ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2023 р. Справа №907/243/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.,

суддів Галушко Н.А.,

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Костерева О.А.

розглянувши апеляційну скаргу Заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби № 15-847-22 від 19.10.2022

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 15.09.2022 (повний текст рішення складено 26.09.22, суддя Пригуза П.Д)

у справі № 907/243/22

за позовом Керівника Ужгородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби

до відповідача 1 Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради, м. Ужгород

до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "КБК", с.Петропавлівська Борщагівка

про визнання недійсними результатів переговорної процедури закупівлі та визнання недійсним договору підряду,

за участю представників:

прокурора Панькевич Р.В.

від позивача не з`явились,

від відповідача 1 Баняс Б.Ю. (в режимі відеоконфренеції з Господарським судом Закарпатської області)

від відповідача 2 не з`явились

4 травня 2022 Керівник Ужгородської окружної прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби з позовом до Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "КБК" про визнання недійсними результатів переговорної процедури закупівлі та визнання недійсним договору підряду на загальну суму 4887310,96 грн. з ПДВ.

В обґрунтування свого позову прокурор покликається на порушення інтересів держави, яке полягає в укладенні Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю «КБК» договору підряду № 21-91/1217442 від 02.11.2021 з недотриманням вимоги п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст. 203 Цивільного кодексу України, а саме після спливу трирічного терміну після укладення основного договору, уникнувши ще однієї процедури відкритих торгів, незаконно проведено переговорну процедуру закупівлі та укладено договір про закупівлю послуг за бюджетні кошти. Крім цього, прокурор зазначає, що під час проведення закупівлі робіт за об`єктом: «Капітальний ремонт покриття пл. Ш. Петефі в м. Ужгороді (коригування)» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-22-002977-а) тендерним комітетом Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради (замовника) порушено принцип недискримінації учасників, добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та запобігання корупційним діям і зловживанням, що може призвести до протиправного витрачання коштів місцевого бюджету, унеможливити раціональне та ефективне їх використання.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 15.09.2022 у справі № 907/243/22 відмовлено в задоволенні позовних вимог керівника Ужгородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "КБК" про визнання недійсними результатів переговорної процедури закупівлі та визнання недійсним договору підряду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з наступного:

- відповідач - 1 належними та допустимими доказами підтвердив, що переговірна процедура була розпочата у межах трирічного строку після укладення основного договору підряду, що передбачено також основним договором закупівлі. Такими доказами є зокрема, дефектний акт від 06.08.2021 та протокол засідання тендерного комітету від 06.08.2021, яким вирішили провести переговорну процедуру закупівлі додаткових будівельних робіт з капітального ремонту покриття пл. Ш. Петефі в м. Ужгороді. Обидва документи датуються 06.08.2021, тобто до спливу трьохрічного строку з моменту укладення основного договору підряду (29.08.2018). Крім того, чинне законодавство, зокрема ЗУ «Про публічні закупівлі» не містить положень, які б визначали дати початку переговорної процедури закупівлі;

- перевіряючи докази, подані сторонами, суд встановив, що відповідач - 1 належно обґрунтував застосування переговорної процедури закупівлі і долучив експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі;

- прокурором також не надано доказів, які б підтверджували нецільове використання бюджетних коштів при проведенні процедури закупівлі і не обґрунтовано як саме визнання недійсними результатів переговорної процедури закупівлі та визнання недійсним договору підряду вплине на швидкість та дотримання строків виконання робіт. Підписання додаткового договору закупівлі за процедурою, яка розпочата на законних підставах, не приймається судом як єдина та виключна підстава для визнання недійними результатів переговорної процедури та визнання недійсним такого договору, а задоволення позову при таких фактичних обставинах буде мати негативний результат як для інтересів місцевого самоврядування, так і для інтересів сторін. Співмірність наслідків визнання недійсним договору прокурор та позивач не обґрунтували у своїх заявах по суті справи.

