ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" березня 2023 р. Справа№ 910/2433/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Суліма В.В.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Безрука Д.Д.,

за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 07.03.2023:

від позивача 1: Дороніна О.М.,

від позивача 2: Майборода А.Л.,

від відповідача: Кондрашова А.О.,

від третьої особи: не з`явились;

за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 (повний текст складено 04.09.2020)

у справі №910/2433/20 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом 1) Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз Збут"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про визнання недійсним рішення №788-р від 10.12.2019,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" (далі - позивач-1) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз Збут" (далі - позивач-2) звернулись до Господарського суду міста Києва з позовами до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення №788-р від 10.12.2019.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Антимонопольний комітет України при прийнятті рішення №788-р від 10.12.2019 неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; докази, на яких ґрунтується спірне рішення, є недопустимими; висновки Комітету, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при розгляді справи Комітетом було порушено і неправильно застосовано норми як матеріального, так і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення у справі. Ухвалою від 26.05.2020 було об`єднано в одне провадження справи Господарського суду міста Києва №910/2433/20 за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Закарпатаз Збут", про визнання частково недійсним рішення №788-р від 10.12.19 р., та справу №910/2378/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз збут" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз", про визнання частково недійсним рішення від 10.12.2019 №788-р.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 позови Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз Збут" до Антимонопольного комітету України задоволено повністю.

Визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України №788-р від 10.12.2019 відносно Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз Збут" у повному обсязі.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/2433/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз Збут" у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/2433/20 прийнято до провадження у визначеному складі суддів: головуючого судді Куксова В.В., судді: Шаптали Є.Ю., Яковлєва М.Л. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/2433/20. Призначено справу до розгляду на 20.01.2021.

Справа розглядалась різними складами суду. Провадження по справі зупинялось.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2022, підставою проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи - Рішення зборів суддів, обрано нову колегію : головуючий суддя - Коротун О.М., судді - Майданевич А.Г., Сулім В.В.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 08.12.2022 було поновлено провадження у справі 910/2433/20.

Розгляд справи неодноразово відкладався, зокрема, ухвалою від 07.02.2023 - на 07.03.2023.

В судове засідання з`явились представники позивачів та відповідача. Представник третьої особи не з`явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення учаснику 16.02.2023 ухвали суду від 07.02.2023. Жодних заяв, клопотань з причинами неможливості забезпечити явку свого представника від учасника апеляційного провадження на адресу суду не надходило.

Справа була розглянута судом апеляційної інстанції в розумний строк (відповідно до ст. 6 Конвенції), з урахуванням зупинення провадження у справі, військової агресії російської федерації проти України, запровадження на території України воєнного стану, перебоями з енергопостачанням, оголошеннями сигналу: "повітряна тривога" внаслідок масованих ракетних обстрілів.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів

Апелянт не погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його необґрунтованим, та прийнятим із порушенням норм матеріального та процесуального права з огляду на наступне.

Щодо відсутності взаємозамінних товарів щодо природного газу, апелянт зазначив про помилковість висновків суду першої інстанції про існування альтернативних способів опалення, оскільки не враховано положення постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2011 № 1056 «Деякі питання використання коштів у сфері енергоефективності та енергозбереження», яке передбачає вчинення додаткових робіт для їх використання.

Відносно правильності визначення товару як комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, скаржник зазначив, що критерій взаємозамінності відповідно до положень пунктів 4-5 Методики застосовується для визначення товарних меж ринку з метою встановлення наявності або відсутності аналогічних замінників досліджуваного товару (послуги). Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 910/14493/18: норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. У кожному випадку АМК, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проводить дослідження ринку та визначає межі товарного ринку. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом.

На підставі вказаного висновку Верховного Суду, апелянт зазначає, що судом першої інстанції було поза увагою залишено обставини, пов`язані із визначенням Комітетом меж ринку.

Таким чином, суд першої інстанції, за доводами скаржника, неправильно застосував наведені положення законодавства про захист економічної конкуренції та законодавства у сфері ринку природного газу, у зв?язку із тим, що товарними межами ринку є саме комплексна послуга, оскільки споживання газу можливо в результаті його постачання, тому послуга з розподілу сама по собі не створює бажання (попит) у покупців (побутових споживачів) придбати відповідну послугу, тому остання є технологічною складовою постачання, що виключає можливість її виокремлення в окремий ринок.

Щодо бар?єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу, скаржник зазначив, що для вступу нових суб?єктів господарювання, які будуть здійснювати діяльність з розподілу природного газу, існують фактори економічного та організаційного характеру, пов?язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідні для присутності суб?єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме наявність у суб?єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок.

