РІШЕННЯ

21 лютого 2023 року м. ТернопільСправа № 921/491/22

Господарський суд Тернопільської області у складі судді Сидорук А.М.

при секретарі судового засідання Шмир А.І.

розглянув матеріали справи

за позовом: Керівника Чортківської окружної прокуратури, 48500, м.Чортків Тернопільської області, вул.Горбачевського, 4 в інтересах держави в особі: Західного офісу Держаудитслужби, 79007, вул.Костюшка, 8, м.Львів; Чортківської районної військової адміністрації, 48500, Тернопільська обл., м.Чортків, вул.Шевченка, 23

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Кастум, 79019, м.Львів, проспект Чорновола, 63

про стягнення коштів за нікчемними додатковими угодами № 3 від 09.10.2019; № 4 від 15.11.2019 до договору № 292 від 18.12.2018 в сумі 52 062,71 грн.

За участі представників:

Прокурор: Фігель О.Т.;

Позивачів:

Західного офісу Держаудитслужби: Стефанів І. І.

Чортківської районної військової адміністрації: не з`явився

Відповідача: не з`явився.

Суть справи: Керівник Чортківської окружної прокуратури звернувся до господарського суду Тернопільської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Чортківської районної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю Кастум про стягнення коштів за нікчемними додатковими угодами № 3 від 09.10.2019; № 4 від 15.11.2019 до договору № 292 від 18.12.2018 в сумі 52 062,71 грн.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 12.10.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 921/491/22 за правилами загального позовного провадження; призначено у справі підготовче засідання на 08 листопада 2022 року об 10 год. 00 хв.

08.11.2022 на електронну адресу суду від Чортківської районної державної адміністрації надійшла заява №01-17/1758 від 07.11.2022, в якій Чортківська РДА позовні вимоги Чортківської окружної прокуратури підтримує в повному обсязі із підстав зазначених у позовній заяві та просить суд розглядати справи без участі уповноваженого представника.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 08.11.2022 відкладено підготовче засідання у справі № 921/491/22 на 06 грудня 2022 року; запропоновано учасникам справи подати/надіслати суду: позивачам: відповідь на відзив (у разі отримання відзиву), оформлену згідно вимог ст. 166 ГПК України; заяви з процесуальних питань (при наявності); відповідачу: відзив на позов, оформлений згідно вимог ст. 165 ГПК України; заяви з процесуальних питань (при наявності).

24.11.2022 на адресу господарського суду від Чортківської окружної прокуратури надійшла Заява про уточнення позовних вимог, відповідно до якої прокурор просить уточнити назву позивача у даній справі, а саме з Чортківської районної державної адміністрації на Чортківську районну військову адміністрацію.

06.12.2022 на адресу суду від Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів надійшла заява /вх.№8268 від 06.12.2022/, в якій позивач повідомляє, що Західним офісом Держаудитслужби та його структурним підрозділом Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області не проводились заходи державного фінансового контролю в частині перевірки укладення додаткових угод №№ 3,4 до договору № 292 від 18.12.2018. Разом з тим, Західний офіс Держаудитслужби підтримує позовні вимоги Чортківської окружної прокуратури та вважає, що позов підлягає задоволенню.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 06.12.2022 продовжено строк підготовчого провадження у справі 921/491/22 на тридцять днів; відкладено підготовче засідання у справі № 921/491/22 на 23 грудня 2022 року; запропоновано учасникам справи подати/надіслати суду: позивачам: відповідь на відзив (у разі отримання відзиву), оформлену згідно вимог ст. 166 ГПК України; заяви з процесуальних питань (при наявності); відповідачу: відзив на позов, оформлений згідно вимог ст. 165 ГПК України; заяви з процесуальних питань (при наявності).

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 23.12.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу № 921/491/22 до судового розгляду по суті на 27 січня 2022 року.

Представник відповідача у судове засідання 27.01.2023 року не з`явився, причин не явки суду не повідомив.

Прокурор та представник позивача в судовому засіданні 27.01.2023 позовні вимоги підтримали в повному обсязі із підстав зазначених у позовній заяві.

Приймаючи до уваги, що станом на 27.01.2023 матеріали справи не містять доказів належного повідомлення відповідача про дату та час розгляду справи по суті, ухвалою господарського суду від 27.01.2023 відкладено розгляд справи № 921/491/22 по суті на 21 лютого 2023 року об 10 год. 00 хв.

В судовому засіданні 21.02.2023 року прокурор та представник позивача Західного офісу Держаудитслужби позовні вимоги підтримали в повному обсязі.

