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року м. Харків Справа № 922/1535/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Шутенко І.А. , суддя Гребенюк Н.В.

за участі секретаря судового засідання Соляник Н.В.

за участю представників сторін:

позивача не з`явився

відповідача Зубрич Д.О.

розглянувши апеляційну скаргу ТОВ "БТК - Україна" (вх.№172Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 20.12.2022 у справі № 922/1535/22, повний текст якого складено та підписано у приміщенні господарського суду Харківської області 21.12.2022 суддею Присяжнюком О.О.

за позовом ТОВ "БТК - Україна"(61140, м. Харків, вул. Польова, 140)

до АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз"(61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59)

про скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "БТК - Україна" звернулось до господарського суду Харківської області із позовною заявою до АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", в якій просив визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої комісії Оператора ГРМ з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом №1788/2 від 30.06.2021 про задоволення акту про порушення № 105/21 від 22.03.2021.

Рішенням господарського суду Харківської області від 08.12.2022 у справі № 922/1535/22 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

В наведеному рішенні суд першої інстанції прийшов до висновків, що експертним дослідженням №ЕД-19/104-21/11922-ТР доведено пошкодження, знімання, повторне навішування та переопломбування пломби на лічильнику газу відповідача. Крім того, виявлені пошкодження на деталях відлікового пристрою. Вказані порушення дають реальну можливість впливати на покази приладу обліку.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем за результатами розгляду акту про порушення №105/21 від 22.03.2021 у відповідності до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення правомірно проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу споживачу ТОВ "БТК - Україна" з урахуванням п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

ТОВ "БТК - Україна" із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі позивач посилається на те, що в розумінні п.4 Глави 1 розділу І Кодексу ГРС, несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ є не лише доведення факту втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються або обліковуються частково чи з порушенням). Аналогічні висновки, як зазначає апелянт, викладені в постановах Верховного Суду від 17.02.2021 у справі 914/375/18, від 24.10.2018 у справі 914/2384/17, від 12.02.2020 у справі 922/1850/19, однак, суд першої інстанції їх не врахував.

В якості доказів відсутності факту викривлення даних обліку природного газу апелянт посилається на результати позачергової повірки та висновки експертного дослідження №ЕД-19/104-21/21/11922-ТР від 07.05.2021, складеного Дніпропетровським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, яким встановлено, що цілісність механізму не порушено, з чого виходить, що відсутні ознаки викривлення даних обліку природного газу ЗВТ. Крім того, апелянт зазначає, що довідка ДП «Укрметртестстандарт» від 23.03.2021 № 39-1-4/855 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, лічильник газу роторний GMS G25-40 № 126131 не свідчить про встановлення факту викривлення даних, оскільки у ній зазначено, що підставою для визнання ЗВТ непридатним є брак за зовнішнім виглядом. Зазначено, що наявні ознаки фальсифікації відбитка повірочного тавра на захисному пломбуванні лічильника. Тобто причина непридатності ЗВТ не пов`язана з обліком природного газу.

Крім того, апелянт вважає безпідставними посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі 903/160/21.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "БТК - Україна" на рішення господарського суду Харківської області від 20.12.2022 у справі № 922/1535/22, розгляд справи призначено на 14.03.2023.

Відповідач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду залишити без змін.

В судове засідання, призначене на 14.03.2023, з`явився представник відповідача, представник позивача не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про час та місце проведення судового засідання, про що свідчать відомості з офіційного сайту ПАТ «Укрпошта».

Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності зазначеного представника, за наявними у матеріалах справи доказами.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

ТОВ "БТК-УКРАЇНА" (далі за текстом - Споживач, Позивач) шляхом підписання заяви-приєднання № 09420Y987JAP016 приєдналось до затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2498 від 30.09.2015. Типового договору розподілу природного газу, відповідно до якого публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" (яке згодом було перейменоване на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз") (далі за текстом - Оператор ГРМ, Відповідач) зобов`язалося надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язався прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором.

22.03.2021 на об`єкті Позивача, який розташований за адресою м. Харків, вул. Польова, № 140, представниками Відповідача було проведено контрольній огляд вузла обліку газу, про що складено акт №2203/ВС1 від 22.03.2021.

За наслідками контрольного огляду вузла обліку газу складено акт про порушення №105/21 від 22.03.2021, в якому зазначено, що виникла підозра у автентичності пломби державного повірника, яка встановлена на суматорі лічильника промислового GMS G25 заводський номер 126131.