Таким чином, існує щонайменше один бар?єр вступу на ринок, який не може бути подоланий, оскільки потребує побудови власної газорозподільної системи або проведення заходів направлених на організацію договірних відносин для використання існуючої, тому висновок суду про неповне дослідження бар?єрів вступу не спростовує висновок Комітету про їх наявність.

Щодо проведення Комітетом дослідження ринку апелянт зазначає, що законодавство про захист економічної конкуренції не містить положень про необхідність приєднання звіту за наслідками поглибленого дослідження ринку до матеріалів справи під час розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відносно обґрунтованості визначення Комітетом часових та територіальних (географічних) меж досліджуваного ринку, скаржник зазначив, що суд не врахував визначений Комітетом товар, як комплексну послугу, яка надається єдиним суб?єктом господарювання групою «Закарпатгазз», тому потенційна можливість зміни постачальника не має правового значення з огляду на встановленні Комітетом фактичні обставини, а також сталої структури ринку, яка характеризується збалансованим попитом на товар та пропозицією на ринку.

Окрім цього, апелянт зазначив про безпідставність врахування судом першої інстанції висновків, викладених у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва при розгляді адміністративної справи № 640/21004/18. Оскільки, за доводами скаржника, суд при розгляді конкретної справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки із застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

Також скаржник зазначив про безпідставність врахування судом першої інстанції висновку № 1307-20 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи від 13.07.2020.

А тому апелянт просив рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про відмову в задоволенні позову повністю.

На стадії судових дебатів апелянтом було заявлено клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги з метою виправлення недоліків апеляційної скарги, що містяться в прохальній частині скарги. Суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні поданого клопотання.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

13.01.21 позивачем 2 було подано відзив на апеляційну скаргу у даній справі, який було прийнято судом апеляційної інстанції в порядку ст. 263 ГПК України.

Також позивачем 1 було подано відзив на апеляційну скаргу, який також було прийнято та долучено до матеріалів справи.

Доводи обох позивачів фактично зводять до того, що доводи апеляційної скарги, на їх думку, є необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що обґрунтовується наступним.

Так, доводи позивачів у даній справі зводяться до наступного:

Так, позивачі вказали про невірне визначення відповідачем товарних меж ринку, а також невірно об`єднано два суміжні ринки розподілу та постачання в один, ігноруючи критерій визначення товарних меж, передбачений Методикою АМК 49-р, а саме: «взаємозамінність товарів». Як взаємозамінний товар ними розглядається ринок твердопаливних котлів в рамках Державної програми «Теплі кредити».

Окрім цього, АМК невірно оцінив бар`єри вступу на ринок - наявність постанов ПСО. Так, за доводами АМК, тільки визначений в постановах перелік постачальників може постачати природний газ населенню і тільки ці постачальники можуть мати спецрахунок у банку для розрахунку з населенням. Тоді як доводи позивачів ґрунтуються на редакції постанов ПСО (Положення про покладення спеціальних обов`язків, надалі - ПСО), які містять можливості для всіх постачальників: як постачати природний газ населенню, так і використовувати ціну ПСО та придбавати газ для цих цілей у НАКу. Водночас, умова про відкриття спецрахунку може бути виконана будь-яким постачальником, оскільки вимога мати такий рахунок тільки для постачальників ПСО містилась в частині 6 ст. 11 Закону «Про ринок природного газу», яка виключена з Закону з 1 квітня 2017 року.

Також позивачі зазначили, що АМК невірно визначено монопольне становище ТОВ «Закарпатгаз Збут» на ринку постачання природного газу та не враховано наявність конкуренції, а саме: такого конкурента як ТОВ «ГК «Нафтогаз України», яка перебуває групі суб`єктів Національної акціонерної компанії, та завдяки цьому, має сильну ринкову владу та впливає на поведінку постачальників. Однак це монопольне утворення взагалі не досліджено Комітетом. В цій частині позивачі зазначили, що Комітет не дослідив умови, в яких діяли позивачів: тиск з боку монопольного утворення групи Національної акціонерної компанії та нову редакцію постанови ПСО №867, в якій визначено умову для отримання природного газу за цінами ПСО - відсутність у постачальника заборгованості перед Національної акціонерної компанії, яка б перевищувала існуючу на 1 жовтня 2018 року заборгованість. У разі такого перевищення Національна акціонерна компанія має право відмовити у постачанні ресурсу в рамках ПСО. Оскільки ТОВ «ГК «Нафтогаз України» діє на всій території України, таку ж свободу постачати в інших регіонах газ населенню мають і постачальники ПСО, і ринок постачання необхідно розглядати як конкурентний в межах території України, а не адміністративно-територіальних одиниць - ліцензованої діяльності Операторів ГРМ, тому Комітет невірно встановив географічні межі ринку постачання;