Представник позивача 2 Чортківської районної військової адміністрації в судове засідання не прибув; як вбачається з наявної в матеріалах справи заяви № 01-17/1758 від 07.11.2022, Чортківська районна військова адміністрація позовні вимоги підтримує та просить розгляд справи здійснювати без участі повноваженого представника.

Представник відповідача у судові засідання 08.11.2022, 06.12.2022, 23.12.2022, 27.01.2023, 21.02.2023 не з`явився, відзиву на позов не подав, жодних заяв, клопотань на адресу господарського суду не надходило.

Процесуальні документи надсилались відповідачеві за адресою, зазначеною у позовній заяві: проспект Чорновола, 63, м. Львів, 79019; поштова кореспонденція (ухвала суду від 12.10.2022 про відкриття провадження у справі - 29.11.2022 повернулась на адресу суду з відміткою "за закінченням терміну зберігання", ухвала суду від 08.11.2022 - 11.01.2023 повернулися на адресу суду з відміткою "за закінченням терміну зберігання", ухвала суду від 06.12.2022 - 30.12.2022 повернулася на адресу суду з відміткою "адресат відсутній за вказаною адресою", ухвала суду від 23.12.2022 - 07.02.2023 повернулась на адресу суду з відміткою "за закінченням терміном зберігання".

Верховний Суд в Постанові від 04.03.2021 у справі № 910/6835/20 зазначив, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, а, у даному випадку, суду (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 800/547/17 (П/9901/87/18) (провадження № 11-268заі18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 913/879/17, від 21.05.2020 у справі № 10/249-10/19, від 15.06.2020 у справі № 24/260-23/52-б, від 18.03.2021 у справі № 911/3142/19).

Крім того, суд зазначає, що за змістом статей 2, 4 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" зазначено, що сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами.

З огляду на наведене вище слід вважати, що відповідач був належним чином повідомлений про час та місце розгляду даної справи, однак своїм процесуальним правом на участь в судових засіданнях, як і правом на подання відзиву, не скористався.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, суд встановив:

Згідно зі ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 826/13768/16, нездійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень, він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави.

Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Верховним Судом у постанові від 10.06.2021 у справі №910/114/19 висловлено позицію про те, що визначене положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави хоч і має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель. Розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, проте одночасно слугує захисту інтересів держави, а тому така процедура спрямована, перш за все, на задоволення потреб держави у певних групах товарів, робіт та послуг в особі конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів. Відтак, прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" вимог.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду у справі № 924/1237/17 від 20.09.2018, у справі № 918/313/17 від 27.02.2018, у справі № 912/989/18 від 21.03.2019.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3,9 п.4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Водночас, положення вищевказаних нормативно-правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у постанові від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 року "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, згідно якого Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби №188 від 02.07.2018 року затверджено Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, згідно якого основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Тернопільської області. Західний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах на території Тернопільської області.

Таким чином, Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Згідно висновку Великої Палати Верховного Суду, яка висловлена у п.81 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора не обґрунтованим.

Отже, Західний офіс Державної аудиторської служби є органом, уповноваженим державою на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах,

Відповідно до листа Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 25.10.2021 №131913-17/3709-2021, який надіслано у відповідь на лист Чортківської окружної прокуратури від 18.10.2021 №6433 ВИХ-21, Західний офіс Держаудитслужби не проводив будь-які заходи реагування щодо стягнення неправомірно отриманих грошових коштів за Договором № 292 від 18.12.2018 року, та не звертався із позовною заявою у порядку господарського судочинства з вказаних правових відносин, а також не планує звертатись.

18.10.2021 Чортківською окружною прокуратурою у порядку ст.23 Закону України Про прокуратуру надіслано лист №6434ВИХ-21 до Чортківської районної державної адміністрації, щодо звернення до суду до ТОВ КАСТУМ з приводу стягнення надміру сплачених грошових коштів. Відповідно до листа Чортківської районної державної адміністрації від 28.10.2021 №01/17-1903, Чортківська районна державної адміністрації до суду не зверталась із позовною заявою до ТОВ КАСТУМ у зв`язку із відсутністю коштів для сплати судового збору та просить Чортківську окружну прокуратуру звернутися з відповідним позовом до господарського суду.

Таким чином, представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. Відповідна правова позиція викладена в пункті 5.6 постанови Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі № 910/3486/18.

