ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" березня 2023 р. Справа № 914/234/22

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Бойко С.М., Бонк Т.Б.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників сторін:

від позивача (скаржника) Пащинська А.О.

від відповідача Онищак М.П.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Молот Україна», б/н та б/д

на рішення Господарського суду Львівської області від 22 вересня 2022 року (підписане 04.10.2022), суддя Коссак С.М.

у справі №914/234/22

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Молот Україна», с. Монастирець, Жидачівський район, Львівська область

до відповідача Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, м. Львів

про визнання недійсною односторонньої відмови від договору, розірвання договору, повернення 7 596 485 грн.

в с т а н о в и в :

28 січня 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Молот Україна» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до відповідача Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові про:

-визнання недійсною односторонньої відмови Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові від договору про закупівлю робіт №12/241 від 29 жовтня 2019 року;

-розірвання договору про закупівлю робіт №12/241 від 29 жовтня 2019 року, у зв`язку з істотним зростанням цін на будівельні матеріали та ресурси, на підставі ч.4 ст.321 ГПК України та абз.2 ч.5 ст.844 ЦК України;

-зобов`язання Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові повернути позивачу забезпечення виконання договору в сумі 7 596 485 грн.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 22 вересня 2022 року у справі №914/234/22 у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Рішення суду мотивоване тим, що відсутність погодженого Графіку виконання робіт на 2022 рік, факт направлення листа і відповідних документів відповідачу свідчить про неможливість та неготовність подальшого виконання позивачем умов договору, зокрема на 2022 рік і про закінчення будівництва у встановлений строк, що призвело до вчинення відповідачем дій, передбачених п.5.2, 6.1.8 договору про закупівлю, а саме: односторонньої відмови від договору. Суд у рішенні встановив, що одностороння відмова відповідача від договору є правомірною, оскільки факт невиконання позивачем обов`язку з підготовки Графіку виконання робіт на 2022 рік, його повідомлення про неможливість подальшого виконання умов договору в контексті його ціни, призвели до несвоєчасного початку робіт саме у 2022 році і, відповідно, до застосування наслідків, передбачених у п.6.1.8 договору підряду. Разом з тим, оскільки судом встановлено факт правомірності односторонньої відмови від договору, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимоги позивача про розірвання договору з інших підстав з його ініціативи. Крім цього, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимоги про повернення позивачу коштів забезпечення виконання договору у розмірі 7 596 485 грн., оскільки судом відмовлено у задоволені вимоги про розірвання договору.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, позивач Товариство з обмеженою відповідальністю «БК «Молот Україна» звернулося до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 22 вересня 2022 року у справі №914/234/22 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі. Зокрема, зазначає, що у зв`язку з істотним зростанням після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, які мали бути надані підрядником, останній звернувся до замовника з проханням збільшити встановлену вартість робіт на підставі ч.4 ст.321 ГК України, що замовник не погодив, та внаслідок чого підрядник звернувся до останнього з проханням розірвати договір за взаємною згодою сторін на підставі ч.4 ст.321 ГК України. Позивач зазначає, що в момент укладення договору він мав підстави вважати, що істотне підвищення вартості будівельних матеріалів та ресурсів не відбудеться, а також зазначає, що ним доведено належними та допустимими доказами факт істотного зростання цін на будівельні матеріали у 2021 році, що є підставою для розірвання договору. Також апелянт вважає недобросовісною поведінку відповідача, який на його думку, відмовився від договору в односторонньому порядку, з метою не повернення позивачу забезпечення договору в сумі 7 596 485 грн.

Крім цього, до апеляційної скарги позивач долучив клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Державної казначейської служби України, оскільки судове рішення у цій справі може вплинути на права та обов`язки останньої.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зокрема, зазначає, що листом від 14 січня 2022 року інформував позивача про наявність бюджетних асигнувань в сумі 75 000 000 грн., необхідність укладення додаткової угоди на 2022 рік та надання підготовленого графіку виконання робіт у 2022 році на вказану суму, однак вказане з боку позивача не було погоджено, натомість листом від 19 січня 2022 року останній повідомив про неможливість виконання будівельних робіт у 2022 році, у зв`язку з чим, відповідач відмовився від договору в односторонньому порядку. Поряд з тим, зазначає, що зростання цін на будівельні матеріали є власним комерційним ризиком позивача, відтак, розірвання договору за взаємною згодою сторін суперечило б інтересам відповідача. Також вважає безпідставною вимогу про повернення забезпечення договору в сумі 7 596 485 грн., оскільки підстави, передбачені ЗУ «Про публічні закупівлі» та умовами укладеного між сторонами договору, для повернення вказаної суми відсутні.

Одночасно відповідач у письмовому запереченні на клопотання позивача щодо залучення третьої особи просить відмовити у задоволенні вказаного клопотання, оскільки Державна казначейська служба України не є стороною спірних договірних зобов`язань, відтак, рішення суду жодним чином не впливає на права та обов`язки останньої.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав подане раніше клопотання та просив залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Державну казначейську службу України.

Представник відповідача в судовому засіданні проти заявленого клопотання заперечив, просив відмовити у задоволенні такого.

Розглянувши клопотання позивача про залучення третьої особи, колегія суддів відмовила у задоволенні такого, з огляду на наступне:

Відповідно до ч.1 ст.50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Частинами 2, 3 ст.50 ГПК України передбачено, якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.

У клопотанні позивачем не вказано будь-яких підстав для залучення Державної казначейської служби України в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору. Поряд з цим, позивачем не обґрунтовано причин неподання такого клопотання до суду першої інстанції. Одночасно, колегією суддів враховано практику Верховного Суду у подібних спорах, згідно з якою сам факт стягнення коштів із Державного бюджету України не може бути підставою для обов`язкового залучення до участі у справі відповідачем Державної казначейської служби України чи її територіального органу. У разі сприйняття подібного підходу до участі у справах про стягнення коштів, відшкодування шкоди завжди необхідно було б щоразу залучати суб`єкта, який здійснює управління рахунком, на якому розміщені грошові кошти відповідача (постанова Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року у справі №242/4741/16-ц, постанова Верховного Суду від 02 березня 2021 року у справі №911/2371/19).

З огляду на наведене, суд вирішив відхилити клопотання позивача про залучення третьої особи.

Представник позивача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив такі задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 22 вересня 2022 року у справі №914/234/22 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити, з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 29 жовтня 2019 року між Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові (в тексті договору замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Молот Україна» (в тексті договору підрядник) укладено договір про закупівлю робіт №12/241, відповідно до умов якого, а саме: п.1.1 підрядник зобов`язався у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або із залученням субпідрядника виконати та здати в установлений цим договором термін, згідно з графіком виконання робіт, що є невід`ємною частиною договору, завершені роботи з будівництва адміністративної будівлі органу державної влади з господарськими будівлями та контрольно-пропускним пунктом по вул. Трускавецькій - вул. Академіка Я. Підстригача (А) в м. Львові згідно технічної специфікації, викладеної в тендерній документації, а замовник прийняти згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином виконані роботи після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів на його рахунок, передбачених на ці цілі.

Найменування робіт: «Будівництво адміністративної будівлі органу державної влади з господарськими будівлями та контрольно-пропускним пунктом по вул. Трускавецькій - вул. Академіка Я. Підстригача (А) в м. Львові» (70112000-9 Будівництво нежитлової нерухомості) (п.1.2 Договору).

Згідно з п.4.2 Договору договірна ціна є твердою і може бути уточнена за наступних умов: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни обсягу та якості робіт); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни індексу інфляції; зміни тарифів, що встановлюються на законодавчому рівні.

Відповідно до п.5.1 Договору підрядник виконує роботи в строк, передбачений Графіком виконання робіт, що є невід`ємною частиною договору, який погоджується та підписується сторонами при наявності фінансування за даним предметом договору.

Графік виконання робіт є обов`язковим до виконання підрядником і порушення зазначений у ньому строків визначається сторонами як невиконання істотних умов договору, та є підставою для розірвання договору замовником в односторонньому порядку (п.5.2 Договору).

Згідно з п.5.3 Договору підрядник починає виконання робіт в строк зазначений в графіку виконання робіт, про що письмово повідомляє замовника, шляхом направлення відповідного листа-повідомлення на адресу замовника.

У п.6.1.8 Договору сторони погодили, що замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду стає неможливим.

Пунктом 8.1 Договору сторони погодили, що підрядник забезпечив виконання своїх зобов`язань за договором (депозит безвідсотковий) в розмірі 5% від суми договору (платіжне доручення від 29 жовтня 2019 року №318) 7 596 485 грн.

Забезпечення виконання договору не повертається та підлягає перерахуванню до відповідного бюджету у випадку невиконання підрядником його договірних зобов`язань, що призведе до передчасного розірвання договору, або ж розірвання договору з ініціативи підрядника, не пов`язане з наданням послуг/виконанням робіт (п.8.2 Договору).

Відповідно до п.8.3 Договору замовник повертає забезпечення виконання договору з наступних підстав: у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними; у випадках, передбачених ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі», а також згідно умовами, зазначеними в договорі; у разі розірвання договору за згодою сторін, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Згідно з п.11.1 Договору останній набирає чинності з дня укладення його сторонами і діє до 31 грудня 2021 року.

Невід`ємними частинами договору є: Додаток №1 Договірна ціна з відповідними розрахунками; Додаток №2 Графік виконання робіт; Додаток №3 План фінансування.

Додатковою угодою №6 від 11 листопада 2020 року сторони погодили календарний графік виконання робіт на жовтень-грудень 2020 pоку, а додатковими угодами №10 від 11 лютого 2021 року, №11 від 19 квітня 2021 року, №12 від 17 серпня 2021 року, №13 від 02 листопада 2021 року календарний графік виконання робіт на січень-листопад 2021 року.

Додатковою угодою №10 від 11 лютого 2021 року сторони погодили продовжити строк дії договору до 31 грудня 2022 року.

Поряд з тим, судом встановлено, що листами від 25 червня 2021 року №25/1 та від 22 липня 2021 року №22/1 підрядник повідомив замовника про істотне зростання цін на будівельні ресурси та матеріали, яке неможливо було передбачити наперед, просив збільшити встановлену у договорі вартість робіт або розірвати договір за взаємною згодою сторін.

У відповідь замовник листами від 14 липня 2021 року №12-09-12275вих-21 та від 06 серпня 2021 року №12-09-13728вих-21 відмовив у збільшенні вартості робіт та розірванні договору. Зокрема, замовник зазначив про ненадання підрядником доказів істотного зростання вартості будівельних ресурсів та матеріалів.

Листами від 19 серпня 2021 року №19/1 та від 08 жовтня 2021 року №08/1 підрядник надав замовнику наявні у нього докази істотного зростання цін на будівельні ресурси та матеріали і запропонував розірвати договір за взаємною згодою сторін на підставі ч.4 ст.321 ГК України та абз.2 ч.5 ст.844 ЦК України.

Листом від 20 грудня 2021 року №20/1 підрядник надіслав замовнику проект додаткової угоди про розірвання договору за взаємною згодою сторін.

У відповідь замовник надіслав підряднику лист від 14 січня 2022 року №12-09-579вих-21 про відмову від розірвання договору та пропозицію з`явитися на зустріч з метою підписання додаткової угоди до договору на 2022 рік та Графіку виконання робіт на 2022 рік на суму 75 000 000 грн., проте, позивач графіку виконання робіт на 2022 рік не надав, у зв`язку з чим, додаткова угода на 2022 рік не була укладена.

Листом від 19 січня 2022 року №19/1 підрядник повідомив замовника про те, що у зв`язку з істотним зростанням цін на будівельні матеріали та ресурси та виникнення необхідності виконання додаткових об`ємів робіт по об`єкту, станом на той час, неможливо продовжувати будівництво вказаного об`єкту по чинному залишковому кошторису. Цим листом також повідомлено про те, що наявне спостереження та охорона будівельного майданчика об`єкта, яка проводиться за ініціативою та за рахунок підрядника, попередньо здійснюється до 19 лютого 2022 року. Додатками до вказаного листа позивач надав Акт прийому-передачі будівельного майданчика, у якому, зокрема зазначено, що сторони погодили, що будівельний майданчик прийнятий замовником для подальшого зберігання та виконання робіт та Реєстр виконавчої документації по об`єкту «Будівництво адміністративної будівлі органу державної влади з господарськими будівлями та контрольно-пропускним пунктом по вул. Трускавецькій вул. Академіка Я. Підстригача (А) в м. Львові». Вказані документи підписані в односторонньому порядку позивачем.

Листом від 24 січня 2022 року №12-09-953вих-22 замовник повідомив підрядника про недотримання п.п.5.2 та 6.1.8 Договору, неналежне виконання підрядником умов договору, що призведе до невиконання робіт у строки, встановлені договором та неотримання замовником кінцевого результату. У зв`язку з наведеним у вказаному листі замовник відмовився в односторонньому порядку від договору.

28 січня 2022 року ТзОВ «БК «Молот Україна» звернулося до суду з цим позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові про: визнання недійсною односторонньої відмови Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові від договору про закупівлю робіт №12/241 від 29 жовтня 2019 року; розірвання договору про закупівлю робіт №12/241 від 29 жовтня 2019 року, у зв`язку з істотним зростанням цін на будівельні матеріали та ресурси, на підставі ч.4 ст.321 ГПК України та абз.2 ч.5 ст.844 ЦК України; зобов`язання Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові повернути позивачу забезпечення виконання договору в сумі 7 596 485 грн.

Статтею 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, а у відповідності до ст.629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

В силу положень ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Статтею 530 ЦК України визначено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ч.2 ст.530 ЦК України якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

В силу положень ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (ч.4 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Частиною 5 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку (ч.6 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Поряд з тим, згідно з ч.ч.1,2 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Сторони у договорі про закупівлю робіт погодили, що договірна ціна є твердою і може бути уточнена за наступних умов: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни обсягу та якості робіт); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни індексу інфляції; зміни тарифів, що встановлюються на законодавчому рівні (п.4.2 Договору).

Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи (ч.4 ст.844 ЦК України).

Згідно з ч.5 ст.844 ЦК України підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Поряд з цим, відповідно до п.5.1 та п.5.3 Договору підрядник виконує роботи в строк, передбачений Графіком виконання робіт, що є невід`ємною частиною договору, який погоджується та підрисується сторонами при наявності фінансування за даним предметом договору. Графік виконання робіт є обов`язковим для виконання підрядником порушення зазначених у ньому строків визначається сторонами як невиконання істотних умов договору, та є підставою для розірвання договору замовником в односторонньому порядку. Підрядник починає виконання робіт в строк зазначений в графіку виконання робіт, про що письмово повідомляє замовника, шляхом направлення відповідного листа-повідомлення на адресу замовника.

Згідно з п.6.1.8 Договору замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду стає неможливим.

Як встановлено судом вище, листом від 14 січня 2022 року вих.№12-09-579вих22 замовник повідомив підрядника про наявність бюджетних асигнувань в сумі 75 000 000 грн. та запрошував на 19 січня 2022 року для укладення додаткової угоди на 2022 рік з підготовленим графіком виконання робіт у 2022 році на вказану суму. Також повідомлено позивача про відмову у розірвані договору за взаємною згодою сторін. Однак, листом від 19 січня 2022 року №19/1 підрядник повідомив замовника про те, що у зв`язку з істотним зростанням цін на будівельні матеріали та ресурси та виникнення необхідності виконання додаткових об`ємів робіт по об`єкту, станом на сьогодні неможливо продовжувати будівництво вказаного об`єкту по чинному, залишковому кошторису.

Листом від 24 січня 2022 року замовник повідомив підрядника про односторонню відмову від договору про закупівлю, посилаючись на ст.849 ЦК України, ст.320 ГК України та п.6.1.8 договору про закупівлю.

Статтею 846 ЦК України встановлено, що строки виконання роботи або її окремих етапів установлюються в договорі підряду. Якщо в договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч.2 ст. 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання.

Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Як встановлено судом вище, у договорі сторони погодили право замовника на односторонню відмову від договору, у випадку, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду, стає неможливим (п.6.1.8 Договору).

Судом встановлено, що відсутність погодженого Графіку виконання робіт на 2022 рік, факт направлення листа і відповідних документів відповідачу свідчить про неможливість та неготовність подальшого виконання позивачем умов договору, зокрема на 2022 рік і про закінчення будівництва у встановлений строк, що призвело до вчинення відповідачем дій, передбачених п.5.2, п.6.1.8 договору, а саме: односторонньої відмови від договору.

У матеріалах справи також містяться акти про невиконання умов договору №1 від 20 січня 2022 року та №2 та 21 січня 2022 року, підписані тимчасовою комісією ТУ ДБР у м. Львові за участі головних спеціалістів відділу внутрішнього аудиту Управління забезпечення діяльності ДБР Собка В.В., Якименка О.М., які згідно наказу ДБР від 11.01.2022 року №10, проводили плановий внутрішній аудит діяльності ТУ ДБР у м. Львові.

Також судом першої інстанції допитано в судовому засіданні свідка керівника ТзОВ «БК «Молот Україна» - ОСОБА_1 та судом досліджено подану ним заяву свідка від 02 серпня 2022 року, яка відповідає вимогам ст.88 ГПК України та є належним доказом у справі поряд з іншими доказами, та встановлено, що докази, які б засвідчували факт наявності для підписання Графіку виконання робіт на 2022 рік та додаткової угоди до основного договору, на момент проведення зустрічі були відсутні. Фіксація цих документів на матеріальних носіях також не підтверджено, оскільки ці документи не подавалися на реєстрацію вхідної кореспонденції відповідача та не надавалися йому для підписання, погодження чи аналізу у інший спосіб. Матеріали справи також не містять доказів направлення цих документів відповідачу для належного реагування. Свідок також підтвердив, що зазначені вище документи ним для підпису відповідачу не залишалися, незважаючи на те, що обов`язок підготовки Графіку виконання робіт на 2022 рік покладався на позивача (підрядника), враховуючи практику попередніх років (графіки виконання робіт на 2020, 2021 роки підготовлені позивачем, погоджувалися та підписувалися спершу ним, а потім керівником ТУ ДБР у м. Львові у приміщенні відповідача, в окремих випадках у разі внесення змін та доповнень надсилалися поштою (електронним зв`язком).

Поряд з тим, судом встановлено, що 19 січня 2022 року представник позивача прибув у приміщення ТУ ДБР у м. Львові, що не заперечувалося сторонами, однак, останнім не було підготовлено та надано для затвердження Графік виконання робіт на 2022, який відповідно до п.5.2 договору є обов`язковим до виконання підрядником, незважаючи на те, що у листі-запрошенні відповідач наголосив позивачу на необхідності надати підготовлений Графік виконання робіт на 2022 рік на суму 75 000 000 грн.

Слід зазначити, що виходячи з аналізу змісту оскаржуваного рішення, судом першої інстанції очевидно допущено описку у зазначені імені свідка, а саме: замість ОСОБА_1 , суд помилково на аркуші 9 рішення вказав ОСОБА_2 , що випливає також із самої заяви свідка від 02 серпня 2022 року (арк. справи 89 том V) та ухвали суду від 08 вересня 2022 року про виклик свідка (арк. справи 93 том V). Разом з тим, вказана описка не впливає на прийняте судом рішення.

З огляду на все зазначене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що одностороння відмова замовника від договору є правомірною, враховуючи факт невиконання позивачем обов`язку з підготовки Графіку виконання робіт на 2022 рік, а також повідомлення підрядником про неможливість подальшого виконання умов договору, що призвело до несвоєчасного початку робіт у 2022 році та застосування замовником наслідків, передбачених у п.6.1.8 Договору.

Поряд з тим, відповідно до ч.1 ст.652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно з ч.2 ст.652 ЦК України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що позивач не довів наявності об`єктивної істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, зокрема, щодо вартості матеріалів та робіт, оскільки у відповідності до ст.ст.42, 44 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється на основі, зокрема комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

У разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утримання від вчинення) таких дій.

Якщо обидві сторони правочину є суб`єктами господарської діяльності (професійними комерсантами, підприємцями), стандарти усвідомлення ризиків при вчиненні відповідного правочину є іншими, ніж у випадку, якщо б стороною правочину були дві фізичні особи, або суб`єкт господарювання та пересічний громадянин. Стандарт розумної та обачливої поведінки комерсанта набагато вищий, порівняно зі стандартом пересічної розумної людини (постанова Верховного Суду від 27 січня 2021 року у справі №910/17876/19).

Слід зазначити, що зростання цін на матеріали та послуги є власним комерційним ризиком підрядника, який він повинен враховувати під час укладення договору підряду.

Згідно з п.1.1 договору про закупівлю робіт №12/241 підрядник зобов`язався у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або із залученням субпідрядника виконати та здати в установлений цим договором термін, згідно з графіком виконання робіт, що є невід`ємною частиною договору, завершені роботи з будівництва адміністративної будівлі органу державної влади з господарськими будівлями та контрольно-пропускним пунктом, разом з цим, частиною 1 ст.837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника).

Поряд з тим, у п.6.4.21 договору сторони погодили, що підрядник не може вимагати перегляду договірної ціни, у зв`язку із зростанням цін на ресурси, що використовуються для виконання робіт.

Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для розірвання договору з ініціативи підрядника на підставі ч.1 ст.652 ЦК України.

Крім цього, позивач просив зобов`язати відповідача повернути забезпечення виконання договору в сумі 7 596 485 грн.

Так, пунктом 8.1 Договору сторони погодили, що підрядник забезпечив виконання своїх зобов`язань за договором (депозит безвідсотковий) в розмірі 5% від суми договору (платіжне доручення від 29 жовтня 2019 року №318) 7 596 485 грн.

Згідно з ч.2 ст.37 ЗУ «Про Публічні закупівлі» замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Відповідно до п.8.3 Договору замовник повертає забезпечення виконання договору з наступних підстав: у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними; у випадках, передбачених ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі», а також згідно умовами, зазначеними в договорі; у разі розірвання договору за згодою сторін, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Згідно з ч.4 ст.27 ЗУ «Про публічні закупівлі» кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

Забезпечення виконання договору не повертається та підлягає перерахуванню до відповідного бюджету у випадку невиконання підрядником його договірних зобов`язань, що призведе до передчасного розірвання договору, або ж розірвання договору з ініціативи підрядника, не пов`язане з наданням послуг/виконанням робіт (п.8.2 Договору).

Отже, проаналізувавши положення ЗУ «Про публічні закупівлі» та умови укладеного сторонами договору щодо підстав повернення підряднику забезпечення виконання договору, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для такого повернення та правомірність перерахування вказаної суми до відповідного бюджету, що передбачено сторонами у п.8.2 Договору.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Враховуючи все наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Доводи скаржника про скасування рішення місцевого господарського суду є безпідставними.

Рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності з вимогами діючого законодавства, а тому підстав для його скасування апеляційний господарський суд не вбачає.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.236, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Рішення Господарського суду Львівської області від 22 вересня 2022 року у справі №914/234/22 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Молот Україна» без задоволення.

Матеріали справи №914/234/22 повернути до Господарського суду Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 13 березня 2023 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бойко С.М.

Суддя Бонк Т.Б.