СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року м. Харків Справа № 905/2044/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А. , суддя Россолов В.В.,

при секретарі судового засідання Стойки В.В.,

за участі представників сторін:

від позивача Кухтик В.М.,

третя особа 1 Пушкар І.А.,

від інших не прибули,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м Київ вх.№155Д/1 на рішення господарського суду Донецької області від "14" грудня 2021 р. у справі №905/2044/19

за позовом АТ "Укртрансгаз"

до Приватне АТ "По газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз"

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ПАТ Національна акціонерна компанія Нафтогаз України,

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Обласного КП Донецьктеплокомуенерго,

за участю третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача КП Покровськтепломережа,

про стягнення боргу у загальній сумі 2 371 102 009, 74 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Акціонерне товариство «Укртрансгаз», звернувся з позовом до Публічного акціонерного товариства «Донецькоблгаз» про стягнення 1 684 581 076, 82 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 240 000 328, 92 грн. пені, 23 191 893,53 грн. 3% річних, 26 016175,73грн. інфляційних витрат.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається те, що між ним та відповідачем був укладений договір транспортування природного газу, за яким останньому надавались послуги транспортування природного газу. За умовами Договору відповідач мав подавати газ в точках входу або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів та оплачувати отримані послуги. Внаслідок безпідставного відбору з газотранспортної системи природного газу відповідачем для покриття його власних виробничо технічних витрат та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи природного газу споживачами виникли негативні небаланси природного газу. У встановлений Договором строк відповідач не оплатив заборгованість за послуги балансування, в зв`язку з чим позивач звернувся із позовом до суду.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 01.11. 2019 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, визначено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 16.01.2020р у справі №905/2044/19 призначена судова економічна експертиза та зупинено провадження у справі на час проведення експертизи.

Ухвала про зупинення провадження у справі та призначення експертизи була оскаржена позивачем до апеляційної інстанції. Постановою Східного апеляційного господарського суду у справі №905/2044/19 від 05 березня 2020р апеляційна скарга залишена без задоволення, ухвала Господарського суду Донецької області від 16.01.2020р залишена без змін.

20.07.2021р на адресу Господарського суду Донецької області надійшов висновок експертів від 13.07.2021р №9713/20-71/21311-21319/21-71 за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи у справі №905/2044/19.

Ухвалою суду від 21.09.2021р задоволено заяву відповідача №15/1-2873 від 25.11.2019 про залучення до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»; Обласне комунальне підприємство «Донецьктеплокомуенерго»; Комунальне підприємство «Покровськтепломережа».

Заявою (вхд.№22099/21 від 23.10.2021р) позивач збільшив позовні вимоги і просив суд стягнути заборгованість у загальній сумі 2 371 102 009,74грн. з яких: 1 684 581 076,82грн заборгованість за послуги балансування; 289 494 601,86грн- пеня; 131 189 694,07грн - 3% річних; 265 836 636,99грн - інфляційні втрати.

Ухвалою суду від 22.11.2021р заяву про збільшення позовних вимог прийнято до розгляду.

Рішенням господарського суду Донецької області від 14.12.2021 р. позовні вимоги Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Публічного акціонерного товариства « По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», Обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуенерго, Комунального підприємства «Покровськтепломережа» про стягнення боргу у загальній сумі 2 371 102 009,74грн., з яких: 1 684 581 076,82грн заборгованість за послуги балансування; 289 494 601,86грн- пеня; 131 189 694,07грн - 3% річних; 265 836 636,99грн - інфляційні втрати задоволено частково.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» місто Київ, заборгованість за договором у загальному розмірі 543 275 913,01грн, з яких: заборгованість за послуги балансування 380 821 828,45грн, пеня 65 279 740,70грн, 3% річних 31 497 229,48грн, інфляція 65 677 114,38грн, а також судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 154 051,39грн.

В решті позовних вимог відмовлено.

Додатковим рішенням господарського суду Донецької області від 24.01.2022р. по справі № 905/2044/19 у задоволенні вимоги Акціонерного товариства «Укртрансгаз» щодо зазначення в рішенні про нарахування трьох відсотків річних до моменту виконання рішення у порядку частини 10 статті 238 Господарського процесуального кодексу України - відмовлено.

Не погодившись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просив змінити мотивувальну частину рішення в частині задоволення позовних вимог шляхом виключення тексту у абзаці 10-13 на стор.10 та повністю на стор.11 що стосується викладання норм Кодексу ГТС щодо добового балансування, скасувати рішення господарського суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Вважає, що рішення по справі прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без урахування усіх обставин справи.

Для розгляду справи шляхом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А., суддя Сгара Е.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 р. апеляційна скарга Акціонерного товариства «Укртрансгаз» залишена без руху з підстав зазначених в ухвалі суду.

У зв`язку з відпусткою судді Сгари Е.В. на підставі розпорядження керівника апарату суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями за наслідками якого визначено колегію суддів: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В.

Після усунення заявником апеляційної скарги недоліків, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 р. Акціонерному товариству «Укртрансгаз» поновлено строк на звернення з апеляційною скаргою та відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду Донецької області від 14.12.2021 р. по справі № 905/2044/19. Цієюж ухвалою витребувано матеріали справи № 905/2044/19 з Господарського суду Донецької області.

22.07.2022 р. від Національної акціонерної компанії «Нафтогаз Україна» на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому вважають, що рішення по справі прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права та просять врахувати їх позицію, викладену у відзиві.