Як вбачається з матеріалів справи, 8 жовтня 2018 року Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації в мережі Інтернет на веб-сайті Prozorro-публічні закупівлі опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2018-10-08-000458-а про проведення торгів щодо закупівлі природного газу для потреб установ освіти Гусятинського району обсягом 550 000 куб.м. з терміном постачання до 31.12.2019 з очікуваною вартістю 7 500 000,00 гривень.

У відкритих торгах брали участь 5 юридичних осіб: Товариство з обмеженою відповідальністю "Кастум" з остаточною пропозицією 527 4500,00грн (первинна пропозиція 549 500,00грн), ТОВ "Тернопільоблгаз" з остаточною пропозицією 5 279 999,98грн. (первинна пропозиція 5 830 000,00 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю "Газпромпостач" з остаточною пропозицією 5 280 000,00грн. (первинна пропозиція 6 039 000,00 грн), Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" з остаточною пропозицією 6 030 000,00грн. (первинна пропозиція 6 105 000,00грн) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укргазресурс" з остаточною пропозицією 6 063 000,00грн. (первинна пропозиція 6 138 000,00грн).

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі від 18.12.2018 року, переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Кастум" з ціновою пропозицією 5 274 500,00грн, з яким 18.12.2018 року укладено договір № 292 про закупівлю та постачання природного газу.

Відповідно до п.1.2. Договору № 292 про закупівлю та постачання природного газу, річний плановий обсяг постачання газу - 550 000 метрів кубічних.

Відповідно до п.3.2. Договору ціна газу становить 9 590 грн 00коп. (з ПДВ) за 1000 кубічних метрів. Таким чином, зазначена ціна відповідає ціновій пропозиції переможця відкритих торгів.

Пунктом 9.10 Договору передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів, закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умовами, якщо зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, то таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору на виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

В подальшому між товариством з обмеженою відповідальністю "Кастум" та відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації укладено дві додаткових угоди, якими збільшено первісну ціну товару в Договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів. Зокрема, за Договором від 18.12.2018 року первісна ціна закупівлі товару склала 9 590,00грн. (з ПДВ) та 1 тис. м. куб. природного газу. Натомість, додатковою угодою №1 від 22.01.2019 року визначено ціну природного газу за 1 тис. м. куб. у розмірі 10 549,00грн (з ПДВ), а додатковою угодою №2 від 19.02.2019 - у розмірі 11 603,90грн. (з ПДВ).

З укладених між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кастум" та відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації додаткових угод №1 і № 2 до Договору вбачається, що вказаними додатковими угодами збільшено ціну Товару на 10% кожного разу по кожній окремій угоді, та відповідно в кінцевому варіанті, перевищено загальну ціну за одиницю товару до Договору на 2 013,00грн з ПДВ за 1 тис. куб. м. газу, тобто збільшено кінцеву вартість газу за 1 тис. куб.м. на 21%.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Кастум" зверталось до відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної адміністрації з листами № 01/01/01 від 02.01.2019 та № 01/02/01 від 01.02.2019 року щодо внесення змін до Договору та необхідності підвищення ціни за одиницю товару за укладеним Договором.

За змістом вказаних листів Товариством з обмеженою відповідальністю "Кастум" на підтвердження зростання ціни на товар надано дві цінових довідки Житомирської торгово-промислової палати № В-7927 від 02.01.2019 на № В-107 від 01.02.2019 з інформацією про середню ринкову ціну на ринку газу за 1 тис. куб. м. газу.

Цінові довідки жодним чином не підтверджують коливання ціни природного газу за 1 тис. куб.м. в сторону збільшення, а лише зазначають середню ринкову ціну газу за 1 тис. куб. м. Більше того, у листі про внесення змін до договору (в сторону збільшення ціни за 1 тис. куб.м.) № 02/01/01 від 02.01.2019 Товариством проводиться аналіз інтернет-ресурсу НАК "Нафтогаз України" та додається прейскурант цін природного газу з 01 січня 2019 року, проте аналізом вказаного інтернет-ресурсу встановлено, що ціни на природний газ станом на 01 грудня 2018 року та 01 січня 2019 року зменшилися.

Вищенаведене також підтверджується довідкою Управління Західного офісу Держаудитслужби від 08.11.2019 року, відповідно до якої встановлено, згадані цінові довідки Житомирської торгово-промислової палати за своїм змістом відображають ціну (середню ціну) на природний газ та товар для установ та організацій, що фінансується з державного та місцевого бюджетів, наведену на умовах франко-склад постачальників станом на 01 число місяця та не містять жодної інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладення договору.

Відповідно до інформації Торгово-промислової палати України № 2662/08.1-7.1 від 21.10.2019 року, Торгово-промислова палата України не вважає за можливе надання інформації фахівцями/експертами торгово/промислових палат щодо середніх ринкових цін (середньої ринкової вартості) газу природного в Україні або зміни (коливання) таких цін.

На сайті НКРЕКП (http://www/nerc.gov.ua) розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу за I квартал 2019 року, згідно якого ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на неврегульованому сегменті роздрібного ринку за 1 000м.куб.газу складали: в січні 2019 року - 10 330 грн., в лютому 2019 року - 9 616,00грн, в березні 2019 року - 8 870,00грн., тобто фактично зменшувалися.

Відповідно до інформації Тернопільської торгово-промислової палати №132/01-12 від 03.07.2019 року, наданої на підставі відкритої інформації інтернет-сайту http:/www.naftogaz.com./ ціна на природний газ з 01 січня 2019 року по 01 квітня 2019 року за 1тис. куб.м. з 01.01.2019 року по 01.02.2019 року зменшилася з 10 822,80 грн до 10 460,40 грн(-3.35%); з 01.02.2019 до 01.03.2019 зменшилася з 10460,40 грн до 8 886,00грн (-15,05%); з 01.03.2019 по 01.04.2019 зменшилася з 8 886,00 грн до 7 188,00 грн (-19,11%).

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 02 листопада 2020 року у справі № 921/17/20, залишеним без змін Постановою Західного апеляційного господарського суду від 16.02.2021:

- визнано недійсною додаткову угоду за №1 від 22.01.2019 до Договору №292 про закупівлю та постачання природного газу від 18.12.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кастум", проспект Чорновола, 63, м. Львів, ідентифікаційний код 41087491, та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації, проспект Незалежності, 14, смт. Гусятин, Тернопільська область, ідентифікаційний код 02145949.

- визнано недійсною додаткову угоду №2 від 19.02.2019 до Договору №292 про закупівлю та постачання природного газу від 18.12.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кастум", проспект Чорновола, 63, м. Львів, ідентифікаційний код 41087491, та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації, проспект Незалежності, 14, смт. Гусятин, Тернопільська область, ідентифікаційний код 02145949.

- Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кастум", проспект Чорновола, 63, м. Львів, ідентифікаційний код 41087491, на користь бюджету (р/р 3384 ГУ ДКСУ в Тернопільській області, , МФО 838021) надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 268 456 грн 71 коп.

09.10.2019 між відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кастум" укладено додаткову угоду № 3 до договору про закупівлю та постачання природного газу № 292 від 18.12.2018, відповідно до умов якої сторони погодили викласти пункт 3.2. договору у новій редакції, а саме: Ціна газу з 01 жовтня 2019 року з врахуванням вартості транспортування магістральними трубопроводами становить 10300,00 грн з ПДВ за 1000 куб.м.

15.11.2019 між відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кастум" укладено додаткову угоду № 4 до договору про закупівлю та постачання природного газу № 292 від 18.12.2018, відповідно до умов якої сторони погодили викласти пункт 3.2. договору у новій редакції, а саме: Ціна газу з 01 листопада 2019 року з врахуванням вартості транспортування магістральними трубопроводами становить 10000,00 грн з ПДВ за 1000 куб.м.

Відповідно до прейскуранту на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 року № 867, з 1 листопада 2018 року ціна природного газу за 1 000 куб. м. склала 7 482,61грн з ПДВ: з 1 по 31 травня 2019 року (включно) - 7 188,00грн з ПДВ; з 1 по 30 червня 2019 (включно) - 6 664,67грн з ПДВ; з 1 по 31 липня 2019 року - 5 886,81грн (з ПДВ); з 1 по 31 серпня 2019 (включно) - 5 584,253 грн з ПДВ; з 1 по 30 вересня 2019 (включно) - 5 392,3636 грн з ПДВ; з 1 по 31 жовтня 2019 (включно) - 5 127,3125 грн з ПДВ.

Таким чином, ціна природного газу, відповідно до наведених вище даних Прейскуранту на природний газ, не збільшувалась, а навпаки зменшувалась. Відтак збільшення ціни природного газу згідно зазначених додаткових угод до Договору № 292 від 18.12.2018 проведено з недотриманням норм ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як вбачається з матеріалів справи, згідно Акту № РН-0000481 від 20.05.2019 року обсяг отриманого природного газу становив 11,082 тис.м.куб. за ціною газу по додаткових угодах з ПДВ 128 594,46грн (сума згідно Договору з ПДВ - 106 276,38грн.), різниця становить 22 138,08грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 71 від 20.05.2019 та № 116 від 30.05.2019.

