ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" січня 2023 р. Справа№ 910/17520/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Іоннікової І.А.

при секретарі судового засідання: Горді В.В.

за участі представників сторін:

від прокуратури: Спора Г.І.

від позивача-1: Гарус О.О.

від позивача-2: не з`явився

від відповідача: Серебряник О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя

на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2022 (повне рішення складене 10.06.2022)

у справі №910/17520/21 (суддя - Лиськов М.О.)

за позовом Першого заступника керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя

в інтересах держави в особі:

1. Державного управління справами

2. Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС»

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 326 994,41 грн

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ:

1.1. короткий зміст позовних вимог

Перший заступник керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя в інтересах держави в особі: 1. Державного управління справами та Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек» звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» про визнання додаткових угод недійсними та стягненню 326 994,41 грн.

Позов мотивовано тим, що укладаючи спірні додаткові угоди, сторони порушили норми Закону України «Про публічні закупівлі», а укладені договори суперечать інтересам держави.

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.05.2022 у справі № 910/17520/21 у задоволенні позову Першого заступника керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя в інтересах держави в особі Державного управління справами та Державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек» до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ГАЗ РЕСУРС» про визнання додаткових угод недійсними та стягненню 326 994,41 грн відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що укладаючи спірні додаткові угоди сторони діяли у відповідності до норм чинного законодавства, а коливання ціни підтверджено ціновими довідками Харківської торгово-промислової палати № 1154/20 від 06.10.2020 та № 1391/20 від 09.11.2020 та Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року № 2668» № 1998 від 04.11.2020, які суд визнав належними та допустимими в розумінні господарського процесуального законодавства доказами на підтвердження коливання ціни.

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Перший заступник керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2022 у справі № 910/17520/21 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.07.2022 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Іоннікова І.А., Разіна Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/17520/21 та відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Першого заступника керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2022 по справі до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи №910/17520/21.

25.07.2022 матеріали справи надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.07.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №910/17520/21 за вказаною апеляційною скаргою, яку призначено до розгляду на 28.09.2022.

22.09.2022 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2022 відкладено розгляд справи №910/17520/21 на 09.11.2022.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/3526/22 від 08.11.2022 у зв`язку з перебуванням судді Разіної Т.І. на підготовці у Національній школі суддів України, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/17520/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.11.2022 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №910/17520/21 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2022 у справі №910/17520/21 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Михальська Ю.Б. Розгляд справи ухвалено здійснювати 09.11.2022.

09.11.2022 у судовому засіданні оголошено перерву до 07.12.2022.

07.12.2022 судове засідання не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Іоннікової І.А. на лікарняному.

Ухвалою від 12.12.2022 розгляд справи призначено на 25.01.2023.

У судове засідання 25.01.2023 з`явились представники прокуратури, позивача-1 та відповідача.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неповно та неправильно встановлено обставини, які мають значення для справи, неправильно досліджено докази та не надано їм належної оцінки, а також неправильно застосовано норми матеріального права.

У своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що ним обрано належний спосіб захисту інтересів держави, оскільки лише після визнання додаткових угод недійсними можливо стягнути безпідставно сплачені грошові кошти.

Прокурор вказує, що оспорювані додаткові угоди привели до повного нівелювання результатів відкритих торгів, а держава втратила можливість скористатись пропозиціями інших учасників відкритих торгів.

Прокурор також вказує, що надані до матеріалів справи довідки Торгово-промислової палати не є належними доказами на підтвердження коливання ціни, а тому не могли бути підставою для зміни ціни договорів.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві на апеляційну відповідач заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує, що у випадку невідповідності оспорюваних додаткових договорів положенням ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» такі додатки до договорів були б нікчемними, а тому звернення з позовом про визнання таких договорів недійсними є неналежним способом захисту порушеного права.

Водночас, на думку відповідача, такі додаткові договори укладені у відповідності до норм чинного законодавства, а тому відсутні підстави як для визнання їх недійсними так і твердження про їх нікчемність, а тому позовні вимоги в частині стягнення 326 994,51 також не підлягають задоволенню.

2.4. інші процесуальні дії у справі

Представник позивача-2 у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи належне повідомлення учасників процесу про дату, час та місце розгляду справи, а також з огляду на те, що наявних у справі матеріалів достатньо для перегляду оскаржуваного рішення в апеляційному порядку, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами за відсутності представника позивача-2.

Представник прокуратури у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати.

