ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"10" березня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/2519/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Шаратова Ю.А.

при секретарі судового засідання Кастровій М.С.

розглянувши справу за позовом: Заступника керівника Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, ) в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83 ) до Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району (67844, Одеська область, Овідіопольський район, с. Кароліно-Бугаз, вул. Приморська, 1, ), Товариства з обмеженою відповідальністю «Південьбудізол» (68004, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 2а, кв. 51, )

про визнання тендерної документації такою, що не відповідає вимогам закону, визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору та додаткових угод

Представники:

Прокурор - Кривельова Т.М.

Від Південного офісу ДАСУ - не з`явився;

Від Кароліно-Бугазької сільської ради - не з`явився;

Від ТОВ «Південьбудізол» - не з`явився.

Суть спору:

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Позивач1, Південний офіс ДАСУ) до Господарського суду Одеської області із позовом до Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району (далі - Відповідач1, Кароліно-Бугазька сільська рада) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Південьбудізол» (далі - Відповідач2, ТОВ «Південьбудізол») з вимогами про:

- визнання тендерної документації, яка затверджена рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради від 21.12.2018 протокол № 28, на закупівлю UA-2018-12-21-000098-а такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»;

- визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету про визначення переможцем процедури закупівлі UA-2018-12-21-000098-а за результатами аукціону ТОВ «Південьбудізол»;

- визнання недійсним Договору № 15 від 15.02.2019 на виконання робіт з Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока, м. Білгород-Дністровський Одеської області, укладений між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ «Південьбудізол»;

- визнання недійсною Додаткової угоди № 1 від 01.04.2019 до Договору № 15 від 15.02.2019 щодо виконання робіт з Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока, м. Білгород-Дністровський Одеської області;

- визнання недійсною Додаткової угоди № 2 від 27.12.2019 до Договору № 15 від 15.02.2019 щодо виконання робіт з Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока, м. Білгород-Дністровський Одеської області;

- визнання недійсною Додаткової угоди № 3 від 26.11.2020 до Договору № 15 від 15.02.2019 щодо виконання робіт з Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока, м. Білгород-Дністровський Одеської області.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.01.2022 у справі № 916/2519/21, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.07.2022 в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 18.10.2022 у справі № 916/2519/21 касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури задоволено частково. Рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2022 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.07.2022 у справі № 916/2519/21 скасовано. Справу № 916/2519/21 направлено на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.11.2022 справу № 916/2519/21 передано на розгляд судді Господарського суду Одеської області Шаратову Ю.А.

Ухвалою суду від 14.11.2022 постановлено прийняти справу до свого провадження, розглядати її за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 14.12.2022.

Підготовче засіданні відкладалось протокольними ухвалами від 14.12.2022 на 05.01.2023, від 05.01.2023 на 25.01.2023.

Протокольною ухвалою від 25.01.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 15.02.2023.

Протокольною ухвалою від 15.02.2023 оголошено перерву у судовому засіданні до 10.03.2023.

Прокурор та представник Позивача у судовому засіданні 15.02.2023 позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити.

Позовна вимога про визнання тендерної документації такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, із посиланням на частину третю статті 10, частини першу, другу статті 21 цього Закону, у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, а також на Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги, затверджену наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680, обґрунтовані не зазначенням в опублікованому 21.12.2018 оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2018-12-21-000098-а обов`язкової інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів.

Також, прокурор зазначає, що в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2018-12-21-000098-а, опублікованому 21.12.2018, не зазначено джерело фінансування закупівлі замовником.

При цьому, із посиланням на статтю 4 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, вказує, що передбачений річним планом закупівель на 2018 рік Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради () на реконструкцію очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області розмір бюджетного призначення за кошторисом становить 19 106 015,20 гривень.

Отже, на думку прокурора, оскільки замовник зв`язав відкриті торги по закупівлі UA-2018-12-21-000098-а з річним планом, то про джерело фінансування мав також обов`язково зазначити в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Позовна вимога про визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету про визначення переможцем процедури закупівлі UA-2018-12-21-000098-а за результатами аукціону ТОВ «Південьбудізол», із посиланням на частини першу, другу статті 16, статтю 17, частину другу статті 22, частину першу статті 25, частини четверту, шосту статті 28, частину першу статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, обґрунтовані тим, що при розгляді та оцінці тендерних пропозицій учасників відкритих торгів і обранні переможця, замовником не було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Південьбудізол» (переможця закупівлі) через її невідповідність умовам тендерної документації та невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Прокурор наголошує, що ТОВ «Південьбудізол» вказано недостовірні відомості в наданій у складі тендерної пропозиції Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (виробничих баз та/або складських приміщень, транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо) від 09.01.2019 № 09-01/1т.