Не погодившись із ухваленим рішенням місцевого господарського суду, Закарпатська обласна прокуратура оскаржила таке в апеляційному порядку. В своїй апеляційній скарзі апелянт просить скасувати вказане рішення місцевого господарського суду, а позовні вимоги прокурора задоволити в повному обсязі. Для скасування оскаржуваного рішення, прокурор визначає наступні підстави:

- Закон України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), а саме його ст. 40, визначає чіткий перелік підстав для застосування переговорної процедури закупівлі. З аналізу вказаної норми Закону вбачається, що для застосування такої підстави, як переговорна процедура закупівлі, необхідно встановити наявність двох факторів:

· закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника має здійснюватися протягом трьох років після укладення договору про закупівлю;

· закупівля здійснюється якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю;

- у даному випадку, основний договір сторонами було укладено 29.08.2018 на суму 30927820,44 грн (надалі додатковою угодою зменшено до 26391340,08 грн), тобто граничний строк проведення переговорної процедури закупівлі - до 29.08.2021, а гранична сума договору - до 13195670,04 грн.

- застосування переговорної процедури закупівлі, у відповідності до вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону, повинно бути обґрунтовано документально. В якості документального підтвердження підстав проведення переговорної процедури закупівлі замовник вказав акт дефектів від 06.08.2021 та робочий проект з позитивним висновком експертизи від 12.10.2021, яким була визначена вартість додаткових робіт. Отже, на переконання прокурора, замовник не міг розпочати переговорну процедуру закупівлі 06.08.2021, оскільки не володів інформацією про вартість додаткових робіт, і тільки встановивши 12.10.2021 що вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків від ціни основного договору, можна говорити про початок застосування переговорної процедури закупівлі, проте, на той момент вже минуло більше 3 років з моменту укладання основного договору, що унеможливлює застосування переговорної процедури закупівлі. За таких обставин Закон зобов`язує замовників застосовувати одну із конкурентних процедур закупівель, визначених Законом, незалежно від пов`язаності додаткових робіт з основними, що залишилось поза увагою суду;

- до позовної заяви прокуратурою долучено копію витяту з річного плану щодо проведення оспорюваної закупівлі, в якому замовником зазначено орієнтовний початок проведення закупівлі жовтень 2021 року, тобто після спливу трирічного періоду після укладання основного договору, який закінчився 29.08.2021. Таким чином переговорну процедуру закупівлі проведено у жовтні 2021, про що свідчить і сформований автоматично системою закупівель унікальний номер - UA-2021-10-22-002977-a;

- прокурор, з покликанням на ст. 203, 215, 236 ЦК України та правовий висновок, що наведений у постанові Верховного Суду від 19.10.2016 у справі № 3-934гс-16, зазначає, що в силу закону договір вважається недійсним з моменту його підписання, а правовідносини за таким договором припиняються з моменту набрання чинності рішенням суду, яким договір визнано недійсним. Отже, прокурором встановлено вимогу про визнання договору, котрий наразі є не виконаним, недійсним на майбутнє;

- з огляду на наведене, констатуючи, що замовником безпідставно, незаконно обрано та проведено переговорну процедуру закупівлі та, як наслідок, укладено спірний договір з порушенням вимог ст. 5, п.5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», відтак наявні підстави для визнання недійсними результатів переговорної процедури закупівлі та застосування положень ч. 1 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України. Водночас, відсутність вимоги про застосування наслідків недійсності правочину при визнанні такого недійсним не може свідчити про неефективність обраного способу захисту.

Скориставшись своїм правом, наданим ст. 263 ГПК України, відповідач-1 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі; вважає оскаржуване рішення таким, що ухвалено з повним з`ясуванням усіх обставин справи та дотриманням норм матеріального і процесуального права, відтак не вбачає підстав для скасування такого, з огляду на наступне:

- підрядник повідомив замовника про необхідність виконання додаткових будівельних робіт 2 серпня 2021 року та, відповідно до умов договору, замовником було прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі 6 серпня 2021 року на засіданні тендерного комітету (протокол засідання тендерного комітету департаменту міського господарства Ужгородської міської ради від 06.08.2021 № 1121). Отже, в даному випадку, замовником було прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі у момент, коли ще не пройшло 3 (три) роки з моменту укладення договору, без порушення вимог пункту 5 частини другої статті 40 Закону. Разом з повідомленням про намір укласти договір про закупівлю, замовником було опубліковано в електронній системі закупівель «Обґрунтовування застосування переговорної процедури», яке містить повну інформацію, якою замовник обґрунтовує застосування переговорної процедури закупівлі, а також посилання на документи, що підтверджують необхідність застосування процедури. З врахуванням наведеного, твердження прокурора про те, що замовником було безпідставно, незаконно обрано та проведено переговорну процедуру закупівлі та, як наслідок, укладено спірний договір, відповідно порушено вимоги ст. 5, п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованими;