Представник позивача-1 у судовому засіданні надав пояснення по суті спору та просив прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Представник відповідача у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини

29.07.2020 замовником - Державне підприємство України «Міжнародний дитячий центр «Артек» (далі - Підприємство) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2020-07-29-007368-C щодо закупівлі електричної енергії Лот 1 в обсязі 1 165 000 кВт/год за адресою м. Київ, Пуща-Водиця, 14 лінія ДПУ «МДЦ «Артек» та Лот 2 в обсязі 200 000 кВт/год за адресою м. Київ, Житомирське Шосе, 17 кілометр ДПУ «МДЦ «Артек», загальною очікуваною вартістю 3 439 800,00 грн з ПДВ.

У вказаній закупівлі Лоту 1 та Лоту 2 взяли участь ТОВ «ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ» із остаточною ціновою пропозицією 2 093 505,00 грн з ПДВ, ТОВ «ЕНЕРГОНОСІЇ УКРАЇНИ» із остаточною ціновою пропозицією 2 050 400,00 грн з ПДВ, ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» із остаточною ціновою пропозицією 2 047 370,00 грн з ПДВ, ТОВ «АС» із остаточною ціновою пропозицією 2 032 692,00 грн з ПДВ, ТОВ «ЕНЕРДЖІ 365» із остаточною ціновою пропозицією 1 930 121,00 грн з ПДВ, ТОВ «ЕНЕРДЖІ ТРЕЙД ГРУП» із остаточною ціновою пропозицією 1 930 120,73 грн з ПДВ, ТОВ «КИЇВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» із остаточною ціновою пропозицією 1 882 488,00 грн з ПДВ та ГОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» із остаточною ціновою пропозицією 1 882 480,00 грн.

Рішенням тендерного комітету ДПУ «МДЦ «Артек» визнано переможцем торгів Лоту 1 та Лоту 2 на закупівлю вищевказаного товару ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС», що оформлено протоколами засідання тендерного комітету від 14.09.2020 № 164 та № 165.

У подальшому, між ДПУ «МДЦ «Артек» та ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» 02.10.2020 укладено договори про закупівлю № 196/2020 та № 197/2020.

Відповідно до умов договору № 196/2020, ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» зобов`язується в строк з 01.11.2020 по 31.12.2020 (п. 3.1. договору) поставляти ДПУ «МДЦ «Артек» товар, зазначений в Заявці на постачання (додаток № 2), а ДПУ «МДЦ «Артек» забезпечувати своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії згідно з умовами цього договору (п.п. 1 п. 6.2. договору).

Очікуваний обсяг постачання електричної енергії становить 1 165 000 кВт/год (п. 2.5. договору).

Ціна договору становить 1 882 480 грн в т.ч. ПДВ 313 746,67 грн (п. 5.1. договору).

Відповідно до договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору, Постачальник зобов`язується поставити 1 165 000 кВт/год електричної енергії (вартістю за одиницю без ПДВ - 1,9 грн).

Також, відповідно до умов договору № 197/2020, ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» зобов`язується в строк з 01.11.2020 по 31.12.2020 (п. 3.1. договору) поставляти ДПУ «МДЦ «Артек» товар, зазначений в Заявці на постачання (додаток № 2), а ДПУ «МДЦ «Артек» забезпечувати своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії згідно з умовами цього договору (п.п. 1 п. 6.2. договору).

Очікуваний обсяг постачання електричної енергії становить 200 000 кВт/год (п. 2.5. договору).

Ціна договору становить 323 170,00 грн в т.ч. ПДВ 53 861,67 грн (п. 5.1. договору).

Відповідно до Договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору, Постачальник зобов`язується поставити 200 000 кВт/год електричної енергії (вартістю за одиницю без ПДВ - 1,34654165 грн).

26.10.2020 між сторонами укладена додаткова угода № 1, якою внесені зміни до істотних умов договору № 196/2020 (очікуваний обсяг та ціна електричної енергії), а саме в п. 2.5. зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії до 1 076 554,255 кВт/год та збільшено ціну (тариф) електричної енергії до 1,45718 грн без ПДВ.

Підставою для укладення додаткової угоди № 1, якою внесено зміни до істотних умов договору № 196/2020 від 02.10.2020 сторонами зазначено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, що підтверджується листом ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» від 06.10.2020 № 316/Ю2 та ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 06.10.2020 № 1154/20.

У подальшому, з вищенаведених підстав, сторони, керуючись листом Відповідача від 10.11.2020 № 391/Ю2, цінової довідки Харківської торгово-промислової палати від 09.11.2020 № 1391/20, постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (із змінами) та від 10.12.2020 № 2668, внесли зміни до істотних умов договору додатковою угодою № 2 від 20.11.2020 та додатковою угодою № 3 від 30.11.2020.

