АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А
про відмову у відкритті апеляційного провадження

16 березня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/3164/16
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Аленіна О.Ю.
суддів: Таран С.В., Філінюка І.Г.

розглянувши апеляційну скаргу Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю
на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2022
по справі №916/3164/16
за позовом Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю
до Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ
про розірвання договору та стягнення 141860,00 грн
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ
до Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю
про стягнення 1 286 661,12 грн

ВСТАНОВИВ
Рішенням Господарського суду Одеської області від 12.10.2022 по справі №916/3164/16 зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ до Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю про стягнення 1 286 661,12 грн задоволено повністю.
До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю на вищевказане рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2022.
Також скаржником заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2022.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.02.2023 апеляційну скаргу Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2022 у справі №916/3164/16 залишено без руху, визначено Підприємству „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю усунути встановлені судом при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме вказати інші причини для поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2022 у справі №916/3164/16, протягом 10 днів з дня вручення апелянту ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.
У відповідності до рекомендованого повідомлення від 01.03.2023 названа ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.02.2023 про залишення апеляційної скарги без руху не була вручена апелянту відділенням поштового зв`язку, оскільки адресат відсутній за вказаною адресою.
Разом з цим, до суду апеляційної інстанції надійшла заява Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю про усунення недоліків в якій скаржник зазначає, що строк подачі апеляційної скарги є таким, що пропущений з поважних причин та підлягає поновленню, з огляду на таке.
За твердженням апелянта, у зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України 26.02.2022 директор Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_1 з метою боротьби за територіальну цілісність нашої держави від агресивних дій з боку російської федерації добровільно прибув до ІНФОРМАЦІЯ_1 , та на підставі наказу Міністерства оборони України № 43 від 26.02.2022 був призначений офіцером юридичної групи, військової частини НОМЕР_1 , ВОС-8503003. Відповідно до наказу Міністерства оборони України №159 від 22.06.2022 було призначено офіцером групи цивільно-військового співробітництва НОМЕР_2 окремої піхотної бригади корпусу резерву сухопутних військ Збройних сил України, ВОС-8504003, що підтверджується копіями відповідних наказів, які було додано до апеляційної скарги. За період проходження служби, ОСОБА_1 воював та наразі воює у місцях, де ведуться активні бойові дії: в м. Баштанка, що знаходиться в Баштанському районі Миколаївської області, в м. Солідар та м. Бахмут, що знаходяться в Бахмутському районі Донецької області.
Крім того, як стверджує апелянт, наказом № 10 від 24.03.2022 усім працівникам підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ у зв`язку збройною агресією з боку російської федерації проти України було надано відпустку без збереження заробітної плати на період дії військового часу з 24.03.2022 до дня його припинення або скасування, а відтак станом на сьогоднішній день працівники все ще перебувають у відпустці.
За твердженням апелянта, доказами перебування працівників у відпустці є і податкова звітність підприємства, з якої вбачається, що заробітна плата у другому та третьому кварталі 2022 нараховувалась виключно директору підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ, ОСОБА_1 , який наразі воює.
Скаржник зазначає, враховуючи, що підприємство фактично призупинило свою діяльність на період дії воєнного стану, директор боронить територію України, а працівники знаходяться у відпустці, - питання щодо покладення обов`язків директора підприємства на іншу особу, зокрема засновником підприємства, Кампанією Мерідіум Едженсіс Інк, - не вирішувалось, так як директор постійно знаходиться в зоні бойових дій.
В свою чергу, як стверджує апелянт, представник підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ, адвокат Якових Є.В. з початку введення воєнного стану на території України за власною ініціативою приймає участь у проведенні спільних заходів співробітників поліції та громадських формувань на території обслуговування відділу поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області щодо запобігання, виявлення та припинення порушень правового режиму воєнного стану, є членом Громадського формування з охорони громадського порядку «Підрозділ сприяння правоохоронним органам», що підтверджується довідкою №60.2-2583 від 25.05.2022, довідкою № 432 від 27.06.2022, посвідченням співробітника підрозділу сприяння правоохоронним органам № 131288.