- водночас, відповідач 1 звертає увагу суду на ту обставину, що висновок від 24.11.2021р., складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-10-22-002977-а «Капітальний ремонт покриття пл. Ш. Петефі в м. Ужгороді», в ході якого виявлено порушення вимог статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та, який слугував підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом, оскаржений Департаментом міської інфраструктури Ужгородської міської ради в судовому порядку. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 справі № 260/7687/21, яке набрало законної сили, позовні вимоги департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління 3ахідного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області задоволено; визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-10-22-002977-а;

- на переконання відповідача-1 наведені обставини додатково спростовують твердження прокурора про те, що замовником безпідставно, незаконно обрано та проведено переговорну процедуру закупівлі та, як наслідок, укладено спірний договір з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

15 грудня 2022 на розгляд суду від прокуратури надійшли додаткові пояснення, в яких прокурор вважає за доцільне надати пояснення щодо, наведених відповідачем -1 у відзиві на апеляційну скаргу, тверджень про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-10-22-002977-а. Так, зокрема, Восьмим апеляційним адміністративним судом закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 у справі № 260/7687/21, у зв`язку із встановленням судом відсутності підстав для представництва прокуратурою інтересів держави. Отже, прокурор вважає за доцільне звернути увагу суду на те, що спір по суті судом апеляційної інстанції не переглядався. Водночас, прокурор повідомляє суд про оскарження ухвали Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2022 в касаційному порядку.

У відповідь на вказані пояснення прокурора, 18.02.2023 відповідачем-1 також були надані суду письмові пояснення, в яких останній зазначає, що постановою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 27.12.2022 у справі № 260/7687/21, касаційну скаргу керівника Львівської обласної прокуратури залишено без задоволення, а ухвалу Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2022 без змін.

Процесуальний хід розгляду апеляційної скарги у справі № 907/243/22, викладено у відповідних ухвалах Західного апеляційного господарського суду.

За клопотаннями відповідача-1 розгляд апеляційної скарги відбувався в режимі відеоконференції з Господарським судом Закарпатської області.

В дане судове засідання на зв`язок із судом вийшов представник відповідача-1, в приміщення Західного апеляційного господарського суду прибув прокурор. Сторони, які з`явилися в судове засідання, підтримали свої доводи, міркування та заперечення, наведені в апеляційній скарзі, у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях, поданих суду апеляційної інстанції.

Позивач та відповідач-2 участі уповноважених представників не забезпечили, причини неявки суду не повідомили, жодних письмових пояснень по суту спору суду не подали, хоча своєчасно та належним чином були повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги на їх офіційні електронні та поштові адреси, про що, зокрема, свідчать наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З врахуванням тривалості розгляду апеляційної скарги, приймаючи до уваги неодноразове відкладення розгляду апеляційної скарги та враховуючи своєчасне та належне повідомлення усіх сторін даного спору про час та місце розгляду апеляційної скарги, судова колегія вважає за можливе завершити розгляд апеляційної скарги Закарпатської обласної прокуратури у даній справі за відсутності представників позивача та відповідача-2.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача-1, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, надаючи кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо наявності підстав для відмови у задоволенні позовних вимог, з огляду на наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 29.08.2018 між Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради (замовник, відповідач-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю «КБК» (підрядник, відповідач-2) було укладено основний договір підряду №18-97/1217442 (а. с. 45 - 51), відповідно до умов якого договірна ціна визначалася на основі кошторису та складала 30927820,44 грн. з ПДВ.

Пунктом п. 2.4. договору сторони погодили, що у разі необхідності виконання додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, підрядник зобов`язаний протягом 5 днів повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками. Замовник протягом 5 днів розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього підрядника.

Термін виконання робіт, за умовами п. 3.1. вказаного договору, сторонами було визначено до 01.12.2019 року.

Під час виконання основного договору підряду 06.08.2021 Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради було затверджено дефектний акт на капітальний ремонт покриття пл. Ш. Петефі у м. Ужгород (а. с. 145 - 146).

Цього ж дня відбулося засідання тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради, оформлений протоколом №112-21 (а. с. 147 - 148), згідно даних якого вирішено провести переговорну процедуру закупівлі додаткових будівельних робіт з капітального ремонту покриття пл. Ш. Петефі в м. Ужгороді (коригування) та провести переговори з учасником.

