ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2023 р. Справа№ 910/2721/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Станіка С.Р.

за участю секретаря судового засідання Горда В.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 02.02.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Торг-Авто» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2022 (повний текст рішення складено 26.09.2022)

у справі № 910/2721/22 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Приватного підприємства «Торг-Авто»

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення № 60/95-р/к від 16.12.2021 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Приватне підприємство "Торг-Авто" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення № 60/95-р/к від 16.12.2021 року у справі №8/60/8-рп/к.21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що рішення Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/95-р/к від 16.12.2021 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що позивач просить суд визнати недійсним та скасувати зазначене рішення в частині, що стосується позивача.

Зокрема, позивач в обгрунтування позову вказував, що в силу приписів ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» наявні підстави для визнання недійсним та скасування оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача, оскільки останнє ухвалено з неповним з`ясуванням обставин які мають значення для справи, за недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки у рішенні не відповідають обставинам справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема: порушено права позивача на участь у прийнятті рішення, що спричинило порушення і інших прав позивача, обумовлених ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (ознайомлення зі справою, наведення доказів в обґрунтування власної позиції та захист власних прав, подання клопотань, заяв та заперечень щодо обставин, які винесено на розгляд); відсутність наслідків у вигляді спотвореного результату торгів (з посиланням на постанову Верховного Суду у справі № 914/1195/17 від 24.04.2018).

Короткий зміст заперечень відповідача проти позову

Відповідач у задоволенні позову просив відмовити повністю, посилаючись на те, що прийняте рішення відповідає Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами).

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.09.2022 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог мотивовано тим, що:

- належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків відповідача позивачем не надано, а всі заперечення проти викладених у рішенні № 60/95-р/к від 16.12.2021 висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів;

- відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, Приватне підприємство "Торг-Авто" 20.10.2022 звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить суд поновити строк на апеляційне оскарження рішення суду, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2022 у справі №910/2721/22 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що:

- відповідачем у оспорюваному рішенні не встановлено та не доведено наявність намірів суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Дії ПП «ТОРГ-АВТО» та ФОП Лайко А.В. не мали узгодженого характеру не призвели та не могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; не відбулося спотворення результатів торгів;

- оскаржуваним рішенням відповідача жодним чином не встановлено та не доведено пов`язаність учасників відносинами контролю, що було одним із елементів для відповідача приймати таке рішення про притягнення їх до відповідальності;

- відповідачем у оспорюваному рішенні не доведено факту наявності домовленостей між ПП «ТОРГ-АВТО» та ФОП Лайко А.В. щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику, у даному випадку ПП «ТОРГ-АВТО» з метою проведення несправжнього змагання, після якого право на укладання договору із Замовником отримує саме цей учасник Процедури закупівлі;

- схожість дій суб`єктів господарювання лише на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів, без зазначення інших доказів на підтвердження негативного впливу цих дій на стан конкуренції, її обмеження або усунення - не є достатнім для притягнення учасників торгів до відповідальності.

Крім того, скаржник наголошував на тому, що його було позбавлено можливості бути присутнім на засіданні під час прийняття рішення щодо нього, а отже здійснена відповідачем перевірка та процес прийняття рішення є неповною, що прямо порушило права позивача, оскільки позивача було невчасно повідомлено про відповідне засідання, що також порушило права позивача, обумовлені ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (ознайомлення зі справою, наведення доказів в обґрунтування власної позиції та захист власних прав, подання клопотань, заяв та заперечень щодо обставин, які винесено на розгляд); відсутність наслідків у вигляді спотвореного результату торгів). При цьому, на переконання скаржника, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків стосовно належного повідомлення позивача (зокрема враховано при розрахунку днів щодо поштового повідомлення вихідні дні, які не підлягають врахуванню), а також не врахував відповідь філії Чернігівської дирекції АТ «Укрпошта`від 17.02.2022.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

28.11.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, і який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, і у якому відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Доводи відповідача у відзиві зводяться до того, що:

