ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/1271/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Аленін О.Ю., Поліщук Л.В.

секретар судового засідання Арустамян К.А.

за участю представників сторін:

Від Кілійського міжрайонного управління водного господарства адвокат Багно В.С.

Прокурор Лянна О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2022, суддя суду першої інстанції Демешин О.А., м. Одеса, повний текст рішення складено та підписано 04.11.2022

по справі №916/1271/22

за позовом: Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

в інтересах держави в особі: Ізмаїльської районної державної адміністрації

до відповідачів:

- Кілійського міжрайонного управління водного господарства

- Фізичної особи підприємця Верстюк Надії Борисівни

про визнання недійсним договору та зобов`язання звільнити штучну водойму

ВСТАНОВИВ:

Описова частина.

22.06.2022 Заступник керівника Одеської обласної прокуратури, в інтересах держави, в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Кілійського міжрайонного управління водного господарства та до Фізичної особи підприємця Верстюк Надії Борисівни, яким просив суд:

- визнати недійсним договір підряду по біологічному очищенню (біомеліорації) русла Козійського водосховища від 13.05.2020 № 251 та угоду до нього від 17.06.2020 № 1, укладених між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та фізичною особою-підприємцем Верстюк Надією Борисівною;

- зобов`язати фізичну особу-підприємця Верстюк Надію Борисівну звільнити штучну водойму Козійського водосховища площею 54,6 га, яка знаходиться на території Кілійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.

Позов ґрунтується на тому, що укладений відповідачами договір по суті не містить характерних положень, передбачених цивільним законодавством для договорів підряду/надання послуг та за своєю природою є прихованим договором позички державного майна - земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом, тому наявні підстави для визнання судом недійсним договору та зобов`язання ФОП Верстюк Н.Б. звільнити земельну ділянку з водним об`єктом (штучну водойму).

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.10.2022 у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновків, що зважаючи на укладену між відповідачами Угоду № 2 від 30.09.2022 до договору, оспорюваний правочин не відповідає ознакам договору позички, а є змішаним договором з елементами договорів надання послуг та підряду.

Суд першої інстанції вказав, що передбачено можливість не встановлення у договорі підряду ціни роботи, передбачено можливість її визначення за рішенням суду. По даній справі не вирішується спір щодо стягнення коштів за виконані підрядні роботи, що в даному випадку не потребує визначення ціни договору в судовому порядку. Суд вказав, що умовами договору сторонами на власний розсуд було погоджено можливість врахування тільки додаткової (надлишкової) кількості риб-меліорантів в якості відшкодування витрат при виконанні робіт та в якості винагороди Відповідача-2 за виконані роботи. Такі домовленості сторін відповідають положенням ч.3 ст.6 ЦК України та не суперечать вимогам чинного законодавства.

Крім того, прокурором не заявлялось вимог про визнання недійсним спірного договору з підстав його невідповідності вимогам, що встановлені чинним законодавством, для договорів підряду або договорів про надання послуг.

Суд також зазначив, що позовна вимога про зобов`язання Відповідача-2 звільнити Козійське водосховище є похідною від вимоги про визнання недійсним укладеного між відповідачами по справі Договору підряду № 251 від 13.05.2022р. по біологічному очищенню (біомеліорації) русла Козійського водосховища та Угоди №1 до нього від 17.06.2020, підстав для задоволення якої судом не вбачається, тому у задоволенні цієї похідної позовної вимоги також слід відмовити.

Аргументи учасників справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2022 по справі №916/1271/22.

Апелянт вказує, що за своїм змістом спірний Договір є договором позички, оскільки він відповідає вимогам ст. 827 ЦК України в частині визначення істотних умов договору позички. Зокрема, в Договорі визначено об`єкт позички (Козійське водосховище), строк дії договору (до 31.12.2040) та умови його продовження, містить відомості про безоплатність договору (на ФОП Верстюк Н.Б. не покладено обов`язків із внесення плати за користування водоймою).

Прокурор зазначає, що біомеліоративна діяльність ФОП Верстюк Н.Б. за умовами договору фактично зводиться до вселення, вирощування та вилову водних біоресурсів виду товстолобик білий, товстолобик строкатий, амур білий, короп, раки. Тобто, здійснити вказану діяльність, не використовуючи водний об`єкт, апріорі є неможливим. Таким чином, формальна заміна слів по тексту договору з «надання водойми у користування» на «надання безперешкодного доступу до водойми» ніяким чином не змінює суть господарської діяльності ФОП Верстюк Н.Б., яка як за первісною редакцією договорву, так і після внесення змін відповідно до Угоди № 2 від 30.09.2022, пов`язана із вселенням, вирощуванням та виловом водних біоресурсів у Козійському водосховищі.