21.10.2021 сторонами було підписано угоду про зміну договору від 29.08.2018 (а. с. 52), якою, у зв`язку зі зменшенням обсягів закупівлі, було зменшено договірну ціну на суму 4536480,6 грн., відтак договірна ціна робіт визначена на основі кошторису складала 26391340,08 грн. з ПДВ.

На наступний день, 22.10.2021 відповідачем-1 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднене оголошення про проведення переговорної процедури за об`єктом: "Капітальний ремонт покриття пл. Ш. Петефі в м. Ужгороді (коригування)" вартістю 4887310,96 грн. та повідомлення про намір укласти договір з відповідачем - 2 - ТОВ «КБК» за її наслідком (ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-22-002977-a) (а. с. 24 - 25). В даному повідомленні вказано умовою застосування переговорної процедури закупівлі - п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону. У п. 8 зазначеного повідомлення передбачено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, а саме робочий проект на капітальний ремонт покриття пл. Ш. Петефі в м. Ужгороді після коригування, який отримав позитивний висновок експертизи ТОВ «Експерт проект груп» від 12.10.2021 та акт дефектів на додаткові роботи від 06.08.2021 року.

Також, було оприлюднено річний план (а. с. 26), згідно з даними якого розмір бюджетного призначення складає - 4938668,00 грн. з ПДВ, орієнтований початок проведення - жовтень 2021 року, умови застосування переговорної процедури закупівлі - п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону та протокол розкриття тендерних пропозицій UA-2021-10-22-002977-a (а. с. 27 - 28), де учасником вказаний ТОВ «КБК», який відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Вказано, що відсутні підстави для відмови.

02.11.2021 був сформований звіт про результати проведення процедури закупівлі (а. с. 35 - 42), згідно даних якого передбачений строк виконання робіт до 25 грудня 2021 року і умови оплати. Також передбачено, що учасником процедури закупівлі є ТОВ «КБК», який відповідає кваліфікаційним критеріям.

Цього ж дня, 02.11.2021 між відповідачами було укладено договір підряду №21-91/1217442 (далі - договір) (а. с. 29 - 33), відповідно до умов якого, підрядник (відповідач -2) зобов`язався за завданням замовника (відповідача - 1) на свій ризик, в межах договірної ціни, власними та залученими силами і засобами, виконати та здати замовнику в установлений договором підряду строк закінчені роботи - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (капітальний ремонт покриття пл. Ш. Петефі в м. Ужгороді (коригування), відповідно до змісту тендерної пропозиції переможця торгів.

Пунктом 2.1. договору сторони погодили, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису та складає 4887310,96 грн. з ПДВ. У пункті 2.2. договору передбачено, що зобов`язання за даним договором виникають за наявності та в межах бюджетних призначень на 2021 рік - 4887310,96 грн. та можуть змінюватися залежно від фактичного фінансування шляхом укладення додаткової угоди.

Згідно даних звіту, відповідачем 1 було перераховано відповідачу - 2 такі платежі: 1) 22.12.2021 385267,48 грн. (а. с. 39);

2) 16.12.2021 865125,40грн.;

3) 08.11.2,29 грн.;

4) 07.12.2,10 грн.

Разом сплачено 4198 214.27 грн.

Згідно п. 2.4. договору, у разі необхідності виконання додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, підрядник зобов`язаний протягом 5 днів повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками. Замовник протягом 5 днів розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього підрядника.

Пунктом 2.5. договору сторони передбачили термін виконання робіт до 25.12.2021 року.

22 грудня 2021 між сторонами була підписана угода про зміну договору від 02.11.2021 (а. с. 34), згідно умов якої встановлено термін виконання робіт до 01.07.2022 року.

Тоді ж - 22.12.2021 сторонами було укладено ще одну угоду про зміну основного договору від 29.08.2018 (а. с. 53), згідно даних якої термін виконання робіт визначено до 01.07.2022 року.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.11.2021 позивачем було складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002977-a (далі - процедура закупівлі) (а. с. 54 - 58).