25.07.2022 р. від Приватного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» засобами електронного зв`язку на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просять рішення по справі в частині відмови у позовних вимогах залишити без змін. Крім того просять рішення по справі скасувати в частині задоволених позовних вимог та відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.11.2022 р. ( з урахуванням ухвали про виправлення описки) розгляд справи № 905/2044/19 призначено на 16.12.2022 р.

Судове засідання, призначене на 16.12.2022 р. не відбулося у зв`язку з знеструмленням приміщення Східного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.12.2022 р. розгляд справи призначено на 24.01.2023 р.

У судовому засідання, яке відбулося 24.01.2023 р. оголошувалася перерва до 14.02.2023р. (ухвала Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2023р.)

У судових засіданнях, які відбулися 24.01.2023 та 14.02.2023 приймали участь представник заявника апеляційної скарги та представник третьої особи Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», які підтримали свої вимоги. Просили апеляційну скаргу задовольнити.

Представники інших учасників справи у судове засідання не з`явилися. Про час та місце проведення судового засідання сторони повідомлялися належним чином. Явка представників сторін у судове засідання не визнавалася обов`язковою.

Відповідно до ч.1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

24.02.2022 Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022, затвердженим Законом України №2119-IX від 15.03.2022, продовжено строк дії воєнного часу в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022 затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» , відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.

Законом України № 7300 від 25.04.2022 затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» , відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 25.05.2022 строком на 30 діб.

Законом України №2500-ІХ від 15.08.2022 затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

В подальшому дію воєнного стану було продовжено.

Відповідно до наказу Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2022 №03 «Про встановлення особливого режиму роботи суду в умовах воєнного стану» встановлено особливий режим роботи Східного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану з 01.04.2022 та запроваджено відповідні організаційні заходи, зокрема:

- тимчасово зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу до усунення обставин, які в умовах воєнної агресії проти України зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів і працівників суду;

- запроваджено з 01.04.2022 роботу Східного апеляційного господарського суду у віддаленому режимі. Режим роботи суду може бути змінений з урахуванням об`єктивних обставин загострення збройної агресії (у тому числі ведення бойових дій) на адміністративно-територіальній одиниці місця розташування суду;

- рекомендовано учасникам судових справ утриматись від відвідування суду, свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з використанням офіційної електронної пошти суду: ;

- забезпечено приймання та опрацювання вхідної кореспонденції, що надходить до суду засобами електронного зв`язку. У разі відсутності об`єктивної можливості дотримання приписів процесуального законодавства та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, відповідні дії здійснювати після усунення обставин, що зумовили таку неможливість.

Відповідно до ст.26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений вийти за межі строку встановленого статтею 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до приписів статті 269 Господарського процесуального кодексу України, Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі ( ч.1 ст.270 ГПК України).

Заслухавши доповідь головуючого по справі ( суддю- доповідача), дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши представників сторін, які з`явилися у судове засідання, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено такі обставини справи

01.08.2016р між Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» (Оператор) та Публічним акціонерним товариством «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» (Замовник) був укладений договір № транспортування природного газу, за яким Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених в цьому Договорі, а Замовник сплачує оператору встановлену вартість таких послуг.

За змістом договору (в редакції чинній в період виникнення спірних відносин) послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи (далі Кодекс ГТС), з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором (п.2.2 Договору).

Пунктом 2.3 Договору сторони передбачили послуги, які можуть бути надані Замовнику за цим Договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі- розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі балансування).

Обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору (п.2.4 Договору).

Приймання передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу (п.2.5 Договору).

У розділі ІІІ передбачені права та обов`язки оператора. Так, оператор зобов`язаний: своєчасно надавати послуги належної якості, приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом ГТС, тощо.

Замовник, відповідно до Розділу ІV Договору, зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; надати Оператору фінансове забезпечення в порядку. Встановленому у Кодексі ГТС та цьому Договорі; дотримуватись обмежень, встановлених цим Договором та Кодексом; негайно; вчасно врегульовувати небаланси.

Замовник має право: замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям, тощо.

Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються Сторонами відповідно до вимог Кодексу з урахуванням цього Договору (п.5.1 Договору).

Надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються Оператором на його офіційному веб сайті (п.6.3 Договору).

Вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом (п.7.1 Договору).

Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб сайті (п.7.2 Договору).

Тарифи, передбачені пунктом 7.1 цього розділу, є обов`язковими для Сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується Сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього Договору (п.7.3 Договору).

Пунктом 9.1 Договору передбачено, що у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу ГТС.

Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою зазначеною у пункті 9.2 Договору.

Базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб сайті (п.9.3 Договору).

Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електрону адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затверджених Постановою КМУ від 11 січня 2005 року №20, у сумі , що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п.9.4 Договору в редакції Додаткової угоди №1 від 29 листопада 2017 року).

Розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку Замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.4 цього Договору, визначається за даними Оператора (п.9.5 Договору).

Послуги, які надаються за цим Договором, за винятком послуг балансування, оформлюються Оператором і Замовником актами наданих послуг (п.11.1 Договору).

Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу ГТС та розділу IX цього Договору (п.11.4 Договору).

Оператор і Замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється Сторонами актом звірки (п.11.5 Договору).

Протягом всього строку отримання Послуг Замовник надає Оператору та підтримує на належному рівні фінансове забезпечення відповідно до вимог Кодексу (п.12.1 Договору).

Фінансове забезпечення щодо замовленої потужності надається у формах, визначених Кодексом, в сумі місячних зобов`язань на користь Оператора.

Фінансове забезпечення щодо послуг балансування надається у формах, визначених Кодексом ГТС, на користь Оператора згідно з чинним законодавством України (п.12.3 Договору).

У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством за цим Договором (п.13.1 Договору).

У разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим Договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.13.5 Договору).

Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови Договору застосовуються до відносин Сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.17.1 Договору).

Будь яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси, вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі Сторони або у погоджених Сторонами випадках направлено електронною поштою (п.19.2 Договору).

Додатковою угодою №3 від 1 травня 2019 року Сторони погодили нову редакцію розділів ІІ- ХІІ Договору транспортування природного газу від 01.08.2016 року №.

Позивач в підтвердження надання послуг балансування за Договором надав акти про надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунки вартості послуг балансування, рахунки Баланси та Звіти по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем) за липень 2018 - лютий 2019р, так:

-за актом №07-18- від 31 липня 2018р надано послуг з балансування на суму 14 559 705,52грн і обсяг негативного місячного небалансу ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» за липень 2018р становить 1 143,063 тис.куб.м (один мільйон сто сорок три тисячі шістдесят три куб.м.);

- за актом №08-18- від 31 серпня 2018р надано послуг з балансування на суму 31 442 165,76грн і обсяг негативного місячного небалансу ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» за серпень 2018р становить 2 188,491 тис.куб.м (два мільйона сто вісімдесят вісім тисяч чотириста дев`яносто один три куб.м.);

-за актом №09-18- від 30 вересня 2018р надано послуг з балансування на суму 21 030 014,69грн і обсяг негативного місячного небалансу ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» за вересень 2018р становить 1 313,304 тис.куб.м (один мільйон триста тринадцять тисяч триста чотири три куб.м.);

-за актом №10-18- від 31 жовтня 2018р надано послуг з балансування на суму 65 160 228,08грн і обсяг негативного місячного небалансу ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» за жовтень 2018р становить 4 396,852 тис.куб.м (чотири мільйона триста дев`яносто шість тисяч вісімсот п`ятдесят два куб.м.);

-за актом №11-18- від 30 листопада 2018р надано послуг з балансування на суму 52 895 184,17грн і обсяг негативного місячного небалансу ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» за листопад 2018р становить 3 821,875 тис.куб.м (три мільйона вісімсот двадцять одна тисяча вісімсот сімдесят п`ять три куб.м.);

-за актом №12-18- від 31 грудня 2018р надано послуг з балансування на суму 445 491 747,86грн і обсяг негативного місячного небалансу ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» за грудень 2018р становить 33 138,340 тис.куб.м (тридцять три мільйона сто тридцять вісім тисяч триста сорок три куб.м.);

-за актом №01-19- від 31 січня 2019 надано послуг з балансування на суму 439 474 123,57грн і обсяг негативного місячного небалансу ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» за січень 2019р становить 34 822,824 тис.куб.м (тридцять чотири мільйона вісімсот двадцять дві тисячі вісімсот двадцять чотири три куб.м.);

-за актом №02-19- від 28 лютого 2019р надано послуг з балансування на суму 292 576 485,79грн і обсяг негативного місячного небалансу ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» за лютий 2019р становить 27 465,484 тис.куб.м (двадцять сім мільйонів чотириста шістдесят п`ять тисяч чотириста вісімдесят чотри три куб.м.).

На підставі складених актів відповідачеві виставлені рахунки баланси: №07-18- від 31.07.2018р на суму 14 559 705,52грн; №08-18- від 31.08.2018р на суму 31 442 165,76грн; №09-18- від 30.09.2018р на суму 21 030 014,69грн; №10-18- від 31.10.2018р на суму 65 160 228,08грн; №11-18- від 30.11.2018р на суму 52 895 184,17грн; №12-18- від 31.12.2018р на суму 445 491 747,86грн; №01-19- від 31.01.2019р на суму 439 474 123,57грн; №02-19- від 28.02.2019р на суму 292 576 485,79грн.

Розрахунок вартості послуг балансування здійснено позивачем відповідно до розділу XIV Кодексу ГТС та п.9.2 Договору транспортування природного газу за формулою зазначеною у розрахунках, які були направлені відповідачу, з урахуванням даних про негативний місячний баланс Замовника.

В матеріалах справи наявні докази направлення позивачем на адресу відповідача актів, розрахунків та рахунків.

Наказом ПАТ «Укртрансгаз» №134 від 05.03.2018р затверджено алгоритм розрахунку базової ціни газу для послуг балансування. Згідно зазначеного алгоритму базова ціна газу ціна за 1000 м3 природного газу, яка формується ПАТ «Укртрансгаз» протягом розрахункового періоду (газового місяця) та яка складається з ціни закупівлі природного газу (далі газу) і витрат на зберігання газу. 10.09.2018 наказом №585 був змінений алгоритм розрахунку базової ціни газу: ціна за 1000 м3 природного газу, яка формується АТ «Укртрансгаз» протягом розрахункового періоду (газового місяця) відповідно до вимог Кодексу газотранспортної системи.