Апелянт також вказав, що строк, на який укладено договір (20 років) з можливістю пролонгації на 15 років свідчить про те, що ФОП Верстюк Н.Б. надано можливість довготривалого здійснення господарської діяльності із риборозведення, оскільки виконання робіт по біологічній меліорації не потребує значного проміжку часу та може виконуватись одноразово або кілька разів упродовж незначного періоду.

Окрім того, апелянт вказав, що сторонами не надано, а судом першої інстанції взагалі не досліджувалось питання чи відбулась очистка водойми від водної рослинності за період дії договору, що є нібито головною метою вказаного договору. Отже, зазначене свідчить про відсутність наміру здійснювати зариблення водойми саме з метою її очищення та незацікавленість Кілійського МУВГ при укладанні оспорюваного договору в отриманні якісних та своєчасних робіт, метою яких мало б бути покращення стану водойми та підтверджує той факт, що договір укладено саме з метою передачі земельної ділянки із водоймою ФОП Верстюк Н.Б. для здійснення останньою риборозведення. Аналіз вищезазначених умов договору свідчить про відсутність між сторонами правовідносин із зариблення водосховища з метою поліпшення його стану, а підтверджує наявність між відповідачами відносин із позички державного майна - Козійського водосховища.

Керуючись викладеним вище, апелянт просить рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2022 у справі № 916/1271/22 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовну заяву заступника керівника Одеської обласної прокуратури - задовольнити повністю.

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу.

26.01.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Кілійського міжрайонного управління меліорації та рибного господарства надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Відповідач вказав, що позивачем не надано до суду жодних доказів, які могли б засвідчити факт перебування сторін оспорюваного договору в правовідносинах позички, а не в правовідносинах надання послуг з біологічного очищення. З урахуванням змін, внесених до оспорюваного правочину угодами № 1 17.06.2020 та № 2 від 30.09.2022 є очевидним, що між сторонами відсутні правовідносини з позички, оскільки Козійське водосховище, з моменту укладення спірного договору до цього часу не вибувало з користування КМУВГ, приймаючи до уваги здійснення забору і водопостачання води з водосховища водокористувачами на зрошення. Отже, є очевидним хибна позиція прокурора, що оспорюваний договір є удаваним (договором позички) з підстав безоплатної передачі КМУВГ в користування ФОП Верстюк Н.Б. Козійського водосховища.

Відповідач також зазначив, що проведення робіт по біологічному очищенню Козійського водосховища не свідчать про те, що ФОП Верстюк Н.Б. отримано у користування земельну ділянку з розташованим на ній водосховищем, так як право постійного користування земельною ділянкою належить нам, незалежно від того які роботи з очистки цього водосховища виконуються Верстюк Н..Б., КМУВГ продовжує користуватися земельною ділянкою та Козійським водосховищем.

Окрім того, відповідач вказує, що визнання недійсним договору по біологічному очищенню на Козійському водосховищі, внаслідок чого припинення проведення робіт по біомеліорації з надуманих прокурором підстав, призведе до значного погіршення стану його водного середовища, заростання, масового розвитку фітопланктону, що формується з обростань водоростями всіх елементів водойм, що в свою чергу призведе до критичних рівнів води в аванкамерах насосних станцій та потрапляння водоростей та очерету в насосно-силове обладнання. Припинення робіт значно погіршить гідробіологічний стан водойми та зумовить структурні зміни в його екосистемі.

З огляду на викладене вище, відповідач просить апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2022 залишити без змін.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №916/1271/22 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді Аленін О.Ю., Поліщук Л.В., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2022.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи №916/1271/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.2022 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2022 по справі №916/1271/22 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи №916/1271/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/1271/22.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2022 по справі №916/1271/22; призначено справу № 916/1271/22 до розгляду на 09 лютого 2023 року о 11:00.