Окрім цього, позивачі у відзивах зазначили про невірне визначення відповідачем часових меж ринку «з грудня 2015 до серпня 2019 року» пов`язане з недостатнім дослідженням ринку та факторів, які впливали на нього. Позивачами виділено декілька періодів, які би потребували уваги Комітету: періоди дії різних редакції постанов ПСО, періоди вирівнювання оптової ціни ПСО з ціною імпортного паритету, а також наявність протягом 2 та 3 кварталу 2019 року більш вигідних (нижчих) цін на оптовому ринку, ніж ціна ПСО, коли для будь-якого постачальника вигідним стає постачання природного газу населенню з іншого ресурсу, ніж ресурс природного газу в рамках ПСО.

Позивач 1 також зазначив, що AT «Закарпатгаз» та ТОВ «Закарпатгаз Збут» здійснювали всі дії для уникнення зазначених дій - звернення із заявами про включення до тарифу оператором, звернення до НКРЕКП з аналогічними позовами; звернення ЗБУТів з позовами до операторів ГРМ про надання облікових даних без приведення до стандартних умов, однак судами підтверджено законність такого приведення. Дії третьої особи з суб`єктивної сторони з економічної точки зору мають характер вимушеності та економічно обґрунтовані.

Окрім цього, позивач 2 зазначив, що відповідач не довів, в чому полягає ущемлення інтересів побутових споживачів.

А тому позивачі просили апеляційну скаргу відповідача у даній справі залишити без задоволення як необґрунтовану, а рішення суду першої інстанції без змін.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як правомірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, рішенням Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №788-р у справі №143-26.13/96-19/31-19, було:

- визнано, що група "Закарпатгаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз Збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Закарпатгаз";

- визнано дії групи "Закарпатгаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз Збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Закарпатгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" штраф у розмірі 15 052 814 грн;

- за порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз Збут" штраф у розмірі 3 266 795 грн;

- зобов`язано групу "Закарпатгаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз Збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, про що повідомити Антимонопольний комітет України із наданням відповідних підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення;

- зобов`язано групу "Закарпатгаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз Збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити Антимонопольний комітет України у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтвердних документів.

Як вбачається з оспорюваного рішення від 10.12.2019 №788-р, відповідачем у справі АМКУ №143-26.13/96-19/31-19 є група суб`єктів господарювання в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" (АТ "Закарпатгаз") та Товариство з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз Збут" (ТОВ "Закарпатгаз Збут").

Відповідно до постанови НКРЕКП №812 від 19.03.2015 "Про видачу ліцензії на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ ПАТ "Закарпатгаз" (переоформлена рішенням НКРЕКП №2248 від 01.09.2015), ПАТ "Закарпатгаз" видано ліцензію на розподіл природного газу, газу (метану) вугільних родовищ на території Закарпатської області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Закарпатгаз", терміном дії з 24.03.2015 по 23.03.2020.

Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Закарпатгаз" №843 від 29.06.2017 (із змінами), позивач 1 має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території Закарпатської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Закарпатгаз".

При цьому, відповідно до статуту предметом діяльності ТОВ "Закарпатгаз Збут" є, зокрема, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом, придбання, реалізація та постачання скрапленого газу; надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу; торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; та інше.

Постановою НКРЕКП №1643 від 28.05.2015 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Закарпатгаз Збут" (переоформлена згідно з рішенням НКРЕКП №2247 від 01.09.2015), товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території Закарпатської області.

Згідно з постановою НКРЕКП "Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ "Закарпатгаз Збут" №527 від 21.04.2017 (із змінами), товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.

Під час прийняття рішення Комітет виходив з наступного. Зокрема, з даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ТОВ "Закарпатгаз Збут", який володіє 100 % часток статутного капіталу, є АТ "Закарпатгаз".

Оскільки єдиним учасником ТОВ "Закарпатгаз Збут" є АТ "Закарпатгаз", консолідована фінансова звітність включає в себе дані фінансової звітності ТОВ "Закарпатгаз Збут". Таким чином, АТ "Закарпатгаз" здійснює прямий контроль діяльності ТОВ "Закарпатгаз Збут".

Також Комітетом було з`ясовано, що із жовтня 2018 року група "Закарпатгаз" в особі АТ "Закарпатгаз" та ТОВ "Закарпатгаз Збут" почала вчиняти наступні дії.

ТОВ "Закарпатгаз Збут", як Збутова компанія операторів газорозподільної системи АТ "Закарпатгаз", почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування.

Такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнані корекцією температури та тиску газу до стандартних умов. У зв`язку з чим ТОВ "Закарпатгаз Збут" пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів.

Так, у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ "Закарпатгаз Збут" "Плата за спожитий газ" наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів.

Незважаючи на застереження регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ "Закарпатгаз Збут" з жовтня 2018 року почало включати до рахунків побутових споживачів об`єми використаного природного газу приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.

Враховуючи вищезазначене, ТОВ "Закарпатгаз Збут" із жовтня 2018 року почало включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами.

Вказані дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше до серпня 2019 року.

Таким чином, АМКУ дійшов висновку, що дії групи "Закарпатгаз" в особі АТ "Закарпатгаз" та ТОВ "Закарпатгаз Збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Закарпатгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

Відповідно до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Положеннями ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції законів України «Про захист економічної конкуренції», «;Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу тощо.

Як визначено ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», з якою кореспондуються положення п. 12 Правил розгляду заяв справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін третіх осіб. поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ передбачено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку е дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем визнається: на ринку, зокрема, 1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; 2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин; 3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; 4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям; 5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; 6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин; 7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Нормою ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації. придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Відповідно до п. 1.2 Методики № 49-р об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе дії, визначені п. 2.1 Методики № 49-р, зокрема: встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання; складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); визначення товарних меж ринку; визначення територіальних (географічних) меж ринку; встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку; визначення обсягів товару, який обертається на ринку; розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

Звертаючись з позовом у даній справі, заявники вказували, що регулятором під час ухвалення оскаржуваного рішення неправильно застосовані норми Методики № 49-р, зокрема, неналежно досліджено ринок, неправильно визначено товарні, територіальні (географічні), часові межі ринку, бар`єри вступу на ринок.

Під час розгляду справ даної категорії суд перевіряє правильність застосування органами АМК України відповідних правових норм, зокрема, Методики №49-р. При цьому суд не повинен перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК України, знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 910/16728/19, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19.

Стандартні умови - це визначені Законом України «Про ринок природного газу» (ст. 1) умови для природного газу температура 20 градусів за Цельсієм та тиск 760 мм рт. стовпчика.

Звертаючись з позовом, позивачі зазначали, що такий вид послуги як "комплексна послуга розподілу та постачання", про яку вказує Комітет, до грудня 2015 року мала назву - "послуга газопостачання", що надавалася одним суб`єктом господарювання ПАТ "Закарпатгаз", який поєднував у собі функції постачання та розподілу природного газу. Таке визначення ринку як комплексного і такого, що поєднує в собі розподіл та постачання природного газу, відповідало фактичній сукупності товарно-грошових відносин, що існувала до грудня 2015 року. 3 грудня 2015 року відбулось розмежування функцій розподілу та постачання природного газу та протягом 1 кварталу 2016 року кожен побутовий споживач уклав окремий договір розподілу з оператором ГРМ та окремий договір постачання з постачальником.

Отже, регулятор дійшов висновку, що АТ "Закарпатгаз" та ТОВ "Закарпатгаз Збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "Закарпатгаз".

Суб`єктом господарювання, який у справі Комітету є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є суб`єкт господарювання - група "Закарпатгаз" в особі АТ "Закарпатгаз" та ТОВ "Закарпатгаз Збут".

Товар - комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ "Закарпатгаз". Відповідно до п. 5.1 - 5.3 Методики № 49-р товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

При визначенні товарних меж ринку Методичні рекомендації застосовують також «вимогу найменшої величини» - критерій визначення розмірів меж ринку, виходячи з найменшого набору товару у найменших територіальних (географічних) межах, у яких може існувати самостійний ринок товару, на якому задовольняється відповідний попит певної сукупності споживачів.

У зв`язку з наведеним позивач вважав, що ринок постачання природного газу для населення доцільно також досліджувати з поділом додатково в залежності від виду споживання природного газу на: споживання природного газу - для приготування їжі; споживання природного газу - для приготування їжі та підігріву води; споживання природного газу комплексно- для приготування їжі, підігріву води та опалення приміщення. Такий поділ мас практичне значення з точки зору оцінки взаємозамінності товару.

Крім того, в Україні з 2015 року функціонує програма «Теплі кредити» в рамках державної цільової економічної програми енергоефективності й розвитку сфери виробництва енергоносіїв із відновлювальних джерел енергії й альтернативних видів палива, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.2010 № 243 (далі - Державна програма енергозбереження) та Порядок використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів щодо ефективного використання енергетичних ресурсів та енергозбереження, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2011 № 1056.

Урядова програма «Теплі кредити» передбачає можливість для населення отримати з державного бюджету відшкодування частини суми кредиту, отриманого на придбання котлів із використанням будь-якого палива, окрім природного газу. Цією програмою передбачено відшкодування з держбюджету 20% суми кредиту (але не більше 12 тис. грн) на придбання негазових/неелектричних котлів для фізичних осіб. Державним агентством з енергоефективності та енергозбереження України (http://saee.gov.ua/) наводиться кількість побутових споживачів, які скористались цією програмою щомісяця.

Отже, правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що для усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення. До того ж, існують і інші альтернативні способи опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі. При цьому, такі альтернативні способи опалення можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення. За таких обставин, необґрунтованими визнаються доводи скаржника про неможливість врахування обставин переходу споживачами на альтернативні види опалення та факту наявності альтернативних способів опалення. Аналізу та статистичних даних щодо використання споживачами альтернативних видів опалення оскаржуване рішення не містить. Відповідно, такі посилання регулятора не приймаються судом апеляційної інстанції, як безпідставні в розумінні ст. 76 - 80, 269 ГПК України для задоволення його апеляційної скарги.

Також суд першої інстанції правомірно виходив з того, що питання «значних» чи «незначних» інвестицій в контексті взаємозамінності товару у розумінні Методики №49-р не було предметом дослідження у спірному рішенні, оскільки будь-які взаємозамінні товари не були предметом дослідження взагалі. А тому такі доводи обґрунтовано відхилено судом першої інстанції.

Щодо об`єднання регулятором ринку розподілу та ринку постачання в один, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Поділ на ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного газу законодавчо закріплено в Законі України «Про ринок природного газу».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів: розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

У п. 105 оскаржуваного рішення АМКУ зазначає: "Отже, для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок".

Як вже зазначалося раніше, ТОВ "Закарпатгаз Збут" має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, з 28.05.2015 на території Закарпатської області.

АТ "Закарпатгаз" - єдиний оператор ГРМ, який здійснює розподіл природного газу на території Закарпатської області, і цей ринок, як зазначив Комітет у Рішенні, перебуває в стані природної монополії. Проте, як обґрунтовано зазначає позивач 2, постачальників, які мають ліцензію на постачання природного газу і можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Закарпатської області, згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, є багато. При цьому, постачальники вільні у виборі місця діяльності, оскільки мають ліцензію на право здійснювати постачання по всій території України, і можуть обирати собі побутових споживачів на будь-якій іншій адміністративно-територіальній одиниці. Згідно зі ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а розмірі, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в строки та порядку, передбачених договором.

Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку. Типовий договір на постачання природного газу затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2500, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1386/27831 (далі - типовий договір постачання).

Також НКРЕКП постановою від 30.09.2015 № 2496 затвердила Правила постачання природного газу, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1382/27827 (далі - Правила постачання), що розроблені на виконання п. 17 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу» та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи (далі - оператори ГРМ/ГТС).

Умовою для укладення побутовим споживачем договору постачання з будь-яким постачальником є наявність у такого побутового споживача договору розподілу природного газу з оператором ГРМ, який здійснює діяльність з розподілу на території розміщення об`єкта газоспоживання споживача (пункт 1 розділу III Правил постачання).

Крім того, п. 22 Типового договору постачання визначає, що обов`язковою умовою для постачання природного газу споживачу є наявність у споживача укладеного в установленому порядку з оператором ГРМ договору розподілу природного газу, на підставі якого споживач набуває право правомірно відбирати газ із газорозподільної системи.

Отже, оператор ГРМ надає побутовому споживачу доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподiльної системи, його облік. Постачання ж природного газу здійснює ТОВ «Івано-Франківськгаз Збут» як постачальник зі спеціальними обов`язками, яке відповідно закуповує ресурс природного газу у власника ресурсу - оптового продавця - АТ «НАК «Нафтогаз України», або інший постачальник, обраний побутовим споживачем.

Водночас комітет у оскаржуваному рішенні не проаналізував можливу суміжність досліджуваних у рішенні товарів (послуг постачання та розподілу), проте зазначив, що вони становлять один ринок, не досліджуючи при цьому основний критерій віднесення товарів до одного ринку - їхню взаємозамінність.

За таких обставин, правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що не проведення комітетом економічного аналізу щодо взаємодії аналізованих товарів (послуг) призвело до неправильного застосування Методики № 49-р, а саме об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які з урахуванням встановлених обставин, не можуть становити один товарний ринок. Доводи скаржника у вказаній частині не спростовують наведеного. А тому такі посилання відхиляються як необґрунтовані.

Щодо необхідності встановлення Комітетом переліку продавців (постачальників), конкурентів, суд апеляційної інстанції виходить з того, що встановлення навіть потенційних конкурентів має значення для оцінки конкурентного середовища та дій суб`єктів ринку.

Потенційними конкурентами (п. 9.1 Методики № 49-p) вважаються такі суб`єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб`єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

Бар`єрами (п. 9.2 Методики № 49-р) для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом (п. 9.3 Методики № 49-р).

Так, комітет у своєму рішенні зазначає, що бар`єром вступу на ринок постачання природного газу для потреб населення є зокрема, відсутність затверджених Урядом критеріїв віднесення суб`єктів господарювання до постачальників зі спеціальними обов`язками. Однак, комітетом не досліджено, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» з`явилось в переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, не зважаючи на відсутність критеріїв.

Суд першої інстанції правомірно виходив з того, що наявність такого конкурента, як ТОВ «ГК «Нафтогаз України» в групі суб`єктів ПАТ «НАК «Нафтогаз України» істотно впливає на поведінку ТОВ «Закарпатгаз Збут», що не було предметом дослідження комітетом у спірному рішенні, що, відповідно, впливає на правильність встановлення дійсного кола учасників відповідного ринку. Запровадження такого порядку тільки з 2018 року не спростовує заперечень скаржника стосовно необхідності дослідження та врахування такої обставини під час ухвалення рішення у справі про дотримання економічної конкуренції (вплив такої обставини в певний період, правовідносини, які існували до відповідного порядку та після, тощо). Доказів урахування такої обставини скаржником не надано. А тому такі доводи відхиляються як необґрунтовані.

Також у рішенні Комітет, як бар`єр вступу (виходу) на ринок, визначив, зокрема, нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам. З аналізу рішення слідує, що конкретними перешкодами комітет вважає: існування спеціальних обов`язків постачати природний газ побутовим споживачам які покладені на виключне коло постачальників природного газу; у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

Так, зазначаючи про те, що у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання, регулятор послався на ч. 6 ст. 11 Закону України «Про ринок природного газу», відповідно до якої, зокрема, для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.

Водночас згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України «Про ринок природного газу», ч. 6 ст. 11 цього Закону втрачає чинність з 01.04.2017, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що посилання на вказану норму з урахуванням обставин справи є необґрунтованим.

Поряд з неналежним дослідженням та встановленням бар`єрів вступу на ринок, комітетом залишено поза увагою, що з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867 «Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу» з`явились нові умови для постачальників - умова про право «Нафтогаз України» відмовити постачальнику в оптовому забезпеченні ресурсом природного газу для потреб побутових споживачів, якщо у постачальника заборгованість перед НАК «Нафтогаз України» перевищує її розмір, зафіксований станом на 01.10.2018. Наявність цієї умови, її дослідження як бар`єру, вплив на діючих постачальників не досліджувались комітетом у спірному рішенні.

Крім того, об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, комітет зазначив про «ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу», проте, регулятор в оскаржуваному рішенні не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання. Доказів того, що такий ранок має досліджуватися саме в такому поєднанні та неможливістю їх окремого аналізу, скаржником не надано. А тому доводи скаржника у вказаній частині відхиляються як необґрунтовані.

Отже, регулятором неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.

Так, позивачі вказували на неправильне визначення часових меж ринку, зазначаючи, що в період з грудня 2015 по серпень 2019 року відбулись істотні зміни в законодавстві про ринок природного газу України. При цьому ці зміни, що пов`язані з поступовим формуванням вільного ринку постачання природного газу, потягли зміни його суб`єктного складу, умов діяльності на ньому, порядку визначення ціни природного газу для потреб населення, змінили товарно-грошові відносини між суб`єктами.

Позивачі зазначають, що такий вид послуги як "комплексна послуга розподілу та постачання", про яку вказує Комітет, до грудня 2015 року мала назву - "послуга газопостачання", що надавалася одним суб`єктом господарювання ПАТ "Закарпатгаз", який поєднував у собі функції постачання та розподілу природного газу. Таке визначення ринку як комплексного і такого, що поєднує в собі розподіл та постачання природного газу, відповідало фактичній сукупності товарно-грошових відносин, що існувала до грудня 2015 року.

При цьому, враховуючи структурні зміни на ринку, позивач вважає доцільним розглядати часові межі ринку постачання, беручи до уваги такі зміни зовнішніх чинників: період дії постанов ПСО (час дії постанови ПСО № 758 - це період з листопада 2015 року до 1 квітня 2017 року; період дії постанови №187 - це період з 1 квітня 2017 року до 1 жовтня 2018 року; період дії постанови ПСО №867 - це період з 1 жовтня 2018 року до 1 травня 2020 року).

Відповідно до Методики №49-р часові межі ринку - проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність нових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товар із сталою структурою.

Комітет, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, мав визначити, в тому числі, часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначати наявність чи відсутність монопольного становища окремо для таких періодів.

Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "Закарпатгаз", відповідно до рішення відповідача.

Територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів товарної групи), є неможливим або недоцільним (п. 6.1. Методики №49-р).

Водночас з матеріалів справи вбачається, що визначені комітетом географічні межі можуть в повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді-як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ "Закарпатгаз Збут". Наведене не спростовано скаржником. А тому у вказаній частині приймаються заперечення позивачів.

Отже, наведене свідчить, що регулятор допустив порушення при застосуванні Методики № 49-р та не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Так, доводи АМК, наведені у апеляційній скарзі стосовно того, що розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу для населення і тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах зі споживачем, не є релевантними, оскільки спростовуються положеннями статті 1 Закону України "Про ринок природного газу", якими передбачено поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу (близька за змістом правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 06.10.2022 у справі №910/2330/20, від 29.11.2022 у справі №910/2319/20, від 12.07.2022 у справі №910/23/20, від 28.07.2022 у справі №910/2418/20, від 01.09.2022 у справі №910/2310/20).

Крім того, позивачами до матеріалів справи надано висновок №1307-20 за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки від 13.07.2020.

Північний апеляційний господарський суд зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 26.05.2021 справі №910/11579/18.

А тому суд апеляційної інстанції зазначає, що місцевий господарський суд правомірно не прийняв висновок експерта, який надано позивачами, щодо встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, оскільки зазначене не входить до компетенції експертів. Так, вказані питання є правовими, а надання відповідей на такі питання становить втручання у виключну компетенцію органів Комітету, що суперечить ст. 7 Закону № 3659-XII.

Суд апеляційної інстанції частково приймає доводи скаржника, зокрема, в частині того, що визначення наявності або ж відсутності ознак монопольного становища на певному ринку, нормами спеціального законодавства віднесено до дискреційних повноважень регулятора. Водночас на суд покладено обов`язок перевірки дотримання АМК України вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК України, з урахуванням меж заявлених позивачем вимог. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20, від 15.04.2021 зі справи № 910/17929/19.

За таких обставин, правомірним визнається висновок суду першої інстанції про те, що за відсутності належно проведеного дослідження, порушення Методики № 49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання позивачів як таких, що зловживають саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважатися належним чином встановленим. Аналогічна правова позиція зазначена в постановах Верховного Суду від 02.03.2023 у справі № 910/2547/20, та від 07.03.2023 року у справі № 910/2306/20.

Наведене свідчить про неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, що є підставою для визнання недійсним рішення регулятора в частині на підставі ст. абзацу 2 ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у вирішення даного спору також мають бути враховані висновки Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №161/11800/19 (до розгляду якої зупинялося апеляційне провадження у даній справі), згідно з якими: «у період з грудня 2015 року по листопад 2020 року чинним законодавством не було належно врегульовано питання обчислення об`ємів спожитого природного газу побутовими споживачами, а регулятором та відповідним міністерством не було вчинено дій з належного урегулювання спірних правовідносин. За висновком Великої Палати Верховного Суду, обсяги питомих втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі неприведення об`єму газу до стандартних умов та обсяги природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні витрати не були затверджені наказом Міненергетики від 25.12.2015 № 847 та не ввійшли до встановленого НКРЕКП тарифу розподілу природного газу. Саме тому вказані втрати були скомпенсовані шляхом приведення об`ємів природного газу, облікованих побутовими лічильниками у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу до стандартних умов. У період з грудня 2015 року по листопад 2020 року, а саме у пункті 5.3 розділу V Типового договору № 2498, передбачалося, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Також у пункті 6 глави 1 розділу ХV Кодексу ГРМ передбачалося, що за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ, виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в цьому пункті формулою.