Згідно Акту № РН-0000981 від 16.12.2019 обсяг отриманого природного газу становив 25,54 тис.м.куб. за ціною газу по додаткових угодах з ПДВ - 255 399,90грн (сума згідно Договору з ПДВ - 450 816.31 грн.), різниця становить 19 273,50грн, що підтверджується платіжним дорученням № 187 від 16.12.2019 року.

Згідно Акту № РН-0001092 від 23.12.2019 обсяг отриманого природного газу становив 47,009 тис.м.куб. за ціною газу по додаткових угодах з ПДВ - 470 089,81грн. (сума згідно Договору з ПДВ - 450 816,31грн), різниця становить 19 273,50грн, що підтверджується платіжним дорученням № 216 від 23.12.2019 року.

Як вбачається з Висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000023 № 294/21-22 від 02.08.2021, в результаті дослідження представлених документів встановлено, що внаслідок підвищення цін на природний газ, в недотримання норм ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", по додаткових угодах від 22.01.2019 № 1; від 19.02.2019 № 2; від 09.10.2019 № 3; від 15.11.2019 № 4 до договору № 292 від 18.12.2018 Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації заподіяна сума збитків в розмірі 320 519,42 грн.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 02 листопада 2020 року у справі № 921/17/20, залишеним без змін Постановою Західного апеляційного господарського суду від 16.02.2021, зокрема, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кастум", ідентифікаційний код 41087491 на користь бюджету надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 268 456 грн 71 коп. за додатковою угодою №1 від 22.01.2019 та додатковою угодою № 2 від 19.02.2019 до Договору №292 про закупівлю та постачання природного газу від 18.12.2018.

Таким чином, сума збитків, заподіяних відповідачем, становить 52 062,71 грн /320 519,42 грн - 268 456,71 грн = 52 062,71 грн/.

Згідно ст. ст. 626, 627 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (ч.3 ст.6 ЦК України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені нормами Закону України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції .

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Дана норма Закону кореспондується із ст. 712 ЦК України та ст.265 ГК України, відповідно до яких за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. ч. 1-3 ст. 180 ГК України, ч.1 ст.638, ч.1 ст.639 ЦК України).

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ст. 632 ЦК України).

Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі за №3302- 06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснило, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в Постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зазначив, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04 серпня 2021 року у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що при укладенні відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кастум" додаткової угоди № 3 від 09.10.2019 та додаткової угоди № 4 від 15.11.2019 не дотримано вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінено істотні умови Договору; при укладенні Додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору.

Отже, суд прийшов до висновку, що додаткові угоди № 3 від 09.10.2019, № 4 від 15.11.2019 є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі".

При цьому суд враховує висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 та постановах Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 910/17258/17, від 21.05.2020 у справі № 920/551/19 та від 03.12.2020 у справі № 909/703/19 щодо того, що визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установлених законом.

За змістом ст. ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його недійсним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04 серпня 2021 року у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. Визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є оскаржувані додаткові угоди нікчемними (п. 50, 51, 52 постанови).

Оскільки суд встановив, що додаткові угоди № 3 та № 4 є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", то вони відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Таким чином, дослідивши усі докази, наявні в матеріалах справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Чортківської окружної прокуратури про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кастум" надмірно сплачених коштів Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації в сумі 52 062,71 грн. є обґрунтованими, правомірними та такими, що підлягають до задоволення.

Згідно статей 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно із частинами 1, 2, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідача повністю.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.42, 46, 73, 74, 76-79, 129, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Кастум, 79019, м.Львів, проспект Чорновола, 63, ідентифікаційний код 41087491 на користь Чортківської районної військової адміністрації, 48500, Тернопільська обл., м.Чортків, вул.Шевченка, 23, ідентифікаційний код 04058427; на р/р UA 0019554, 21080500 інші надходження, код отримувача 37977599 ГУК у Тернопільській області грошові кошти в сумі 52 062,71 грн.

Наказ видати після набрання рішенням суду законної сили.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Кастум, 79019, м.Львів, проспект Чорновола, 63, ідентифікаційний код 41087491 на користь Тернопільської обласної прокуратури, м.Тернопіль, вул..Листопадова, 4, ідентифікаційний код 02910098; р/р UA0004091 в ДКСУ, м.Київ, МФО 820172, код економічної класифікації видатків бюджету 2800 - 2 481,00 грн судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням суду законної сили.

4. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст. ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення підписано 10.03.2023.

Суддя А.М. Сидорук