09.02.2023 у судовому засіданні прийняли участь представник Кілійського міжрайонного управління водного господарства Багно В.С. та прокурор Лянна О.А.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2023 повідомлено учасників справи про оголошену перерву у судовому засіданні по справі №916/1271/22 до 06.03.2023 о 13:00 год.; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: місто Одеса, проспект Шевченка, 29, в залі засідань № 7, 3-й поверх; явка представників учасників у справі не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; роз`яснено учасникам судового провадження їх право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у тому числі із застосуванням власних технічних засобів.

06.03.2023 у судовому засіданні прийняли участь представник Кілійського міжрайонного управління водного господарства адвокат Багно В.С. та прокурор Лянна О.А. Представники інших сторін у судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином.

Копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2023, якою повідомлено учасників справи про оголошену перерву у судовому засіданні по справі №916/1271/22 до 06.03.2023 о 13:00 год., направлялася на адресу Ізмаїльської районної державної адміністрації та Фізичної особи підприємця Верстюк Надії Борисівни засобами поштового зв`язку. Відповідно до роздруківки з веб-сайту УкрПошти, копія даної ухвали була отримана ФОП Верстюк Н.Б. 22.02.2023.

Окрім того, копія даної ухвали направлялася на електронну адресу Ізмаїльської районної державної адміністрації.

В матеріалах справи також міститься клопотання Ізмаїльської районної державної адміністрації про розгляд справи за відсутності її представника.

Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України Про доступ до судових рішень кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2023, якою повідомлено учасників справи про оголошену перерву у судовому засіданні по справі №916/1271/22 до 06.03.2023 о 13:00 год., була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 13.02.2023. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі Пономарьов проти України.)

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 06.03.2023, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути справу №916/1271/22 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2022, до суду не повідомлялося.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд справи №916/1271/22 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2022 по суті, не дивлячись на відсутність представників сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність зазначених представників сторін по справі у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя.

В матеріалах справи також міститься клопотання Кілійського міжрайонного управління водного господарства про залучення до матеріалів справи доказів (вх.1944/22/Д3 від 09.02.2023), а саме Звіту НДІ «Держводекологія» про НДР впровадження та ефективності функціонування природно-штучного біомеліративного комплексу на водних об`єктах Кілійського міжрайонного управління водного господарства у 2022 році.

Дане клопотання було розглянуто колегією суддів в судовому засіданні 09.02.2023 та відмовлено у його задоволенні ухвалою в протокольній формі з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

У даному випадку, Звіт не був предметом дослідження при розгляді справи судом першої інстанції, оскільки даний доказ на момент винесення оскаржуваного рішення взагалі не існував, тому відповідно такий доказ не може прийматися до уваги судом апеляційної інстанції при перегляді рішення суду першої інстанції.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Розпорядженням Кілійської районної ради народних депутатів від 25.12.1998 № 6/65 Татарбунарському управлінню зрошувальних систем передано в постійне користування земельну ділянку площею 198,8 га для будівництва та експлуатації міжгосподарських мереж, об`єктів та споруд водного господарства, на підставі якого видано Державний акт на право постійного користування землею серії ІІ-ОД № 004032 від 05.05.1999 зареєстрований в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 24 (т.1 а.с.65-68).

Козійське водосховище, відповідно до Додатку до Протоколу технічної Ради Кілійського МУВГ від 08.05.2020 №3, було включено до Переліку водних об`єктів, які ввійшли в Програму «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу (далі ПШБК) для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства».

Зазначену Програму було розроблено на підставі зареєстрованого 12.10.2015 Державною службою інтелектуальної власності України Патенту на корисну модель №101959 «Спосіб покращення природної якості води та ефективності роботи спеціальних об`єктів водозабезпечення шляхом створення природно-штучного біомеліоративного комплексу».

Як вбачається з матеріалів справи, моменту укладання договору передувала розробка:

- Методології запобігання біологічним загрозам (біоперешкодам) водних екосистем шляхом формування природно-штучного біомеліоративного комплексу (т.2 а.с.1-85), погодженої в період з квітня 2020 по грудень 2020 ДЗ "ДЕА", науково-технічною радою Держводагентства та інш.;

- Технічного завдання на розробку Програми "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації Козійського водосховища міжрайонного управління водного господарства" (т.1 а.с.195-203)

- Програми "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства" (т.1 а.с.204-227).

Також в матеріалах справи наявний Протокол №4 від 13.05.2020 технічної ради Кілійського МУВГ по розгляду листа ФОП Верстюк Надії Борисівни щодо реалізації Програми "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства", за наслідком засідання якої було вирішено погодити ФОП Верстюк Надії Борисівни пропозицію щодо наміру проведення робіт з біомеліорації на Козійському водосховищі при дотриманні та виконанні умов Програми "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства" в частині Козійського водосховища, а також доручено юрисконсульту підготувати проект договору.