Окрім того, відповідно до вищезазначених підстав, укладені додаткові угоди № 1 від 26.10.2020, № 2 від 20.11.2020 та № 3 від 30.11.2020 до договору № 197/2020, якими також внесені істотні зміни в договір, фактично зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії та збільшено ціну за одиницю товару.

Підставами для укладання додаткових угод № 1 від 26.10.2020 до договорів № 196/2020 та № 197/2020 є лист ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» від 06.10.2020 № 316/102 та цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 06.10.2020 № 1154/20, відповідно до яких встановлено коливання середньозваженої ціни на ринку на електричну енергію.

Відповідно до цінової довідки Харківської торгово-промислової палати від 06.10.2020 № 1154/20, останніми надано інформацію на запит ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» від 01.10.2020 № 313/Ю2, тобто до укладених договорів № 196/2020 та № 197/2020 між сторонами.

3.2. обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначення відповідно до них правовідносин та доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Заявляючи позов про визнання недійсним договору, позивач має довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настанням відповідних наслідків.

Прокурор доводить недійсність додаткових угод № 1 від 26.10.2020, № 2 від 20.11.2020, № 3 від 30.11.2020 до договорів про постачання електричної енергії споживачу № 196/2020 та № 197/2020 від 02.10.2020 як таких, що суперечать пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 1 статті 43 Закону «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 цього Закону.

Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними Аналогічна правова позиція міститься в постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 577/5321/17.

Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що обрання прокурором та позивачами такого способу захисту, як визнання додаткових угод № 1, № 2 та № 3 до договорів про постачання електричної енергії споживачу № 196/2020 та № 197/2020 від 02.10.2020 недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, що також узгоджується із правовою позицією у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Для стягнення коштів з відповідача, позивач повинен обґрунтувати та довести належними та допустимими доказами факт того, що оскаржувані додаткові угоди є нікчемними.

Щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

При цьому, частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із вище зазначеного вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) немає жодних обмежень щодо строків зміни ціни за одиницю товару у випадку зміни умов договору про закупівлю електричної енергії. Обмеження існує виключно щодо збільшення ціни за одиницю такого товару, а саме до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Укладаючи спірні додаткові угоди сторони договорів про постачання електричної енергії споживачу № 196/2020 та № 197/2020 від 02.10.2020 не виходили за рамки 10 відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, при цьому, загальна сума договорів не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткових угод Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено.

У Роз`ясненні, наданому Міністерством економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Додаткові угоди № 1 від 26.10.2020, № 2 від 20.11.2020 та № 3 від 30.11.2020 до Договорів про постачання електричної енергії споживачу № 196/2020 та № 197/2020 від 02.10.2020 укладені не за усною домовленістю, а на підставі звернення відповідача, як постачальника, до ДПУ «МДЦ «Артек», як споживача, з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов Договору.

Зокрема, 06.10.2020 ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» направило на адресу ДПУ «МДЦ «Артек» лист № 316/Ю2, в якому викладено питання необхідності внесення змін до Договору в частині ціни через такі обставини: відповідно до довідки Харківської торгово-промислової палати № 1154/20 від 06.10.2020 у жовтні 2020 року відбулося коливання середньозваженої ціни електричної енергії на ринку «на добу наперед» в ОЕС України по відношенню до дати проведення аукціонів! (по 2-м лотам, на яких склалися остаточні ціни на електроенергію та перенесені до договорів) на 17,95% у бік збільшення. Копія цінової довідки Харківської ТПП та по 2 примірника додаткових угод № 1 додані до листа-звернення. З огляду на вказане, керуючись умовами Договорів та вимогами Закону України «Про публічні закупівлі», ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» просило підписати додаткові угоди № 1 до Договорів № 196/2020 та № 197/2020 від 02.10.2020 та повідомило, що у випадку незгоди зі змінами умов Договорів, Споживач має право розірвати зазначені Договори.

Як зазначено вище, згідно з частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися у разі зменшення обсягів закупівлі; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків при умові, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» направило на адресу ДПУ «МДЦ «Артек» разом з листом № 316/Ю2 від 06.10.2020 Цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 1 154/20 від 06.10.2020.

Вказаною Ціновою довідкою встановлено коливання середньозваженої ціни на майданчику ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України на ринку, які склалися станом на 14.08.2020 з порівнянням жовтня місяця 2020 року станом на 06.10.2020: найменування товару - електрична енергія; середньозважена ціна на РДН в ОЕС станом на 14.08.2020р. (грн./МВт.год.) - 1 143,48; середньозважена ціна на РДН в ОЕС у жовтні 2020р. (станом на 06.10.2020р.) (грн/МВт.год.) - 1 348,73; відсоткова зміна ціни - 17,95%.

Із вище викладеного вбачається, що зміна вартості (коливання) ціни на електричну енергію з 14.08.2020 по 06.10.2020 становила 17,95%.

Отже, за наведених підстав відповідно до закону вказане коливання ціни є правомірною підставою для укладення додаткових угод № 1 від 26.10.2020 до договорів про постачання електричної енергії споживачу № 196/2020 та № 197/2020 від 02.10.2020. Через зазначені обставини, ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» звернулось з пропозицією до ДПУ «МДЦ «Артек» про зміну ціни за Договорами.

У подальшому, сторони за договором про постачання електричної енергії споживачу № 196/2020 від 02.10.2020 уклали Додаткову угоду № 1 від 26.10.2020, згідно з якою ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) змінилася - з 1,9 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 1, грн з урахуванням тарифу на послугу з передачі електричної енергії (за одиницю товару) до 1,45718 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 1,748616 грн. з урахуванням тарифу на послугу з передачі електричної енергії (за одиницю товару), що становить 108,2 %, тобто, зростання ціни склало 10%. Додаткова угода набуває чинності з 01.11.2020 і діє протягом строку дії Договору (п. 6 додаткової угоди № 1 до Договору № 196/2020). При цьому, пунктом 3 Додаткової угоди № 1 до Договору № 196/2020 визначено, що ціна цього Договору залишається незмінною та становить 1 882 480,00 грн., в т.ч. ПДВ 313 746,67 грн (до укладення Додаткової угоди № 1 договірна ціна за Договором (Додаток № 1 до Договору № 196/2020) складала 1 882 480,00 грн, в т.ч. ПДВ 313 746,67 грн).

У зв`язку з укладенням сторонами Додаткової угоди № 1 від 26.10.2020 Договору про постачання електричної енергії споживачу № 196/2020 від 02.10.2020, договірна ціна Договору збільшена не була.

На підставі зазначеного вище листа-звернення ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» № 316/Ю2 від 06.10.2020 та цінової довідки Харківської ТПП № 1154/20 від 06.10.2020, сторони за Договором про постачання електричної енергії споживачу № 197/2020 від 02.10.2020 уклали Додаткову угоду № 1 від 26.10.2020, згідно з якою ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) змінилася - з 1,34654165 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 1,61584998 грн з урахуванням тарифу на послугу з передачі електричної енергії (за одиницю товару) до 1,45717 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 1,748604 грн з урахуванням тарифу на послугу з передачі електричної енергії (за одиницю товару), що становить 108,2 %, тобто, зростання ціни склало 10%. Додаткова угода набуває чинності з 01.11.2020 і діє протягом строку дії Договору (п. 6 додаткової угоди № 1 до Договору № 197/2020). При цьому, пунктом 3 Додаткової угоди № 1 до Договору № 197/2020 визначено, що ціна цього Договору залишається незмінною та становить 323 170,00 грн, в т.ч. ПДВ 53 861,67 грн (до укладення Додаткової угоди № 1 договірна ціна за Договором (Додаток № 1 до Договору № 197/2020) складала 323 170,00 грн, в т.ч. ПДВ 53 861,67 грн).

У зв`язку з укладенням Сторонами Додаткової угоди № 1 від 26.10.2020 Договору про постачання електричної енергії споживачу № 197/2020 від 02.10.2020, договірна ціна Договору збільшена не була.

10.11.2020 ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» направило на адресу ДПУ «МДЦ «Артек» лист № 391/Ю2, в якому викладено питання необхідності внесення змін до Договору в частині ціни через такі обставини: відповідно до довідки Харківської торгово-промислової палати № 1391/20 від 10.11.2020 у листопаді 2020 року відбулося коливання середньозваженої ціни електричної енергії на ринку «на добу наперед» в ОЕС України по відношенню до жовтня 2020 року (останні зміни Договорів) на 10,08% у бік збільшення. Копія цінової довідки Харківської ТПП та по 2 примірника додаткових угод № 2 додані до листа-звернення. З огляду на вказане, керуючись умовами Договорів та вимогами Закону України «Про публічні закупівлі», ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» просило підписати додаткові угоди № 2 до Договорів № 196/2020 та № 197/2020 від 02.10.2020 та повідомило, що у випадку незгоди зі змінами умов Договорів, Споживач має право розірвати зазначені Договори.

Як зазначено вище, згідно з частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися у разі зменшення обсягів закупівлі; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків при умові, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» направило на адресу ДПУ «МДЦ «Артек» разом з листом № 391/Ю2 від 10.11.2020 Цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 1391/20 від 09.11.2020.

Вказаною Ціновою довідкою встановлено коливання середньозваженої ціни на майданчику ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України на ринку, які склалися у жовтні 2020 року та листопаді 2020 року (станом на 10.11.2020 року): найменування товару - електрична енергія; середньозважена ціна на РДН в ОЕС у жовтні 2020 року (грн./МВт.год.) - 1 304,65; середньозважена ціна на РДН в ОЕС у листопаді 2020 року (станом на 10.11.2020 року) (грн/МВт.год.) - 1 436,12; відсоткова зміна ціни + 10,08%.

Із вище викладеного вбачається, що зміна вартості (коливання) ціни на електричну енергію з жовтня 2020 року по листопад 2020 року (станом на 10.11.2020) становила + 10,08%.

Отже, за наведених підстав відповідно до закону вказане коливання ціни є правомірною підставою для укладення додаткових угод № 2 від 20.11.2020 до Договорів про постачання електричної енергії споживачу № 196/2020 та № 197/2020 від 02.10.2020 року.

Через зазначені обставини, ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» звернулось з пропозицією до ДПУ «МДЦ «Артек» про зміну ціни за Договорами.

У подальшому, сторони за Договором про постачання електричної енергії споживачу № 196/2020 від 02.10.2020 року уклали Додаткову угоду № 2 від 20.11.2020, згідно з якою ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) за період з початку постачання по 30.11.2020: 1,45718 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 1,748616 грн, з урахуванням тарифу на послугу з передачі електричної енергії (за одиницю товару) з 01.12.2020р. по 31.12.2020 змінилася до 1,57886 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 1,894632 грн з урахуванням тарифу на послугу з передачі електричної енергії (за одиницю товару), що становить 108,3 %, тобто, зростання ціни склало 10%. Додаткова угода набуває чинності з 01.12.2020 і діє протягом строку дії Договору (п. 7 додаткової угоди № 2 до Договору № 196/2020).

При цьому, пунктом 3 Додаткової угоди № 2 до Договору № 196/2020 визначено, що ціна цього Договору залишається незмінною та становить 1 882 480,00 грн, в т.ч. ПДВ 313 746,67 грн (до укладення Додаткової угоди № 2 договірна ціна за Договором (Додаток № 1 до Договору № 196/2020) складала 1 882 480,00 грн, в т.ч. ПДВ 313 746,67 грн).

У зв`язку з укладенням Сторонами Додаткової угоди № 2 від 20.11.2020 Договору про постачання електричної енергії споживачу № 196/2020 від 02.10.2020, договірна ціна Договору збільшена не була.

На підставі зазначеного вище листа-звернення ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» № 391/Ю2 від 10.11.2020 та цінової довідки Харківської ТПП № 1391/20 від 09.11.2020, сторони за Договором про постачання електричної енергії споживачу № 197/2020 від 02.10.2020 уклали Додаткову угоду № 2 від 20.11.2020, згідно з якою ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) за період з початку постачання по 30.11.2020: 1,45717 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 1,748604 грн, з урахуванням тарифу на послугу з передачі електричної енергії (за одиницю товару) з 01.12.2020 по 31.12.2020 змінилася до 1,57886 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 1,894632 грн з урахуванням тарифу на послугу з передачі електричної енергії (за одиницю товару), що становить 108,3 %, тобто, зростання ціни склало 10%.

Додаткова угода набуває чинності з 01.12.2020 і діє протягом строку дії Договору (п. 7 додаткової угоди № 2 до Договору № 197/2020).

При цьому, пунктом 3 Додаткової угоди № 2 до Договору № 197/2020 визначено, що ціна цього Договору залишається незмінною та становить 323 170,00 грн, в г.ч. ПДВ 53 861,67 грн (до укладення Додаткової угоди № 2 договірна ціна за Договором (Додаток № 1 до Договору № 197/2020) складала 323 170,00 грн, в т.ч. ПДВ 53 861,67 грн).

У зв`язку з укладенням сторонами Додаткової угоди № 2 від 20,11.2020 Договору про постачання електричної енергії споживачу № 197/2020 від 02.10.2020, договірна ціна Договору збільшена не була.

05.11.2020 ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» направило на адресу ДПУ «МДЦ «Артек» лист № 383/Ю2, в якому викладено питання необхідності внесення змін до Договору в частині ціни через такі обставини: постановою НКРЕКП від 04.11.2020 № 1998 внесено зміни до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік» в частині розміру тарифу на послуги з передачі електричної енергії, який з 01.12.2020 складатиме 312,76 грн/МВт.год. без ПДВ, а разом з ПДВ - 375,312 грн/МВт.год. (що в кВт.год. становить: 0,31276 грн кВт.год. без ПДВ, а разом з ПДВ - 0,375312 грн/кВт.год.). Вказана постанова опублікована на офіційному сайті НКРЕКП https://www.ncre.gov.ua.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 7 Закону України «Про ринок електричної енергії» (надалі - Закон), на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають тарифи та послуги з передачі електричної енергії.

Частиною 5 статті 33 Закону визначено, що оплата послуг з передачі електричної енергії здійснюється за тарифами, які визначаються Регулятором відповідно до затвердженої ним методики.

ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» повідомило ДПУ «МДЦ «Артек», що з 01.08.2020 тариф на послугу з передачі електричної енергії становив 240,23 грн/МВт.год. без ПДВ, а разом з ПДВ - ПДВ, а разом з ПДВ - 0,288276 грн./кВт.год.).

Вищевказаною постановою НКРЕКП № 1998 від 04.11.2020 даний тариф з 01.12.2020 складатиме 312,76 грн/МВт.год. без ПДВ, а разом з ПДВ - 375,312 грн./МВт.год. (що в кВт/год. становить: 0,31276 грн/кВт.год. без ПДВ, а разом з ПДВ - 0,375312 грн. кВт.год.).

Тобто, цін за 1 кВт.год. по Договорам постачання з 01.12.2020 збільшилась на 72,53 грн./МВт.год. без ПДВ, а разом з ПДВ - 87,036 грн/МВт.год. (що в кВт/год. становить: 0,07253 грн/кВт.год. без ПДВ, а разом з ПДВ - 0,087036 грн/кВт.год.

Відповідно до умов Договорів постачання та пункту сім частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 7) зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

У відповідності до вище викладеного, ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» повідомило ДПУ «МДЦ «Артек» про збільшення ціни за одиницю товару по Договорам постачання з 01.12.2020 на 72,53 грн/МВт.год. без ПДВ, а разом з ПДВ - 87,036 грн/МВт.год. (що в кВт/год. становить: 0,07253 грн/кВт.год. без ПДВ, а разом з ПДВ - 0,087036 грн/кВт.год.

Постанова НКРЕКП № 1998 від 04.11.2020 разом із листом-зверненням були направлені «МДЦ «Артек». З огляду на вказане, керуючись умовами Договорів та вимогами Закону України «Про публічні закупівлі», ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» просило підписати додаткові угоди № 3 до Договорів № 196/2020 та № 197/2020 від 02.10.2020 та повідомило, що у випадку незгоди зі змінами умов Договорів, ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» в односторонньому порядку припинить виконання Договорів на постачання електричної енергії з 01.12.2020.

Як зазначено вище, згідно з пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися у разі зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ЦІНИ.

ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» направило на адресу ДПУ «МДЦ «Артек» разом з листом № 383/Ю2 від 05.11.2020 постанову НКРЕКП № 1998 від 04.11.2020.

Вказаною постановою внесено до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10 грудня 2019 року № 2668 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік» такі зміни: « 1) у пункті 1 цифри « 240,23» замінити цифрами « 312,76»; 2) додаток викласти в новій редакції, що додається «.

Із вище викладеного вбачається, що зміна вартості (коливання) ціни на електричну енергію з 01.12.2020 року.

Отже, за наведених підстав, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідно до закону вказане коливання ціни є правомірною підставою для укладення додаткових угод № 3 від 30.11.2020 року до Договорів про постачання електричної енергії споживачу № 196/2020 та № 197/2020 від 02.10.2020.

У подальшому, сторони за Договором про постачання електричної енергії споживачу № 196/2020 від 02.10.2020 уклали Додаткову угоду № 3 від 30.11.2020, згідно з якою ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) за період з початку постачання по 30.11.2020 (включно): 1,45718 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 1,748616 грн, з урахуванням тарифу на послугу з передачі електричної енергії (за одиницю товару), з 01.12.2020 по 31.12.2020 змінилася до 1,65139 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 1,981668 грн з урахуванням тарифу на послугу з передачі електричної енергії (за одиницю товару), що становить 113,3 %, тобто, зростання ціни склало 11,3%.

Нову (змінену) ціну за одиницю товару (електричної енергії) сторони застосовують з 01.12.2020 (останній абзац п. 2 додаткової угоди № 3 до Договору № 196/2020).

При цьому, пунктом 3 Додаткової угоди № 3 до Договору № 196/2020 пункт 5.1. Договору викладено у новій редакції: « 5.1. Ціна цього Договору становить 1 882 4 78,87 грн, в т.ч. ПДВ 313 746,48 грн» (до укладення Додаткової угоди № 3 договірна ціна за Договором (Додаток № 1 до Договору № 196/2020) складала 1 882 480,00 грн, в т.ч. ПДВ 313 746,67 грн).