- позивача було належним чином повідомлено про розгляд справи, оскільки лист № 60-02/8981 з інформацією про дату та час розгляду справи було направлено відділенням 08.12.2021 простим листом, а згідно нормативами і строками, визначеними наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958, відповідне відправлення мало бути доставлене 12.12.2021; крім того, відповідне повідомлення було направлено і на офіційну електронну адресу позивача: ; крім того, позивачем було реалізовано право на подання відповідних заперечень;

- суд першої інстанції надав належне обґрунтування правової позиції стосовно дій відділення в межах визначеної законом компетенції та дотримання норм процесуального права, щокрема і щодо повідомлення про розгляд справи;

- Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції, і відповідна домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів;

- з огляду на приписи частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, обов`язкове укладення відповідного договору на результатами проведення конкурсу, тощо, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію;

- відтак для визнання територіальним відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може (могло) призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі;

- суд першої інстанції дослідив належним чином відносини контролю між позивачем та ФОП Лайко А.В. у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженість дій вказаних осіб, адже вказані особи використовували один мережевий ідентифікатор доступу під час у часті та проведення торгів, у них була наявна можливість для обміну інформацією під час участі у торгах;

- оспорюване позивачем рішення не ґрунтується на протиставленні договірних цін учасників, з огляду на що грошова різния пропозицій не має значення для встановлення ознак погодженості поведінки з метою координації поведінки одне одного та здобуття одним із учасників перемоги;

- відповідні дані, що містяться в антимонопольній справі та відображені в оспорюваному рішенні, є належними та достатніми джерелами інформації для аналізу та є доказами в розумінні законодавства про захист економічної конкуренції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/2721/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Іоннікова І.А., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/2721/22. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Торг-Авто" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2022 у справі №910/2721/22.

10.11.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/2721/22.

У зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 16.11.2021 у справі №910/2721/22 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Іоннікова І.А., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2022 поновлено Приватному підприємству "Торг-Авто" пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2022. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Торг-Авто" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2022, справу призначено до розгляду на 08.12.2022.

У зв`язку з перебуванням судді Іоннікової І.А. з 06.12.2022 на лікарняному, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 08.12.2022 у справі №910/2721/22 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2022 прийнято справу №910/2721/22 за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Торг-Авто" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2022 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Станік С.Р., розгля справи призначено на 02.02.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2023 заяву Приватного підприємства "Торг-Авто" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів - задоволено.

Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом (частина перша); кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (частина друга).

Відповідно до статті 64 Конституції України права громадян на звернення до суду та отримання правничої допомоги не можуть бути обмежені, а мають реалізовуватися з урахуванням умов існуючого воєнного стану.

Таким чином, оскільки судова система має забезпечувати дотримання права на доступ до правосуддя і здійснення такого правосуддя, з метою дотримання прав учасників справи на участь у судовому засіданні та забезпечення права на справедливий суд, дотримання принципу пропорційності, реалізації засад змагальності, враховуючи завдання господарського судочинства, з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи у розумні строки, колегія суддів дійшла висновку розглянути справу у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судове засідання 02.02.2023 з`явились представники позивача (скаржника), який приймав участь в судовому засіданні в режимі відеконференції, а також представник відповідача, який був присутній в судовому засіданні в приміщенні суду.

Представник позивача в судовому засіданні 02.02.2023 підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні 02.02.2023 проти доводів апеляційної скарги заперечував з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується наявними матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 16.12.2021 Адміністративна колегія Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Відділення, відповідач) прийняла Рішення № 60/95-р/к у справі № 8/60/8-рп/к.21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (Рішення), яким постановила, зокрема:

- визнати що приватне підприємство "Торг-Авто" (ідентифікаційний код юридичної особи 30380871, місцезнаходження юридичної особи: 14021, м. Чернігів, вул. Глібова, буд. 49) та фізична особа-підприємець Лайко Алла Володимирівна (ідентифікаційний номер фізичної особи НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 ) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі "Електричне обладнання для двигунів і транспортних засобів (електрообладнання для автомобілів) ДК 021:2015-31610000-5_7179264", яка проводилась акціонерним товариством "Укрпошта" в особі Чернігівської дирекції, ідентифікатор закупівлі UA-2019-04-09-002565-а (п. 1 резолютивної частини);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на приватне підприємство "Торг-Авто" (ідентифікаційний код юридичної особи 30380871) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 2 резолютивної частини);

- визнати що приватне підприємство "Торг-Авто" (ідентифікаційний код юридичної особи 30380871, місцезнаходження юридичної особи: 14021, м. Чернігів, вул. Глібова, буд. 49) та фізична особа-підприємець Лайко Алла Володимирівна (ідентифікаційний номер фізичної особи НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 ) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі "Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (шиномонтажні послуги та послуги з балансування коліс), яка проводилась акціонерним товариством "Укрпошта" в особі Чернігівської дирекції, ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-24-001734-а (п. 4 резолютивної частини);

- за порушення, законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на приватне підприємство "Торг-Авто" (ідентифікаційний код юридичної особи 30380871) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 5 резолютивної частини);

- визнати що приватне підприємство "Торг-Авто" (ідентифікаційний код юридичної особи 30380871, місцезнаходження юридичної особи: 14021, м. Чернігів, вул. Глібова, буд. 49) та фізична особа-підприємець Лайко Алла Володимирівна (ідентифікаційний номер фізичної особи НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 ) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі "Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (шиномонтажні послуги, шиноремонтні послуги та послуги з балансування коліс)_9071835", яка проводилась акціонерним товариством "Укрпошта" в особі Чернігівської дирекції, ідентифікатор закупівлі UA-2019-09-27-002042-b (п.7 резолютивної частини);

- за порушення, законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на приватне підприємство "Торг-Авто" (ідентифікаційний код юридичної особи 30380871) штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 8 резолютивної частини).

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, у Рішенні Відділенням встановлено наступне: подання Учасниками для участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-2 пропозицій з однієї ІР-адреси, в одні дні та з незначною різницею у часі; спільних властивостях файлів Учасників у Процедурі закупівлі-2; пов`язаність Учасників у період проведення Процедур закупівель через фізичних осіб, які пов`язані родинними зв`язками та відносинами контролю; наявність сталих фінансових та господарських відносин між Учасниками під час участі у Процедурах закупівель; використання Учасниками одного і того ж приміщення для ведення господарської діяльності та спільного обладнання під час участі у Процедурах закупівель; залучення одного суб`єкта господарювання за ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності для обох Учасників під час участі у Процедурах закупівель; використання Учасниками одних телефонних номерів у період проведення Процедур закупівель, один з яких належав одному з Учасників (ПП "Торг-Авто"); господарські відносини між Учасниками у період проведення Процедур закупівель; наявність комунікацій між Учасниками у період проведення Процедур закупівель; не подання ФОП Лайко А.В. до електронної системи закупівель повного пакету документів, що вимагався Замовником для участі у Процедурі закупівлі-1.

За наведених обставин, Відділення дійшло висновків, що ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В. під час підготовки документів для участі у Процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі". Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, Учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що рішення Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/95-р/к від 16.12.2021 - є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що позивач просить суд визнати недійсним та скасувати зазначене рішення в частині, що стосується позивача.

Зокрема, позивач зазначав, що його було позбавлено можливості бути присутнім на засіданні під час прийняття спірного рішення щодо нього; Відділенням не встановлено та не доведено наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку; дії учасників торгів не мали узгодженого характеру, не призвели та не могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; Відділенням не доведено факту наявності домовленостей між ПП "ТОРГ-АВТО" та ФОП Лайко А.В. щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику; родинні зв`язки та спільне проживання ОСОБА_1 та Лайко Алли Володимирівни не доводить наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку; факт наявності телефонних розмов не може свідчити про узгодженість дій та контроль між суб`єктами; ПП "ТОРГ-АВТО" орендує приміщення у ФОП Лайко А.В. на підставі договору оренди нежитлових приміщень №2/1 від 03.01.20219 року, що свідчить про здійснення господарської діяльності обома суб`єктами господарювання за однією адресою, а відповідно використання ними однієї IP-адреси, що в свою чергу не є порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про публічні закупівлі"; чинне законодавство не забороняє залучати до ведення господарської діяльності інших осіб, які не є найманими працівниками підприємства, при цьому такі особи можуть мати інших клієнтів, яким вони також надають бухгалтерські послуги, відтак висновки Відділення про спільне ведення ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В. господарської діяльності є передчасними; неподання повного пакету документів для участі у Процедурі закупівлі-1 є лише підставою для відхилення пропозиції учасника і не є безумовним свідченням того, що учасник не мав наміру перемогти в конкурсі, а намагався спотворити результати торгів.

Відповідач, заперечуючи проти позову, вказував, що висновки відповідача ґрунтуються на аналізі сукупності обставин узгодження поведінки ПП "ТОРГ-АВТО" та ФОП Лайко А.В. під час участі у процедурах закупівель. Разом з тим, в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції", законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Отже, вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За змістом ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Судом першої інстанції вірно встановлено, і що перевірено судом апеляційної інстанції, що Рішення прийнято Відділенням Комітету 16.12.2021 (отримано позивачем 29.12.2021), позовна заява надіслана позивачем засобами електронного зв`язку за допомогою "Електронного суду" 21.02.2022 та надійшла до суду 21.02.2022, тобто, позивачем оскаржено Рішення в межах встановленого ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" строку.

Доводи скаржника (позивача) про те що позивача було позбавлено можливості бути присутнім на засіданні під час прийняття спірного Рішення, чим порушено його права, суд апеляційної інстанції відхиляє як необгрунтовані, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право, у тому числі, ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно користуватися належними їм правами.

Згідно абз. 2 п. 27 Тимчасових правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.94 р. № 5 (далі - Правила), про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду.

Так, позивачем у апеляційній скарзі зазначено, що лист від 08.12.2021 № 60-02/8981 про призначення дати засідання вручено йому 16.12.2021, а отже позивача було позбавлено можливості бути присутнім на засіданні Відділення й відповідно надати пояснення щодо висновків, зроблених за результатами перевірки та заявляти клопотання в процесі прийняття самого Рішення.

Проте, як вбачається з матеріалів даної справи та зазначається у відзиві відповідачем, 08.12.2021 Відділення листом від № 60-02/8981 повідомив ПП "ТОРГ-АВТО" про проведення 16.12.2021 об 11.00 розгляду справи.

Для встановлення інформації щодо фактичного перебування направлених листів, Відділення керується строками та нормативами, визначеними наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958 "Про затвердження Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень" (надалі - Нормативи).

Згідно пунктів 1 та 2 Розділу II зазначених Нормативів, нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку):

1) місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1.

- де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання;

- 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначеної в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

При цьому, суд першої інстанції вірно встановив, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, що відповідний Лист № 60-02/8981 було направлено Відділенням простим листом 08.12.2021, тобто за вісім днів до початку розгляду справи.

Згідно Нормативів зазначені відправлення мали бути доставлені за адресами Позивача - 13.12.2021 року (Д+5 - максимальна кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення).

Крім цього, відповідачем надано роздруківку з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_2, з якої вбачається, що 14.12.2021 о 15:15 Відділенням було продубльовано відповідний текст листа № 60-02/8981 та направлено на електронну пошту позивача повідомлення про колегію.

З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції в частині обгрунтованості доводів відповідача, що Відділенням було дотримано процедурні правила направлення документів у справі № 8/60/8-рп/к.21, а також строки повідомлення та проведення засідання Колегії Відділення. До того ж, спосіб повідомлення про проведення розгляду справи та засідання колегії Правилами не визначається. Так, відповідне повідомлення може бути здійснено будь-яким способом, у тому числі публікацією на офіційному сайті або шляхом використання електронної пошти, тощо.

Доводи скаржника про те, що судом першої інстанції при ухваленні оспорюваного рішення не було враховано відповідь філії Чернігівської дирекції АТ «Укрпошта`від 17.02.2022 - судом апеляційної інстанції відхиляються як підстава для скасування оскаржуваного рішення, оскільки у вказаному листі містяться відомості про прийняття до відправлення відповідного повідомлення саме поштовою установою, і виконання нею відповідного відправлення саме 09.12.2021, а також наявні відомості про отримання позивачем повідомлення.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Відділення діяло в межах повноважень та в передбачений законодавством спосіб, та вжило всіх необхідних заходів для повідомлення ПП "ТОРГ-АВТО" про дату та час проведення розгляду справи. Крім того, як вбачається з матеріалів справи № 8/60/8-рп/к.21, а позивач був обізнаний про розгляд Відділенням даної справи та, зокрема, листом від 21.11.2021 № 99 (вх. № 60-01/5641 від 24.11.2021) реалізував своє право на надання зауважень та заперечень щодо висновків Відділення, і відповідно, жодних прав позивача при розгляді справи відділенням не було порушено, і порушення прав позивачем не доведено належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції.

Доводи скаржника в частині не доведеності Відділенням Комітету обставин узгодженості дій між ПП "ТОРГ-АВТО" та ФОП Лайко А.В. при підготовці та участі у спірних торгах, судом апеляційної інстанції відхиляються як необгрунтовані з огляду на наступне.

Позивач стверджував, що родинні зв`язки та спільне проживання ОСОБА_1 та Лайко Алли Володимирівни - не доводять наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку.

Так, з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ПП "ТОРГ-АВТО" вбачається, що засновником та вигодоодержувачем юридичної особи позивача є ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_2 .

Зі змісту витягу стосовно ФОП Лайко А.В. вбачається, що адресою місцезнаходження фізичної особи-підприємця є: АДРЕСА_3 .

Частиною 1 статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" визначено, якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Також, у матеріалах справи Відділення міститься довідка Управління адміністративних послуг Чернігівської міської ради від 28.04.2020 №2577 про склад сім`ї зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб станом на 22.04.2022, відповідно до якої за адресою АДРЕСА_3 до складу сім`ї (зареєстрованих) входять, зокрема, Лайко Алла Володимирівна та ОСОБА_1 та 2 дітей, а також відповідь Північно-Східного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Суми) від 15.05.2020 №1204/6/20/22.23 щодо надання інформації за змістом якої повідомлено, що відділом складено актовий запис про шлюб №1831 від 30.08.1991 на ОСОБА_1 та Лайко Аллу Володимирівну .

За змістом абз. 3 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Проаналізувавши вищезазначені обставини, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції, що Відділення прийшло до мотивованого висновку, що ПП "ТОРГ-АВТО" та ФОП Лайко А.В. пов`язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також, у позовній заяві позивач, зокрема, стверджував про те, що факт наявності телефонних розмов не може свідчити про узгодженість дій та контроль між суб`єктами; орендування ПП "ТОРГ-АВТО" приміщення у ФОП Лайко А.В. на підставі договору оренди нежитлових приміщень №2/1 від 03.01.20219, свідчить про здійснення господарської діяльності обох суб`єктів за однією адресою, а відповідно і використання даними суб`єктами однієї IP-адреси, що в свою чергу не є порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про публічні закупівлі" та що чинне законодавство не забороняє залучати до ведення господарської діяльності інших осіб (не працівників підприємства) і залучення цього ж працівника іншим учасником торгів не свідчить про узгодженість дій між ними.

Листом від 18.10.2021 б/н ПП "Торг-Авто" надало Відділенню інформацію, відповідно до якої ПП "Торг-Авто" на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 03.01.2019 № 2/1 орендує у ФОП Лайко А.В. приміщення магазину непродовольчих товарів, а саме: склад " 106"; кабінет " 1-107"; зал торгівельний " 1-105" - 57,0 кв.м.; приміщення " 1-102", " 1-103", " 1-104" та надало копії платіжних доручень про здійснення оплати за оренду приміщення відповідно до Договору 03.01.2019 № 2/1.

Відділенням встановлено, що ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В. здійснюють свою господарську діяльність, використовуючи офісні та виробничі приміщення, що знаходяться за однією адресою: 14021, м. Чернігів, вул. Глібова, 49.

Також, Відділенням в ході розгляду справи встановлено, що ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В. використовували однакові ІР-адреси НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , послуги з доступу до мережі Інтернет за якими надає ПрАТ "Київстар".

ПрАТ "Київстар" листом від 21.05.2020 № 10996/02 повідомило, що зазначені ІР-адреси відносяться до діапазону ІР-адрес з доступу до мережі Інтернет за послугою "Домашній Інтернет", яка надається на підставі договору оферти, без ідентифікації кінцевого споживача.

При цьому позивачем у позовній заяві зазначено, що ПП "ТОРГ-АВТО" має договір на надання доступу до мережі Інтернет за IP-адресою НОМЕР_4 з ТОВ "Неоком". За допомогою WI-FI підключення, до даної IP адреси може підключитися будь-який користувач, що знаходиться в зоні дії WI-FI.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованими висновки суду першої інстанції, що позивачем визнано, що ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В. здійснюють свою господарську діяльність, використовуючи офісні та виробничі приміщення, що знаходяться за однією адресою.

За інформацією з листа від 10.09.2020 № 60-02/5053 ТОВ "Укрнет" вбачається, що 2014-09-24 15:06:45 зареєстровано електронну поштову скриньку до якої протягом 2019 здійснювався доступ з ІР-адреси134.249.113.30, 5.248.216.192.

Крім цього, ГУ ДПС у Чернігівській області листом від 30.03.2020 № 4062/10/25-01-04-01-04 надало інформацію, згідно якої ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В. при подачі фінансових звітів протягом періоду з 01.01.2019 по 31.12.2019 використовували однакові ІР-адреси.

Відділенням у рішенні вказано, що ПП "Торг-Авто" листом від 01.06.2020 та від 28.09.2020 та ФОП Лайко А.В. листом від 01.06.2020 повідомили, що ІР-адреси НОМЕР_2 , НОМЕР_3 та e-mail " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", з якої ПП "Торг-Авто" подавало фінансову звітність у 2019 році, належать фізичній особі-підприємцю Чепурній Наталії Володимирівні, яка одночасно, відповідно до укладених договорів, надає послуги з ведення бухгалтерського обліку ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В.

На підтвердження ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В. надали копію договору від 02.01.2016 № 3, укладеного між ФОП Чепурною Н.В. та ПП "Торг-Авто" та копії платіжних доручень до зазначеного договору, копію договору від 04.01.2019 № 4/19, укладеного між ФОП Чепурною Н.В. та ФОП Лайко А.В. та копію чеку про оплату за надані послуги.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що перебування учасників торгів у трудових відносинах з одними і тими ж фізичними особами/суб`єктами господарювання, зокрема, які мають вплив на діяльність підприємства, свідчить про спільність інтересів учасників торгів та доступ до інформації один одного, а також обмін інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі щодо підготовки та участі в Торгах. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що існування зазначених відносин з урахуванням доступу особи до відомостей щодо господарської діяльності Учасників та ведення бухгалтерського обліку останніх - унеможливлює існування конкуренції між ПП "ТОРГ-АВТО" та ФОП Лайко А. В., у тому числі, під час участі у Процедурах закупівель.

Також, Відділенням було встановлено, що під час участі у Процедурах закупівель Учасники використовували наступні телефонні номери:

- ПП "Торг-Авто" - НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 (лист ПП "Торг-Авто" від 15.09.2020 № 49, вх. Відділення № 60-01/3581 від 28.09.2020);

- ФОП Лайко А.В. - використовувала телефонний номер НОМЕР_10 (лист ФОП Лайко А.В. від 22.09.2020 № 19).

При цьому, ТОВ "Закупки.Пром.УА" листом від 23.04.2020 № 494/04 повідомило що на електронному майданчику у контактних даних особи ФОП Лайко А.В. зазначила номер телефону НОМЕР_11 .

Такий же номер телефону, як контактний, зазначений у ФОП Лайко А.В. на інформаційному ресурсі публічних закупівель https://clarity-project.info, у розділі "Інформація" "Учасник".

Відповідно ж до Договору про надання мобільного зв`язку № 4327391, укладеного із ЗАТ "Українськи мобільний зв`язок" (Оператор), абонентський номер НОМЕР_11 належить ПП "Торг-Авто" (Абонент), дата реєстрації номера - 08.07.2008.

Також, згідно з даними інформаційного ресурсу https://clarity-project.info, у розділі "Інформація" "Prozorro", ФОП Лайко А.В з 21.02.2019 по 28.12.2019 зазначала номер телефону контактної особи НОМЕР_12 .

Разом з тим, відповідно до даних, зазначених в ЄДР, у ПП "Торг-Авто" вказаний контактний номер телефону НОМЕР_12 .

Відділенням встановлено, що ФОП Лайко А.В. під час участі у процедурах закупівель на електронному майданчику та електронному інформаційному ресурсі публічних закупівель для здійснення зв`язку з контактною особою, вказувала номери телефонів, які фактично належали ПП "Торг-Авто".

У ході аналізу інформації, наданої ПрАТ "Київстар" у листі від 29.06.2021 № 16623/01 та ПрАТ "ВФ "Україна" у листі від 29.06.2021 № 02/КІ-5/150, Відділенням при прийнятті оскаржуваного рішення встановлено, що протягом періоду з 09.04.2019 по 04.11.2019 між телефонними номерами ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В. відбувалися телефонні перемовини та спроби з`єднання під час участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 та Процедурі закупівлі-3.

Суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції, що кількість, періодичність, системність таких розмов та тісна комунікація між телефонними номерами досліджувалась Відділенням в якості доказів у сукупності з іншими встановленими обставинами справи про вчинення Позивачем та ФОП Лайко А.В. порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У свою чергу, позивачем у позовній заяві зазначено, що дані телефонні перемовини між ним та ФОП Лайко А.В. відбувалися протягом всього року, як між орендарем та орендодавцем, при цьому, позивач не спростовує встановлених Відділенням обставин здійснення неодноразових телефонних комунікацій між ним та ФОП Лайко А.В. як до так і під час участі у процедурах закупівлі.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції також погоджується з доводами Відділення про те, що обставина комунікації разом з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про спільну (узгоджену) поведінку ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В. під час участі у Процедурах закупівель. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

При цьому, як підтверджується наявними матеріалами справи, Відділенням, також було встановлено, що для участі в процедурі закупівлі-1 ФОП Лайко А.В. у складі своїх тендерних пропозицій завантажила до електронної системи закупівель лише три документа: свідоцтво платника податку, свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця та витяг з ЄДР. Отже, подання ФОП Лайко А.В. не повного пакету документів може свідчити про те, що вона не мала наміру стати переможцем торгів.

Крім того, як вірно зазначено Відділенням у оскаржуваному рішенні, дійсно переважна більшість завантажених учасниками до системи "Prozorro" документів під час участі процедурі закупівлі-2, створені в одній версії PDF та з однаковим налаштуванням сторінки, при цьому, в документах обох учасників інші метадані документів відсутні (заголовок, автор, тема, програма, виробник, дата створення документа, зміни), що в свою чергу свідчить про створення відповідних файлів на одному комп`ютері, а відтак, і спільну підготовку до участі в торгах.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20.

У постанові Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 зроблено правовий висновок, що змагальність виключається шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією, тощо.

Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (постанова Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20).