Отже, нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору розподілу природного газу, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора. Тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу спожитого побутовим споживачем до стандартних умов. Лише 06.11.2020 НКРЕКП прийняло постанову №2033 «Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП», яка набрала чинності 07.11.2020 та у якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим.

При цьому посилання суду першої інстанції на адміністративну справу №640/21017/18 стосуються іншого суб`єкта господарювання, що оскаржував постанову регулятора (НКРЕКП), в якому викладено фактично аналогічний висновок про те, що нормами Кодексу ГРС та Типового договору, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, тому проведення позивачем таких дій в жовтні 2018 року визнано правомірними. А тому такі висновки не суперечать мотивам рішення суду першої інстанції уцілому.

Суд апеляційної інстанції також вважає необґрунтованим заперечення скаржника щодо відсутності підстав для врахування позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у справі № 161/11800/19 і Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у справі № 910/2320/20 з огляду на таке.

Так, Великою Палатою Верховного Суду у справі № 161/11800/19 зроблено висновок про те, що нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору розподілу природного газу, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора. Тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу спожитого побутовим споживачем до стандартних умов. Лише 06.11.2020 НКРЕКП прийняло постанову №2033 «Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП», яка набрала чинності 07.11.2020 та у якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим.

Тобто Великою Палатою Верховного Суду проаналізовано правовідносини щодо проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу. Питання дослідження таких правовідносин також входило до предмету дослідження оскаржуваного рішення регулятора у даній справі, відповідно, входить і до предмета судового дослідження. А тому такий висновок підлягає врахуванню під час розгляду даної справи в розумінні ч. 4 ст. 236 ГПК України.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне врахувати висновки Верховного Суду, здійснені у постанові від 23.12.2021 у справі № 910/2320/20, оскільки правовідносини, які склалися у вказаній справі є подібними до правовідносин, які є предметом дослідження у даній справі, зокрема і у наведеній, і у даній справі, з`ясовано наступне:

- регулятором зроблено висновок про відсутність взаємозамінних товарів, однак не досліджено існування таких товарів;

- відсутня оцінка можливості (доступності) переходу на альтернативні способи опалення усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення та наявність інших альтернативних способів опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі, які можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення;

- при визначенні товарних меж ринку об`єднано в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу;

- регулятором не враховано, що згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП є значна кількість постачальників, що мають ліцензію на постачання природного газу та можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на досліджуваній території;

- комітетом неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу. Водночас саме встановлення АМК переліку продавців (постачальників, потенційних конкурентів) має значення для оцінки АМК України конкурентного середовища та дій суб`єктів ринку постачання природного газу;

- наявність такого конкурента як ТОВ «ГК «Нафтогаз України» в групі суб`єктів ПАТ «НАК «Нафтогаз України» має істотний вплив на поведінку постачальника;

- невірне визначення часових меж ринку, зокрема, без урахування того, що в період з грудня 2015 року по серпень 2019 року відбулися зміни в законодавстві про ринок природного газу України які, відповідно, призвели до структурних змін на ринку, тощо.

Вищенаведене є підставою для застосування абзацу 2 ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що кожна із справ - за участю органів АМК України є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.10.2021 №910/20229/20, від 28.01.2020 № 910/6507/19, від 19.05.2020 № 910/8399/19.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, суд апеляційної інстанції враховує висновки суду касаційної інстанції саме з урахуванням даних конкретних обставин даної справи, які відповідають обставинам справи, яка була предметом касаційного перегляду і до якої застосовують однакові норми права. А тому заперечення скаржника у вказаній частині визнаються необґрунтованими. Таким чином, апеляційна скарга відхиляється з викладених в постанові мотивів. Суд апеляційної інстанції зазначає, що хоча в прохальній частині апеляційної скарги було зазначено вимоги лише до позивача, доводи апеляційної скарги стосувались обох позивачів, а тому суд апеляційної інстанції розглянув апеляційну скаргу в межах доводів апеляційної скарги на підставі ч. 4 ст. 269 ГПК України.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу - без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Закарпатгаз Збут" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення №788-р від 10.12.2019, з огляду на доведеність та обґрунтованість позовів.

Таким чином, на підставі ст. 2, 4, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/2433/20 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 у справі №910/2433/20 - залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Матеріали справи № 910/2433/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 15.03.2023.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді В.В. Сулім

А.Г. Майданевич