ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 березня 2023 року Справа № 924/480/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Грязнов В.В.

секретар судового засідання Мельников О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу Подільський край на рішення Господарського суду Хмельницької області від 1 листопада 2022 року по справі №924/480/22 (суддя Заверуха С.В.)

час та місце ухвалення рішення: 1 листопада 2022 року; м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1; вступна і резолютивна частина проголошена о 13:25 год; повний текст рішення складено 1 листопада 2022 року

за позовом Житлово-будівельного кооперативу "Подільський край"

до:

Відповідач 1: Фізичної особи-підприємця Романової Дарії Вікторівни

Відповідач 2: ОСОБА_1

про стягнення 160 000 грн збитків

за участю представників сторін:

від Позивача - Івчук Ю.В.;

від Відповідача 1 - Ткач Я.С.;

від Відповідача 2 - Бейлик М.Б..

ВСТАНОВИВ:

Житлово-будівельний кооператив "Подільський край" (надалі - Позивач) звернувся в Господарський суд Хмельницької області з позовом до Фізичної особи-підприємця Романової Дарії Вікторівни (надалі Відповідач 1) та Бейлика Михайла Беніаміновича (надалі Відповідач 2) про стягнення 160000 грн збитків.

В обгрунтування своїх позовних вимог Позивач посилається на те, що 8 липня 2016 року Позивачем платіжним дорученням перераховано Відповідачу 1 кошти в сумі 160000 грн. Призначенням платежу у платіжному дорученні вказано "за будівельні матеріали згідно договору № 1 від 18.04.2016р.". Дана обставина, як стверджує Позивач, підтверджується банківською випискою та висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні. Крім того, Позивач вказує на те, що службовими перевірками господарської і фінансової діяльності та інвентаризаціями товарно-матеріальних цінностей, проведеними у 2019-2022 роках Позивачем та новоствореним ОСББ "Подільський", не виявлено жодних документальних доказів отримання Позивачем у Відповідача 1 будівельних матеріалів. Також не виявлені відповідні накладні, рахунки, специфікації, акти приймання-передачі, не виявлено свідків, яким було б відомо про дані обставини, не виявлений договір № 1 від 18 квітня 2016 року, проект цього договору або попереднє листування щодо його укладення. Більше того, як вказує Позивач, в акті фінансової перевірки та позапланової інвентаризації товарно-матеріальних цінностей ОСББ "Подільський" від 22 жовтня 2019 року встановлено, що загальна сума сплачених Позивачем коштів на рахунок Відповідача 1 за договором № 1 від 18 квітня 2016 року склала 4153000 грн, але ніякі матеріали Відповідачем 1 на будинок не поставлялись.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 1 листопада 2022 року в задоволенні позову відмовлено (том 2, а.с. 74-81).

Приймаючи дане рішення, суд першої інстанції виходив, зокрема з того, що аналіз норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов`язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у вигляді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини.

Щодо доводів Позивача наведених в обґрунтування протиправності поведінки Відповідачів, завдання йому збитків та розміру завданих збитків, то місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що судом не беруться до уваги посилання на акт фінансової перевірки та позапланової інвентаризації товарно-матеріальних цінностей ОСББ "Подільський" від 22 жовтня 2022 року, банківську виписку від 4 липня 2018 року, висновок експерта від 9 лютого 2020 року, у зв`язку з тим, що даними доказами не підтверджено та не конкретизовано, які саме будівельні матеріали поставлялися Позивачу за спірним договором. Матеріали справи не містять жодних первинних документів, що відповідають вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", на підтвердження здійснення спірної господарської операції, а саме поставки будівельних матеріалів Відповідачем 1 Позивачу (рахунків, накладних, актів приймання-передачі, платіжних доручень та ін.), як і не містять самого договору поставки № 1 від 18 квітня 2016 року.

Також, місцевий господарський суд відхилив посилання Позивача на акт фінансової перевірки та позапланової інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, оскільки матеріалами справи не доведено повноваження на проведення фінансових перевірок бухгалтерської інформації та інвентаризації товарно-матеріальних цінностей та майна Позивача саме комісією ОСББ "Подільський". Натомість, суд першої інстанції вказав, що контроль та перевірку за фінансово-господарською діяльністю здійснює ревізійна комісія Позивача згідно статуту в редакції 4 квітня 2017 року (розділ 10). Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що ОСББ "Подільський" не є власником будинку по вул. Подільській, 58, що підтверджується рішенням Господарського суду Хмельницької області від 24 лютого 2020 року в справі № 924/1122/19 (залишене без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 6 травня 2020 року).

Суд першої інстанції виходив, зокрема з того, що Позивачем в матеріали справи не надано належних, достатніх та допустимих доказів у розумінні статей 76, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, які б підтверджували протиправність поведінки Відповідача 2, яка потягла б за собою понесення Позивачу збитків.

Таким чином, місцевий господарський суд враховуючи положення статтей 76-79, 86 ГПК України, прийшов до висновку, що у даній справі Позивачем не доведено, а судом не встановлено наявність усіх складових цивільного правопорушення, як то: протиправної поведінки Відповідачів та їх вини, завдання самих збитків і їхній розмір, що є обов`язковою умовою для покладення на них відповідальності у вигляді відшкодування збитків. Також, суд першої інстанції вказав, що Позивачем не доведено, а судом не встановлено причинно-наслідкового зв`язку між шкодою і протиправною поведінкою Відповідачів.

Щодо заяви Відповідача 1 про застосування строку спливу позовної давності, то місцевий господарський суд вказав, що положення закону про правові наслідки спливу позовної давності можуть застосовуватися лише у тих випадках, коли буде доведено існування самого суб`єктивного цивільного права і факт його порушення або оспорювання. При цьому, місцевий господарський суд вказав, що враховуючи, що у задоволенні позовних вимог відмовлено з підстав їх необґрунтованості, суд не застосовує при цьому позовну давність та наслідки її спливу, оскільки позовна давність застосовується лише за наявності порушення прав особи.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 113-121), в якій, з підстав, висвітлених в ній, просив рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу Позивач вказує про те, що роблячи висновок про відсутність у справі первинних документів, місцевий господарський суд фактично погоджується з доводами Позивача щодо відсутності доказів здійснення Відповідачем 1 господарської операції поставки будівельних матеріалів за договором № 1 від 18 квітня 2016 року. Позивач зазначає, що оскільки будівельні матеріали насправді не постачались, то і рахунки, накладні, акти приймання-передачі у такому випадку не оформлювались і не могли бути оформлені. Позивач наголосив, що платіжне доручення доказом поставки будівельних матеріалів Відповідачем 1 Позивачу бути не може.

Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 19 вересня 2022 року за клопотанням Відповідача 1 суд витребував у Позивача належним чином засвідчені копії виписок по всіх розрахункових рахунках Позивача за період з 1 січня 2015 року по 1 серпня 2022 року. Позивач вказує, що суд 19 вересня 2022 року ще розглядав виписки банку як доказ, але у наступному засіданні (4 жовтня 2022 року) розглянув письмові клопотання Позивача та видалився у нарадчу кімнату, де постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, при цьому суд не перевірив, чи були надані Позивачем до справи витребувані банківські виписки, у той час, як представник Позивача підготував такі документи і мав намір падати їх суду у цьому підготовчому засіданні після закінчення розпочатого судом вирішення заяв і клопотань сторін.

Позивач в апеляційній скарзі вказав, що шкода, заподіяна Відповідачем 2 полягає у систематичному перерахунку грошових коштів для Відповідача 1, у тому числі, але не тільки, платіжним дорученням № 103 від 8 липня 2016 року на суму 160 000 гривень, з призначенням платежу «за будівельні матеріали», які фактично Відповідачем 2 не поставлялись, тобто, у безпідставному виведенні призначених на будівництво активів інвесторів з розпорядження юридичної особи у власність Відповідача 2. Позивач зазначає, що внаслідок виведення з розпорядження кооперативу і втратою Відповідачем 2 значних коштів, що попередньо були проінвестовані для закінчення будівництва, у зазначеному житловому будинку не завершені будівельні роботи, не підведені електромережі, водопостачання та водовідведення, не придбані та не встановлені ліфти, що зробило неможливим проживання в будинку. Позивач наголошує, що даний факт встановлено в акті ОСББ «Подільський» від 22 жовтня 2019 року. На день подання позову будинок залишається незаселеним, відповідні будівельні роботи розпочаті і проводяться за кошти ОСББ «Подільський». На переконання Позивача протиправна поведінка Відповідача 2 полягає у неналежному, всупереч інтересам юридичної особи, виконанні Статуту Позивача.

Апелянт зазначає, що існує прямий причинний зв`язок між шкодою і протиправною поведінкою Відповідача 2, позаяк саме він перерахував мільйони гривень за непоставлений фактично товар, не маючи оформленого з включенням усіх істотних умов зобов`язання. У той же час платіж в сумі 160 000 гривень, здійснений на рахунок Відповідача 1 платіжним дорученням № 103 від 8 липня 2016 року, був загалом тридцять четвертим платежем даному підприємцю, і дванадцятим за неіснуючим договором № 1 від 18 квітня 2016 року, а збитки юридичної особи у відповідній сумі стали безпосереднім наслідком здійснення Відповідачем 2 даного платежу, який жоден керівник юридичної особи не став би проводити належно та добросовісно виконуючи свої службові обов`язки, дотримуючись меж нормального господарського ризику та не зловживаючи своїми посадовими обов`язками за власним розсудом.