Суд апеляційної інстанції за наслідками дослідження оскаржуваного Позивачем рішення встановив, що зі змісту спірного Рішення вбачається, що Відділення проаналізувавши вищезазначені обставини, прийшло до висновку, що ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В. відповідно до укладених договорів використовували одне приміщення, використовували одні телефонні номери та ІР-адреси для ведення бухгалтерського обліку та подачі фінансової звітності.

Крім того, Відділенням зазначено, що спільне місцезнаходження вказує на наявність умов для обміну інформацією між ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В., оскільки це спрощує передачу інформації між ними, завдяки швидкому та зручному обміну інформацією/документами, в тому числі, що стосуються придбання/реалізації товарів, оперативному обговоренню та вирішенню господарських чи комерційних питань, надає можливості синхронної/спільної підготовки до участі у тендерних процедурах закупівель.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що провадження ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В. господарської діяльності в одному приміщенні із врахуванням сукупності доказів, зібраних в ході розгляду справи Відділенням, виключає можливість випадкового збігу обставин щодо спільної участі у Процедурах закупівель, та є сукупною обставиною, яка свідчить про узгодження їх поведінки під час участі у торгах.

Крім цього, позивачем не було спростовано належними та допустимими доказами висновків Відділення стосовно того, що між ПП "ТОРГ-АВТО" та ФОП Лайко А.В. існували сталі господарські відносини, які полягали у виплаті ПП "ТОРГ-АВТО" на користь ФОП Лайко А.В. доходу як самозайнятій особі протягом 2019 року на суму 567 000,00 грн, інформація про що надана ГУ ДПС у Чернігівській області листом від 30.03.2020 №4062/10/25-01-04-01-04, та про здійснення фінансових операцій, інформація про що надана АТ "Райффайзен Банк Аваль" листом від 29.04.2020 №81-15-9/3291-БТ.

Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами Відділення, що у період проведення процедур закупівель ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В. спільно здійснювали свою господарську діяльність, що передбачає спільність інтересів Учасників та свідчить про узгодженість дій під час участі у процедурах закупівель. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції у оскаржуваному рішенні.

Так, Верховним Судом (зокрема, у постановах від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20) неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Комітету про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України.

Відтак, з огляду на зібрані Відділенням докази та встановлену сукупність обставин, суд апеляційнї інстанції приходить до висновку, що відповідач належним чином встановив та довів узгодженість дій ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В. під час підготовки та участі у торгах.

Доводи скаржника про те, що встановлені Відділенням обставини у своїй більшості пов`язуються співпадіннями через особливості господарської діяльності ПП "Торг-Авто" та ФОП Лайко А.В., оскільки, характер та кількість виявлених Відділенням співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасників торгів, - обгрунтовано відхилені судом першої інстанції, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, оскільки жодних належних доказів на підтвердження своїх доводів та відповідно, спростування обставин встановлених Відділенням, позивачем не було надано ні суду першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення, ні суду апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду справи. .Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при прийнятті Рішення Відділення діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, поряд з цим позивачем належними та допустимими доказами такі обставини спростовані не були, відтак, позовні вимоги Приватного підприємства "Торг-Авто" до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/95-р/к від 16.12.2021 року у справі №8/60/8-рп/к.21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача - задоволенню не підлягають.

Усі доводи, посилання та обгрунтування учасників справи судом апеляційної інстанції враховані при вирішенні спору, проте, є такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та висновків суду апеляційної інстанції у даній постанові щодо спірних правовідносин учасників справи, а судом першої інстанції, в свою чергу, надано належну оцінку усім наявним у справі доказам та правовідносинам учасників справи та ухвалено обґрунтоване рішення у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення, за наведених скаржником доводів апеляційної скарги.

Розподіл судових витрат

Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Торг-Авто» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2022 у справі № 910/2721/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2022 у справі № 910/2721/22 залишити без змін.

3. Судові витрати (судовий збір) за розгляд апеляційної скарги покладаються на Приватне підприємство «Торг-Авто».

4. Матеріали справи № 910/2721/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст підписано 13.03.2023 після виходу судді з відпустки.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді Є.Ю. Шаптала

С.Р. Станік