13.05.2020 між Кілійським МУВГ (Замовник) та ФОП Верстюк Н.Б. (Виконавець) укладено договір підряду № 251 по біологічному очищенню (біомеліорації) русла Козійського водосховища із змінами, внесеними відповідно до угоди № 1, укладеної 17.06.2020 між цими сторонами.

Відповідно до п. 1.1. Договору за завданням Замовника Виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати Замовнику в установлений Договором строк роботи, а Замовник зобов`язується надати Виконавцю у часткове користування для цілей цього Договору штучну водойму Козійського водосховища Кілійського МУВГ (фронт робіт) і прийняти від Виконавця роботи та погодити визначену Договором винагороду.

Роботи вказані у п. 1.1. Договору це роботи з біомеліорації (біологічного очищення від водної рослинності та біоперешкод) Козійського водосховища загальною площею водного дзеркала 54,6 га шляхом забезпечення вселення, відтворення і життєдіяльності рослиноїдних риб-меліораторів, раків, іншої іхтіофлори і іхтіофауни, поліпшення умов їх існування та регулювання їх чисельності шляхом добування (вилову) для досягнення мети договору.

При виконанні робіт сторони керуються Програмою Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства, розробленого на підставі Патенту на корисну модель № 101959, зареєстрованого в Державному реєстрі патентів України на корисні моделі 12.10.2015.

Риби-меліоратори, раки та інша іхтіофлора і іхтіофауна в даному Договорі виступають інструментом (матеріально-товарними цінностями (МТЦ) виконання робіт по досягненню мети договору.

Згідно з п. 1.2. Договору метою договору є максимальна можлива очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження з метою зменшення витрат при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води.

Склад, обсяги і строки робіт, що доручаються до виконання Виконавцю, визначені календарним графіком робіт (п. 1.3. Договору).

Строки виконання робіт можуть змінюватись у разі виникнення обставин, які можуть бути взяті сторонами до уваги щодо перегляду строків виконання робіт (п. 1.5. договору).

Умовами п.1.6. договору сторони погодили, що біоресурси не знаходяться у водосховищі в умовах природної волі та не підпадають під дію Закону України "Про рибне господарство", Закону України "Про аквакультуру".

Відповідно до п.1.7. договору у Підрядника не виникає прав власності на водний об`єкт, ця угода не приховує передачу його в оренду Підряднику.

Наслідком виконання робіт за даним договором є біологічне очищення водойми від надлишкової рослинності та біоперешкод, пригнічення розвитку різних груп гідробіонтів та зниження трофності водойми (п.2.1. договору).

Пунктом 2.2. договору сторони погодили, що кількісним та якісним показником предмету договору є доведення (зниження) заростання макрофітами до 15% площі акваторії водойми (зменшення кількісних показників розвитку фітопланктону на 50%), і інші показники, в строки, передбачені календарним планом показників ефективної експлуатації природно-штучного біомеліоративного комплексу (надалі іменується ПШБК).

У пункті 2.3. договору сторони погодили, що по закінченню кожного п`ятирічного циклу проведення біомеліоративних заходів Підрядник надає Замовнику висновок спеціалізованої наукової установи про результати проведених робіт з біологічного очищення водойми.

Згідно пунктів 4.1.- 4.3. договору Підрядник розпочне виконання робіт протягом 10 днів з дня надання Замовником водойми (фронту робіт) і завершить виконання робіт в термін, передбачений календарним графіком робіт. Невід`ємною частиною договору є календарний графік робіт, в якому визначаються дати початку та завершення етапів робіт, обумовлених договором. Датою завершення робіт вважається дата закінчення договору. Підрядник може достроково завершити деякі етапи виконання робіт і здати їх Замовнику, якщо це не знизить якість робіт і не матиме негативного впливу на кінцевий результат ефективної експлуатації Природно-штучного біомеліоративного комплексу.

Водойма надається виконавцю в порядку, передбаченому Договором, і оформлюється відповідним актом приймання-передачі (п. 6.1. Договору).

Відповідно до п. 6.5. Договору Підрядник здійснює оновлення популяції біомеліораторів (вилучення старшовікових видів риб та раків). Терміни, обсяги, порядок вилучення, а також вселення риб-меліораторів, раків та їх результати оформлюються актами.