Також, адвокат Якових Є.В. надає волонтерську та фінансову допомогу штабу РАОО (Адвокатському волонтерському центру при Раді адвокатів Одеської області) для придбання бронежилетів, бронепластин та лікарських засобів для воїнів ЗСУ, що підтверджується листом №206/0/9-22 від 03.8.2022. Більше того, адвокат Якових Є.В. неодноразово возив учасникам бойових дій в райони, де ведуться активні бойові дії (Донецька обл., Херсонська обл.) необхідні продовольчі товари, амуніцію, їжу, легкові автомобілі для ЗСУ та іншу гуманітарну допомогу, що підтверджується листом подякою Військової частини НОМЕР_3 Національної гвардії України від 04.06.2022.
Отже, як стверджує апелянт, адвокат Якових Є.В. також, як і директор підприємства Китрар Є.І., протягом всього часу дії воєнного стану на території держави вчиняють всі можливі дії направлені на найшвидшу перемогу України.
Таким чином, на переконання апелянта, проходження служби в Збройних силах України, оборона території України від агресивних дій з боку російської федерації директором підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ, ОСОБА_1 та участь у проведенні спільних заходів щодо запобігання, виявлення та припинення порушень правового режиму воєнного стану, надання гуманітарної допомоги адвокатом Якових Є.В., що щоденно займає значного часу, - створило перешкоду для постійного відслідковування на веб-порталі Судова влада Україні стану розгляду справи, та на ЄДРСР можливих ухвал суду та позбавило можливості своєчасно звернутися до суду з апеляційною скаргою на рішення суду в межах строку, встановленого законом.
Апелянт вважає, що у зв`язку із введенням військового стану, пріоритет діяльності всіх державних органів України, та самої судової системи був дещо зміщений, та в будь-якому разі він направлений виключно на найшвидшу перемогу.
За твердженням апелянта, дійсно, введення на території України воєнного стану офіційно не зупинило перебіг процесуальних строків у судових справах, однак, ще на початку повномасштабного вторгнення Верховний Суд у своїх повідомленнях на сайті Судової влади України зауважував, що запровадження воєнного стану на території України є поважною причиною для поновлення процесуальних строків.
На думку апелянта, суворе застосування судами процесуальних строків стосовно звернення до суду із позовними заявами, апеляційними і касаційними скаргами, іншими процесуальними документами протягом усього періоду дії воєнного стану, запровадженого на території України у зв`язку із збройною агресією російської федерації, може мати ознаки невиправданого обмеження доступу до суду, гарантованого статтями 55, 124, 129 Конституції України, статтею 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Скаржник вважає, що з урахуванням приписів ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до якої суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права, пропущення строку звернення до суду з поважних причин за умови відсутності ознак недбалого ставлення апелянта до реалізації права на справедливий судовий розгляд не може бути перешкодою для надання судового захисту порушеним правам особи.
З урахуванням вищевикладеного апелянт вважає, що строк подачі апеляційної скарги є таким, що пропущений з поважних причин та підлягає поновленню.
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, розглянувши заяву про усунення недоліків та дослідивши обставини викладені у ній, дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження:1) рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду; 2) ухвали суду - якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 261 цього Кодексу.
Згідно з ч.1 ст. 119 ГПК України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Як вбачається з наявних матеріалів справи, оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції 12.10.2022. Повний текст складено та підписано 24.10.2022.
Отже, з урахуванням дати складання повного тексту оскаржуваного рішення, останнім днем строку подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2022 є 14.11.2022.
Однак, апеляційна скарга Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2022 була подана до суду апеляційної інстанції 01.02.2023.
Як вбачається з наявних матеріалів справи, оскаржуване рішення було надіслано судом першої інстанції на адресу Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю, однак повернута відділенням поштового зв`язку з відміткою про відсутність адресата за вказаною адресою (т. 7, а.с. 128).
Колегія суддів зазначає, що у відповідності до відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцемзнаходження Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю є м.Одеса, просп. Олександрівський,5.
Вказана адреса також вказана Підприємством „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю у заявах по суті справи та апеляційній скарзі.
Колегія суддів зазначає, що за приписами ст. 120 ГПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.
Однак, відомостей про те, що Підприємство „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю повідомляло суд першої інстанції про зміну адреси місцязнаходження наявні матеріали справи не містять.