В матеріалах справи наявні наступні накази АТ «Укртрансгаз» про затвердження базової ціни газу на спірні періоди:-на липень 2018р базова ціна складала 10 614,54грн (з урахуванням ПДВ) наказ №517 від 10.08.2018р;

-на серпень 2018р 11 972,54грн (наказ №586 від 10.09.2018р);

-на вересень 2018р 13 344,22грн (наказ №660 від 09.10.2018);

-на жовтень 2018р 12 349,79грн (наказ №762 від 09.11.2018р);

-на листопад 2018р 11 533,43грн (наказ №848 від 10.12.2018р);

-на грудень 2018р 11 202,83грн (наказ №5 від 10.01.2019р);

-на січень 2019р 10 516,91грн (наказ №87 від 08.02.2019р);

-на лютий 2019р 8 877,10грн (наказ №164 від 05.03.2019р).

До виставлених позивачем рахунків надані звіти по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем) за спірні періоди та деталізація по споживачах ЗПТ ПАТ «Донецькоблгаз» на точках виходу за липень 2018-лютий 2019р.

В матеріалах справи наявні Алокації (звіти) про поділ фактичного обсягу (об`єму природного газу, відібраного з точку виходу ПАТ «Донецькоблгаз» між замовниками послуги транспортування за липень 2018р- лютий 2019р та звіти про поділ фактичного обсягу (об`єму природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Донецькоблгаз» між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) за визначені періоди.

Зазначені документи складені та підписані відповідачем в особі начальника управління обліку газу та АРГ «ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» і скріплені печаткою юридичної особи. Відповідач у встановленому законом порядку не спростовував інформацію, наведену у алокаціях та звітах до них.

26.07.2019 на адресу відповідача був направлений коригуючий акт №11-18- надання послуг балансування обсягів природного газу до акту №11-18- від 30.11.2018, в якому зазначено, що обсяг коригування негативного місячного небалансу ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» за листопад 2018р становить 23262,195 тис. куб.м., обсяг негативного місячного небалансу з урахуванням коригування за листопад становить 27084,070 тис.куб.м.

На підставі даного акту виставлено рахунок №11-18- на суму 374 846 605,55грн.

Коригуючий акт та рахунок були отримані відповідачем 30.07.2019р, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, яке наявне в матеріалах справи.

До матеріалів справи додано акти звірки розрахунків підписані сторонами Договору, з яких убачається, що станом на 31.10.2018 у відповідача в наявності заборгованість за Договором у розмірі 1 557 944 990,01грн і станом на 31.12.2018р у розмірі 2 056 322 140,63грн.

За позицією Позивача, обсяги негативних небалансів виникли у Відповідача внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи Відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу.

Загальний обсяг вартості послуг балансування, за позицією позивача, складає 1 684 581 076, 82 грн., який відповідачем були не сплачені в строки, встановлені договором, що зумовило необхідність захисту права у суді. На цю суму позивачем нараховано штрафні санкції у вигляді пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат.

Як зазначалося вище, рішенням по справі позовні вимоги було задоволено частково з огляду на їх доведеність та обгрунтованність.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог з огляду на нижче викладене.

Відповідно до приписів частини 1 статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Як убачається з матеріалів справи, між позивачем та відповідачем виникли правовідносини на підставі Договору транспортування природного газу, які регулюються Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газотранспортної системи.

Відповідно до приписів статті 32 Закону України «Про ринок природного газу» транспортування природного газу здійснюється на підставах та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.

За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

За змістом ч. 1 глави 3 Розділу І Кодексу ГТС (в редакції, чинній на період виникнення спірних відносин) Оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу, зокрема послуги транспортування природного газу газотранспортною системою в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій.

У Кодексі ГТС визначено поняття балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування, та послуги балансування - послуга, що надається оператору газотранспортної системи іншим суб`єктом господарювання на підставі відповідного договору для врегулювання короткострокових коливань попиту та пропозицій на природний газ, що не є короткостроковим стандартизованим продуктом.

Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

Позивач, звертаючи із позовними вимогами зазначив, що він надав відповідачу послуги балансування, в зв`язку із тим, що у останнього виник негативний щомісячний небаланс, який не був врегульований у встановлений строк.

Небалансом, у розумінні Кодексу ГТС, є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації.

Замовником послуг транспортування, у розумінні Кодексу ГТС, є юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу. При цьому, виходячи з відносин та функцій, які виконують сторони договору, відповідач є оператором газорозподільної системи.

Відповідно до п.4 ч.2 глави 7 Розділу ІІІ Кодексу ГТС приймання-передача природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи відбувається в точках комерційного обліку газу на газорозподільних станціях і оформлюється актами приймання-передачі, що підписуються представниками цих сторін не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним;

Відповідно до пп. 2 п.7 глави 3 розділу Х1У Кодексу ГТС, негативний місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Аналогічне положення міститься і в п.9.1. Договору, у якому сторони встановили, що у разі виникнення у Відповідача негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Відповідач зобов`язаний сплатити Позивачу за послуги балансування.

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування ( п.3 глава 4 розділу Х1У Кодексу ГТС).

Згідно з п.11.4 Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Позивача на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу ГТС та розділу 1Х Договору.

Позивач до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Відповідач зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів. ( п.9.4. Договору)

Оператор газотранспортної системи до 14-го числа, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу , місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 розділу Х1У , рахунок на оплату, звіт по точкам входу / виходу замовника послуг транспортування ( що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу.) Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів ( п.4 глави 4 Розділу Х1У Кодексу ГТС).

Передумовою надання послуг балансування є наявність у відповідача негативного місячного небалансу, що не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяця.

Небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовниками послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраним замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації ( п.5 глави 1 Розділу 1 Кодексу ГТС.)

Алокація віднесення Оператором ГТС обсягу природного газу в точках входу/ виходу до/ з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування ( у тому числі в розрізі їх контрагентів ( споживачів) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників ( п.5 глави 1 Розділу 1 Кодексу ГТС)

Відповідно до п. 4 ч. 2 глави 7 розділу ІІІ Кодексу ГТС, приймання-передача природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи відбувається в точках комерційного обліку газу на газорозподільних станціях і оформлюється актами приймання-передачі, що підписуються представниками цих сторін не пізніше 5-го числа місяця, наступного за звітним

Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної торгової точки.

Замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій ( п.1 Розділ ХІІІ Кодекс ГТС)

Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій. ( п.2 Розділ ХІІІ Кодексу ГТС)

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи ( п.2, глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС)

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.

Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи. ( п . 3, 4, глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС).

Оператор газотранспортної системи здійснює балансуючі дії для:

підтримання тиску в газотранспортній системі з метою виконання вимог цілісності газотранспортної системи та вимог щодо експлуатації газотранспортної системи;

досягнення певної кількості природного газу у газотранспортній системі на кінець доби, що може відрізнятися від кількості, що очікується відповідно до передбачених подач та відборів для такої газової доби, але яка буде сумісна з економічною, ефективною та безпечною експлуатацією газотранспортної системи.

Оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).

Таким чином, на Замовника покладено обов`язок оплатити послуги балансування, розраховані відповідно до договору та Кодексу.

Як убачається із відзиву, відповідач фактично не заперечує проти правомірності нарахування вартості послуг балансування, однак заперечує проти обсягів наданих послуг, а також стверджує, що позивачем не було дотримано порядку і строків надіслання відповідачу розрахунків вартості послуг балансування та рахунків фактур у спірному періоді .

Проте, не направлення відповідачу розрахунків вартості послуг балансування та рахунків фактур у визначені Договором та Кодексом ГТС строк не позбавляє відповідача обов`язку оплати вартість отриманих послуг.

Отже, з моменту отримання відповідачем актів про надання послуг балансування, рахунків на їх оплату у останнього відповідно до п.9.4 Договору виникло зобов`язання здійснити оплату таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів.

Судом першої інстанції встановлено, що розрахунки вартості послуг балансування, рахунки фактури та акти про надання послуг балансування:

- за липень 2018 отримані відповідачем 21.08.2018р;

- за серпень 2018 отримані відповідачем 18.09.2018р;

- за вересень 2018р отримані відповідачем 18.10.2018р;

- за жовтень 2018р отримані відповідачем 20.11.18р;

- за листопад 2018р отримані відповідачем 27.12.2018р;

- за грудень 2018р отримані відповідачем 22.01.2019р;

- за січень 2019р отримані відповідачем 21.02.2019р;

- за лютий 2019р отримані відповідачем 18.03.2019р.

Факт отримання відповідачем вище зазначених рахунків підтверджується матеріалами справи.

Судом першої інстанції встановлено, що однією з підстав виникнення негативного небалансу є несанкціоноване споживання ОКП «Донецьктеплокомуненерго» та КП «Покровськтепломережа» у період з липня 2018 по лютий 2019р природного газу, в умовах ненадання АТ «НАК Нафтогаз України» номінацій для зазначених підприємств.

Акціонерне товариство «НАК «Нафтогаз України» у своїх письмових поясненнях по справі зазначило, що ним не були підтверджені номінації на жовтень - грудень 2018р, січень - лютий 2019 ОКП «Донецьктеплокомуненерго» та КП «Покровськтепломережа». Про те, у разі несанкціонованого відбору газу споживачем, весь обсяг такого газу вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи і за небаланс, який виник внаслідок несанкціонованого відбору природного газу з газотранспортної системи, відповідає оператор газорозподільних мереж.

При розгляд цієї справи, судом першої інстанції було враховано, що станом на 29.08.2021р набрав чинності Закон України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу», яким внесені зміни до Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення».

Відповідно до ч. 2 статті 8 Закону України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення", підприємства, що виробляють, транспортують та постачають теплову енергію, надають послуги з централізованого опалення та централізованого постачання гарячої води, які протягом періоду з 1 грудня 2015 року по 31 грудня 2019 року здійснювали відбір природного газу з газотранспортної системи без поданих номінацій, зобов`язані протягом 72 місяців, починаючи з 1 жовтня 2021 року, щомісяця рівними частинами компенсувати особі, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи до 31 грудня 2019 року включно, вартість відібраних без номінацій обсягів природного газу за цінами реалізації природного газу категоріям споживачів, визначеними положенням про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затверджених постановами Кабінету Міністрів України на виконання статті 11 Закону України "Про ринок природного газу", чинних протягом періоду таких відборів для відповідних категорій споживачів.

З матеріалів справи вбачається, ОКП «Донецьктеплокомуненерго» та КП «Покровськтепломережа» віднесені до підприємства, які виробляють, транспортують та постачають теплову енергію, надають послуги з централізованого опалення та централізованого постачання гарячої води та на яких розповсюджується дія Закону України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення".

Під час розгляду судом першої інстанції даної справи, представники зазначених осіб підтвердили той факт, що вони наразі перебувають в перемовинах із позивачем щодо врегулювання заборгованості за спожитий протягом грудня 2015 грудня 2019 року газ без підтверджених номінацій.

З огляду на наведене, правовідносини, які виникли в зв`язку із відбором ОКП «Донецьктеплокомуненерго» та КП «Покровськтепломережа» газу без підтверджених номінації, підлягають врегулюванню за нормами Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення».

Зазначене виключає відповідальність відповідача за визнану законодавцем неврегульованість відносин між третіми особами в спірний період.

Отже, ОКП «Донецьктеплокомуненерго» та КП «Покровськтепломережа» зобов`язані, у разі відбору з газотранспортної системи природного газу, протягом спірного періоду, без наданих номінацій компенсувати особі, яка здійснювала функції оператора газотранспортної системи, вартість відібраних без номінацій обсягів природного газу.

Судом першої інстанції було з`ясовано у третіх осіб - НАК «Нафтогаз України», ОКП «Донецьктеплокомуенерго», КП «Покровськтепломережа», чи співпадає інформація, яка відображена в алокаціях та додатках до них - звітах про поділ фактичного обсягу природного газу, відібраного із точки виходу відповідача, між замовниками послуг транспортування в розрізі їх контрагентів за період липень 2018-лютий 2019 фактичним обставинам, які існують між сторонами. Треті особи не заперечували проти достовірності зазначеної інформації.

Як зазначалося вище, небаланс, це різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації. Алокація це обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Враховуючи викладене, при визначені обсягу природного газу, спожитого третіми особами-2,3 суд врахував показники, відображені в алокаціях та додатках до них , сформованих відповідачем за спірний період, а також звітах по точкам входу/виходу, сформованих позивачем.

Судом першої інстанції було досліджено надані позивачем звіти по споживачам відповідача, алокації (звіти) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Донецькоблгаз» між замовниками послуги транспортування за липень 2018-лютий 2019р, звіти про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Донецькоблгаз» між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) та визначено небаланс, який виник із відбором газу ОКП «Донецьктеплокомуненерго» та КП «Покровськтепломережа», шляхом вирахування різниці між обсягами підтверджених номінацій та обсягами фактично спожитого природного газу зазначеними підприємства.

Судом пешої інстанції було встановлено, що ОКП «Донецьктеплокомуненерго» спожило газу без номінацій

у жовтні 2018р 2328,122тис.куб.м.;

у листопаді 2018р 23211,33 тис.куб.м.;

у грудні 2018р 26742,275 тис.куб.м.;

січень 2019р 28057,118тис.куб.м.;

лютий 2019р 21893,203 тис.куб.м.

КП «Покровськтепломережа» спожило газу без номінацій

у липні 2018р 5,401 тис.куб.м.;

серпні 2018р 9,428 тис.куб.м.;

вересні 2018р 9,163 тис.куб.м.;

жовтні 2018р 9,502 тис.куб.м.

Щодо коригуючого акту №11-18- від 24 липня 2019р та рахунку №11-18- від 24.07.2019 судом першої інстанції було встановлено наступне.

В коригуючому акті зазначено, що коригування негативного місячного небалансу ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» за листопад 2018р становить 23262,195тис.куб.м. Обсяг негативного місячного небалансу з урахуванням коригування за листопад становить 27084,070 тис.куб.м.

Рахунок виставлено на суму 374 846 605,55грн.

Первісно позивач виставив рахунок за листопад 2018р на суму 52 895 184,17грн та в акті №11-18- від 30 листопада 2018р зазначив, що сума негативного місячного небалансу за листопад 2018р становить 3 821,875 тис.куб.м.

За даними звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Донецькоблгаз» між замовниками послуг транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) за листопад 2018р ОКП «Донецьктеплокомуненерго» фактично спожито 23 262,19тис.куб.м., з яких 50,865 тис.куб.м. за номінацією.

Враховуючи дані, зазначені у Звіті та обсяги негативного місячного небалансу в актах за листопад 2018р, суд зазначає, що обсяги фактичного спожитого газу без номінації ОКП «Донецьктеплокомуненерго» були включені до коригуючого акту за листопад 2018р.

Ані позивач, ані відповідач не спростували інформації відображеної у даному звіті. Таким чином, споживання газу в об`ємі 50,865 тис.куб.м. було здійснено на підставі номінації і оскільки позивач обґрунтовує свої вимоги, тим що балансування було здійснено ним в зв`язку із відбором з газотранспортної системи природного газу споживачами без номінацій, то суд враховуючи інформацію із звіту та в умовах відсутності інших доказів, відмовляє в цій частині позову у розмірі вартості послуги балансування 50,865 тис.куб.м. газу та послуг балансування, розрахованих на обсяг газу, спожитого третіми особами 2,3 без номінацій в спірний період.

З огляду на вище викладене, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про відмову у задоволені вимог, які стосуються стягнення вартості послуг балансування, штрафних санкції, інфляції та 3 % річних, розрахованих на обсяг природного газу, спожитого третіми особами 2 та 3 без номінацій у спірний період.

Та обставина, що сторони під час розгляду справи у суді першої інстанції не посилалися на приписи Закону України «Про заходи спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення» не позбавляє суд першої інстанції застосувати до спірних відносин норми зазначеного Закону.

Згідно із статтею 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 611 та статті 612 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. Боржник вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, якщо він не приступив до його виконання або не виконав у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 625 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три процента річних від простроченої суми, якщо іншій розмір процентів не встановлено договором або законом.

Особливості регулювання відповідальності за порушення грошових зобов`язань у відносинах суб`єктів господарювання визначаються приписами статей 549-552 Цивільного кодексу України та Законом України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань.

Платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. ( ст. ст.1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань»)

Судом встановлено, що відповідач у встановлений договором строк свого обов`язку з оплати вартості отриманих послуг у сумі 380 821 828,45грн. за липень 2018-лютий 2019р не виконав, допустивши прострочення виконання грошового зобов`язання.

Сторони Договору, зокрема у п.13.5 Договору, узгодили відповідальність Замовника. Так, у разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим договором, Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Судова колегія погоджується зі ствердженням заявника апеляційної скарги про арифметичні розбіжності у розрахунку вартості послуг балансування в частині задоволених позовних вимог.

Судова колегія перевірила наданий заявником апеляційної скарги розрахунок, який викладено у розділі 1.2. апеляційної скарги, та розрахунок, який було виконано судом першої інстанції, і приходить до висновку, що судом першої інстанції розрахунок вартості послуг балансування у частині задоволених позовних вимог, внаслідок арифметичних помилок є меншим на 297,99 коп.

У зв`язку з чим, розмір пені, трьох відсотків річних та інфляційних підлягає зміні.

Судова колегія, відповідно до приписів Цивільного кодексу України та умов Договору щодо порядку нарахування пені, здійснила розрахунок пені, застосувавши строки позовної давності, та встановила, що загальний розмір пені, який підлягає стягненню складає 65 279 792, 71 грн з яких:

за липень 2018рна суму 14 490 910,57грн за період з 30.10.2018р по 28.02.2019р і розмір пені складає 1 743 673,40 грн.;

за серпень 2018р на суму 31 306 713,18грн за період з 30.10.2018р по 25.03.2019р розмір пені складає 4 539 044,55 грн.

за вересень 2018р на суму 20 883 287,04грн за період з 30.10.2018р по 25.04.2019 розмір пені складає 3 666 304,90 грн;

за жовтень 2018р на суму 30 517 235,09грн за період з 28.11.2018р по 27.05.2019р розмір пені складає 5 421 198, 69 грн.

за листопад 2018р 52 895 184, 17грн за період з 08.01.2019 по 07.07.2019р розмір пені складає 9 337 086,89 грн.

за грудень 2018р на суму 85 984 819,29грн за період з 30.01.2019р по 29.07.2019 розмір пені складає 15 100 347, 22 грн.

за січень 2019р на суму 85 385 169,74грн за період з 01.03.2019р по 31.08.2019р розмір пені складає 15 093 290, 83 грн.;

за лютий 2019р на суму 59 358 808,05 грн за період з 26.03.2019р по 25.09.2019р розмір пені складає 10 378 846,93 грн.

При перевірці розрахунку інфляційних витрат, судова колегія враховує правовий висновок, зроблений Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у справі №910/13071/19, за яким суд роз`яснив, що сума боргу, внесена за період з 1 до 15 числа включно відповідного місяця, індексується за період з урахуванням цього місяця, а якщо суму внесено з 16 до 31 числа місяця, то розрахунок починається з наступного місяця. За аналогією, якщо погашення заборгованості відбулося з 1 по 15 число включно відповідного місяця - інфляційна складова розраховується без урахування цього місяця, а якщо з 16 до 31 числа місяця - інфляційна складова розраховується з урахуванням цього місяця.

Судовою колегією здійснено перерахунок заявленої суми та встановлено, що сума інфляційних втрат складає 65 677 161,67 грн., з яких

за липень 2018р за період з 01.09.2018 по 30.09.2021р - 3 539 600, 71грн.;

за серпень 2018р за період з 01.10.2018р по 30.09.2021р- 6 920 765,62 грн

за вересень 2018р за період з 01.11.2018 по 30.09.2021р 4 190 277,94 грн.

за жовтень 2018р за період з 01.12.2018 по 30.09.2021р - 5 617 465, 21 грн.

за листопад 2018р за період з 01.01.2019 по 30.09.2021р - 9 239 611,61 грн.

за грудень 2018р за період з 01.02.2019 по 30.09.2021р 14 019 590,43 грн;

за січень 2019р за період з 01.03.2019 по 30.09.2021р 13 427 754, 58 грн;

за лютий 2019р за період з 01.04.2019 по 30.09.2021р 8 722 095, 57 грн

Щодо визначення розміру 3% річних, здійснивши розрахунок встановив, що сума, яка підлягає стягненню з відповідача складає 31 497 653,32 грн., з яких:

за липень 2018р за період з 29.08.2018р по 18.10.2021р - 1 364 924,67 грн;

за серпень 2018р за період з 26.09.2018р по 18.10.2021р 2 876 786, 74 грн;

за вересень 2018р за період з 26.10.2018р по 18.10.2021р 1 867 480,79 грн;

за жовтень 2018р за період з 28.11.2018р по 18.10.2021р 2 646 220, 52 грн;

за листопад 2018р за період з 08.01.2019 по 18.10.2021р 4 408 415, 08 грн.;

за грудень 2018р за період з 30.01.2019р по 18.10.2021р 7 010 707,46 грн.;

за січень 2019р за період з 01.03.2019р по 18.10.2021р 6 751 276, 71 грн.;

за лютий 2019р за період з 26.03.2019р по 18.10.2021р 4 571 441, 35 грн..

Таким чином, стягненню з відповідача підлягають три відсотка річних у розмірі 31 497 653,32 грн, збитки від інфляції - 65 677 161,67 грн., пеня у розмірі- 65 279 792, 71 грн.