Пунктом 3 даного висновку встановлено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель позивач зобов`язується здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору з ТОВ «КБК» від 02.11.2021 з дотриманням ст. 188 ГКУ, ст. 651 ЦКУ і протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію/документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У констатуючій частині такого висновку встановлено, що на порушення п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експертні, нормативні, технічні і інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Позивач зазначає в даному висновку, що замовником не надано експертні, нормативні, технічні і інші документи, які б підтверджували наявність умов застосування переговорної процедури у відповідь на запит від 04.11.2021 року.

Однак, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002977-a апеляційним судом не приймається до уваги, позаяк такий Закарпатським окружним адміністративним судом визнаний протиправним (рішення від 26.05.2022 набрало законної сили 21.09.2022, ухвала Восьмого апеляційного адміністративного суду у справі № 260/7687/21).

16 березня 2022 Ужгородською окружною прокуратурою було направлено повідомлення (а. с. 79 - 82), в якому зазначалось, що в порядку ч. 4 ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби буде подано позовну заяву до відповідача - 1 і відповідача - 2 про визнання недійсним результатів переговорної процедури закупівлі і договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти.

Нормами Господарського процесуального кодексу України, зокрема, ст. 4 закріплено право на звернення до господарського суду; державні органи мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначила, що бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Тобто, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Неналежне виконання позивачем своїх обов`язків із захисту інтересів держави слугували підставою для звернення прокурора з цим позовом в інтересах держави аби інтереси держави були належно захищені.

18.02.2022 прокурором був направлений запит до позивача у порядку ч. 4 с. 23 ЗУ «Про прокуратуру» (а. с. 72 - 74), в якому зазначено, зокрема, що окружною прокуратурою вбачаються підстави для захисту інтересів держави в судовому порядку шляхом оскарження результатів закупівлі.

У відповідь, позивач 01.03.2022 направив прокурору лист (а. с. 75 - 78) про надання інформації, в якому інформує, що підтримає позовну заяву прокурора за умови, що підставою для звернення до суду будуть матеріали державного фінансового контролю, а саме висновок про результати проведеного моніторингу процедури закупівлі.

16.03.2022 Ужгородською окружною прокуратурою було направлено повідомлення в порядку ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» (а. с. 79 - 82), в якому зазначалось, що в порядку ч. 4 ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби буде подано позовну заяву до відповідача - 1 і відповідача - 2 про визнання недійсним результатів переговорної процедури закупівлі і договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти.

Позов прокурором подано до суду у даній справі 25.04.2022 року.

Відтак, прокурором було дотримано порядок передбачений статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», тому підстави для представництва інтересів держави встановлено.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до п. 5 ч.2 ст. 40 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі (ч. 4-6 ст. 40 вказаного Закону).

Отже, з аналізу вказаної норми Закону вбачається, що для проведення переговорної процедури необхідним є дотримання сторонами таких обов`язкових умов:

1) закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника має здійснюватися протягом трьох років після укладення договору про закупівлю;

2) закупівля здійснюється якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.

Основний договір укладено сторонами 29.08.2018 на суму 30927820,44 грн., відтак, в силу вимог ст. 40 вказаного Закону, граничний строк проведення переговорної процедури закупівлі до 29.08.2021, а гранична сума договору до 13195670,04 грн.

Під час виконання основного договору підряду 06.08.2021 Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради було затверджено дефектний акт на капітальний ремонт покриття пл. Ш. Петефі у м. Ужгороді, як стверджує відповідач-1, саме після цієї дати ним було розпочату процедуру переговорів, у відповідності до положень ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Відтак, відповідач-1 вважає, що ним дотримано усіх вимог необхідних для проведення переговорної процедури.

Так, дійсно Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради було затверджено дефектний акт на капітальний ремонт покриття пл. Ш. Петефі у м. Ужгороді 06.08.2021, проте оприлюднення відповідачем-1 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оголошення про проведення переговорної процедури за об`єктом: «Капітальний ремонт покриття пл. Ш. Петефі в м. Ужгороді (коригування)» вартістю 4887310,96 грн. та повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "КБК" (відповідачем 2) за її наслідком (ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-22-002977-a) мало місце лише 22.10.2021, а укладення за результатами проведення процедури закупівлі договору підряду за № 21-91/1217442 між відповідачами відбулося 02.11.2021.

