ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" березня 2023 р. Справа № 925/1564/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Андрієнка В.В.

секретар Місюк О.П.

за участю

представників: позивача - Костюк Н.П

відповідача - не з`явилися

третьої особи - Войчишина А.О.

прокуратури - Гаврилова А.О.

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 27.10.2022 (повне рішення складено 03.11.2022)

у справі №925/1564/21 (суддя - Васянович А.В.)

за позовом Українського державного університету науки і технологій

до Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Східного офісу Держаудитслужби

та за участю Черкаської обласної прокуратури

про стягнення грошових коштів.

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2021 року Дніпровський національний університет залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна звернувся з позовом до Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод" про:

- визнання недійсними додаткових угод №№1, 2 та 3 від 29.11.2019 до договору постачання природного газу №ПГД- від 12.11.2019, укладених між Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна та Приватним акціонерним товариством "Лебединський насіннєвий завод";

- стягнення надмірно сплачених грошових коштів в сумі 360119,12 грн.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 24.11.2021 відкрито провадження у справі №925/1564/21, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

21.04.2022 від заступника керівника Черкаської обласної прокуратури надійшла заява про вступ прокурора у справу на підставі ч. 3 ст. 53 ГПК України.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 03.05.2022 за клопотанням позивача залучено до участі у справі №925/1564/21 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Східний офіс Держаудитслужби.

02.06.2022 до суду Українським державним університетом науки і технологій подано клопотання про заміну позивача на його правонаступника, а також заяву про зміну підстав позову та зменшення розміру позовних вимог.

У поданій заяві про зміну підстав позову та зменшення розміру позовних вимог позивач, обґрунтовуючи свої вимоги, зазначив, що додаткові угоди №№1, 2 та 3 від 29.11.2019 до договору постачання природного газу №ПГД- від 12.11.2019 суперечать вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому є нікчемними в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 37 зазначеного закону. З урахуванням викладеного, позивач вважає, що грошові кошти в сумі 360119,12 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, оскільки внаслідок укладення додаткових угод збільшилася ціна природного газу для позивача. Отже, такі грошові кошти є надмірно сплаченими та підлягають поверненню позивачеві.

Таким чином, у поданій заяві позивач, вказуючи на нікчемність додаткових угод, просив не розглядати вимоги про визнання їх недійсними, а розглянути вимогу про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод" надмірно сплачених на виконання нікчемних правочинів грошових коштів в сумі 360119,12 грн.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 02.06.2022 у справі №925/1564/21 замінено позивача - Дніпровський національний університет залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна на його правонаступника - Український державний університет науки і технологій, а також прийнято до розгляду заяву про зміну предмета позову та зменшення позовних вимог.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 27.10.2022 (повне рішення складено 03.11.2022) у справі №925/1564/21 позов Українського державного університету науки і технологій задоволено частково, стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод" на користь позивача 343679,54 грн грошових коштів, в іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Приватне акціонерне товариство "Лебединський насіннєвий завод" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно якої просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга відповідача мотивована тим, що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено приписи процесуального законодавства.

Відповідач посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо зміни істотних умов договору про закупівлю, які наведено в листі №3302-06/34307-06 від 27.10.2016. Відповідно до вказаних роз`яснень, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Тому, на переконання скаржника, укладення спірних додаткових угод відбулося у відповідності до вимог діючого законодавства та умов договору, оскільки зміна ціни на газ по кожній з додаткових угод окремо не перевищувала 10 відсотків.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 апеляційну скаргу у справі №925/1564/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2022 апеляційну скаргу у справі №925/1564/21 залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України та надано заявникові строк на усунення недоліків десять днів з дня отримання її копії.

До суду 05.12.2022 від Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод" надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №925/1564/21, призначено її до розгляду на 17.01.2023, а також встановлено учасникам справи строк на подання відзивів на апеляційну скаргу.

На електрону адресу суду 05.01.2023 від представника Східного офісу Держаудитслужби надійшло клопотання про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.01.2023 подане клопотання задоволено.

До суду 16.01.2023 від позивача надійшла заява про призначення розгляду апеляційної скарги на іншу дату.

17.01.2023 розгляд справи №925/1564/21 не відбувся у зв`язку з перебуванням головуючого судді Шапрана В.В. на лікарняному з 16.01.2023 по 19.01.2023 включно.

Після усунення вказаної обставини ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 справу №925/1564/21 призначено до розгляду на 14.02.2023, а також вирішено провести судове засідання у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за участю представника Східного офісу Держаудитслужби.

На електронну адресу суду 13.02.2023 заступником керівника Черкаської обласної прокуратури подано заперечення на апеляційну скаргу.

В судове засідання 14.02.2023 з`явилися представники третьої особи та прокуратури, натомість, представники позивача та відповідача не з`явилися.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2023 розгляд справи №925/1564/21 відкладено до 07.03.2023.

До суду 21.02.2023 від представника Східного офісу Держаудитслужби надійшло клопотання про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon".

01.03.2023 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому Український державний університет науки і технологій просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 задоволено клопотання представника Східного офісу Держаудитслужби про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

У призначене засідання суду 07.03.2023 з`явилися представники позивача, третьої особи та прокуратури і надали пояснення по суті апеляційної скарги.

Натомість, представники відповідача не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

При цьому, відповідно до ч. 11 вказаної статті суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Разом з цим, як було зазначено вище, Приватне акціонерне товариство "Лебединський насіннєвий завод" належним чином повідомлене про розгляд апеляційної скарги та не повідомило суд про причини неявки у судове засідання уповноважених представників. Отже, неявка у судове засідання представників відповідача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача, третьої особи та прокуратури, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Зі встановлених місцевим господарським судом обставин справи убачається, що Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна на веб-порталі Рrоzоrrо 13.09.2019 було розміщено оголошення №UА-2019-09-13-001189-а про намір здійснити закупівлю природного газу у кількості 380000 м3 «ДК 021:2015:09120000-6- Газове паливо» та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі. Основним критерієм вибору переможця визначена ціна (100%).

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено Приватне акціонерне товариство "Лебединський насіннєвий завод" з остаточною пропозицією 1862000,00 грн, тобто з ціною на природний газ 4900,00 грн з ПДВ за 1000 м3.

12.11.2019 між Приватним акціонерним товариством "Лебединський насіннєвий завод" (постачальник) та Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна (споживач), правонаступником якого є Український державний університет науки і технологій, було укладено договір №ПГД- на постачання природного газу.

Згідно п. 1.1 вищевказаного договору постачальник зобов`язався передати у власність споживачу з 12.11.2019 природний газ (згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо (Природний газ)), а споживач - прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строках та порядку, що визначені договором.

Відповідно до п. 1.2 договору плановий обсяг газу становить 380000 м3.

Згідно з п. 1.3 договору планові обсяги постачання газу по місяцях становлять: 4 квартал-листопад - 150000 м3, грудень - 230000 м3.

Відповідно до п. 3.1 договору ціна газу становить 4083,33 грн за 1000 м3, крім того ПДВ - 816,67 грн, всього з ПДВ - 4900,00 грн, у т. ч. компенсація вартості послуги доступу до потужності, яка складає 157,19 грн за 1000 м3, крім того ПДВ - 31,44 грн, разом з ПДВ 188,63 грн.

Ціна, зазначена в п. 3.1 договору за одиницю товару, може змінюватися, але не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі») (п. 3.2 договору).

Згідно з п. 3.4 укладеного правочину ціна газу, розрахована відповідно до п. п. 3.1 та п. 3.2, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та проведенні розрахунків за цим договором.

У відповідності до п. 3.6 договору загальна сума договору складається з місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним договором, і становить 1862000,00 грн, у т. ч. ПДВ - 310333,33 грн.

Розрахунковий період за договором становить один календарний місяць - з 07:00 години першого дня місяця до 07:00 години першого дня наступного місяця включно (п. 4.1 договору).

Оплата газу здійснюється згідно актів приймання-передачі не пізніше 30 календарних днів з дати підписання сторонами цього акта (пп. 4.2.1 п. 4.2 договору).

Також судом встановлено, що 29.11.2019 між сторонами було укладено додаткові угоди №№1- 3 до договору постачання природного газу, якими п. п. 3.1, 1.2 та 3.6 договору викладені у новій редакції, а саме:

- додатковою угодою №1: « 3.1. Ціна за 1000 м3 за цим договором (у т. ч. компенсація вартості послуги доступу та потужності) становить 4491,65 грн без ПДВ, крім того ПДВ - 898,33 грн, разом з ПДВ 5389,98 грн.

1.2. Постачальник передає споживачу з 12.11.2019 по 31.12.2019 (включно) газ в обсязі 345,455 тис. м3, у тому числі по місяцях (м3): листопад - 150,000; грудень - 195,455; IV кв. - 345,455.

3.6. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним договором, і становить 1861995,54 грн, у т.ч. ПДВ - 310332,59 грн.»;

- додатковою угодою №2: « 3.1. Ціна за 1000 м3 за цим договором (у т. ч. компенсація вартості послуги доступу та потужності) становить 4940,80 грн без ПДВ, крім того ПДВ - 988,16 грн, разом з ПДВ 5928,96 грн.

1.2. Постачальник передає споживачу з 12.11.2019 по 31.12.2019 (включно) газ в обсязі 314,050 тис. м3, у тому числі по місяцях (м3): листопад - 150,000; грудень - 164,050; IV кв. - 314,050.

3.6. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним договором, і становить 1861989,89 грн, у т. ч ПДВ - 310331,65 грн.»;

- додатковою угодою №3: « 3.1. Ціна за 1000 м3 за цим договором (у т. ч. компенсація вартості послуги доступу та потужності) становить 5063,35 грн без ПДВ, крім того ПДВ - 1012,67 грн, разом з ПДВ 6076,02 грн.

1.2. Постачальник передає споживачу з 12.11.2019 по 31.12.2019 (включно) газ в обсязі 306,448 тис. м3, у тому числі по місяцях (м3): листопад - 150,000; грудень - 156,448; IV кв. - 306,448.

3.6. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого споживачеві за даним договором, і становить 1861984,18 грн, у т.ч. ПДВ - 310330,70 грн.»

Внесення змін до договору шляхом укладення додаткових угод обґрунтоване тим, що згідно експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-785/02 від 01.11.2019 відбулося коливання цін природного газу.

Позивач вказував, що цей експертний висновок діє для промислових споживачів та інших суб`єктів господарської діяльності, які уклали відповідні договори з АТ «НАК «Нафтогаз України». Проте, позивачем таких договорів не укладалося.

Також, 28.12.2019 додатковою угодою №4 подовжено дію договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі товару, який є предметом договору на наступний 2020 рік в обсязі, що не перевищує 20 відсотків вартості договору, а саме до 31.01.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

04.03.2020 укладено додаткову угоду №5, якою визначено суму додаткової угоди у розмірі 166967,49 грн, що не перевищує 20 відсотків від загальної вартості договору, планові обсяги газу у січні 2020 року - 27,507 тис. м3, ціна за 1000 м3 становить 5058,33 грн без ПДВ, крім того ПДВ - 1011,67 грн, разом з ПДВ 6070,00 грн.

На виконання умов договору та додаткових угод до нього за актами приймання-передачі природного газу позивач прийняв у листопаді та грудні 2019 року 306,448 тис. м3 газу та сплатив за нього грошові кошти в сумі 1861714,32 грн.

Звертаючись до суду з позовом, з урахуванням заяви про зміну підстав позову та зменшення розміру позовних вимог, Український державний університет науки і технологій зазначає, що додаткові угоди №1- 3 від 29.11.2019 до договору постачання природного газу №ПГД-, якими змінено ціну та обсяги поставки газу, суперечать вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому є нікчемними в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 37 зазначеного закону. З урахуванням викладеного, позивач вважає, що грошові кошти в сумі 360119,12 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, оскільки внаслідок укладення додаткових угод збільшилася ціна природного газу для позивача. Отже, такі грошові кошти, отримані відповідачем внаслідок укладення нікчемних правочинів, є надмірно сплаченими та підлягають поверненню Українському державному університету науки і технологій. В обґрунтування своєї правової позиції позивач також посилається на висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, вказував, що відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо зміни істотних умов договору про закупівлю, які наведено в листі №3302-06/34307-06 від 27.10.2016, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Необхідність укладення додаткових угод до договору про постачання природного газу обґрунтовано коливанням ціни природного газу на ринку, на підтвердження якого відповідачем надано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-785/02 від 01.11.2019, у якому зазначено, що в період з 01.09.2019 до 01.11.2019 відбулася зміна вартості природного газу у бік збільшення на 24,19%.

На переконання відповідача, підтвердженням зміни ціни, окрім експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати, є також інформація прейскурантів на природний газ з ресурсів АТ «НАК «Нафтогаз України» за 01.09.2019, 01.10.2019 та 01.11.2019 та інформація з сайту uеех.соm.uа щодо біржових котирувань природного газу про приведену вартість природного газу на Європейських хабах до кордону України, згідно якої вже на дату укладення договору вартість газу становила 6435,27 грн.

Зміна ціни товару під час укладення спірних додаткових угод, на думку відповідача, не перевищила 10 відсотків та не зумовила до збільшення суми, визначеної у договорі.

Третя особа у своїх поясненнях підтримала позицію позивача та зазначила, що проведеною перевіркою встановлено збільшення ціни газу на 10 відсотків за додатковою угодою №1, на 10 відсотків за додатковою угодою №2 та на 2,5 відсотка за додатковою угодою №3. Проте, з урахуванням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми , визначеної в договорі. Отже, перевіркою встановлено порушення ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод №№1, 2 та 3 до договору в частині зміни загальної суми договору без документального обґрунтування, що призвело до безповоротної втрати активів на суму 360119,12 грн (306448 м3 х 4900,00:1000=1501595,20 - 1861714,32 =360119,12).

Місцевий господарський суд, ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, з посиланням на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, зазначив, що додатковою угодою №1 до договору сторони підвищили ціну товару на 10%. Разом з цим, після укладення додаткової угоди №1 між сторонами в той же день укладено ще 2 додаткові угоди про збільшення ціни на газ, а саме додаткову угоду №2 про збільшення ціни газу ще на 10% та додаткову угоду №3 про збільшення ціни газу ще на 2,48%. Тобто, в один день було внесено зміни в договір, відповідно до яких ціна товару збільшилася на 22,48% в порівнянні з первісною ціною. В даному випадку, сторони, укладаючи спірні додаткові угоди, керувалися положенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», яка допускає зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Однак, згідно висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, вказана норма закону застосовується тоді, коли відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Обмеження зміни ціни договору на 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

З урахуванням вказаних висновків судом першої інстанції встановлено факт нікчемності додаткових угод на підставі абз. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього закону.

В частині стягнення грошових коштів в сумі 360119,12 грн, отриманих відповідачем внаслідок виконання нікчемних правочинів, судом зазначено, що зобов`язання сторін у такому випадку повинні регулюватися договором постачання природного газу від 12.11.2019, а тому поставка газу за листопад та грудень 2019 року повинна бути здійснена за ціною, визначеною договором, а не додатковими угодами, а саме 4900,00 грн за 1000 м3.

Разом з цим, судом на підставі зібраних доказів встановлено, що всього позивачем було сплачено за газ поставлений в листопаді та грудні 2019 року 1776777,64 грн, а не 1861714,32 грн, як вказує позивач. Тому, з урахуванням проведеного судом розрахунку з відповідача підлягає стягненню 343679,54 грн грошових коштів, а не 360119,12 грн.

З такими висновками Господарського суду Черкаської області погоджується і колегія суддів та вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і надалі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) цей закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Принципи здійснення публічних закупівель наведено в ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Частиною 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Оскільки вартість предмета закупівлі (товару) перевищує 200 тисяч гривень, то до спірних правовідносин застосовуються норми Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. ч. 1 та 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 37 вищевказаного закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього закону.

Отже, договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

З аналізу положень Закону України «Про публічні закупівлі» слідує, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм ЦК України та ГК України, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Відтак, якщо спеціальною нормою права (ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі») заборонено укладення договорів про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім визначеного переліку, то внесення змін до такого договору всупереч положенням ч. 4 ст. 36 вказаного закону означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до ч. 1 ст. 37 закону.

В даному випадку сторони, укладаючи додаткові угоди №№1- 3, керувалися положенням п. 2 ч. 4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», яка допускає зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Підставою для укладення додаткових угод до договору №ПГД- був експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-785/02 від 01.11.2019.

У вказаному висновку зазначено, що на підставі інформації прейскуранту Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» коливання ціни природного газу (як товару) в Україні (оплата поточна або після поставки) з вересня 2019 року по листопад 2019 року для промислових споживачів та інших суб`єктів господарської діяльності, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, становить: вартість з 01.09.2019 (з ПДВ) - 6244,80 грн за 1000 м3, з 01.11.2019 - 7755,60 грн (з ПДВ) за 1000 м3, тобто зміна вартості складає 24,19%.

Судом першої інстанції враховано, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Разом з цим, як було встановлено вище, додатковою угодою №1 до договору сторони підвищили ціну товару на 10%. При цьому, після укладення додаткової угоди №1 від 29.11.2019 між сторонами в той же день укладено ще 2 додаткові угоди про збільшення ціни на газ, а саме: додаткова угода №2 про збільшення ціни газу до 5928,96 грн з ПДВ (збільшення ціни товару ще на 10%) та додаткова угода №3 про збільшення ціни газу до 6076,02 грн з ПДВ (збільшення ціни товару ще на 2,48%). Отже, в один день було внесено зміни до договору, відповідно до яких ціна товару збільшилася на 22,48% в порівнянні з первісною ціною, визначеною основним договором.

Так, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначив, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним та збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Відтак, за висновками касаційного суду, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

З урахуванням викладеного, місцевим господарським судом правомірно відхилено доводи відповідача стосовно того, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю.

При цьому, як зазначено у вищезгаданій постанові Верховного Суду, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% шляхом так званого каскадного укладення додаткових угод до договору є недобросовісною діловою практикою зі сторони продавця.

Додатково місцевий господарський суд зауважив на тому, що станом на день укладання договору №ПГД- експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-785/02 від 01.11.2019 вже існував. Отже, обставини щодо прейскуранту цін на природний газ для споживачів Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» могли бути відомі сторонам договору на момент його укладання. Також, інформація з сайту uеех.соm.uа щодо біржових котирувань природного газу на Європейських хабах станом на 12.11.2019 була відома (могла бути відома) сторонам.

Тобто, матеріали справи не містять доказів того, що після укладення договору, а саме з 12.11.2019 і до 29.11.2019 відбулася істотна зміна обставин щодо ціни газу на ринку.

Крім того, доказів на підтвердження того, що природний газ постачальником за договором закуповувався саме у Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», матеріали справи не містять.

Отже, додаткові угоди №1- 3 від 29.11.2019 є недійсними в силу закону (нікчемними), а отже вони не породжують жодних правових наслідків для сторін. Вказане полягає у тому, що сторонами, всупереч інтересам державного навчального закладу та в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» було укладено додаткові угоди, якими збільшено ціну за одиницю товару, що закуповується, в сукупності більше ніж на 10% від початкової ціни. Вказані додаткові угоди порушують основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме добросовісну конкуренцію серед учасників, максимальну економію та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно зі ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Положеннями ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, яка продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, нікчемність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором постачання природного газу від 12.11.2019, а тому поставка газу за листопад та грудень 2019 року повинна була здійснюватися за ціною, визначеною договором постачання природного газу, а саме 4900,00 грн за 1000 м3.

Позивач вказує на те, що за актами приймання-передачі природного газу він прийняв:

1) за листопад 2019 року:

- 119748 м3 газу за ціною 6076,02 грн з ПДВ по акту №106 від 30.11.2019, загальною вартістю 727591,24 грн, оплата відбулася на підставі платіжного доручення №000660 від 13.12.2019;

- 1835 м3 газу за ціною 5928,96 грн з ПДВ по акту №107 від 30.11.2019, загальною вартістю 10879,64 грн, оплата відбулася на підставі платіжного доручення №000661 від 13.12.2019;

2) за грудень 2019 року:

- 184865 м3 газу за ціною 6076,02 грн з ПДВ по акту №115 від 23.12.2019, загальною вартістю 1123243,44 грн, оплата відбулася на підставі платіжних доручень від 26.12.2019 №000748 на суму 227275,48 грн та №001273 на суму 895967,96 грн.

Всього позивачем сплачено відповідачу за спожитий газ у листопаді-грудні 2019 року грошові кошти в сумі 1861714,32 грн.

Позивач також вказував, що за листопад-грудень 2019 року ним фактично отримано 306448 м3 газу.

Отже, вартість фактично отриманого газу у вказаному обсязі за ціною з урахуванням додаткових угод становить 1861714,32 грн. Проте, за первісною ціною по 4900,00 грн за 1000 м3 така кількість газу мала б коштувати 1501595,20 грн, тобто, різниця від первісної ціни договору становить 360119,12 грн.

Вказані грошові кошти позивач просить стягнути з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Однак, місцевим господарським судом також встановлено, що згідно акту приймання-передачі природного газу №115 від 23.12.2019 позивачу було поставлено 184865 м3 газу за ціною 6076,02 грн з ПДВ на суму 1123243,44 грн. Проте, згідно акту коригування від 31.01.2020 до акту №115 приймання-передачі природного газу постачальник передав, а споживач прийняв для власних потреб у грудні 2019 року природній газ обсягом на 13979 м3 менше, ніж вказано в акті. Тобто, всього в грудні 2019 року було поставлено відповідачу газу в обсязі 170886 м3, а не 184865 м3.

З урахуванням викладеного, загальний обсяг поставленого відповідачем позивачу газу складає 292469 м3 (119748 м3 + 1835 м3 + 170886 м3).

Крім того, згідно листа позивача від 25.03.2021, адресованого відповідачу, позивач просив зарахувати передоплату по договору постачання природного газу №ПГД- від 12.11.2019 в сумі 84936,68 грн в якості оплати по договору постачання природного газу №ПГД- від 03.06.2020.

Тому, вартість поставленого газу з урахуванням ціни, визначеної договором постачання природного газу в розмірі 4900,00 грн з урахуванням ПДВ складає 1433098,10 грн.

Водночас, як вказувалося вище, сплачені кошти в сумі 84936,68 грн було зараховано за іншим договором постачання природного газу.

Отже, всього позивачем було сплачено за газ, поставлений в листопаді та грудні 2019 року, 1776777,64 грн, а не 1861714,32 грн, як вказує позивач.

Таким чином, з урахуванням вищенаведеного розрахунку, судом першої інстанції правомірно зазначено, що з відповідача підлягає стягненню 343679,54 грн грошових коштів (1776777,64 грн - 1433098,10 грн).

З огляду на усе вищезазначене, апеляційний суд погоджується з висновками місцевого господарського суду про часткове задоволення позову Українського державного університету науки і технологій та стягнення з Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод" 343679,54 грн надмірно сплачених грошових коштів.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, відповідач посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо зміни істотних умов договору про закупівлю, які наведено в листі №3302-06/34307-06 від 27.10.2016. Відповідно до вказаного листа, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Проте, апеляційний суд звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.

У даній справі сторони дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на газ, внаслідок чого вартість 1000 м3 газу збільшилася для позивача на 22,48%, а обсяг поставки, навпаки, зменшився. Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Таким чином, держава в особі позивача втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла. Натомість, позивач був змушений оплачувати газ за ціною на 22,48% вище аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Разом з цим, як було зазначено вище, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною і її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення трьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Отже, доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують правомірно встановлених місцевим господарським судом обставин справи та відхиляються як необґрунтовані.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду Черкаської області від 27.10.2022 у справі №925/1564/21 прийнято з повним та усебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод" не підлягає задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Лебединський насіннєвий завод" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 27.10.2022 у справі №925/1564/21 залишити без змін.

3. Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство "Лебединський насіннєвий завод".

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 08.03.2023.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді С.І. Буравльов

В.В. Андрієнко