У наведеній довідці підприємство поінформувало про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі, а саме: Навантажувач одноковшевий ЕО - 2625; Кран на автомобільному ходу КС 3577-2-1 на шасі МАЗ 5334; Установка для зварювання ручного дугового; Компресор пересувний; Екскаватор одноковшевий ЕО - 2621В-2; Бульдозер ДТ - 75; Розчинозмішувач пересувний БРС 130; Насос для водозниження та водовідливу; Молоток відбійний пневматичний СДС; Машина свердлильна електрична; Будівельні риштування; Опалубка PERI; Вантажний самоскид КАМАЗ 55111; Бетонозмішувач вантажний КАМАЗ 53215С.

При цьому, у Довідці від 09.01.2019 № 09-01/1т вказано про використання наведеного обладнання на підставі укладеного з ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона № 579» Договору оренди від 03.12.2018 № 324.

Однак, прокурор звертає увагу на лист ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона № 579» від 20.05.2020 № 37, в якому це товариство повідомило, що не укладало з ТОВ «Південьбудізол» договір оренди на транспортні засоби, механізми та інструменти, а послуги не надавалися.

Окрім того, у листі від 20.05.2020 № 37 ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона № 579» повідомило, що станом на грудень 2018 року та січень, лютий 2019 року на балансі підприємства не обліковувалась наступна техніка: бульдозер ДТ-7; установка для зварювання ручного дугового; компресор пересувний; розчинозмішувач пересувний БРС 130; насос для водозниження та водовідливу; молоток відбійний пневматичний СДС; машина свердлильна пневматична; опалубка PERI.

Також, прокурор зазначає, що за інформацією Регіонального сервісного центру МВС в Одеській області від 22.05.2020 № 31/15-2460, станом на грудень 2018 - січень 2019 року відсутні дані щодо реєстрації за ТОВ «СПМК № 579» транспортного засобу - бульдозера ДТ-7.

Прокурор також зазначає, що ТОВ «Південьбудізол» вказано недостовірні відомості в наданій у складі тендерної пропозиції Довідці про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до виконання робіт від 09.01.2019 № 09-01/2т.

А саме, в довідці від 09.01.2019 № 09-01/2т зазначено, що у штаті підприємства наявні 14 штатних та 3 найманих працівників відповідної кваліфікації.

Однак, згідно із інформацією наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Одеській області в листі від 21.05.2020 № 1500-0602-5/27175, станом на січень 2019 року (на час видачі довідки), ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» звітувало та сплачувало відповідні внески за 6 застрахованих осіб: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

Натомість відсутні дані щодо наявності у штаті підприємства наступних працівників зазначених у вказаній довідці: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Тобто, на час проведення закупівлі ТОВ «Південьбудізол» не підтверджено наявність у штаті підприємства вказаних 8 працівників будівельних спеціальностей, які б повністю відповідали кваліфікаційним критеріям, визначеним замовником.

Окрім того, прокурор зазначає, що, як вбачається з інформації Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області, фактично на час проведення відкритих торгів, визначення переможця та укладання договору на закупівлю у штаті ТОВ «Південьбудізол» рахувався лише один працівник будівельної спеціальності - ОСОБА_5 .

Прокурор зазначає, що замовник не скористався своїм правом передбаченим частиною сьомою статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, не звернувся за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, не перевірив достовірність поданої ТОВ «Південьбудізол» інформації та документів, і в порушення норм пункту 1 частини першої статті 30 цього Закону не відхилив пропозицію Відповідача2, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та вимогам тендерної документації у закупівлі UA-2018-12-21-000098-а.

Позовні вимоги про визнання недійсним Договору від 15.02.2019 № 15 і Додаткових угод до нього від 01.04.2019 № 1, від 27.12.2019 № 2, від 26.11.2020 № 3, із посиланням на частину першу статті 203, частину першу статті 215 Цивільного кодексу України, обґрунтовані їх укладенням за результатами проведеної закупівлі послуг, яка проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач - Кароліно-Бугазька сільська рада Білгород-Дністровського району не забезпечила явку свого повноваженого представника до судового засідання. Надала клопотання (вхід. від 10.03.2023 № 7652/23), у якому просило розглянути справу № 916/2519/21 без участі свого представника, а також зазначила, що не заперечує щодо задоволення позовних вимог.

Також, Кароліно-Бугазькою сільською радою подано Заяву про визнання позовних вимог від 17.11.2021 (вхід. № 30865/21). /т. ІІ а.с. 41/.

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Південьбудізол» не забезпечив явку свого повноважного представника до судового засідання, про причини неявки суд не повідомив. На адресу суду надійшов конверт разом із ухвалою від 20.02.2023, якою повідомлено відповідача - ТОВ «Південьбудізол» про судове засідання 10.03.2023 з відміткою пошти «адресат відсутній за вказаною адресою». Правильність адреси підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань згідно із яким місцезнаходженням ТОВ «Південьбудізол» є: 68004, Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, буд. 2А, кв. 51.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши прокурора та представника Позивача, суд

в с т а н о в и в :

21.12.2018 на сайті публічних закупівель «Prozorro» було опубліковано оголошення Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міськради про проведення відкритих торгів UA-2018-12-21-000098-а з предметом закупівлі «Реконструкція очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області», з очікуваною вартістю 19 106 015,20 грн. з ПДВ, по ДК 021:2015:45454000-4: Реконструкція.

Кінцевий строк для подання тендерних пропозицій - 10.01.2019 о 13:00. Дата та час розкриття тендерних пропозицій - 11.01.2019 о 14:59. Дата та час проведення електронного аукціону - 11.01.2019 о 14:38 після завершення електронного аукціону. /т. І а.с. 38-41, 88-89/.

У матеріалах справи наявна Тендерна документація на закупівлю робіт - Реконструкція очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області (Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015:45454000-4: Реконструкція), затверджена рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради від 21.12.2018 протокол № 28. /т. І а.с. 42-87/.

ТОВ «Південьбудізол» подано Тендерну пропозицію від 09.01.2019 № 09-01/17т на закупівлю - Реконструкція очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області (Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015:45454000-4: Реконструкція), номер оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель - UA-2018-12-21-000098-а. В якій повідомило, що вивчивши тендерну документацію, в тому числі Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, має можливість та погоджується виконати вимоги замовника та договору на загальну ціну тендерної пропозиції за 14 166 875,00 грн. (без ПДВ), з ПДВ: 17 000 250,00 грн. /т. І а.с. 90/.

Судом встановлено, що як вбачається з Протоколу засідання тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області від 14.01.2019 № 29 тендерним комітетом ухвалені рішення: 1) Визнати тендерну пропозицію ТОВ «Південьбудізол», , такою, що відповідає вимогам тендерної документації; 2) Визнати учасника ТОВ «Південьбудізол», , переможцем процедури закупівлі та прийняти рішення про намір укласти договір; 3) Затвердити і надіслати на оприлюднення повідомлення про намір укласти договір у відповідності до частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі». /т. І а.с. 90-93/.

15.02.2019 між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради (Замовник) та ТОВ «Південьбудізол» (Підрядник) укладено Договір про закупівлю робіт № 15 (далі - Договір від 15.02.2019). /т. І а.с. 147-157/.

Пунктом 1.1 Договору від 15.02.2019 передбачено, що Підрядник зобов`язується за завданням Замовника, відповідно до проектної (проектно-кошторисної) документації Замовника та умов договору, на свій ризик виконати та здати в установлений договором строк закінчені будівельні роботи: Реконструкція очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області (Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015:45454000-4: Реконструкція), а Замовник зобов`язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від Підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх (при наявності фінансування).

У пункті 2.1 Договору від 15.02.2019 встановлено строк виконання робіт: 18.02.2019 - 20.12.2020. Підрядник розпочинає виконання робіт після укладення договору, і повинен завершити виконання робіт до 20.12.2020. Виконання робіт (строки початку та закінчення робіт) проводиться за погодженням з замовником згідно з видаленими коштами. Початок виконання робіт та етапи (види робіт, розділи робіт) Підрядник обов`язково погоджує з Замовником.

Відповідно до пункту 3.1 Договору від 15.02.2019 його ціна (договірна ціна) робіт визначається на основі кошторису та інших документів, пов`язаних із складанням і необхідних для визначення кошторисної вартості робіт та договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору (Додаток № 2), є динамічною та становить 17 000 250,00 грн. з ПДВ, в тому числі ПДВ - 2 833 375,00 грн., із них: на 2019 рік - 7 000 000,00 грн. з ПДВ, в тому числі ПДВ - 1 166 666,67 грн.; на 2020 рік - 10 000 250,00 грн. з ПДВ, в тому числі ПДВ - 1 666 708,33 грн. Обсяги робіти можуть бути зменшені залежно від фактичного фінансування.

Пунктом 19.1 Договору від 15.02.2019 визначено, що він вважається укладеним з моменту його підписання сторонами скріплення підписів печатками і діє до 31.12.2020, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. Строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до умов договору.

Додатковою угодою від 01.04.2020 № 1 до Договору від 15.02.2019 сторони внесли зміни до п. 2.1 договору, встановивши строк виконання робіт: з 01.04.2019 до 20.12.2020, а також внесено зміни до п. 13.6, 13.7 договору в частині попередньої оплати товарів, робіт та послуг. /т. І а.с. 158-159/.

Додатковою угодою від 27.12.2019 № 2 до Договору від 15.02.2019 сторони погодили зменшення обсягу робіт та фінансування на 2019 рік без зміни сукупної вартості робіт шляхом викладення пункту 3.1. договору в новій редакції. /т. І а.с. 160-161/.

Додатковою угодою від 26.11.2020 № 3 до Договору від 15.02.2019 сторони виклали в новій редакції пункти 2.1, 3.1, 19.1 договору, встановивши строки початку та закінчення робіт: 01.04.2019 - 24.12.2021; погоджено обсяги робіт на 2019 рік, 2021 рік; встановлено строк дії договору до 31.12.2021, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. /т. І а.с. 162-163/.

Згідно із підпунктами 1, 4, 9 пункту 6-1 розділу V «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 № 280/97-ВР, в редакції Закону України від 17.11.2020 № 1009-IX, до прийняття закону про адміністративно-територіальний устрій України закінчення повноважень сільських, селищних, міських рад, їхніх виконавчих органів, а також реорганізація сільських, селищних, міських рад, їхніх виконавчих органів як юридичних осіб у зв`язку із змінами в адміністративно-територіальному устрої України здійснюються з урахуванням таких положень: у день набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною територіальною громадою, територія якої затверджена Кабінетом Міністрів України (далі - сформована територіальна громада), припиняються повноваження сільських, селищних, міських рад, сільських, селищних, міських голів, обраних територіальними громадами, територія яких включена до території сформованої територіальної громади (далі - розформовані територіальні громади); сформована територіальна громада є правонаступником усього майна, прав та обов`язків розформованої територіальної громади з урахуванням особливостей, визначених підпунктами 5 і 6 цього пункту; юридична особа - сільська, селищна, міська рада, розміщена в адміністративному центрі сформованої територіальної громади, є правонаступником прав та обов`язків усіх юридичних осіб - сільських, селищних, міських рад, обраних розформованими територіальними громадами, з дня набуття повноважень новообраною радою.

Відповідно до пункту 7-1 розділу V «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 № 280/97-ВР, в редакції Закону України від 16.04.2020 № 562-IX, до прийняття закону про адміністративно-територіальний устрій України визначення адміністративних центрів територіальних громад та затвердження територій територіальних громад здійснює Кабінет Міністрів України. Рішення Кабінету Міністрів України про визначення адміністративних центрів територіальних громад та затвердження територій територіальних громад подається до Центральної виборчої комісії для прийняття нею рішення про призначення перших місцевих виборів депутатів сільських, селищних, міських рад і сільських, селищних, міських голів відповідних територіальних громад.

Згідно із підпунктами 1, 2, 4 пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо визначення територій та адміністративних центрів територіальних громад» від 16.04.2020 № 562-IX, установлено, що: визначення адміністративних центрів територіальних громад та затвердження територій територіальних громад здійснюються на основі затверджених Кабінетом Міністрів України перспективних планів формування територій громад Автономної Республіки Крим, областей; у 2020 році перші місцеві вибори депутатів сільських, селищних, міських рад і відповідних сільських, селищних, міських голів територіальних громад, території яких затверджені Кабінетом Міністрів України на підставі цього Закону, проводяться одночасно з черговими місцевими виборами 2020 року; повноваження сільських, селищних, міських рад, сільських, селищних, міських голів, старост сіл, селищ територіальних громад, які увійшли до складу територіальних громад, території яких затверджено Кабінетом Міністрів України на підставі цього Закону, припиняються в день набуття повноважень сільських, селищних, міських рад, обраних на перших місцевих виборах у 2020 році відповідно до підпункту 2 цього пункту.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України «Про визначення адміністративних центрів та затвердження територій територіальних громад Одеської області» від 12.06.2020 № 720-р затверджено, зокрема, територію Кароліно-Бугазької територіальної громади, код згідно з КОАТУУ , із включенням до неї територій Кароліно-Бугазької, Затоківської (Білгород-Дністровський район) територіальних громад, а також визначено адміністративним центром цієї територіальної громади с. Кароліно-Бугаз.

З огляду на набуття повноважень новообраної сільською радою та новообраним Кароліно-Бугазьким сільським головою Білгород-Дністровського району, що підтверджується рішенням Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району від 27.10.2020 № 2-VIII, Відповідач1 на підставі вищенаведених норм став правонаступником щодо майна, прав і обов`язків Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міськради.

Рішенням Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району від 31.03.2021 № 111-VIII затверджено передавальний акт майна, активів та зобов`язань Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міськради, , місцезнаходження: 67772, Одеська область, м. Білгород-Дністровський, смт Затока, вул. Приморська, буд. 21. /т. І а.с. 217/.

Норми права які підлягають застосуванню та оцінка аргументів учасників процесу.

Щодо вимоги про визнання тендерної документації такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», слід зазначити наступне.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Обов`язкові відомості, які повинна містити тендерна документація визначені у частині другій статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Зокрема, відповідно до пункту 9 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, тендерна документація повинна містити перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ).

В Порядку заповнення тендерної документації, який є частиною Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680, вказано, що у разі якщо єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна, то замовник зазначає інформацію про включення/невключення до ціни податку на додану вартість (ПДВ).

Згідно із пунктом 1 «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» Розділ V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради від 21.12.2018 протокол № 28, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію - «Ціна» (100 відсотків). Оцінка здійснюється щодо предмета закупівлі в цілому. Найбільш економічною вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ).

Тобто, у тендерній документації, яку прокурор просить визнати такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», замовником дотримано приписи пункту 9 частини другої статті 22 цього Закону і рекомендації Порядку заповнення тендерної документації, який є частиною Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680, щодо вимог до опису методики оцінки за критерієм «ціна» із зазначенням інформації про врахування (включення) до ціни податку на додану вартість (ПДВ).

При цьому суд не приймає довід прокурора про наявність підстав для визнання тендерної документації такою, що не відповідає вимогам закону у зв`язку із відсутністю в оголошенні від 21.12.2018 про проведення відкритих торгів UA-2018-12-21-000098-а інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів. Адже, по-перше, це оголошення не є тендерною документацією або її частиною, що унеможливлює застосування до нього наведених норм пункту 9 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». А, по-друге, твердження про відсутність в оголошенні інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів не відповідає дійсності. Оскільки, зі змісту наявного у матеріалах цієї справи оголошення зробленого на сайті публічних закупівель «Prozorro» вбачається про повідомлення про очікувану вартість: 19 106 015,20 UAH з ПДВ. /т. І а.с. 37-41/.

Також, суд не приймає й довід прокурора про наявність підстав для визнання тендерної документації такою, що не відповідає вимогам закону у зв`язку із відсутністю в оголошенні від 21.12.2018 про проведення відкритих торгів UA-2018-12-21-000098-а інформації про джерело фінансування закупівлі замовником із посиланням на річний план закупівлі. Адже, по-перше, ані стаття 4 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, на яку посилається прокурор, ані стаття 22 цього Закону не встановлюють обов`язку замовника включити в тендерну документацію відомості про джерело фінансування закупівлі. А, по-друге, обставина не зазначення певних відомостей в оголошенні про проведення процедури закупівлі не може бути підставою для визнання іншого документа - тендерної документації такою, що не відповідає закону.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовної вимоги про визнання тендерної документації, яка затверджена рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради від 21.12.2018 протокол № 28, на закупівлю UA-2018-12-21-000098-а такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про визначення переможцем процедури закупівлі, слід зазначити наступне.

Відповідно до частин першої, другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною третьою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

У підпункті 1.1 пункту 1 «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 1 Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради від 21.12.2018 протокол № 28, встановлено обов`язок учасника надати довідку (складену учасником у довільній формі) про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (виробничих баз та/або складських приміщень, транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо, з зазначенням найменування, кількості, країни виробника, термін експлуатації (років), з додатковим позначенням - власне чи орендоване тощо, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі.

Згідно із підпунктом 1.2 пункту 1 «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 1 Тендерної документації, оригінали або копії документів на право власності та/або користування (оригінали або копії свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу/машини в разі використання власної техніки, копію договору оренди в разі використання орендованої техніки), що підтверджують наявність в учасника транспортних засобів, будівельних машин, за допомогою яких буде здійснюватися виконання робіт, що є предметом закупівлі, інформацію про які наведено в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника. У разі встановлення замовником порушення умов або відсутності обладнання, машин і механізмів, тендерна пропозиція учасника буде відхилена, як така, що не відповідає кваліфікаційним вимогам.

Підпунктами 2.1, 2.2 пункту 2 «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 1 Тендерної документації, встановлено обов`язок учасника надати довідку (складену учасником у довільній формі) про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до виконання робіт, що є предметом закупівлі, окремо зазначивши працівників інженерно-технічних та будівельних спеціальностей, обов`язкова наявність головного інженера, виконроба та сертифікованого інженера-кошторисника (додається оригінал або копія діючого сертифікату з підвищення кваліфікації (в разі необхідності) інженера-кошторисника). Оригінал або копія діючого штатного розпису.

Відповідно до частини першої статті 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

У пунктах 63, 64 постанови від 18.10.2022 у цій справі, № 916/2519/21, Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій не надали оцінки наявним у матеріалах справи доказам: листу ТОВ «СПМК № 579» від 20.05.2020 № 37, яким останнє повідомило прокуратуру Одеської області, що з товариством договір оренди на транспортні механізми та інструменти не укладався; відповіді Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області від 21.05.2020 № 1500-0602-5/27175, з якої вбачається, що станом на січень 2019 року товариство звітувало та сплачувало відповідні внески за 6 застрахованих осіб. Поряд з тим, обставини встановлені у цих доказах свідчать про порушення Селищною радою під час проведення закупівлі вимог статей 22, 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Верховний Суд наголосив, що з огляду на доводи позовної заяви прокурора про те, що товариством надані недостовірні дані щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам, а саме: інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, та підстави заявлених прокурором вимог у даній справі (невідповідність тендерної пропозиції товариства кваліфікаційним вимогам у зв`язку з відсутністю необхідних матеріальних засобів) саме на суд покладено обов`язок встановити усі фактичні обставини справи і за результатами встановленого, судам належить визначитись щодо обґрунтованості чи необґрунтованості доводів прокурора в частині порушення відповідачами під час проведення закупівлі та укладання спірного договору вимог статей 3, 16, 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом при новому розгляді справи № 916/2519/21 встановлені наступні обставини.

У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Південьбудізол» було надано замовнику Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (виробничих баз та/або складських приміщень, транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо) від 09.01.2019 № 09-01/1т.

У наведеній довідці ТОВ «Південьбудізол» поінформувало про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі, а саме: Кран на автомобільному ходу КС 3577-2-1 на шасі МАЗ 5334; Навантажувач одноковшевий ЕО - 2625; Установка для зварювання ручного дугового; Компресор пересувний; Екскаватор одноковшевий ЕО - 2621В-2; Бульдозер ДТ - 75; Розчинозмішувач пересувний БРС 130; Насос для водозниження та водовідливу; Молоток відбійний пневматичний СДС; Машина свердлильна електрична; Будівельні риштування; Опалубка PERI; Вантажний самоскид КАМАЗ 55111; Бетонозмішувач вантажний КАМАЗ 53215С.

При цьому, у Довідці від 09.01.2019 № 09-01/1т вказано про використання наведеного обладнання на підставі укладеного з ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона № 579» Договору оренди від 03.12.2018 № 324. /т. І а.с. 110-111/.

У матеріалах справи наявна копія Договору оренди обладнання та надання послуг будівельної техніки від 03.12.2018 № 324, укладеного між ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона № 579» (), в особі директора Кошлань Олексія Антоновича, і ТОВ «Південьбудізол» (), в особі директора Нікітюка Сергія Миколайовича. /т. І а.с. 114-123/.

Водночас, у листі від 20.05.2020 № 37 ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона № 579», підписаному директором цього товариства Кошлань О.А., у відповідь на лист-запит Прокуратури Одеської області № 25/1-949-20 щодо надання інформації про укладення Договору оренди від 03.12.2018 № 324, повідомило, що не укладало з ТОВ «Південьбудізол» договір оренди на транспортні засоби, механізми та інструменти, а послуги не надавалися.

Окрім того, у листі від 20.05.2020 № 37 ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона № 579» повідомило, що станом на грудень 2018 року та січень, лютий 2019 року на балансі підприємства не обліковувалась наступна техніка: бульдозер ДТ-7; установка для зварювання ручного дугового; компресор пересувний; розчинозмішувач пересувний БРС 130; насос для водозниження та водовідливу; молоток відбійний пневматичний СДС; машина свердлильна пневматична; опалубка PERI. /т. І а.с. 169/.

Також, за інформацією Регіонального сервісного центру МВС в Одеській області, що міститься у листі від 22.05.2020 № 31/15-2460, станом на грудень 2018 - січень 2019 року відсутні дані щодо реєстрації за ТОВ «СПМК № 579» транспортного засобу - бульдозера ДТ-7.

Судом також встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Південьбудізол» було надано замовнику Довідку про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до виконання робіт від 09.01.2019 № 09-01/2т.

У цій довідці ТОВ «Південьбудізол» поінформувало про наявність штатних працівників адміністрації: ОСОБА_15 - директор, ОСОБА_2 - заступник директора, інженер з проектно-кошторисної роботи, ОСОБА_6 - бухгалтер.

Окрім того, вказало про наявність інженерно-технічних працівників, штатних: ОСОБА_1 - головний інженер, ОСОБА_3 - виконавець робіт, а також найманих: ОСОБА_16 - виконавець робіт; ОСОБА_17 - виконавець робіт, ОСОБА_18 - виконавець робіт.

Також, у наведеній довідці вказано про наявність штатних працівників будівельних спеціальностей, а саме: ОСОБА_7 - електрогазозварник, ОСОБА_8 - бетоняр, ОСОБА_9 - електромонтажник з освітлення та освітлювальних мереж, ОСОБА_10 - монтажник систем вентиляції, кондиціювання повітря, пневмотранспорту й аспірації, ОСОБА_11 - муляр; ОСОБА_12 - штукатур, ОСОБА_13 - підсобний робітник, ОСОБА_5 - покрівельник будівельний, ОСОБА_19 - монтажник санітарно-технічних систем і устаткування. /т. І а.с. 136-137/.

Тобто, у довідці від 09.01.2019 № 09-01/2т зазначено, що у штаті підприємства наявні 14 штатних та 3 найманих працівника відповідної кваліфікації.

Однак, як вбачається з інформації наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України в Одеській області з листом від 21.05.2020 № 1500-0602-5/27175, у період з 01.01.2018 по 30.04.2020 ТОВ «Південьбудізол» звітувало та сплачувало відповідні внески за 6 застрахованих осіб: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

Натомість відсутня інформація про наступних працівників зазначених у вказаній довідці: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

При цьому, згідно із вказаною інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області, фактично на час проведення відкритих торгів, визначення переможця та укладання договору на закупівлю у штаті ТОВ «Південьбудізол» рахувався лише один працівник будівельної спеціальності - ОСОБА_5 .

У частині третій статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої, третьої, четвертої статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17 та від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18.

Частиною першою статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до частини другої статті 74 Господарського кодексу України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Згідно із статтею 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідачем - ТОВ «Південьбудізол» не надано суду жодних належних та допустимих доказів, які б спростували відомості, що містяться у листі ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона № 579» від 20.05.2020 № 37 щодо не укладення Договору оренди від 03.12.2018 № 324, ненадання послуг за ним, і відсутність на балансі цього підприємства певної техніки. Зокрема, не надано оригінал цього договору оренди, на підставі якого суд мав би можливість встановити обставину його укладення.

При цьому, суд враховує, що лист ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона № 579» від 20.05.2020 № 37, складений у відповідь на лист-запит Прокуратури Одеської області № 25/1-949-20, підписав директор цього товариства Кошлань О.А., який вказаний в якості особи, що підписала Договір оренди обладнання та надання послуг будівельної техніки від 03.12.2018 № 324, фотокопія якого знаходиться у матеріалах справи. Тобто, у цьому листі директор ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона № 579» Кошлань О.А. фактично заперечує й обставину підписання ним вказаного договору.

З огляду на наведене та норми статей 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає лист ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона № 579» від 20.05.2020 № 37, підписаний директором цього товариства Кошлань О.А., більш вірогідним, ніж наявна у матеріалах справи фотокопія Договору оренди обладнання та надання послуг будівельної техніки від 03.12.2018 № 324.

А відтак, прокурором доведено обставину подання учасником торгів ТОВ «Південьбудізол» в складі тендерної пропозиції Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (виробничих баз та/або складських приміщень, транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо) від 09.01.2019 № 09-01/1т, яка містить недостовірні відомості. Що свідчить про невідповідність Відповідача2 кваліфікаційним критеріям, визначеним у підпункті 1.1 пункту 1 «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 1 Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради від 21.12.2018 протокол № 28.

Також, з огляду на вищенаведену інформацію, надану Головним управлінням Пенсійного фонду України в Одеській області з листом від 21.05.2020 № 1500-0602-5/27175, суд вважає доведеною обставину подання учасником торгів ТОВ «Південьбудізол» в складі тендерної пропозиції Довідки про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до виконання робіт від 09.01.2019 № 09-01/2т, яка містить недостовірні відомості. Що свідчить про невідповідність Відповідача2 кваліфікаційним критеріям, визначеним у підпунктах 2.1, 2.2 пункту 2 «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 1 Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради від 21.12.2018 протокол № 28.

Частиною четвертою статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини сьомої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно із пунктами 1, 2 частини першої статті 30 Закону України замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Затоківська селищна рада Білгород-Дністровської міської ради як замовник торгів не скористалася своїм правом передбаченим частиною сьомою статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, не звернулась за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, не перевірила достовірність поданої ТОВ «Південьбудізол» інформації та документів, і в порушення норм пункту 1 частини першої статті 30 цього Закону не відхилила пропозицію Відповідача2, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 вказаного Закону та вимогам тендерної документації у закупівлі UA-2018-12-21-000098-а.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про задоволення позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету про визначення переможцем процедури закупівлі UA-2018-12-21-000098-а за результатами аукціону ТОВ «Південьбудізол».

Щодо вимог про визнання недійсним Договору від 15.02.2019 № 15 і Додаткових угод до нього від 01.04.2019 № 1, від 27.12.2019 № 2, від 26.11.2020 № 3, слід зазначити наступне.

Відповідно до частини першої статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (пункт 5 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

З огляду на встановлені обставини визначення переможцем торгів особи, тендерна пропозиція якої не відповідала кваліфікаційним критеріям встановленим у тендерній документації, суд дійшов висновку про невідповідність Договору від 15.02.2019 нормам статті 16, частини четвертої статті 28, пунктам 1, 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, яка діяла на момент його укладення. А відтак, наявні підстави для його визнання недійсним відповідно до норм частини першої статті 203, частини першої статті 215 Цивільного кодексу України.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про задоволення позовної вимоги про визнання недійсним Договору № 15 від 15.02.2019 на виконання робіт з Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока, м. Білгород-Дністровський Одеської області, укладеного між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ «Південьбудізол». А також про задоволення похідних від неї вимог про визнання недійсними Додаткових угод від 01.04.2019 № 1, від 27.12.2019 № 2, від 26.11.2020 № 3 до Договору від 15.02.2019 № 15.