Твердження відповідача-1 про здійснення ним переговорної процедури закупівлі в межах трирічного строку після укладення основного договору, позаяк така мала свій початок 06.08.2021, судова колегія вважає хибним, оскільки, здійснивши аналіз Закону України «Про публічні закупівлі» слід зазначити, що норми вказаного Закону не містять чіткої вказівки, яка б визначала дату початку переговорної процедури закупівлі, натомість вказаний Закон містить чітку вказівку на те, що закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника має бути здійснена протягом трьох років після укладення основного договору про закупівлю. З огляду на наведене вище, суд дійшов до висновку, що відповідачем-1 було проведено переговорну процедуру поза межами строку визначеного ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», що є безумовною підставою для визнання недійсними результатів такої закупівлі.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 2 ст. 11 ЦК України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 202 ЦІК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України способом захисту цивільних прав та інтересів, зокрема, може бути визнання правочину недійсним.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, передбачені статтею 203 ЦК України. Зокрема, вказаною нормою встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ст. 236 ЦК України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачались лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

В силу Закону договір вважається недійсним з моменту його підписання, а правовідносини за таким договором припиняються з моменту набрання чинності рішення суду, яким договір визнано недійним (постанова ВСУ від 19.10.2016 по справі № 3-934гс 16).

З огляду на недотримання відповідачем-1 вимог ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», судова колегія дійшла до висновку, що позовні вимоги прокурора про визнання недійсними результатів переговорної процедури закупівлі, проведеної Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради щодо закупівлі робіт за об`єктом: «Капітальний ремонт покриття пл. Ш. Петефі в м. Ужгороді (коригування)», оформленої повідомленням про намір укласти договір від 22.10.2022 (ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-22-002977-a) та визнання недійсним договору підряду за № 21-91/1217442 від 02.11.2021, укладеного між Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «КБК» щодо виконання робіт за об`єктом: «Капітальний ремонт покриття пл. Ш. Петефі в м. Ужгороді (коригування)» на суму 4887310,96 грн. з ПДВ, та додаткової угоди до нього, підлягають задоволенню.

Суд вважає за доцільне також зазначити, що основний договір підряду №18-97/1217442 від 29.08.2018 було укладено на строк до 31.12.2019. Угодою від 22.12.2021 про зміну умов договору № 18-97/1217442 від 29.08.2018 було внесено зміни до основного договору підряду та визначено термін його дії до 31.12.2022. Судова колегія акцентує увагу сторін на тому, що вказаною угодою було продовжено термін дії договору по спливу майже двох років після закінчення терміну дії основного договору.

Відповідно до вимог частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту статті 77 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на викладене, судова колегія вбачає підстави для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення Господарського суду Закарпатської області від 15.09.2022 та задоволення позовних вимог Керівника Ужгородської окружної прокуратури заявлених в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.

Судові витрати, у відповідності до вимог ст. 129 ГПК України, за розгляд справи судами першої та апеляційної інстанцій покладаються на відповідачів порівну.

Керуючись ст. 129, 269, 273, 275, 277, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби задоволити.

Рішення Господарського суду Закарпатської області від 15.09.2022 у справі № 907/243/22 скасувати.

Позов Керівника Ужгородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби задоволити.

Визнати недійсними результати переговорної процедури закупівлі, проведеної Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради щодо закупівлі робіт за об`єктом: «Капітальний ремонт покриття пл. Ш. Петефі в м. Ужгороді (коригування)», оформленої повідомленням про намір укласти договір від 22.10.2022 (ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-22-002977-a).

Визнати недійсним договір підряду за № 21-91/1217442 від 02.11.2021, укладений між Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «КБК» щодо виконання робіт за об`єктом: «Капітальний ремонт покриття пл. Ш. Петефі в м. Ужгороді (коригування)» на суму 4887310,96 грн. з ПДВ, додаткову угоду до нього та припинити його на майбутнє.

Судові витрати за розгляд справи покласти на відповідачів порівну.

Стягнути з Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради (88000, м. Ужгород, пл. поштова, 3, ) на користь Закарпатської обласної прокуратури (88000, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-А, ) 6202,50 грн. судового збору за розгляд справи судами першої та апеляційної інстанцій.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «КБК» (08130, Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Черкаська, 26, ) на користь Закарпатської обласної прокуратури (88000, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-А, ) 6202,50 грн. судового збору за розгляд справи судами першої та апеляційної інстанцій.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення судом.

Справу повернути в Господарський суд Закарпатської області.

Повний текст постанови складено 07.03.2023.

Головуючий суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік