ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

15.03.2023 м.Дніпро Справа № 904/3100/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О.

суддів: Іванова О.Г., Чус О.В.

Головуючий роз`яснив сторонам, що зміна складу судової колегії відбулася на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.03.2023 р.

Представники сторін:

від позивача: Міхальов А.О., довіреність №03 від 02.01.2023 р., адвокат;

від відповідача: Каукалова І.А., довіреність №158 від 08.12.2021 р., адвокат;

Представники третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача 1 та 2 в судове засідання не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21 (суддя Новікова Р.Г.; рішення ухвалене о 16:29 год. у місті Дніпро, повний текст рішення складений 25.08.2021)

за позовом Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, м.Київ

до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", м.Дніпро

за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідача:

1 Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра", м.Київ

2 фізичної особи ОСОБА_1 , м.Київ

про стягнення суми боргу в розмірі 20000000грн., 3% річних в розмірі 229755грн.22коп., інфляційної складової в розмірі 915171грн.32коп.

та

за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", м.Дніпро

до:

1 Державної інноваційної фінансово-кредитної установи, м.Київ

2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрдержцифра", м.Київ

про:

- визнання недійсною банківської гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019, виданої позивачем відповідачу 1;

- визнання виданої позивачем гарантії №71.00.010658 від 24.05.2019 такою, що не підлягає виконанню.

ВСТАНОВИВ:

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.11.2022р. Касаційну скаргу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи задоволено. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2021 у справі № 904/3100/21 у частині відмови у задоволенні первісного позову скасовано, справу в цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. В решті постанову залишено без змін.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду від 06.07.2022 для розгляду справи №904/3100/21 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Іванова О.Г., Антоніка С.Г.

Ухвалою суду від 07.12.2022 прийнято справу №904/3100/21 до свого провадження зазначеною колегією суддів. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 11.01.2023 на 12:00 годин.

Ухвалою суду від 11.01.2023 розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.08.2021 у справі №904/3100/21 відкладено на 14.02.2023 на 12:00 год.

14.02.2023 судове засідання не відбулося через перебування головуючого судді Дарміна М.О. у відпустці.

У зв`язку з виходом головуючого судді Дарміна М.О. з відпустки, колегія суддів вирішила призначити нову дату судового засідання.

Ухвалою суду від 17.02.2023 розгляд справи призначено у судовому засіданні на 15.03.2023 о 12:40 годин.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Антоніка С.Г., на підставі розпорядження керівника апарату суду №331/23 від 14.03.2023, проведено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.03.2023 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Чус О.В., Іванова О.Г.

Ухвалою суду від 15.03.2023 прийнято справу №904/3100/21 до свого провадження зазначеною колегією суддів.

Відповідно до частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість:

1) керує ходом судового процесу;

3) роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;

4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;

5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Підстава позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Підставу позову становлять фактична й правова підстава. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача. Правильне встановлення підстави позову визначає межі доказування, є гарантією прав відповідача на захист проти позову.

Відповідний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 27.11.2019року у справі № 923/236/19. Відповідний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 27.11.2019року у справі № 923/236/19.

В зустрічній позовній заяві, в якості підстав позову, Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" посисається на наступні фактичні обставини:

« … Під час підготування до судового розгляду з відомостей, які є у відкритому доступі в мережі інтернет, Банку стало відомо:…

… - за заявою Державної інноваційної фінансово-кредитної установи до СВ Шевченківського УП ГУНП в м. Києві 24.07.2020 року в Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження № 0005612 за статтею 364, ч.І КК України щодо зловживання повноваженнями колишнім головою правління під час прийняття рішення про умови кредитування та укладення договорів позики, у тому числі і договору № 209/18/J/11 від 20.05.2019 року з ТОВ "Укрдержцифра", який забезпечений спірною банківською гарантією (https://wikibaza.com/novosti/82475-bor-ba-za-kreditnuyu-kormushku-kabmina-chto-proishodit-v-gifku.html)...» (т.1 а.с. 113 -128).

В судовому засіданні представник Державної інноваційної фінансово-кредитної установи підтвердив наявність в його розпорядженні заяви, на наслідками подання якої в Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження № 0005612 та пояснив суду, що не може надати відомості щодо стану розгляду кримінального провадження № 0005612, оскільки посадові особи СВ Шевченківського УП ГУНП не надають такої інформації на офіційні запити установи.

Відповідно до частин 3,4,5 статті 96 Господарського процесуального кодексу України:

3. Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

4. Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.

5. Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для витребування у Державної інноваційної фінансово-кредитної установи заяву, на наслідками подання якої в Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження № 0005612, попередивши про кримінальну відповідальність за статтею 382 Кримінального кодексу України.

Відповідно до частини 5 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, суд може дозволити учаснику справи подати додаткові пояснення щодо окремого питання, яке виникло при розгляді справи, якщо визнає це необхідним.

З метою оптимізації строків розгляду справи, колегія суддів визнала за можливе дозволити учасникам справи порядку частини 5 статті 161 Господарського процесуального кодексу України подати додаткові пояснення по справі №904/3100/21, попередивши про обов`язок несення ризиків настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ч. 3 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, які були присутніми в судовому засіданні. Учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не прибули або яких суд вперше залучає до участі в судовому процесі, повідомляються про судове засідання ухвалами.

Частиною 2 ст. 281 ГПК України встановлено, що процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

З метою здійснення правосуддя на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальності сторін, які беруть участь у справі, апеляційний господарський суд вважає за доцільне оголосити перерву у справі.

Керуючись ст.ст. 234, 235, 270, 281 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

В судовому засіданні оголосити перерву до 01.05.2023 на 12:00 год.

Витребувати у Державної інноваційної фінансово-кредитної установи заяву на наслідками подання якої в Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження № 0005612, яку надати Центральному апеляційному господарському суду до 15.04.2023р., попередивши про кримінальну відповідальність за статтею 382 Кримінального кодексу України.

Надати Державній інноваційній фінансово-кредитній установі, можливість у строк до 15.04.2023 подати до суду апеляційної інстанції власні пояснення щодо наступного питання:

1. Як Вами розуміється зміст абзацу другого ГАРАТНІЇ ПЛАТЕЖУ№ 71.00.010658 ?

2.Чим підтверджується практична реалізацію мети « Створення єдиного належного центру з кодування (маркування) товарів, послуг, документів, подій на основі інноваційної технології ідентифікації та верифікації», а саме: оренда приміщень, купівля обладнання, виплата заробітної плати разом з відрахуванням, оплата маркетингових та рекламних послуг, службові відрядження, представницькі витрати, юридичні послуги, бухгалтерські послуги, послуги зв`язку та інтернет, купівля канцелярських товарів, витрати загальногосподарського призначення, оплата послуг з розробки, вдосконалення та реконструкції програмного забезпечення для реалізації проекту, оренда обчислюваних потужностей» для досягнення якої, згідно абзацу третього першої сторінки позовної заяви (т.1 а.с. 2) для досягнення якої Вами надавалася позика ТОВ «Укрдержцифра»?

3.Чим підтверджується дотримання ТОВ «Укрдержцифра» умов Договору позики № 209/18/J/11 від 20.05.2019р. :

« … 3.2.1. Використати позику, надану Позикодавцем; виключно за цільовим призначенням. Надавати Позикодавцю необхідну інформацію та документи, то підтверджують цільове використання позики… … 3.2.3» Щоквартально не пізніше перших 30 (тридцяти) днів за звітним кварталом, та не пізніше 60 (шістдесяти) днів кварталу фінансового року надавати Позикодавцю: … Протягом всього періоду користування позикою надавати ІІозикодавцю документи, що підтверджують цільове використання позики (накладні, акти виконаних робіт, акти приймання-передачі і тощо)…» ?

4. Чим підтверджується реалізація Державною інноваційною фінансово-кредитною установою умов Договору позики № 209/18/J/11 від 20.05.2019 :

« … 4.1.4. Позикодавець має право, у випадку неподання Позичальником планової фінансової звітності у визначений даним Договором термін або на вимогу Позикодавця інших бухгалтерських документів, які характеризують його фінансовий стан або використання коштів позики, попередити Позичальника про це в письмовій формі. У випадку невиконання Вимоги Позикодавця на протязі 5-ти календарних днів з моменту отримання повідомлення, Позичадьнику нараховується штраф у розмірі 1% від суми позики...»?

5. У випадку відсутності доказів на підтвердження належного виконання ТОВ «Укрдержцифра» умов п.п. 3.2.1, 3.2.3 Договору позики № 209/18/J/11 від 20.05.2019р. вказати хто саме з посадових осіб Державної інноваційної фінансово-кредитної установи відповідав за дотриманням ТОВ «Укрдержцифра» цільового використання наданих коштів і які правові наслідки це мало для вказаної посадової особи?

Надати Акціонерному товариству "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" можилвість у строк до 15.04.2023 подати до суду апеляційної інстанції власні пояснення щодо наступного питання:

1. Як Вами розуміється зміст абзацу другого ГАРАТНІЇ ПЛАТЕЖУ№ 71.00.010658 ?