У зв`язку з укладенням сторонами Додаткової угоди № 3 від 30.11.2020 Договору про постачання електричної енергії споживачу № 196/2020 від 02.10,2020, договірна ціна Договору збільшена не була.

На підставі зазначеного вище листа-звернення ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» № 383/Ю2 від 05.11.2020р. постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1998 від 04.11.2020 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року № 2668», сторони за Договором про постачання електричної енергії споживачу № 197/2020 від 02.10.2020 року уклали Додаткову угоду № 3 від 30.11.2020 з згідно з якою ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) за період з початку постачання по 30.11.2020р. (включно): 1,45717 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 1,748604 грн, з урахуванням тарифу на послугу з передачі електричної енергії (за одиницю товару), з 01.12.2020 по 31.12.2020 змінилася до 1,65139 грн без ПДВ, а разом з ПДВ - 1,981668 грн з урахуванням тарифу на послугу з передачі електричної енергії (за одиницю товару), що становить 113,3 %, тобто, зростання ціни склало 11,3%.

Нову (змінену) ціну за одиницю товару (електричної енергії) Сторони застосовують з 01.12.2020 (останній абзац п. 2 додаткової угоди № 3 до Договору № 197/2020).

При цьому, пунктом 3 Додаткової угоди № 3 до Договору № 197/2020 пункт 5.1. Договору викладено у новій редакції: « 5.1; Ціна цього Договору становить 323 168,15 грн, в т.ч. ПДВ 53 861,36 грн» (до укладення Додаткової угоди № 3 договірна ціна за Договором (Додаток № 1 до Договору № 197/2020 складала 323 170,00 грн, в т.ч. ПДВ 53 861,67 грн).

У зв`язку з укладенням Сторонами Додаткової угоди № 3 від 30.11.2020 Договору про постачання електричної енергії споживачу № 197/2020 від 02.10.2020, договірна ціна Договору збільшена не була.

Отже, уклавши зазначені вище додаткові угоди № 1 від 26.10.2020, № 2 від 20.11.2020 та № 3 від 30.11.2020 до Договорів про постачання електричної енергії споживачу № 196/2020 та № 197/2020 від 02.10.2020 ДПУ, Державне підприємство України «Міжнародний дитячий центр «Артек» та ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» не порушили вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на те, що коливання ціни підтверджено ціновими довідками Харківської торгово-промислової палати № 1154/20 від 06.10.2020 та № 1391/20 від 09.11.2020 та Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року № 2668» № 1998 від 04.11.2020, то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що докази на підтвердження коливання ціни є належними та допустимими в розумінні господарського процесуального законодавства.

З системного аналізу викладеного слідує, що встановивши правомірність укладення додаткових угод вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», підстави для визнання недійсними спірних додаткових угод відсутні, а тому в цій частині позов не підлягає задоволенню.

Щодо вимоги про стягнення 326 994,51 грн сплачених грошових коштів, як безпідставно отриманих, суд відзначає наступне.

Пунктом 5.9. Договору № 196/2020 та № 197/2020 від 02.10.2020 визначено, що станом на останній календарний день розрахункового періоду Постачальником складається Акт приймання-передачі електричної енергії та протягом 5 (п`яти) робочих днів надається Споживачу. Споживач зобов`язаний розглянути та підписати вказаний Акт у строк, що не перевищує 5 (п`ять) робочих днів або дати вмотивовану відмову від підписання такого Акту у цей же строк.

Між сторонами укладені та підписані наступні Акти прийому-передачі електричної енергії до Договору № 196/2020 від 02.10.2020:

- № УГР00002503 від 30.1 1,2020р.: обсяг - 127,647000 МВт/год., сума з ПДВ - 223 205,59 грн. (на підставі приладів обліку за листопад 2020 року);

- № УГР00002504 від 3 1.12.2020р.: обсяг - 141,091000 МВт/год., сума з ПДВ 279 595,52 грн. (на підставі приладів обліку за грудень 2020 року);

- № УГР00000102 від 31.01.2021р.: обсяг - 119,365000 МВт/год., сума з ПДВ 236 541,80 грн. (на підставі приладів обліку за січень 2021 року);

- № УГР00000644 від 28.02.2021р.: обсяг - 161,437 МВт/год., сума з ПДВ 319 914,54 грн. (на підставі приладів обліку за лютий 2021 року).

Загальна вартість наданих Постачальником Споживачу послуг становить 1 059 257,45 грн.

