ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2023 р. Справа№ 17-14-01/1494(925/1157/21)

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Шаптали Є.Ю.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участі представників сторін:

представник позивача: адвокат Костюк І.В. (в залі суду) - ордер серії АІ № 1322932 від 20.12.22

представник відповідача: адвокат Головчак О.В. (поза межами суду) - довіреність № 5644/03-03 від 08.07.2022

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Панда»

на рішення Господарського суду Черкаської області від 03 листопада 2022 року (повний текст складено 05.12.2022)

у справі № 17-14-01/1494(925/1157/21) (суддя Дорошенко М.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Панда»

до Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго»

про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом від 28.07.2021 № 32, -

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог:

1.1. У серпні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Панда" звернулося до Господарського суду Черкаської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" про визнання недійсним рішення комісії Корсунь-Шевченківської філії (ЕМ) Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом від 28.07.2021 №32

1.2. В обґрунтування позову позивач зазначив, що вважає спірне рішення необґрунтованим і неправомірним, а тому таким, що підлягає визнанню судом недійсним через те, що:

- ні в акті про порушення від 21.04.2021 №001372, ні в протоколі від 28.07.2021 №32 не зазначені докази, які б підтверджували втручання відповідачем в роботу засобів вимірювальної техніки або викрадення електричної енергії, без чого немає підстав для нарахування позивачу обсягу та вартості не облікованої електричної енергії;

- в акті про пломбування від 02.10.2019 вказано, що спірна пломба №А1825848 встановлена на щит 0.4, а в акті про порушення зазначено про те, що порушений пломбувальний матеріал пломби, яка встановлена на захисному екрані щита обліку, при цьому не зазначено, яким саме актом про пломбування вона встановлена, а відомості щодо місцезнаходження пломби, які зазначені в акті про порушення, не відповідають змісту ату про пломбування;

- акт про порушення від 21.04.2021 №001372 є недійсним та не може слугувати підставою для нарахування позивачу вартості необлікованої електричної енергії за порушення, зафіксоване таким актом, оскільки він був розглянутий з порушенням 60-ти денного терміну, встановленого пунктом 8.2.3 ПРРЕЕ;

- акт про порушення від 21.04.2021 №001372 не відповідає вимогам п. 8.2.5 ПРРЕЕ, оскільки не містить усіх параметрів, необхідних для визначення позивачу обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, виходячи із договірної дозволеної потужності об`єкту позивача, а саме параметрів, передбачених пп. 1 та пп. 2 п. 8.4.10 ПРРЕЕ, і відомостей про перешкоджання відповідача в їх отриманні, тому комісія відповідача з розгляду акту про порушення від 21.04.2021 №001372 не мала права застосовувати положення глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої позивачем електричної енергії;

- ОСОБА_1, який приймав участь у проведеній відповідачем перевірці як представник позивача, не мав повноважень на це, на допуск на територію позивача, на здійснення контролю за електричними системами та засобами обліку електроенергії позивача і відповідно не мав права підписувати документи від імені позивача та надавати відповідачу пояснення або заперечення;

- акт про порушення від 21.04.2021 №001372 не відповідає вимогам п. 8.2.5. ПРРЕЕ, оскільки у ньому: не заповнений п. 6 акту; в п. 3 не заповнено всі графи/рядки; не вказаний підпункт пункті 8.4.2 ПРРЕЕ, який порушено позивачем; в п. 10 наявні виправлення.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції:

2.1. Рішенням Господарського суду Черкаської області від 03.11.2022 у справі № 17-14-01/1494(925/1157/21) у задоволенні позову відмовлено повністю.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги:

3.1. 20.12.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю «Панда» звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою № б/н від 20.12.2022, в якій просить "Скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 03.11.2022 року по справі № 17-14-01/1494(925/1157/21) та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ «Панда» у повному обсязі".

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:

4.1. У поданій апеляційній скарзі апелянт стверджує, що судом першої інстанції неправомірно ототожнено факт пломбувального матеріалу елементу шафи трансформатора та самого приладу обліку, що не може бути підставою для розрахунку плати недоврахованої електроенергії, передбаченої підпунктом 2 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії.

4.2. Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про втручання ТОВ «Панда» в роботу приладів обліку, крадіжку електроенергії або будь-яких інших дій, що призвели до зміни показників приладів обліку, що, у свою чергу, свідчить про безпідставність нарахування відповідачем вартості недооблікованої електроенергії.