2. Що Вам відомо про практичну реалізацію мети « Створення єдиного належного центру з кодування (маркування) товарів, послуг, документів, подій на основі інноваційної технології ідентифікації та верифікації», а саме: оренда приміщень, купівля обладнання, виплата заробітної плати разом з відрахуванням, оплата маркетингових та рекламних послуг, службові відрядження, представницькі витрати, юридичні послуги, бухгалтерські послуги, послуги зв`язку та інтернет, купівля канцелярських товарів, витрати загальногосподарського призначення, оплата послуг з розробки, вдосконалення та реконструкції програмного забезпечення для реалізації проекту, оренда обчислюваних потужностей» для досягнення якої, згідно абзацу третього першої сторінки позовної заяви (т.1 а.с. 2 Державною інноваційної фінансово-кредитною установою була надана позика ТОВ «Укрдержцифра» на умовах Договору позики № 209/18/J/11 від 20.05.2019р. ?

Надати ТОВ «Укрдержцифра», можливість у строк до 15.04.2023 подати до суду апеляційної інстанції власні пояснення щодо наступного питання:

1. Чим підтверджується практична реалізація Вами мети « Створення єдиного належного центру з кодування (маркування) товарів, послуг, документів, подій на основі інноваційної технології ідентифікації та верифікації», а саме: оренда приміщень, купівля обладнання, виплата заробітної плати разом з відрахуванням, оплата маркетингових та рекламних послуг, службові відрядження, представницькі витрати, юридичні послуги, бухгалтерські послуги, послуги зв`язку та інтернет, купівля канцелярських товарів, витрати загальногосподарського призначення, оплата послуг з розробки, вдосконалення та реконструкції програмного забезпечення для реалізації проекту, оренда обчислюваних потужностей» для досягнення якої, згідно абзацу третього першої сторінки позовної заяви (т.1 а.с. 2) для досягнення якої Вами була отримана позика у Державної інноваційної фінансово-кредитної установи?

2. Чим підтверджується дотримання Вами умов Договору позики № 209/18/J/11 від 20.05.2019р. : « … 3.2.1. Використати позику, надану Позикодавцем; виключно за цільовим призначенням. Надавати Позикодавцю необхідну інформацію та документи, то підтверджують цільове використання позики… … 3.2.3» Щоквартально не пізніше перших 30 (тридцяти) днів за звітним кварталом, та не пізніше 60 (шістдесяти) днів кварталу фінансового року надавати Позикодавцю: … Протягом всього періоду користування позикою надавати ІІозикодавцю документи, що підтверджують цільове використання позики (накладні, акти виконаних робіт, акти приймання-передачі і тощо)…» ?

Засідання відбудеться в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 65, в залі засідань № 207, а в разі надходження відповідних заяв чи клопотань - в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням технічних засобів учасників провадження у справі та програмного забезпечення "EasyCon".

Явку представників сторін визнати не обов`язковою, при цьому за наявності письмової згоди учасників справи, можливий розгляд справи без участі сторін або в режимі відеоконференцзв`язку).

З урахуванням запровадження воєнного стану в Україні та з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби:

- повідомити учасників справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, у тому числі поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та про можливість подати процесуальні документи (заяви, клопотання, відзиви тощо) на електронну адресу суду (inbox@сag.court.gov.ua), через особистий кабінет в системі "Електронний суд", поштою, факсом або дистанційні засоби зв`язку, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі з використанням власного кваліфікованого електронного підпису, прирівняного до власноручного підпису з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" та Закону України "Про електронні довірчі послуги";

- учасникам справи необхідно завчасно письмово (в т. ч. в електронній формі) повідомити суд про обізнаність щодо призначеного судового засідання та про намір приймати/не приймати участь у судовому засіданні;

- у випадку безпосередньої участі учасників провадження у справі в судовому засіданні обов`язковою є наявність засобів особистого захисту (захисних масок);

- на період дії воєнного стану та карантину обмежити доступ до приміщення суду осіб, які не є представниками учасників справи (вільних слухачів);

- учасникам провадження у справі, які бажають прийняти участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, необхідно надати суду електронну адресу, яка буде використана для реєстрації в системі відеоконференцзв`язку, а також документи, що посвідчують особу, що прийматиме участь в судовому засіданні, та підтверджують її повноваження; номер телефону для зв`язку з судом; відмітку про наявність або відсутність електронного підпису.

Копію ухвали надіслати сторонам у справі.

Інформацію по справі учасники справи можуть отримати на сторінці Центрального апеляційного господарського суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою https://court.gov.ua/fair/sud4876/.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Головуючийсуддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Чус

Суддя О.Г. Іванов