Колегія суддів зазначає, що у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії або судове рішення направлено судом рекомендованим листом за належною поштовою адресою, яка була надана суду відповідною стороною, за відсутності відомостей у суду про наявність у такої сторони інших засобів зв`язку та / або адреси електронної пошти, необхідність зазначення яких у процесуальних документах передбачена статтями 162, 165, 258, 263, 290, 295 ГПК України, і судовий акт повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то необхідно вважати, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії або про прийняття певного судового рішення у справі (близький за змістом висновок викладено у постановах Верховного Суду від 12.04.2021 у справі № 910/8197/19, від 09.12.2021 у справі № 911/3113/20).
Також, відповідно до частин 5, 7 статті 6 ГПК України суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням ЄСІТС в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про ЄСІТС та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів). Особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в ЄСІТС, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.
05.10.2021 офіційно розпочали функціонування три підсистеми (модулі) ЄСІТС: "Електронний кабінет", "Електронний суд", підсистема відеоконференцзв`язку, в зв`язку з чим, відповідно до частини 6 статті 6 ГПК України адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування та суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки реєструють офіційні електронні адреси в ЄСІТС в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в ЄСІТС в добровільному порядку.
Згідно з пунктом 17 Положення про порядок функціонування окремих підсистем Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 р. № 1845/0/15-21 (далі Положення), особам, які зареєстрували Електронний кабінет, суд надсилає документи у справах, в яких такі особи беруть участь, в електронній формі шляхом їх надсилання до Електронного кабінету таких осіб або в інший спосіб, передбачений процесуальним законодавством, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.
Відповідно до пункту 42 Положення засобами ЄСІТС в автоматичному режимі здійснюється перевірка наявності в особи зареєстрованого Електронного кабінету. У разі наявності в особи Електронного кабінету засобами ЄСІТС забезпечується надсилання до автоматизованої системи діловодства підтвердження доставлення до Електронного кабінету користувача документа у справі. В іншому випадку до автоматизованої системи діловодства надходить повідомлення про відсутність в особи зареєстрованого Електронного кабінету.
Отже, чинним процесуальним законодавством передбачено два способи належного повідомлення сторони про дату, час та місце судового засідання - шляхом направлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення та в електронній формі - через "Електронний кабінет", у тому числі шляхом направлення листа на офіційну електронну пошту засобами підсистем ЄСІТС у випадках, передбачених пунктом 37 глави 2 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС.
Частиною 5 статті 242 ГПК України визначено, що учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.
За змістом останнього абзацу частини 6 статті 242 ГПК України днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи. Якщо судове рішення надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, судове рішення вважається врученим у робочий день, наступний за днем його відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про його доставлення.
Надсилання судом процесуальних документів через "Електронний кабінет" в системі ЄСІТС відповідає приписам частин 5, 7 статті 6 ГПК України та зазначене судове рішення вважається врученим відповідно до частини 5 статті 242 цього Кодексу (схожий висновок викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.11.2022 у справі № 910/14088/21).
Відповідно до даних комп`ютерної програми Діловодство спеціалізованого суду Підприємство "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю має зареєстрований Електронний кабінет.
Згідно з відомостями комп`ютерної програми Діловодство спеціалізованого суду документ в електронному вигляді рішення від 12.10.22 по справі №916/3164/16 було надіслано одержувачу Підприємство "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю в його електронний кабінет.
Документ доставлено до електронного кабінету: 25.10.22 20:43.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку про дотримання місцевим господарським судом вимог ГПК України щодо належного повідомлення скаржника про прийняття оскаржуваного рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2022.
Отже, скаржник був обізнаний з прийняттям судом першої інстанції оскаржуваного рішення.
Також, за змістом ст.2 Закону України Про доступ до судових рішень кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.
Відповідно до частини першої статті 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Нормами статті 4 цього Закону передбачено, що судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України. Для реалізації права доступу до судових рішень, внесених до Реєстру, користувачу надаються можливості пошуку, перегляду, копіювання та роздрукування судових рішень або їхніх частин.
Як вбачається з Єдиного державного реєстру судових рішень, оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2022 було оприлюднено 27.10.2022.
Таким чином, скаржник мав можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі, в тому числі оскаржуваним рішенням в Єдиному державному реєстрі судових рішень.
В свою чергу, скаржник не навів об`єктивних обставин, які б свідчили про наявність дійсних перешкод у реалізації останнім свого права на ознайомлення із повним текстом оскаржуваного рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень.