4.3. Наголошує на тому, що судом першої інстанції не було досліджено обставин, що відповідачем не було надано жодних доказів, які б свідчили про недопуск представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів.

4.4. Стверджує, що акт про порушення від 21.04.2021 № 001372 не відповідає вимогам пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, а отже, здійснити розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії за актом неможливо, оскільки у ньому відсутні дані, зазначені в підпунктах 1, 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ і тому їх не можна порівняти з договірною потужністю, а також відсутня інформація про перешкоджання споживача отримати ці дані.

4.5. Вважає, що відповідачем при розрахунку необлікованої електричної енергії було неправомірно застосовано потужність, визначену у договорі, що є безумовною підставою для визнання недійсним рішення комісії Корсунь-Шевченківської (ЕМ) ПАТ «Черкасиобленерго» з розгляду акта № 001372 від 21.04.2021 про порушення ПРРЕЕ, оформлене протоколом від 28.07.2021, яким нараховано позивачу необліковану електричну енергію обсягом 406992 Квт*год вартістю 1414558,13 грн.

4.6. Також апелянт наполягає на недійсності акта про порушення, з огляду на те, що пункт 6 останнього не заповнений; у пункті 3 заповнено не всі графи; в акті та протоколі відсутнє посилання пункт/підпункт пункту 8.4.2 ПРРЕЕ; у пункті 10 наявні виправлення.

5. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

5.1. 08.02.2023 до Північного апеляційного господарського суду від ПАТ «Черкасиобленерго» надійшов відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого відповідач просить суд залишити без змін рішення суду першої інстанції, а апеляційну скаргу без задоволення.

5.2. У поданому відзиві відповідач зазначає, що відповідно до пункту 2 акта про пломбування від 02.10.2019 пломба № А1825848, яка була прийнята на відповідальне зберігання, була встановлена саме на захисному екрані щита обліку електроустановки споживача, а не на засобі комерційного обліку. Пояснив, що у даному випадку, зірвавши з захисного екрану щита обліку електроустановки пломбу, споживачу для безоблікового використання електричної енергії не потрібно фізично втручатись в сам засіб комерційного обліку, так як споживач за відсутності даної пломби має вільний доступ до дооблікових кіл електричної енергії та іншого устаткування вузла обліку споживача, які знаходяться перед засобом комерційного обліку та не впливають на процес обліку електричної енергії.

5.3. Наголошує на тому, що ПРРЕЕ визначено, що відсутність або пошкодження пломб є окремим порушенням і у такому випадку спеціальними нормативними актами не передбачено необхідність доведення факту втручання в роботу самого засобу обліку електричної енергії.

5.4. Звертає увагу і на те, що 21.04.2021 ОСОБА_1 був уповноваженою особою споживача, позаяк саме останній допустив представників ПАТ «Черкасиобленерго» до електрообладнання, розташованого на закритій охоронюваній території товариства та підписав відповідні акти.

5.5. Також, вважає, що недоліки в оформленні акта про порушення не спростовують виявленого порушення позивачем ПРРЕЕ та не можуть бути підставою для звільнення від відповідальності споживача.

6. Розподіл справи:

6.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.12.2022, матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Панда" у справі № 17-14-01/1494(925/1157/21) передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Шаптала Є.Ю., Тищенко А.І.

6.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.12.2022 зобов`язано Господарський суд Черкаської області направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали справи № 17-14-01/1494(925/1157/21).

6.3. 05.01.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 17-14-01/1494(925/1157/21).

6.4. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2023, в зв`язку з перебуванням судді Тищенко А.І., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, для вирішення питань щодо руху апеляційної скарги ТОВ "Панда" у справі № 17-14-01/1494(925/1157/21), визначено колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Шаптала Є.Ю.

6.5. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2023 відкрито апеляційне провадження у справі № 17-14-01/1494(925/1157/21) за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Панда" № б/н від 20.12.2022 на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.11. 2022 та повідомлено учасників, що розгляд вказаної апеляційної скарги у справі № 17-14-01/1494(925/1157/21) відбудеться 14.02.2023.

6.6. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2023 задоволено заяву Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго" від 07.02.2023 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

6.7. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2023 призначено розгляд справи № 17-14-01/1494(925/1157/21) за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Панда" № б/н від 20.12.2022 на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.11.2022 на 27.02.2023 та повідомлено учасників справи, що судове засідання відбудеться в режимі відеоконференції.

7. Інші процесуальні дії у справі:

7.1. В судовому засіданні 27.02.2023 представник апелянта підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 03.11.2022 у справі № 17-14-01/1494(925/1157/21) та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ «Панда».

7.2. Представник відповідача в судовому засіданні 27.02.2023 заперечував проти апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, оскаржуване рішення просив залишити без змін.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

8. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:

8.1. 03.08.2015 відповідач як постачальник і позивач як споживач уклали договір про постачання електричної енергії № 13, згідно з пунктом 1.1 якого постачальник зобов`язався продавати електричну енергію споживачу для потреб електроустановок споживача із загальною дозволеною потужністю 1564 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені в п. 6 додатку "Графік зняття показників засобів обліку електричної енергії", а споживач зобов`язався оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору.

8.2. Відповідно до пункту 1.2 договору від 03.08.2015 № 13 точки продажу електричної енергії зазначені в пункті 7 додатку "Графік зняття показників засобів обліку електричної енергії". Приєднана потужність у точці підключення по кожному об`єкту зазначена в п. 6 додатку "Графік зняття показників засобів обліку електричної енергії" і сумарно становить 2004 кВт.

8.3. Відповідно до акта розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком № 2.1 до договору 03.08.2015 № 13, по об`єкту, розташованому по вул. Заводській, 3 в с. Селище Звенигородського району Черкаської області, до балансової належності відповідача відносяться ПЛ-35 кВ Стеблів-Селище з відгалуженнями до ТП-277, а до балансової належності позивача - проводи нульового прольоту до ТП-277, ТЕС, внутрішні та зовнішні електропроводки, електрообладнання, прилади розрахункового обліку. Відповідач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електромереж і електроустановок: ПЛ-35 кВ Стеблів-Селище , позивач - за технічний стан та експлуатацію електромереж і електроустановок: проводів нульового прольоту до ТП-277, ТЕС, внутрішніх і зовнішніх електропроводок, електрообладнання, приладів розрахункового обліку та за збереження пломб.

8.4. 29.12.2018 позивач подав відповідачу заяву-приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, якою з 01.01.2019 позивач приєднався до умов публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії . розміщеному відповідачем на своєму веб-сайті в мережі Інтернет http://cherkasyoblenergo.com/ (розділ "Договірні відносини"), на умовах чинного договору про постачання електричної енергії від 03.08.2015 № 13.

8.5. В додатку № 1 до вказаної заяви-приєднання позивач вказав перелік його об`єктів, серед яких і ТП-277, розташована в с. Селище, ЕС-код точки обліку 62Z37V.

8.6. 02.10.2019 відповідачем за участю уповноваженого представника позивача енергетика Бондаренка А.А. була проведена технічна перевірка засобів обліку електричної енергії позивача, за результатами якої були складені акт технічної перевірки (контрольного огляду) засобів обліку електричної енергії від 02.10.2019 №13/913 та акт про пломбування від 02.10.2019. Згідно з цими актами засіб обліку, який перевірявся і пломбувався, встановлений на ТП-227, доступ до облікованих струмовідних частин відсутній, опломбований, на щиті 0,4 кВ встановлена пластикова пломба №А1825848 і разом з іншими пломбами передана на відповідальне зберігання позивачу.

8.7. 21.04.2021 представники відповідача Щербатюк В.В., Воронін С.С., Рєзнік Д.В. за участю заступника головного енергетика позивача ОСОБА_1, який допустив представників відповідача на об`єкт позивача, провели позапланову технічну перевірку засобів обліку електроенергії відповідача, розташованих на об`єкті позивача по вул. Заводській, 3 в с. Селище Звенигородського району Черкаської області, в ході якої було виявлено порушення передбачене пунктом 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому кріпиться пломба № А1825848 з відбитком тавра оператора системи розподілу, що встановлена на захисному екрані щита обліку.

8.8. За результатами цієї перевірки був складений і підписаний названими представниками відповідача і заступником головного енергетика позивача ОСОБА_1 акт про порушення від 21.04.2021 № 001372.

8.9. У пункті 2 акта про порушення від 21.04.2021 № 001372 зазначено, що пломба № А1825848 встановлена на захисному екрані вузла обліку згідно з актом про пломбування, дата і номер якого не вказані.

8.10. В ході технічної перевірки позивач не забезпечив увімкнення всіх наявних струмоприймачів на повну потужність у зв`язку з ремонтними роботами та не надав всіх паспортних даних на всі струмоприймачів, дозволена потужність споживання відповідно до умов договору 1080 кВт, про що зазначено в пункті 5 акта про порушення від 21.04.2021 № 001372.

8.11. В пункті 10 акта про порушення від 21.04.2021 №001372 зафіксовано, що пломба № А1825848 з пошкодженим пломбувальним матеріалом була вилучена відповідачем, укладена в пакет, який був опломбований пломбою А7798600, про що був складений акт про опломбування від 21.04.2021 №13/21.04.21/1.

8.12. В пункті 11 акта про порушення від 21.04.2021 №001372 зазначено, що комісія відповідача з розгляду акта про порушення буде проводити засідання 27.05.2021 о 11 год. за адресою: м. Корсунь-Шевченківський, вул. Правобережна, 30.

8.13. У акті про порушення від 21.04.2021 №001372 перелічені додатки до нього: акт технічної перевірки та про пломбування засобів обліку №13/21.04.21/1, акт вилучення речового доказу, фото та відеоматеріали.

8.14. Відповідач, вилучену під час технічної перевірки пломбу №А1825848 з пошкодженим пломбувальним матеріалом в пакеті опломбованому пломбою А7798600, передав Черкаського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України на експертизу з таких питань: порушення цілісності пломбувального матеріалу троса пломби №А1825848 відбулося під дією фізичної сили чи під дією навколишнього природного середовища?; який механізм розділення пломбувального матеріалу троса пломби №А1825848?; знаряддям (предметом) якого виду міг бути розділений пломбувальний матеріал (трос) пломби №А1825848?

8.15. За висновком експертного дослідження від 14.06.2021 №ЕД-19/124-21/7286-ТР, зробленим судовим експертом сектору трасологічного обліку відділу криміналістичних видів досліджень Черкаського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Сіренком В.В., розділення пломбувального матеріалу троса пломби №А1825848 утворилося в результаті розриву. На решту поставлених на вирішення експертизи питань судовий експерт відповіді не надав.

8.16. 28.07.2021 відбулося засідання комісії відповідача за участю представника відповідача головного енергетика Бондаренка А.А. з розгляду акта про порушення від 21.04.2021 №001372.

8.17. Згідно з протоколом засідання цієї комісії від 28.07.2021 № 32 остання прийняла спірне рішення про проведення розрахунку обсягу та вартості не облікованої відповідачем електроенергії згідно з главою 8.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії (пункт 10) за період з 23.03.2021 по 21.04.2021 (з дня контрольного огляду засобів комерційного обліку), виходячи з величини передбаченої договором про постачання електричної енергії від 03.08.2015 №13 дозволено потужності по об`єкту ТП-277 - 1080,0 кВт. За цим розрахунком обсяг та вартість необлікованої відповідачем електричної енергії складає: 406992 кВт*год. на суму 1414558,13 грн. з урахуванням ПДВ.

8.18. На підставі вказаного рішення відповідачем виставлено позивачеві рахунок-фактуру від 28.07.2021 № 13 на оплату вартості необлікованої електроенергії на суму 1414558,13 грн.

9. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносин:

9.1. Спірні правовідносини між сторонами виникли з підстав нарахування відповідачем вартості необлікованої електричної енергії, виходячи з величини передбаченої договором про постачання електричної енергії від 03.08.2015 №13 дозволено потужності по об`єкту ТП-277 - 1080,0 кВт.

9.2. Так, у акті про порушення від 21.04.2021 № 001372 ОСОБА_1 зазначив зауваження про те, що пломба знаходилася на відкритому просторі під дією агресивного середовища.

9.3. Згідно акта про пломбування від 02.10.2019 позивач прийняв на відповідальне зберігання встановлену на щиті 0,4 кВ пластикову пломбу №А1825848. Щит 0,4 кВ, встановлений у вузлі обліку позивача на його ТП-227, розташованій на території позивача, і є захисним екраном щита обліку, що закриває (унеможливлює) доступ до відкритих струмоведучих частин засобу вимірювальної техніки.

10. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:

10.1. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач, як особа відповідальна за цілісність пломби №А1825848, прийнятої нею на зберігання за актом про пломбування від 02.10.2019, повинен був і міг до 21.04.2021 - дня проведення відповідачем технічної перевірки засобів обліку позивача виявити порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому кріпилася пломба №А1825848, і відповідно до п. 8.4.1 глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ письмово повідомити про це відповідача, що унеможливило б застосування відповідачем для розрахунку обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті позивачем, глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ.

10.2. Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що порушення, передбачене пп. 2 п. 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, є окремим порушенням, яке полягає у невиконанні споживачами передбаченого пунктом 5.5.1 глави 5.5 розділу V Кодексу комерційного обліку електричної енергії і пунктом 2.3.4 глави 2.3 розділу ІІ ПРРЕЕ обов`язку зі збереження пломб (пломбувального матеріалу, на яких кріпляться пломби), та є достатньою підставою для застосування для розрахунку обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті споживачем, глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ. При цьому застосування для розрахунку обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті споживачем, глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, не потребує встановлення фактів втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки або викрадення ним електричної енергії (безоблікового споживання електричної енергії).

10.3. Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правильності розрахунку відповідачем обсягу та вартості не облікованої позивачем у період з 23.03.2021 по 21.04.2021 електричної енергії на підставі акта про порушення від 21.04.2021 №001372.

11. Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:

11.1. Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про ототожнення судом понять пломбувального матеріалу елементу шафи трансформатора та самого приладу обліку.

11.2. Згідно з пунктом 8.2.4 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

11.3. Відповідно до пунктів 5.16.1 - 5.16.3 Кодексу комерційного обліку електричної енергії (в редакції, чинній станом на день проведення перевірки позивача та прийняття оскаржуваного рішення) з метою запобігання несанкціонованому втручанню та доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ у складі вузла обліку за результатами технічної перевірки такі ЗВТ та вузол обліку пломбують. ЗВТ мають бути опломбовані на затискній кришці пломбою оператора системи. Пломби з тавром оператора системи мають бути встановлені також на пристроях вузла обліку, що закривають: 1) первинні і вторинні кола живлення ЗВТ; 2) кришки важелів і кнопок управління комутаційних апаратів та захисних автоматичних вимикачів, встановлених у цих колах; 3) двері комірок трансформаторів напруги; 4) кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, апаратних інтерфейсах зв`язку ЗВТ; 5) всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до відкритих струмоведучих та сигнальних частин ЗВТ.

11.4. Таким чином, встановлення пломби на захисному екрані щита обліку відповідає зазначеним вище положенням Кодексу комерційного обліку електричної енергії та ПРРЕЕ, а тому доводи позивача у цій частині є безпідставними.

11.5. Згідно з пунктом 5.5.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії власники (користувачі) електроустановок, об`єктів або окремих елементів об`єкта, території (приміщення), де встановлені ЗКО, пломби та індикатори впливу (зокрема електричного/магнітного поля) на ЗКО, а також інше обладнання вузлів обліку, відповідають за їх збереження і цілісність (зокрема дотримання обумовлених проєктом параметрів зовнішнього середовища, захист від пошкоджень та зовнішнього втручання) відповідно до акта пломбування (документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів).

11.6. В контексті викладеного колегія суддів звертає увагу, що позивач як власник розташованої на його території ТП-227 і розмішеного на ній вузла обліку несе відповідальність за цілісність пломби № А1825848 (пломбувального матеріалу, на якому вона кріпилася) засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування від 02.10.2019.

11.7. Таким чином, відсутність пломби є окремим порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії і перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, є наслідком незабезпечення позивачем цілісності та збереження встановленої пломби.

11.8. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до пунктів 6.5.4 та 6.5.13 глави 6.5 розділу VІ Кодексу комерційного обліку електричної енергії, п. 8.2.5 глави 8.2 розділу VІІІ ПРРЕЕ та п. 2 додатку №14 публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, до якого приєднався позивач за заявою-приєднанням від 29.12.2018, особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення технічної перевірки (за умови посвідчення цієї особи) є уповноваженою представником споживача для проведення такої технічної перевірки, оформлення і підписання акту про порушення від імені споживача.

11.9. За наведених обставин, колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що ОСОБА_1 не є уповноваженою особою.

11.10. Також, колегія суддів не приймає до уваги доводи позивача про відсутність у матеріалах справи доказів відмови уповноваженої особи ТОВ «Панда» у наданні паспортних даних всіх своїх струмоприймачів і незабезпечення позивачем включення всіх наявних у нього струмоприймачів на повну потужність для вимірювання навантаження (що зафіксовано у пункті 5 акта про порушення), позаяк акт про порушення від 21.04.2021 містить лише одне зауваження уповноваженої особи споживача, а саме: «пломба знаходилася на відкритому просторі під дією агресивного середовища».

11.11. Колегія суддів звертає увагу, що нормами ПРРЕЕ не передбачено випадків оформлення акта, які нівелюють наслідки проведеної технічної перевірки, а тому недоліки в оформленні не можуть спростувати факт виявленого порушення. ПРРЕЕ визначено єдиний випадок, з настанням якого пов`язується недійсність акта про порушення, а саме: у разі, коли такий акт не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення.

11.12. У даному випадку відповідачем дотримано процедуру прийняття оскаржуваного рішення, а тому колегія суддів відхиляє доводи апелянта.

11.13. Решта аргументів викладених учасниками справи не входять до предмету доказування в даній справі, ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи.

12. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду:

12.1. Відповідачем порушено права та інтереси позивача внаслідок донарахування вартості необлікованої електроенергії на підставі пункту 8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії.

13. Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:

13.1. Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) визначає, що «Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.»

13.2. Згідно ч. 1 ст.5 ГПК України: «Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.»

13.3. Відповідно до ч.1 ст. 14 ГПК України: «Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.»

13.4. При оцінці доказів суд керувався статтями 79 та 86 ГПК України, згідно яких «Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.», «Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.»

13.5. Відповідно до статті 269 ГПК України: « 1. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

2. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

3. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

4. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

5. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.»

13.6. Пунктом 3 частини третьої статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» встановлене зобов`язання споживача дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

13.7. Частиною 1 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

13.8. За визначенням підпункту 53 п. 1.2.1 глави 1.2 розділу І Кодексу комерційного обліку електричної енергії пошкодження пломб (індикаторів) - це відсутність чи пошкодження цілісності пломб та/або індикаторів, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, зокрема відсутність чи пошкодження пломб з відбитками тавр про повірку, чи підтверджений факт підробки (фальсифікації) пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів).

13.9. Пунктом 6.5.4 глави 6.5 розділу VІ Кодексу комерційного обліку електричної енергії встановлено, що технічна перевірка вузлів обліку у споживачів здійснюється оператором системи у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), та відповідного ППКО (за рішенням споживача).

13.10. Пунктом 6.5.13 глави 6.5 розділу VІ Кодексу комерційного обліку електричної енергії визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, мережами якого передається/розподіляється електрична енергія споживачу, порушень цього Кодексу або Правил роздрібного ринку, зокрема фактів безоблікового споживання електричної енергії, пошкодження чи зриву пломб, пломбувального матеріалу та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, або пошкодження відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження ЗКО, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення відповідно до Правил роздрібного ринку.

13.11. Відповідно до п. 2.3.4 глави 2.3 розділу ІІ ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

13.12. Згідно з пп. 8 п. 5.5.5 глави 5.5 розділу V ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

13.13. Пунктом 8.2.5 глави 8.2 розділу VІІІ ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

13.14. Пунктом 8.2.6 глави 8.2 розділу VІІІ ПРРЕЕ встановлено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

13.15. Відповідно до п. 8.4.1 глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

13.16. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

13.17. Згідно з пп. 2 п. 8.4.2 глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ у разі виявлення такого порушення як пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії), визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами.

13.18. Відповідно до п. 8.4.4 глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

13.19. У підпункті 1 п. 8.4.8 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ передбачено, що кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил), у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення;

13.20. Відповідно до пункту 8.4.10 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою:

W доб = P · t доб · K в,

де P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;

K в - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

13.21. Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. (ч.1 та 4 ст. 11 ГПК України).

13.22. Відповідно до пункту 58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (Заява № 4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

13.23. Відповідно до частини п`ятої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

13.24. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.(ч. 4 ст. 236 ГПК України)

13.25. Правова позиція суду узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 18.01.2022 у справі № 17-14-01/1494(925/1479/20).

14. Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги:

14.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним - ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права і обґрунтованим - ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

14.2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 03.11.2022. у справі № 17-14-01/1494(925/1157/21) залишити без змін.

14.3. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Панда» на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.11.2022. у справі № 17-14-01/1494(925/1157/21) залишити без задоволення.

15. Розподіл судових витрат:

15.1 Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись п. 3, 4 ст. 13, ст.ст. 74, 86, 129, 207,236, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Панда» на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.11.2022. у справі № 17-14-01/1494(925/1157/21) залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 03.11.2022. у справі № 17-14-01/1494(925/1157/21) залишити без змін.

3. Судові витрати, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на скаржника.

4. Справу № 17-14-01/1494(925/1157/21) повернути до Господарського суду Черкаської області .

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 06 березня 2023 року

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

Є.Ю. Шаптала