Додаткова (надлишкова) кількість риб-меліораторів і раків, отриманих в процесі біологічного очищення водойми, є власністю Підрядника, і використовується для відшкодування своїх витрат при виконанні робіт, що і вважається винагородою Підрядника за виконані роботи (п. 6.7. Договору).

Згідно п. 7.1. договору приймання-передача робіт проводиться в порядку, встановленому чинним законодавством України та договором, та оформлюється актом приймання-передачі.

За умовами п. 7.6. договору роботи приймаються щороку, до 29 грудня року, в якому виконувались роботи.

У відповідності до п. 8.2.1. договору Замовник зобов`язаний забезпечити своєчасну, згідно календарного графіка робіт, передачу Підряднику фронту робіт, передати у той же час інші необхідні для виконання договору вихідні дані відповідно до договору.

Підрядник, в свою чергу відповідно до п. 8.4.1., 8.4.3., 8.4.19. договору, зобов`язаний у строк, згідно з умовами договору, Програми, вимогами чинного законодавства та іншими вимогами, що звичайно ставляться до такого виду робіт, виконати передбачені договором роботи; забезпечити охорону майнової цілісності ПШБК; протягом дії договору відповідно до вимог Програми здійснювати вилов, з урахуванням біологічних показників для рослиноїдних риб та раків. А також при необхідності проводити вилов хижих та малоцінних видів риби, відповідно до вимог Програми.

Цей Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2040, у разі якщо до 01.05.2040 жодна із сторін письмово не заявить про намір закінчити Договір, він вважається продовженим (пролонгованим) строком на 15 років на тих самих умовах (п. 11.1. Договору).

Окрім договору, сторонами також було підписано додатки до договору, зокрема:

- додаток №1 "Календарний графік робіт", в якому в тому числі погоджено вид біомеліоранта, кількість, наважка, термін вселення та ін.;

- додаток №5 "Акт прийому-передачі фронту робіт", за змістом якого замовник передає, а Виконавець приймає водойму, площею водного дзеркала 54,6 га Козійського водосховища (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору;

- додаток №6 "Календарний план показників ефективної експлуатації ПШБК на 2020-2023 роки".

Додатком №7 до вказаного договору є витяг з Програми „Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства, що стосується Козійського водосховища.

Призначенням вказаного водосховища, відповідно до частини п`ятої Додатку № 7 до договору є зрошення, транзитна ємність зрошення.

Також Додатком №7 передбачено, що Козійське водосховище утворюється гідровузлом в складі наступних споруд: гребля (підпірна дамба), паводковий водоскид, донний водоспуск, водотранспортуючий канал, водотранспортуючі станції, водозабірні споруди.

17.06.2022 віж відповідачами було укладено Угоду №1 про внесення змін до договору №251, якою, зокрема, вирішено по тексту Договору і додатків до Договору слово «Підрядник» у всіх відмінках замінено словом «Виконавець».

30.09.2022 між відповідачами було підписано Угоду №2 про внесення змін до договору №251 (т.2 а.с.162), якою виклали деякі пункти договору та додатків до договору в новій редакції:

- п.1.1. "За завданням Замовника Виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати Замовнику в установлений Договором строк роботи, а Замовник зобов`язується надати Виконавцю безперешкодний доступ до штучної водойми Козійського водосховища Кілійського МУВГ для цілей цього договору (фронт робіт) і прийняти від Виконавця роботи".

- п.4.1. "Виконавець розпочне виконання робіт з дня забезпечення безперешкодного доступу Виконавця до водойми (фронту робіт) і завершить виконання робіт в термін, передбачений календарним графіком роботи";

- п.8.2.1 "Забезпечити своєчасний, безперешкодний доступ Виконавця до водойми (фронту робіт), передати у той же час інші необхідні вихідні дані відповідно до договору."

- доповнено договір п. 8.3.4. "Безперешкодного доступу до водойми (фронту робіт) для виконання предмету договору на весь період дії Договору»;

- шостий абзац додатку №5 "Замовник надає Виконавцю безперешкодний доступ до водойми, площею водного дзеркала 54,6 га Козійського водосховища (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору".

В матеріалах справи наявні акти вселення риб-біомеліораторів в Козійське водосховище по договору №251, підписані представниками замовника та Виконавця, №1 (т.1 а.с.54) дата вселення 15.05.2020.

Мотивувальна частина.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 ст. 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню, виходячи з таких підстав.

Як свідчать матеріали справи, позовні вимоги прокурора направлені, перш за все, на визнання недійсним договору по біологічному очищенню (біомеліорації) Козійського водосховища від 13.05.2020, укладеного між відповідачами, зміст якого суперечить положенням Цивільного кодексу України, Земельного кодексу України, та який не спрямований на реальне настання наслідків, що обумовлені ним, а має ознаки договору позички.

Звертаючись із позовом про визнання недійсним правочину, прокурор згідно з вимогами статей 13, 74 ГПК України повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення.

Приписами частини першої статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, згідно з якою, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому зміст договору як дво- чи багатостороннього правочину становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (статті 628 Цивільного кодексу України).

Тобто правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.

Водночас, якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили. Правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, є удаваним (стаття 235 Цивільного кодексу України).

Верховний Суд неодноразово зазначав, що за удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Отже, удаваний правочин своєю формою прикриває реальний правочин.

Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинений з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 ЦК України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним. Відповідні висновки викладені, зокрема, у постанові Верховного Суду Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.06.2018 у справі № 916/933/17, постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі № 522/14890/16-ц та постановах Верховного Суду від 08.09.2021 у справі № 915/857/20, від 02.02.2022 у справі № 927/1099/20, від 03.11.2021 у справі № 918/1226/20.

Отже, вирішуючи питання щодо наявності підстав для визнання спірного договору недійсним, перш за все, вважає за необхідно надати оцінку правовій природі спірного договору, у зв`язку з чим колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі статтею 628 ЦК України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Так, статтею 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За умовами ч.1 ст. 902 ЦК України Виконавець повинен надати послугу особисто.

Згідно з частиною першою статті 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Договір про надання послуг є двостороннім, оскільки виконавець і замовник наділені як правами, так і обов`язками. На виконавця покладено обов`язок надавати послугу і надано право одержувати відповідну плату. Замовник, у свою чергу, зобов`язаний оплатити послугу і наділений правом вимагати належного надання послуг з боку виконавця. Тобто замовник здійснює оплату фактично наданих послуг, якщо сторони не домовилися про інше.

В свою чергу частинами 1, 2 статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з приписами статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Частинами 1 та 3 статті 827 ЦК України передбачено, що за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов`язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. До договору позички застосовуються положення глави 58 цього Кодексу.

Отже, предметом договору про надання послуг є вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності. Предметом договору є надання послуг різного роду за завданням замовника. Специфічні характеристики послуги відрізняють її від товару. Для послуги характерна непомітність (її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати); послуга є невичерпною (незалежно від кількості разів її надання її власні кількісні характеристики не змінюються). Всім послугам властива одна спільна ознака - результату передує здійснення дій, які не мають матеріального змісту, тобто під час надання послуг продається не сам результат, а дії, які до нього призвели.

Послуги відрізняються також від робіт. Якщо у зобов`язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має речову форму, то у зобов`язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має речового змісту. Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги. Сама ж послуга споживається у процесі її надання, тому її визначають як діяльність, спрямовану на задоволення будь-яких потреб.

Натомість своєрідність договору позички полягає в тому, що передаючи річ у користування, позичкодавець не отримує зустрічного задоволення, прямої вигоди.

На відміну від договорів про надання послуг / підряду, договір позички укладається для отримання можливості користуватися земельною ділянкою (в тому числі землями, зайнятими об`єктом водного фонду) з використанням її корисних властивостей.

Надаючи правову оцінку умовам договору, правам та обов`язкам сторін, з метою визначення спрямованості їх дій та правових наслідків, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до статті 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону, а у статті 13 Конституції України серед іншого визначено, що земля та водні ресурси, які знаходяться в межах території України, є об`єктами права власності Українського народу, від імені якого відповідні права здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування у визначених межах.

У відповідності до статті 3 Водного кодексу України (далі - ВК України) усі води (водні об`єкти) на території України становлять її водний фонд. До водного фонду України належать:1) поверхневі води: природні водойми (озера); водотоки (річки, струмки); штучні водойми (водосховища, ставки) і канали, крім каналів на зрошувальних і осушувальних системах; інші водні об`єкти; 2) підземні води та джерела; 3) внутрішні морські води та територіальне море.

Згідно зі статтею 6 ВК України води (водні об`єкти) є виключно власністю Українського народу і надаються тільки у користування. Український народ здійснює право власності на води (водні об`єкти) через Верховну Раду України, Верховну Раду Автономної Республіки Крим і місцеві ради. Окремі повноваження щодо розпорядження водами (водними об`єктами) можуть надаватися відповідним органам виконавчої влади та Раді міністрів Автономної Республіки Крим.

До земель водного фонду належать землі, зайняті: морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водоймами, болотами, а також островами; прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм; гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них; береговими смугами водних шляхів (частина перша статті 58 ЗК України, стаття 4 ВК України).

Земельна ділянка, на якій розташоване спірне Козійське водосховище, належить на праві постійного користування Кілійському міжрайонному управлінню водного господарства.

Статтею 95 ЗК України встановлено права землекористувачів, якими визначено, що землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право: а) самостійно господарювати на землі; б) власності на посіви і насадження сільськогосподарських та інших культур, на вироблену продукцію; в) використовувати у встановленому порядку для власних потреб наявні на земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, ліси, водні об`єкти, а також інші корисні властивості землі; г) на відшкодування збитків у випадках, передбачених законом; ґ) споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди.

Розташоване на вказаній земельній ділянці Козійське водосховище, призначене, як встановлено судом та сторонами жодним чином не спростовано, для зрошення є транзитної ємністю для зрошення.

Визначаючи зміст права користування, суд зауважує, що надання у користування певного об`єкту передбачає обмеження прав особи, що передає такий об`єкт у користування, та відповідно виникнення прав, у особи, яка набуває право користування.

Натомість в даному випадку, як встановлено судом з аналізу умов договору, жодних прав та обов`язків щодо земельної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом відповідачу 2 передано не було, а Кілійське МУВГ продовжує володіти та користуватися Козійським водосховищем.

Окрім того, з наданих учасниками справи пояснень та поданих доказів, вбачається виконання відповідачем 2 визначених у договорі робіт / послуг, які фактично споживаються Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства.

При цьому кінцевою метою послуг, що надаються, відповідно до умов договору, є очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності та інших домішок біологічного походження, в тому числі з метою формування води високої якості, збереження її об`ємів.

Вказані обставини свідчать про те, що спірний договір містить ознаки договору надання послуг та договору підряду.

При цьому, незважаючи на те, що сторонами договору було внесено зміни у таких договір шляхом виключення формулювання "часткове користування" тільки додатковою угодою №2, обсяг прав та обов`язків фактично за таким договором не змінювався, оскільки зміст договору свідчить, що Козійське водосховище передано саме для проведення робіт/послуг, обумовлених договором.

Щодо тверджень прокурора про відсутність у спірному договорі зобов`язань відповідача-1 по здійсненню оплати відповідачу-2 за виконану роботу (надані послуги), тобто невизначення ціни роботи (надання послуги), яка є істотною умовою для таких видів договорів, то слід зазначити, що конструкція ст.903 Цивільного кодексу України не вимагає обов`язкової оплатності наданих послуг, тобто, вказана норма ЦК України передбачає можливість безоплатного надання послуг.

При цьому певною комерційною вигодою від надання послуг сторони договору вважають вилов старшовікових особин риб-вселенців наважкою від двох кілограмів та вище, що чітко передбачено умовами договору.

В свою чергу положеннями ч.2 ст. 843 ЦК України визначено, що якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

Тобто, вказаною нормою також передбачено можливість не встановлення у договорі підряду ціни роботи, а передбачено можливість її визначення за рішенням суду.

На думку колегії суддів, не доведеною з боку прокуратури також є наявність у визначеній в договорі діяльності відповідача ознак аквакультури (рибництва).

Так, за визначенням термінів, наведених у статті 1 Закону України "Про аквакультуру", аквакультура (рибництво) - це сільськогосподарська діяльність із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури у повністю або частково контрольованих умовах для одержання сільськогосподарської продукції (продукції аквакультури) та її реалізації, виробництва кормів, відтворення біоресурсів, ведення селекційно-племінної роботи, інтродукції, переселення, акліматизації та реакліматизації гідробіонтів, поповнення запасів водних біоресурсів, збереження їх біорізноманіття, а також надання рекреаційних послуг.

Частиною 1 статті 13 зазначеного Закону встановлено, що за напрямами діяльності аквакультура може здійснюватися з метою: отримання товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації (товарна аквакультура); штучного розведення (відтворення), вирощування водних біоресурсів; надання рекреаційних послуг.

Водночас матеріали справи не містять та прокурором не доведено обставини отримання відповідачем 2 товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації (товарна аквакультура).

Твердження прокурора про обсяги водних біоресурсів, які матиме змогу отримувати щорічно відповідач 2, є припущеннями, які не ґрунтуються на належних та достовірних доказах, при цьому право відповідача на вилучення старшевікових видів риб та вилов хижих та малоцінних видів риб ґрунтується виключно на умовах договору та проводиться з метою уникнення канібалізму, заморів і перезариблення водного об`єкту, при цьому вилучення старшовікових туводних хижих видів риб є обов`язковим з огляду на те, що вони можуть нести загрозу для молоді вселених видів водних біоресурсів.

Штучним розведенням (відтворенням) водних біоресурсів, відповідно до положень ч.1 ст. 1 Закону України "Про аквакультуру", є діяльність з розведення (відтворення), вирощування об`єктів аквакультури, пов`язана з їх подальшим вселенням у водні об`єкти (їх частини) для відновлення природних популяцій, поповнення запасів водних біоресурсів та збереження їх біорізноманіття.

Натомість належними та допустимими доказами прокурором не доведено здійснення відповідачем 2 сільськогосподарської діяльності із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури. При цьому вселення різноманітних видів біомеліоранта проводиться ФОП Верстюк Н.Б. виключно на виконання і у відповідності до умов договору, з метою надання послуги з очищення каналу та води.

Крім того погодження сторонами у договорі видів біомеліорантів (білий товстолобик, білий амур, короп, строкатий товстолобик та раки), а також видів риб, які можуть бути вилучені (окунь, щука, судак, сом), як такі, що можуть нести загрозу для молоді вселених риб, також свідчить про відсутність в діях відповідача 2 ознак діяльності з розведення аквакультури.

Твердження прокурора про наявність у відповідача 2 можливості щорічно здійснювати вилов водних біоресурсів в обсягах, що відповідають показникам самостійного господарства із вирощування рибних ресурсів, судом також до уваги не приймаються, оскільки по-перше ґрунтуються на припущеннях щодо можливого вилову, по-друге в матеріалах справи відсутні жодні докази на підтвердження обсягів (показників), що відповідають самостійному господарству із розведення рибних ресурсів.

За визначенням термінів, наведених у статті 1 Закону України "Про аквакультуру", рекреаційні послуги у сфері аквакультури - діяльність, пов`язана з організацією відпочинку, в тому числі з наданням права на здійснення любительського та спортивного добування (вилову) об`єктів аквакультури, а також створенням умов для спостереження за гідробіонтами з метою задоволення естетичних і пізнавальних потреб.

Не містять матеріали справи також доказів надання відповідачем рекреаційних послуг.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що прокурором не надано належних та допустимих доказів спрямованості волі сторін спірного договору на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж ті, які передбачені даним договором, та настання між сторонами такого договору інших прав та обов`язків ніж ті, які передбачені оспорюваним договором, з огляду на що відсутні правові підстави для визнання правочину недійсним, тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову в цій частині.

Колегія суддів також відзначає, що з матеріалів справи не вбачається, що поведінка сторін договору може викликати сумніви щодо реальності їх намірів на досягнення мети договору, адже укладенню договору передували вчинення дій, зокрема, щодо затвердження Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства технічного завдання на розробку Програми, а також розроблення цієї програми Науково-дослідним інститутом Держводекологія.

Окрім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, позовна вимога про зобов`язання Відповідача-2 звільнити Козійське водосховище є похідною від вимоги про визнання недійсним, укладеного між відповідачами по справі, Договору підряду № 251 від 13.05.2022, підстав для задоволення якої колегією суддів не вбачається, тому у задоволенні цієї похідної позовної вимоги, також слід відмовити.

Інші доводи апеляційної скарги також жодним чином не спростовують висновків, до яких дійшла колегія суддів та не доводять неправильність чи незаконність рішення, прийнятого судом першої інстанції.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Висновки апеляційного господарського суду.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2022 по справі №916/1271/22 за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2022 по справі №916/1271/22 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2022 по справі №916/1271/22 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2022 по справі №916/1271/22 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 13.03.2023.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

Л.В. Поліщук