Відповідно до ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
У рішенні Пономарьов проти України Європейський суд з прав людини зробив висновок про те, що правова система багатьох країн-членів передбачає можливість продовження строків, якщо для цього є обґрунтовані підстави. Разом з тим, якщо строк на ординарне апеляційне оскарження поновлений зі спливом значного періоду часу та за підстав, які не видаються переконливими, таке рішення може порушити принцип юридичної визначеності. Суд визнає, що вирішення питання щодо поновлення строку на оскарження перебуває в межах дискреційних повноважень національних судів, однак, такі повноваження не є необмеженими, тому від судів вимагається вказувати підстави для поновлення строку. Проте навіть тоді можливість поновлення не буде необмеженою, оскільки сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. У кожній справі національні суди мають перевіряти, чи підстави для поновлення строків для оскарження виправдовують втручання у принцип res judicata (принцип юридичної визначеності).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Мушта проти України зазначено: право на суд, одним з аспектів якого є право на доступ до суду, не є абсолютним, воно за своїм змістом може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги на рішення. Однак, такі обмеження не можуть обмежувати реалізацію цього права у такий спосіб або до такої міри, щоб саму суть права було порушено. Ці обмеження повинні переслідувати легітимну мету та має бути розумний ступінь пропорційності між використаними засобами та поставленими цілями. Норми, які регламентують строки подання скарг, безумовно, передбачаються для забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності, а їх застосування має відповідати принципу юридичної визначеності та не перешкоджати сторонам використовувати наявні засоби; зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці норми будуть застосовані.
Колегія суддів відзначає, що з правового контексту приписів ст. 119 ГПК України вбачається, що законодавець не передбачив обов`язок суду автоматично відновлювати пропущений строк за наявності відповідного клопотання заявника, оскільки в кожному випадку суд має чітко визначити - з якої саме поважної причини такий строк було порушено скаржником, та чи підлягає відновленню.
Як свідчить правовий аналіз норм чинного законодавства, суд може відновити пропущений процесуальний строк лише у виняткових випадках, тобто причини відновлення таких строків повинні бути не просто поважними, але й мати такий характер, не враховувати який вважалось би несправедливим та таким, що суперечить загальним засадам законодавства.
Для поновлення процесуального строку суд має встановити наявність відповідних обставин, задля чого заявник має довести суду їх наявність та непереборність, у зв`язку з тим, що фактично норма про можливість поновлення процесуальних строків є, по суті, пільгою, що може використовуватись як виняток із загального правила, оскільки в іншому випадку нівелюється значення чіткого окреслення законодавцем кожного з процесуальних строків.
Судова колегія зазначає, що лише факт подання стороною клопотання про відновлення строку не зобов`язує суд автоматично відновити цей строк, оскільки клопотання про відновлення строку подання апеляційної скарги з огляду на приписи ст. 256 Господарського процесуального кодексу України повинно містити обґрунтування поважності пропуску цього строку.
Крім того, наявність або відсутність підстав для задоволення заяви про відновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги визначається за правилами ст. 256 Господарського процесуального кодексу України, за приписами якої господарський суд може відновити пропущений процесуальний строк за заявою сторони чи з своєї ініціативи, якщо визнає причину пропуску процесуального строку поважною. Поважними визнаються такі обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення сторони та пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для вчинення процесуальних дій. При цьому, Господарський процесуальний кодекс України не пов`язує право суду відновити пропущений процесуальний строк лише з певним колом обставин, що спричинили пропуск строку, тобто у кожному випадку суд з урахуванням конкретних обставин пропуску строку оцінює доводи, що наведені на обґрунтування клопотання про його відновлення та робить мотивований висновок щодо поважності чи неповажності причин пропуску строку.
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що як вбачається з наявних матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.03.2019 призначено у справі № 916/3164/16 повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю Одеський регіональний центр незалежних експертиз та зупинено провадження по справі.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.09.2019, серед іншого, погоджено дату на надання безперешкодного доступу до усіх приміщень та конструкцій, які підлягають дослідженню та забезпечити прибуття експерта з вул. Водопровідна, 1/5 та до об`єкту дослідження, який розташований за адресою: м, Одеса, вул. Червоних Зорь (вул. Бернардацці), 2А на кінець жовтня 2019.