Що стосується посилання заявника апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2019 у справі №910/17290/18.

Відповідно до приписів ч.1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Стаття 75 Господарського процесуального кодексу України встановлює підстави звільнення від доказування

Так, ч. 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Про те, відповідно до приписів ч. 5 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

При цьому, ч. 7 статті 75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.

Як убачається з тексту рішення по справі № 910/17290/18 , при її розгляді не брали участь ні Приватне акціонерне товариство «По газопостачанню та газтифікації «Донецькоблгаз» ні Обласне КП «Донецьктеплокомуненерго».

Зазначене обставина надає право цим сторонам, спростовувати , зокрема, обставини, встановлені під час розгляду справи № 910/17290/18 у загальному порядку під час розгляду справи № 905/2044/19, що і було зроблено та оцінено судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення.

Крім того, позивач, під час розгляду справи у суді першої інстанції як у своїх заявах по суті справи так і в позові, не посилався на рішення господарського суду по справі № 910/17290/18.

Що стосується твердження заявника апеляційної скарги, що строк позовної давності ним було пропущено з поважних причин, оскільки вперше він звернувся до господарського суду з позовною заявою у вересні 2019 р., яка була залишена без руху ухвалою господарського суду Донецької області від 24.09.2019 р. у справі № 905/1757/19, а подальшому повернута ухвалою Господарського суду Донецької області від 21.10.2019 р.

Як убачається з тексту ухвали Господарського суду Донецької області віл 24.09.2019 р. у справі № 905/1757/19, позовна заява була залишена без розгляду, оскільки були відсутні належним чином засвідчені копії перелічених в даній ухвалі письмових доказів; відсутні належним чином засвідчені копії письмових доказів, перелічених серед додатків до позову і не доданих до нього згідно з Актом канцелярії №370 від 19.09.2019; відсутні докази надіслання відповідачу всіх додатково поданих суду документів листом з описом вкладення.

Цією ж ухвалою позивачу було встановлено строк для усунення недоліків - протягом п`яти днів з дня вручення даної ухвали.

Про те, недоліки позивачем у строк, встановлений судом не було виправлено у зв`язку з чим, ухвалою Господарського суду Донецької області від 21.10.2019 у справі №905/1757/19 було повернуто позовну заяву Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м.Київ, до Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м.Краматорськ Донецької області, про стягнення ,82грн боргу за послуги балансування обсягів природного газу, 240000328,92грн пені, 23191893,53грн - 3% річних, 26016175,73грн інфляційних втрат.

З огляду на наведене, твердження позивача, що ним строк позовної давності було пропущено з поважних причин є безпідставним.

Щодо вимог заявника апеляційної скарги про внесення змін в мотивувальну частину рішення в частині задоволених позовних вимог шляхом виключення тексту у абз.10-13 на стр.10 та повністю на стор.11, що стосується викладання норм Кодексу ГТС щодо добового балансування.

Судова колегія погоджується зі ствердженням заявника апеляційної скарги про безпідставність посилання суду першої інстанції на норми Кодексу ГТС щодо добового балансування.

Судом першої інстанції не було враховано, що пунктом 9.1 Договору передбачено, що у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу ГТС.

Ані позивач, ані відповідач, обґрунтовуючи свої правові позиції у заявах по суті не посилалися на норми Кодексу ГТС в редакції добового балансування.

З огляду на наведене, вимоги заявника апеляційної скарги про виключення з мотивувальної частини рішення тексту у абзаці 10-13 на стор.10 та повністю на стор.11 що стосується викладання норм Кодексу ГТС щодо добового балансування, є такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до приписів статті 275 Господарського процесуального кодексу України, Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Стаття 277 Господарського процесуального кодексу України встановлює підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Так, відповідно до частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: не з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Частиною 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до частини 4 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

В даному випадку, судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції не було враховано усі обставини справи, у зв`язку з чим, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення по справі - зміні.

Судові витрати у відповідності до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України стягуються пропорційно задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 269,270,275,277,281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м Київ вх.№155Д/1, на рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2021 р. у справі №905/2044/19 задовольнити частково.

2.Рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2021 р. по справі №905/2044/19 змінити.

Викласти другий абзац резолютивної частини рішення в наступній редакції:

Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз (84313, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Південна, будинок 1, ) на користь Акціонерного товариства Укртрансгаз (01021, місто Київ, Кловський узвіз, 9/1, ) заборгованість за договором у загальному розмірі 543 276 734,16 грн., з яких: заборгованість за послуги балансування - 380 822 126, 46 грн., пеня - 65 279 792, 71 грн., 3% річних - 31 497 653,32 грн., інфляційні - 65 677 161,67 грн., а також судові витрати по сплаті судового збору у розмірі - 154 220, 20 грн.

Змінити мотивувальну частину рішення в частині задоволення позовних вимог шляхом виключення з тексту рішення абзаци 10-13 на стор.10 та повністю на стор.11, що стосується викладання норм Кодексу ГТС щодо добового балансування.

В решті рішення по справі залишити без змін.

3.Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз (84313, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Південна, будинок 1, ) на користь Акціонерного товариства Укртрансгаз (01021, місто Київ, Кловський узвіз, 9/1, ) витрати по справі судового збору за звернення з апеляційною скаргою у розмірі 3 882, 90 грн.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст.ст.286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 01.03.2023

Головуючий суддя О.І. Склярук

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.В. Россолов