22.03.2021 газопостачання Позивача було припинено, а лічильник демонтовано для проведення позачергової та експертної повірки, про що складено протокол щодо направлення засобу вимірювальної техніки (далі за текстом - ЗВТ) на позачергову чи експертну повірку № 694/21 від 22.03.2021 та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу №694/21- 1 від 22 03.2021.

Відповідно до висновків, які містяться в акті експертизи ЗВТ та пломб №12І1Е від 23.03.2021, виявлено втручання в газовий лічильник.

За результатами повірки лічильника видана довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/855 ЦСБ 067ПЕ від 23.03.2021.

У подальшому лічильник заводський № 126131 було направлено для проведення додаткової експертизи до Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

Згідно висновку, викладеному в експертному дослідженні №ЕД-19/104- 21/11922-ТР від 07 05.2021, який проведений Дніпропетровським науково- дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, виявлено ознаки пошкоджень, які свідчать про несанкціоноване втручання у ЗВТ.

Протоколом № 1788/2 від 30.06.2021 постійно діючої комісії Оператора ГРМ з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), на підставі висновку, що міститься у експертному дослідженні №ЕД-19/104- 21/11922-ТР від 07.05.2021 про виявлення несанкціонованого втручання у ЗВТ, вирішено акт про порушення №105/21 від 22 03.2021 задовольнити та постановлено провести нарахування згідно з Кодексом ГРС.

На виконання протоколу № 1788/2 від 30.06.2021 фахівцем відповідача Гончаровой) І О. на підставі пункту 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем був здійснений розрахунок необлікованих об`ємів природного газу, згідно з яким перераховано необліковані об`єми природного газу за період з 18.12.2020 07:00 по 22.03.2021 10:20 та донараховано (за вирахуванням обсяг), що пройшов згідно лічильника), об`єм газу у розмірі 49 761,88 м/3

Проте, позивач вважає, що у відповідача не було достатніх правових підстав для донарахування необлікованих обсягів газу у зв`язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ, з огляду на наступне.

Зі складеного фахівцем відповідача (Гончаровой) І.О. розрахунку необлікованих об`ємів природного газу (без номеру дати складання) вбачається, що його складено на підставі акту про порушення №105/21 від 22.03.2021, задоволеного Протоколом № 1788/2 від 30.06 2021 постійно діючої комісії Оператора ГРМ з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, у відповідності до положень розділу XI, глави 4, п. 1 Кодексу газорозподільних систем, адже у зазначеному протоколі суб`єкт прийняття рішення посилається на те, що за висновком експертного дослідження №ЕД-19/104-21/11922-ТР на досліджуваному лічильнику є ознаки пошкоджень, які свідчать про несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ.

Проте відповідач прийняв оскаржуване рішення про донарахування Позивачу необлікованих об`ємів природного газу за відсутності ознак правопорушення, яке, у розумінні Кодексу ГРС, кваліфікуються як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Вказані обставини стали підставою для звернення позивача до суду із даним позовом.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Спірні правовідносини регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 2494, яка зареєстрована в Мінюсті України 06.11.2015 за 1379/27824 (далі - Кодекс ГРС).

Відповідно до п. 1 глави 2 Кодексу розділу XI ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до п. 7 гл. 9 розд. X Кодексу ГРС, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу у раз і виявлення порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

Відповідно до п. 8 гл. 5 Розділу ХІ Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Як вбачається з матеріалів справи, 22.03.2021 представниками відповідача в присутності представника споживача було проведено контрольній огляд вузла обліку газу про що складено акт №2203/ВС1 від 22.03.2021, в якому зазначено, що виникла підозра у автентичності пломби державного повірника, яка встановлена на суматорі лічильника промислового GMS G25 заводський номер 126131.

Згідно з п.1 гл.10 Розділу Х Кодексу якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 2 гл. 10 Розділу Х Кодексу визначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу).

При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

Лічильник знято 22.03.2021 та направлено на позачергову експертну повірку, що підтверджується актом щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку №694/21 від 22.03.2021 та протоколом №694/21-1 від 22.03.2021, які також підписані без зауважень.

Згідно із п. 3гл. 10 Розділу Х Кодексу експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи (п.4 гл.10 Розділу Х Кодексу).

У відповідності до п.5 гл.10 Розділу Х Кодексу під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи (п. 8гл. 10 Розділу Х Кодексу).