При цьому, представник Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю Якових Е.В. був присутнім під час судових засідань від 26.03.2019 та 16.09.2019, що свідчить про обізнаність підприємства про прийнятті судом першої інстанції рішення.
13.06.2022 до Господарського суду Одеської області надійшов висновок експерта №422/19 від 25.11.2021.
Слід наголосити, що названий висновок експерта надійшов до суду першої інстанції засобами електронного зв`язку та був доставлений до електронного кабінету Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою - 13.06.22 о 19:13.
Надалі, ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.06.2022 поновлено провадження по справі та призначено розгляд справи по суті призначити 20 липня 2022.
Названа ухвала була направлена на поштову адресу скаржника, однак повернута відділенням поштового зв`язку з відміткою про відсутність адресата за вказаною адресою (т.7, а.с.8).
Також, ухвалу Господарського суду Одеської області від 23.06.2022 по справі №916/3164/16 було надіслано одержувачу Підприємство "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю в його електронний кабінет та доставлено до електронного кабінету: 23.06.2022 о 17:23.
У зв`язку з нез`явленням у судове засідання від 20.07.2022 сторін, Господарський суд Одеської області ухвалою від 20.07.2022 відклав розгляд підготовчого засідання на 31 серпня 2022 та викликав учасників справи у судове засідання.
Дана ухвала також була направлена на поштову адресу скаржника, однак повернута відділенням поштового зв`язку з відміткою про відсутність адресата за вказаною адресою (т.7, а.с.16).
Вказана ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.07.2022 по справі №916/3164/16 було надіслано одержувачу Підприємство "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю в його електронний кабінет та доставлено до електронного кабінету: 24.07.22 о 16:13.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 31.08.2022 закрито підготовче провадження у справі №916/3164/16 та призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні суду на 19 вересня 2022.
Названа ухвала була направлена на поштову адресу скаржника, однак повернута відділенням поштового зв`язку з відміткою про відсутність адресата за вказаною адресою (т.7, а.с.28).
Також, ухвалу Господарського суду Одеської області від 31.08.2022 по справі №916/3164/16 було надіслано одержувачу Підприємство "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю в його електронний кабінет та доставлено до електронного кабінету: 01.09.22 о 18:44.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.09.2022 повідомлено Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю про те, що судове засідання по справі №916/3164/16 відбудеться 12 жовтня 2022 та визнано визнати явку представників сторін обов`язковою.
Дану ухвалу також надіслано на адресу місцязнаходження Підприємства "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю, однак повернуто відділенням поштового зв`язку з відміткою про відсутність адресата за вказаною адресою (т.7, а.с.35).
Крім того, ухвалу Господарського суду Одеської області від 19.09.2022 по справі №916/3164/16 було надіслано одержувачу Підприємство "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю в його електронний кабінет та доставлено до електронного кабінету: 20.09.22 о 14:24.
Вищенаведене свідчить про те, що судом першої інстанції з дотриманням вимог чинного процесуального законодавства вживались належні заходи щодо повідомлення Підприємства "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю про розгляд справи, а підприємство було обізнано про розгляд справи у суді першої інстанції.
З приводу посилання скаржника на запровадження воєнного стану в Україні та перебування директора Підприємства "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю на службі у Збройних Силах України, колегія суддів зазначає наступне.
Питання поновлення процесуального строку у випадку його пропуску з причин, пов`язаних із запровадженням воєнного стану в Україні вирішується в кожному конкретному випадку з урахуванням доводів, наведених у заяві про поновлення такого строку. Сам по собі факт запровадження воєнного стану в Україні не є підставою для поновлення процесуального строку. Такою підставою можуть бути обставини, що виникли внаслідок запровадження воєнного стану та унеможливили виконання учасником судового процесу процесуальних дій протягом установленого законом строку. Така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.12.2022 зі справи № 990/102/22.
Велика Палата Верховного Суду у зазначеній справі зазначила, зокрема, про те, що поважними визнаються лише обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення сторони і пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення сторонами у справі процесуальних дій.
Частина перша статті 43 ГПК України передбачає, що учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.
Згідно з частиною першою статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Однією із засад судочинства в силу приписів статті 129 Конституції України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.
Так, скаржником не наведено змістовних та вагомих доводів щодо вчинення ним всіх необхідних і можливих дій, які вказують на бажання реалізувати його процесуальні права з метою оскарження ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку, також скаржник не довів, що у цій справі можливість вчасного подання апеляційної скарги не мала суб`єктивного характеру, тобто не залежала від його волевиявлення.
Судова колегія зазначає, що воєнний стан введений 24.02.2022 і станом на момент постановлення оскаржуваного рішення суду першої інстанції від 12.10.2022 тривав майже 8 місяців, отже, дистанційна робота юридичної особи має забезпечувати її функціонування та дотримання, зокрема, норм процесуального законодавства, у тому числі, з урахуванням того, що правосуддя в умовах воєнного стану здійснюється безперервно.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 22.12.2022 по справі №910/11610/18.
У відповідності до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником Підприємства "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю є КОМПАНІЯ МЕРІДІУМ ЕДЖЕНСІС ІНК.
Кінцевим бенефіціаром підприємства є ОСОБА_2 , АДРЕСА_1 . Тип бенефіціарного володіння: Непрямий вирішальний вплив. Відсоток частки статутного капіталу або відсоток права голосу: 100. Відомості про юридичних осіб, через яких здійснюється опосередкований вплив на юридичну особу: КОМПАНИЯ МЕРІДІУМ ЕДЖЕНСІС ІНК.
Органами управління Підприємства "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори.
На переконання колегії суддів, у разі неможливості виконання керівником Підприємства "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю є Китрар Є.І. своїх повноважень, зокрема через перебування на службі у Збройних Силах України, загальні збори підприємства, з метою забезпечення функціонування підприємства та дотримання, зокрема, норм процесуального законодавства, не були позбавлені можливості покласти виконання обов`язків керівника на іншу особу, задля, в тому числі належного представництва права та інтересів підприємства в суді.
Однак, наразі згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань керівником Підприємства "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю є Китрар Є.І.
Колегія суддів наголошує, що у відповідності до наявного у матеріалах справи Статуту Підприємства "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю директор товариства, в межах своєї компетенції, самостійно вирішує питання, що пов`язані з діяльністю товариства, зокрема діє від імені товариства без доручення, представляє його інтереси в усіх державних, приватних і суспільних підприємствах і організаціях, судових органах, укладає (в межах своєї компетенції), і одноособово підписує договори й контракти, в тому числі трудові, видає доручення, тощо.
У відповідності до наданих скаржником доказів, зокрема, відомостей про нарахування заробітної плати, податкова звітність у липні та листопаді 2022 подавалась до контролюючого органу за підписом директора Підприємства "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю Китрар Є.І.
Наведене, свідчить про те, що директор Підприємства "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю Китрар Є.І. продовжує виконувати свої обов`язки, як керівника підприємства, зокрема має можливість підписувати документи від імені підприємства.
На переконання колегії суддів, у даному випадку, має місце суперечлива поведінка з боку апелянта, оскільки в одному випадку керівник підприємства виконує покладені на нього обов`язки та подає до контролюючого органу відповідні податкові звітності, а в іншому випадку посилається на необізнаність з ходом порушеної за позовом підприємства справи та неможливість своєчасного звернення з апеляційною скаргою, з огляду на участю у бойових діях.
При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 227 ГПК України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції.
Відповідно до п. 2 ч. ст. 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 3 частини першої статті 227 цього Кодексу - до припинення перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції.
Отже, законодавець з метою захисту прав осіб, які перебувають у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції, передбачив певний механізм, який зобов`язує суд зупинити провадження у справі у випадку перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції.
З огляду на наведені законодавчі приписи, скаржник не був позбавлений можливості повідомити суд першої інстанції про те, що керівник Підприємства "ТОМАТЕКС" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю приймає участь у бойових діях та захищає Україну від збройної агресії з боку російської федерації.
Однак, як свідчать наявні матеріли справи, скаржник про такі обставини суд першої інстанції не повідомляв.
Колегія суддів також наголошує на тому, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12 січня 2023 року по справі № 9901/278/21 акцентувала увагу на тому, що ініціювавши судовий розгляд справи, позивач насамперед повинен активно використовувати визначені законом процесуальні права, здійснювати їх з метою, з якою такі права надано. Реалізація особою процесуальних прав невіддільна від виконання нею процесуального обов`язку щодо сприяння встановленню в судовому процесі дійсних обставин у справі з метою отримання правосудного судового рішення.
Слід також враховувати правову позицію Європейського суду з прав людини, зокрема у справі Пономарьов проти України, згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Відтак, ініціюючи позовне провадження по справі та будучи достеменно обізнаним про перебування у провадження Господарського суду Одеської області даної справи за позовом Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до Товариства з обмеженою відповідальністю „ПАРИТЕТ про розірвання договору та стягнення 141860,00 грн, зупинення провадження по справі задля проведення судової експертизи, колегія суддів вважає, що підприємство мало добросовісно користуватись власними процесуальними правами та вживати належних заходів задля того, що б дізнатись про хід розгляд справи порушеної саме за позовом підприємства.
Також, відповідно до ч. 1, 4 ст. 56 ГПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.
Згідно з ч. 1 ст. 58 ГПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник.
Отже, наведені положення законодавства передбачають можливість здійснення процесуального представництва юридичної особи: як в порядку самопредставництва, так і іншими особами як представниками юридичної особи. У порядку самопредставництва юридичну особу може представляти за посадою її керівник або інші особи, повноваження яких визначені законодавством чи установчими документами.
Таким чином, представництво Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю у даній справі може здійснювати: адвокат як представник юридичної особи; керівник або інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) в порядку самопредставництва.
При цьому, колегія суддів наголошує, що сторона не обмежена у кількості представників юридичної особи, як адвокатів та й в порядку самопредставництва.
У даному випадку, наявними матеріалами справи підтверджується, що представництво інтересів підприємства у суді першої інстанції здійснював адвокат Якових Є.В., який й наразі продовжує здійснювати представництво інтересів підприємства у суді апеляційної інстанції.
Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".
Так, статтею 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокатська діяльність - це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту; адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.
Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів. Держава створює належні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності (статті 4, 5 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").
Статтями 20, 21 вказаного Закону передбачено професійні права та обов`язки адвоката, а статтею 23 Закону закріплено гарантії адвокатської діяльності.
Відповідно до статті 20 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги.
Згідно з приписами ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний: 1) дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; 2) на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги; 3) невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів; 4) підвищувати свій професійний рівень; 5) виконувати рішення органів адвокатського самоврядування; 6) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.
Відповідно до статті 8 Правил адвокатської етики, затверджених Національною асоціацією адвокатів України 09.06.2017 у межах дотримання принципу законності адвокат зобов`язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнта.
У відповідності до статті 11 Правил адвокатської етики адвокат зобов`язаний надавати професійну правничу (правову) допомогу клієнту, здійснювати його захист та представництво компетентно і добросовісно, що передбачає знання відповідних норм права, наявність необхідного досвіду їх застосування, доскональність у врахуванні всіх обставин, що стосуються доручення клієнта та можливих правових наслідків його виконання, ретельну підготовку до виконання доручення.
Приймаючи доручення про надання професійної правничої (правової) допомоги, адвокат повинен зважити на свої можливості щодо його виконання. Адвокат інформує клієнта щодо ведення дорученої йому справи, у тому числі щодо правової позиції у справі (ст.ст. 17, 18 Правил адвокатської етики).
Статтею 26 Правил адвокатської етики визначено, що адвокат зобов`язаний інформувати клієнта про його законні права та обов`язки. Адвокат повинен з розумною періодичністю інформувати клієнта про хід та результати виконання доручення і своєчасно відповідати на запити клієнта про стан його справи. Інформація має подаватися клієнту в обсязі, достатньому для того, щоб він міг приймати обґрунтовані рішення стосовно суті свого доручення та його виконання.
Наведене, на переконання колегії суддів, покладає на представника юридичної особи, адвоката, певні обов`язки, які останній має виконувати добросовісно та виходячи перш за все із інтересів довірителя.
Безумовно, участь представника апелянта адвоката Якових Є.В., з початку введення воєнного стану на території України, за власною ініціативою у проведенні спільних заходів співробітників поліції та громадських формувань щодо запобігання, виявлення та припинення порушень правового режиму воєнного стану, участь у волонтерській діяльності, тощо свідчить про його свідому та добросовісну поведінку, як громадянина України, проте, не звільняє від виконання ним своїх професійних обов`язків, як адвоката та представника юридичної особи, зокрема, враховуючи пріоритет інтересів довірителя та необхідність інформування довірителя про хід ведення дорученої йому справи.
Слід також відзначити, що підприємство у відповідності до приписів чинного законодавства не обмежено у кількості представників, які можуть здійснювати представництво його інтересів в суді, а тому у разі неможливості здійснення представництва особисто (самопредставництво) та адвокатом Якових Є.В., який здійснював представництво інтересів підприємства у суді першої інстанції, скаржник не був позбавлений можливості доручити таке представництво іншому представнику (адвокату).
Також, як вже було зазначено в ухвалі про залишення апеляційної скарги без руху, колегія суддів також критично ставиться до тверджень апелянта з приводу того, що працівники підприємства ТОМАТЕКС у вигляді ТОВ, зокрема директор, чекали сповіщення експерта Ковальчук О.У. про повторний огляд приміщень та не знали та не могли знати про те, що висновок експерта було складено на підставі лише часткового огляду приміщень, а відтак були впевнені, що провадження по справі наразі все ще зупинено, з огляду на таке.
Так, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5 строк проведення експертизи встановлюється керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) і не повинен перевищувати 90 календарних днів. У разі значного завантаження експерта (за наявності у нього на виконанні одночасно понад десять експертиз, у тому числі комісійних та комплексних) більший розумний строк установлюється за письмовою домовленістю з органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), після попереднього вивчення експертом наданих матеріалів.
Так, у наявних матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що експертна установа зверталась, а судом першої інстанції було погоджено більший строк проведення експертного дослідження, ані ж визначений відповідною Інструкцією.
Слід також наголосити, що у відповідності до ухвали Господарського суду Одеської області від 16.09.2019 погоджено дату на надання безперешкодного доступу до усіх приміщень та конструкцій, які підлягають дослідженню та забезпечити прибуття експерта з вул. Водопровідна, 1/5 та до об`єкту дослідження, який розташований за адресою: м, Одеса, вул. Червоних Зорь (вул. Бернардацці), 2А на кінець жовтня 2019.
Не приймає колегія суддів до уваги й посилання скаржника на оголошення розміщене на веб-сайті Господарського суду Одеської області в якому вказано, зокрема, що сторони можуть не перейматися відносно пропуску строків звернення до суду, оскільки такі строки підлягають обов`язковому поновленню при скасуванні воєнного стану та поновлення діяльності Державних органів влади у звичайному режимі.
Так, означене оголошення було оприлюднено 28.02.2022 з урахуванням запровадження на всій території України воєнного стану, необхідністю роботи суду в особливих умовах та носило інформаційний характер.
Однак, 14 березня 2022 року відбулись збори суддів Господарського суду Одеської області за результатами яких прийнято рішення, зокрема рекомендовано суддям Господарського суду Одеської області з 14.03.2022 продовжити розгляд справ раніше знятих з розгляду, зокрема, з участю учасників справ у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, з урахуванням думки учасників справ.
Про дані обставини повідомлено у оголошенні розміщеному на веб-сайті Господарського суду Одеської області 15.03.2022.
Відтак, станом на час поновлення провадження по справі 23.06.2022 та прийняття оскаржуваної ухвали від 12.10.2022, як Господарський суд Одеської області, так й Південно-західний апеляційний господарський суд поновили свою роботу та продовжили здійснення правосуддя.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апелянтом було пропущено строк на апеляційне оскарження, а наведені обставини для його поновлення не є обґрунтованими, оскільки можливість вчасного подання апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції залежала виключно від волевиявлення самого скаржника, тобто мала суб`єктивний характер.
Частиною 4 ст. 261 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції відмовляє у відкритті апеляційного провадження у справі, якщо скаржником у строк, визначений судом, не подано заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження або наведені підстави для поновлення строку на апеляційне оскарження визнані судом неповажними.
Оскільки наведені Підприємством „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю підстави для поновлення строку на апеляційне оскарження визнаються судом неповажними у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2022 у справі №916/3164/16 слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 3, 119, 234, 261 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд
У Х В А Л И В:

Відмовити у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Підприємства „ТОМАТЕКС у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю на рішення Господарського суду Одеської області від 12.10.2022 у справі №916/3164/16.
Апеляційну скаргу з доданими до неї матеріалами повернути скаржнику.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Таран С.В.

Суддя Філінюк І.Г.