Між Сторонами укладені та підписані наступні Акти прийому-передачі електричної енергії до Договору № 197/2020 від 02.10.2020:

- № УГР00002505 від 30.1 1.2020р.: обсяг - 29,370000 МВт/год., сума з ПДВ - 51 356,50 грн. (на підставі приладів обліку за листопад 2020 року);

- № УГР00002506 від 31.12.2020р.: обсяг - 32,451000 МВт/год., сума з ПДВ - 64 307,11 грн. (на підставі приладів обліку за грудень 2020 року);

- № УГР00000103 від 31.01.2021р.: обсяг - 63,001000 МВт/год., сума з ПДВ 124 847,06 гри. (на підставі приладів обліку за січень 2021 року);

- № УГР00000643 від 28.02.2021р.: обсяг - 41,562 МВт/год., сума з ПДВ 82 362,08 грн. (на підставі приладів обліку за лютий 2021 року).

Загальна вартість наданих Постачальником Споживачу послуг становить 322 872,75 грн.

Складання обома сторонами відповідних Актів прийому-передачі електричної енергії без зауважень нівелює твердження прокурора та позивачів про наявність недопоставленого, проте оплаченого, обсягу електричної енергії за спірними Договорами.

Фактично в силу приписів статті 173 ГПК України вимога про стягнення 326 994,51 грн є похідною від вимоги про визнання недійсними додаткових угод. З огляду на чинність додаткових угод та наявні докази щодо поставки та оплати електричної енергії, колегія суддів дійшла висновку, що за спірними Договорами відсутня переплата, а отже і відсутні підстави для стягнення 326 994,51 грн заявленої суми.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду

Порушенням права є такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що прокурор належними та допустимими доказами не довів, що позивач-2 та відповідач укладаючи спірні додаткові договори порушили права чи охоронювані законом інтереси держави.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

За результатами розгляду справи колегією суддів встановлено, що прокурор не довів обґрунтованість заявленого позову, а отже позовні вимоги не підлягають задоволенню.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

За частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. У силу приписів статті 204 Цивільного кодексу України правомірність правочину презюмується.

Відповідно до частини 1 статті 43 Закону «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 цього Закону.

За змістом статей 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частини другої статті 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту передбачений у частині другій статті 20 Господарського кодексу України.

Згідно з частиною 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Як передбачено частиною 3 статті 631 Цивільного кодексу України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Відповідно до статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

За п. п. 6, 11, 22, 34, 36 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних відносин) 6) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; 11) суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; 22) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасниками дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; 34) товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; 36) Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 7 Закону України «Про ринок електричної енергії» (надалі - Закон), на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають тарифи та послуги з передачі електричної енергії.

Частиною 5 статті 33 Закону визначено, що оплата послуг з передачі електричної енергії здійснюється за тарифами, які визначаються Регулятором відповідно до затвердженої ним методики.

Відповідно до положень статті 670 Цивільного кодексу України, якими в свою чергу передбачено, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

Колегія суддів відхиляє доводи прокурора щодо належно обраного способу захисту, в частині визнання додаткових договорів недійсними, з огляду на те, що позивач чи, в даному випадку, прокурор мають обирати саме належний та ефективний спосіб захисту при зверненні до суду. А невідповідність вказаним положенням Закону України «Про публічні закупівлі» має наслідком саме нікчемність правочину, однак існування такої обставини прокурором не доведено.

Колегія суддів також відхиляє доводи прокурора, що оспорювані додаткові угоди привели до повного нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки електрична енергія постачається з урахуванням державного регулювання, яке здійснюється, в тому числі НКРЕКП, а тому сторони мали враховувати прийняті регулятором рішення і це не залежало від того, з ким саме було укладено договори на постачання електричної енергії.

Щодо наданих до матеріалів справи довідок Торгово-промислової палати, які прокурор вважає неналежними доказами у справі, колегія суддів зазначає, що в них дійсно аналізується зміна цін у період, частина якого передувала укладенню Договорів, однак цей період обраховується з дати до якої учасники торгів, в тому числі і відповідач, мали подати свої тендерні пропозиції, а з огляду на відсутність у учасників торгів права укладати договір на інших умовах ніж було запропоновано у тендерній пропозиції, сторони не мали права внести відповідні зміни до істотної умови договору (ціна) на стадії укладення Договорів.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2022 у справі №910/17520/21 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Першого заступника керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2022 у справі №910/17520/21 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Першого заступника керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2022 у справі №910/17520/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2022 у справі №910/17520/21 залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 13.03.2023.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді Ю.Б. Михальська

І.А. Іоннікова