Згідно з актом експертизи ЗВТ та пломб №12ПЕ від 23.03.2021 комісія АТ Харківміськгаз спільно з ДП Укрметртестстандарт зазначила, що при обстеженні пломб на лічильнику GMS G25-40 № 126131 виявлено невідповідність геометричних розмірів символів на відбитку повірочного тавра на свинцевій пломбі, яка встановлена на корпусі відлікового пристрою з лівого боку. За висновком комісії мало місце втручання в газовий лічильник, а тому лічильник вирішено було направити до Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для проведення додаткової експертизи.

Відповідно до довідки ДП «Укрметртестстандарт» від 23.03.2021 №39-1-4/855 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, лічильник газу роторний GMS G25-40 № 126131 не відповідає вимогам п.п. 6.1. GMS.407273.001 МП Інструкція. Лічильники газу роторні GMS. Методики повірки в зв`язку з браком за зовнішнім виглядом та наявними ознаками фальсифікації відбитка повірочного тавра на захисному пломбуванні лічильника.

У подальшому лічильник заводський № 126131 було направлено для проведення додаткової експертизи до Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

Згідно висновку, викладеному в експертному дослідженні №ЕД-19/104- 21/11922-ТР від 07 05.2021, який проведений Дніпропетровським науково- дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, виявлено ознаки пошкоджень, які свідчать про несанкціоноване втручання у ЗВТ.

Так, відповідно до висновків експертного дослідження ЕД-19/104- 21/11922-ТР від 07 05.2021 встановлено наступне:

« 1. У відбитку матриці пломбувальних лещат на ліцевій стороні досліджуваної пломби (свинцева пломба розташована ліворуч відлікового механізму (суматору) лічильника газу «GMS G25-40, заводський № 1261312») та у наданому відбитку матриці пломбувальних лещат з тіла пломби на полімерному зліпку, встановлена розбіжність у відображенні символу «Т» (на наданому зліпку вказаний символ відображений неповно). Визнати причину встановленої у ході порівняльного дослідження розбіжності (недостатня якість зліпку, дефект на плашці, відбитки залишені різними плашками, тощо), не надається можливим, у зв`язку з відсутністю ознак, які б вказували на це.

Всі інші символи, відображені на досліджуваній свинцевій пломбі, відповідають (у тому числі і за геометричними розмірами) символам, наявним на наданому полімерному зліпку.

2. На досліджуваній свинцевій пломбі (ліворуч відлікового механізму (суматору) лічильника газу «GMS G25-40, заводський № 126131») наявні пошкодження у вигляді деформації на тілі пломби та краях її отворів, порушення цілісності пломбувального елементу (линви), додаткових вм`ятин на внутрішніх поверхнях (каналах) пломби.

3. Пломбувальний елемент (линва) досліджуваної свинцевої пломби ліворуч відлікового механізму) розділений зі сторони петлі шляхом розрізу, з подальшим приховуванням та обтисненням розділених кінців, у попередньо розширеному отворі каналу пломби.

4. Свинцева пломба, розташована ліворуч відлікового механізму (суматору) лічильника газу «GMS G25-40, заводський № 126131» піддавалась переопломбуванню (несанкціонованому зніманню та повторному навішуванню) шляхом порушення цілісності пломбувального елементу (линви) зі сторони петлі, з подальшим приховуванням та обтисненням розділених кінців, у попередньо розширеному отворі каналу пломби.

5. На деталях відлікового механізму (суматору) лічильника газу «GMS G25-40, заводський № 126131», а саме на поверхнях трьох відлікових коліс старшого розряду (четвертого, п`ятого та сьомого, від колеса молодшого розряду) встановлена наявність механічних пошкоджень у вигляді численних вм`ятин та подряпин. Встановити механізм утворення вказаних пошкоджень (у тому числі чи були вони утворені в результаті втручання в механізм лічильника), не надалось можливим, у зв`язку з відсутністю орієнтуючих ознак, які вказували на це.

6. У відліковому механізмі (суматорі) лічильника газу «GMS G25-40, заводський № 126131», розбіжностей між складовими частинами відлікового механізму лічильника газу та наданою технічною документацією не виявлено. Передаточне зубчасте колесо у відліковому механізмі, за своєю конструкцією (формі, розмірним характеристикам, наявністю та взаєморозташуванням конструктивних елементів) відповідає наданому кресленику окремої деталі (колеса зубчатого GMS.721135.001). Встановити повну відповідність деталей досліджуваного відлікового механізму лічильника конструкцій, передбаченій заводом виробником, не надається можливим, у зв`язку з тим, що технічна документація заводу виробника надана не в повній мірі».

Отже, цілісність лічильного механізму не порушено, за таких обставин відсутні докази втручання позивача у роботу ЗВТ, яке б призвело до викривлення даних обліку природного газу, а тому і не доведено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, за котре здійснюється донарахування обліку газу.

Верховний Суд в постанові від 17.02.2021 у справі 914/375/18 зазначив, що п.4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що втрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується(обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Розтлумачуючи ці положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі 904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу XI Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму(обсягу) природного газу і його вартості.

У постанові від 24.10.2018 у справі 914/2384/17 Верховний Суд, проаналізувавши положення пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, погодився з висновком суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Такий самий висновок також міститься у постановах Верховного Суду від 31.07.2019 у справі 904/4030/18, від 05.11.2019 у справі 922/137/19, від 28.12.2019 у справі 911/721/19, від 12.03.2020 у справі 920/1217/16, від 26.06.2020 у справі 911/720/19, від 08.09.2020 у справі 922/4351/19.

Таким чином, наявним в матеріалах справи висновком експертизи підтверджується порушення пломби, але не підтверджується факт втручання в роботу лічильника газу GMS G25-40, заводський № 1261312.

Експертом у висновку №ЕД-19/104- 21/11922-ТР зазначено про те, що свинцева пломба, розташована ліворуч відлікового механізму (суматору) лічильника газу «GMS G25-40, заводський № 126131» піддавалась переопломбуванню (несанкціонованому зніманню та повторному навішуванню) шляхом порушення цілісності пломбувального елементу (линви) зі сторони петлі, з подальшим приховуванням та обтисненням розділених кінців, у попередньо розширеному отворі каналу пломби та те, що на деталях відлікового механізму (суматору) лічильника газу «GMS G25-40, заводський № 126131», а саме на поверхнях трьох відлікових коліс старшого розряду (четвертого, п`ятого та сьомого, від колеса молодшого розряду) встановлена наявність механічних пошкоджень у вигляді численних вм`ятин та подряпин.

Однак, матеріали справи не містять доказів, що внаслідок цих порушень показники лічильника відображали неправдиві показники, що є обов`язковим елементом при доказуванні факту вчинення споживачем порушення, передбаченого пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС.

Також не свідчить про встановлення факту викривлення даних обліку природнього газу довідка ДП «Укрметртестстандарт» від 23.03.2021 № 39-1-4/855 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, лічильник газу роторний GMS G25-40 № 126131, оскільки у ній зазначено, що підставою для визнання ЗВТ непридатним є «брак за зовнішнім виглядом. Наявні ознаки фальсифікації відбитка повірочного тавра на захисному пломбування личильника. Тобто причина непридатності ЗВТ не пов`язана з обліком природнього газу.

Суд першої інстанції наведеного не врахував.

Отже, відповідачем не надано суду доказів, які свідчили б про здійснення позивачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме таких складових зазначеного порушення, як протиправне втручання в його роботу з боку позивача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням даних обліку.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку про те, що рішення постійно діючої комісії Оператора ГРМ з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом №1788/2 від 30.06.2021 про задоволення акту про порушення № 105/21 від 22.03.2021 є неправомірним, у зв`язку з чим позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги позивача знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

З огляду на неповне з`ясування господарським судом Харківської області всіх обставин справи, судова колегія приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги позивача, скасування оскаржуваного рішення з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

З урахуванням приписів статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання позову та апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Враховуючи викладене, керуючись ст.270, п.2 ч.1 ст. 275, п.1 ч.1 ст.277, ст. 282, 129 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ "БТК - Україна" на рішення господарського суду Харківської області від 20.12.2022 у справі № 922/1535/22 задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 20.12.2022 у справі № 922/1535/22 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої комісії Оператора ГРМ з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом №1788/2 від 30.06.2021 про задоволення акту про порушення № 105/21 від 22.03.2021.

Стягнути з акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (вул. Москалівська, буд. 57/59, м. Харків, 61004; ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "БТК - Україна" (вул. Польова, 140, м. Харків, 61140, ) витрати зі сплати судового збору за подання позову в розмірі 2481,00 грн. та витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 3721,50 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 20.03.2023.

Головуючий суддя М.М. Слободін

Суддя І.А. Шутенко

Суддя Н.В. Гребенюк