При розподілі господарських витрат суд виходить з положень пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, згідно із якими судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Суд на підставі частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховує висновок викладений у пункті 9.3 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.10.2022 № 923/199/21, згідно із яким звертаючись із позовом в інтересах держави, прокурор є суб`єктом сплати судового збору та самостійно здійснює права та виконує обов`язки, пов`язані з розподілом судових витрат.

Прокурором сплачено судовий збір в наступних розмірах: 13 620,00 грн. за подання позовної заяви з шістьома вимогами немайнового характеру (платіжні доручення від 04.08.2021 № 1544 на суму 4 540,00 грн. та від 04.08.2021 № 1545 на суму 9 080,00 грн.); 20 430,00 грн. за подання апеляційної скарги (платіжне доручення від 08.02.2022 № 145); 34 734,00 грн. за подання касаційної скарги (платіжне доручення від 08.08.2022 № 1341).

Ухвалою Верховного Суду від 17.10.2022 задоволено заяву заступника керівника Одеської обласної прокуратури про повернення судового збору, внесеного в більшому розмірі, ніж встановлено законом у справі № 916/2519/21. Повернуто Одеській обласній прокуратурі () з Державного бюджету України судовий збір, внесений у більшому розмірі, ніж встановлено законом, у сумі 7 494,00 грн., сплачений згідно з платіжним дорученням від 08.08.2022 № 1341.

Отже розподілу підлягає сума судового збору у розмірі 61 290,00 грн. (13 620,00 + 20 430,00 + 34 734,00 - 7 494,00 = 61 290,00) грн.

З огляду на відмову в задоволенні однієї позовної вимоги сума судового збору за її розгляд в судах першої, апеляційної та касаційної інстанції у розмірі 10 215,00 грн. (2 270,00 + 3 405,00 + 4 540,00 = 10 215,00) покладається на прокурора.

Решта судового збору в сумі 51 075,00 грн. (61 290,00 - 10 215,00 = 51 075,00) покладається на відповідачів в рівних частках по 25 537,50 грн.

Керуючись, частиною першою статті 202, частиною першою статті 203, частиною першою статті 215, частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України, пунктами 5, 29 частини першої статті 1, частинами першою, другою, третьою статті 16, частиною другою статті 22, частинами четвертою, сьомою статті 28, пунктами 1, 2 частини першої статті 30, частиною першою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, статтями 73, 74, 75, 76-80, 86, 123, 124, 129, 130, 221, 236, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення Тендерного комітету про визначення переможцем процедури закупівлі UA-2018-12-21-000098-а за результатами аукціону ТОВ "Південьбудізол".

3. Визнати недійсним Договір № 15 від 15.02.2019 на виконання робіт з Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока, м. Білгород-Дністровський Одеської області, укладений між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ "Південьбудізол".

4. Визнати недійсною Додаткову угоду № 1 від 01.04.2019 до Договору № 15 від 15.02.2019 щодо виконання робіт з Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока, м. Білгород-Дністровський Одеської області.

5. Визнати недійсною Додаткову угоду № 2 від 27.12.2019 до Договору № 15 від 15.02.2019 щодо виконання робіт з Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока, м. Білгород-Дністровський Одеської області.

6. Визнати недійсною Додаткову угоду № 3 від 26.11.2020 до Договору № 15 від 15.02.2019 щодо виконання робіт з Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока, м. Білгород-Дністровський Одеської області.

7. Стягнути з Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району (67844, Одеська область, Овідіопольський район, с. Кароліно-Бугаз, вул. Приморська, 1, ) на користь Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, р/р UA 0000564 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172, ) витрати на сплату судового збору в розмірі 25 537,50 грн. (двадцять п`ять тисяч п`ятсот тридцять сім гривень 50 коп.).

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Південьбудізол" (68004, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 2а, кв. 51, ) на користь Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, р/р UA 0000564 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172, ) витрати на сплату судового збору в розмірі 25 537,50 грн. (двадцять п`ять тисяч п`ятсот тридцять сім гривень 50 коп.).

9. Відмовити в задоволенні позову Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України до Кароліно-Бугазької сільської ради Білгород-Дністровського району, Товариства з обмеженою відповідальністю "Південьбудізол" в частині вимоги про визнання тендерної документації, яка затверджена рішенням тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради від 21.12.2018 протокол № 28, на закупівлю UA-2018-12-21-000098-а такою, що не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

10. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги в строк встановлений частиною першою статті 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 14 березня 2023 р.

Суддя Ю.А. Шаратов