Разом з тим, Позивач подав заяву про поновлення процесуального строку та приєднання доказів, а саме виписок з особових рахунків Позивача за період з 1 січня 2015 року по 31 грудня 2018 року. Вказуючи, що зазначені докази були витребувані, але не приєднані до матеріалів справи судом першої інстанції, тому, на переконання Позивача, причина пропуску процесуального строку поважна (том 2, а.с. 134-186).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 3 січня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Позивача на рішення Господарського суду Хмельницької області по справі №924/480/22 та запропоновано Відповідачу 1 та Відповідачу 2 в строк протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали надати до канцелярії суду відзив на заяву з доказами його (доданих до нього документів) надсилання Позивачу в порядку частини 2 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду 16 січня 2023 року від Відповідача 2 надійшов відзив, в котрому, Відповідач 2 заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. При цьому, Відповідач 2 вказав, що підтверджує ту обставину, що між Позивачем та Відповідачем 1 були укладені договори поставки, Відповідач 1 поставляв будівельні матеріали на об`єкт будівництва (за адресою: 29000 м. Хмельницький, вул. Подільська, 58), як і інші особи, з якими були укладені договори на поставку будівельних матеріалів в період з 2015 по 2018 роки. Як зазначає Відповідач 2 в цей період на будинку здійснювалися будівельні і роботи, даний факт підтверджується: декларацією про початок будівельних робіт від 18 квітня 2016 року на капітальний ремонт фасаду будинку та заміну вікон; технічним паспортом на об`єкт незавершеного будівництва від 13 квітня 2015 року в якому зафіксовано в якому стані перебував об`єкт будівництва станом на 13 квітня 2015 року (том 2, а.с. 199-202).

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду 16 січня 2023 року від Відповідача 1 надійшов відзив, представник Відповідача 1 заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. При цьому, Відповідач 1 зазначив, що згідно із пунктами 10.3, 10.5 та 10.6 Статуту Позивача, перевірки результатів фінансово-господарської діяльності кооперативу проводяться ревізійною комісією за власною ініціативою, а також за рішенням загальних зборів на вимогу не менш як 10 відсотків членів кооперативу. Ревізійна комісія складає висновок за річними звітами про результати діяльності кооперативу. У разі виявлення загроз інтересам Позивачу або виявлення зловживання посадовими особами Позивача ревізійна комісія зобов`язана негайно поставити питання про скликання позачергових загальних зборів. Відповідач 1 вказав, що установчим документом Позивача конкретно визначений алгоритм дій у випадку виявлення недоплат чи неточностей у фінансово-господарській діяльності кооперативу (том 2, а.с. 205-210).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18 січня 2023 року (з урахуванням ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 24 січня 2023 року про виправлення описки) проведення підготовчих дій закінчено, а розгляд апеляційної скарги призначено на 23 лютого 2023 року об 15:00 год..

14 лютого 2023 року на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява від Відповідача 2 про відвід головуючого судді Василишина А.Р., суддів: Бучинської Г.Б., Філіпової Т.Л. від участі у розгляді справи №924/480/22.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14 лютого 2022 року в справі №924/480/22 визнано необґрунтованим заявлений Відповідачем 2 відвід головуючому судді Василишину А.Р., судді Бучинській Г.Б., судді Філіповій Т.Л. від участі у розгляді справи №924/480/22. Передано матеріали справи №924/480/22 для вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, у порядку, встановленому частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15 лютого 2022 року у задоволенні заяви Відповідача 2 про відвід головуючого судді Василишина А.Р., судді Бучинської Г.Б., судді Філіпової Т.Л. від участі у розгляді справи №924/480/22 - відмовлено.

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду 22 лютого 2023 року надійшло клопотання від Відповідача 2 про зупинення провадження по справі до вирішення (набрання законної сили судовим рішенням) у справі №924/790/22 (том 3, а.с. 48-49).

Також, Відповідачем 2 подано клопотання про закриття апеляційного провадження, згідно пункту 2 частини 1 статті 264 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23 лютого 2023 року, з підстав, наведених у даній ухвалі, розглянувши клопотання Відповідача 2 про зупинення провадження по справі та про закриття апеляційного провадження, вирішено відмовити в задоволенні таких клопотань. Оголошено перерву в судовому засіданні на 8 березня 2023 року об 11:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду та у приміщенні Господарського суду Хмельницької області в режимі відеоконференції.

1 березня 2023 року на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява від Відповідача 2 про відвід головуючого судді Василишина А.Р., суддів: Бучинської Г.Б., Філіпової Т.Л. від участі у розгляді справи №924/480/22.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 3 березня 2023 року в справі №924/480/22 визнано необґрунтованим заявлений Відповідачем 2 відвід головуючому судді Василишину А.Р., судді Бучинській Г.Б., судді Філіповій Т.Л. від участі у розгляді справи №924/480/22. Передано матеріали справи №924/480/22 для вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, у порядку, встановленому частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 6 березня 2023 року (суддя Савченко Г.І.) у задоволенні заяви Відповідача 2 про відвід головуючого судді Василишина А.Р., судді Бучинської Г.Б., судді Філіпової Т.Л. від участі у розгляді справи №924/480/22 - відмовлено.

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від представника Відповідача 1 надійшла заява про виготовлення копії документів, а саме довіреностей представників Позивача, долучених до матеріалів справи.

6 березня 2023 року супровідним листом Північно-західного апеляційного господарського суду разом із долученими довіреностями на електронну адресу представника Відповідача 1 надіслані відповідні копії документів.

У зв`язку із перебуванням на лікарняному судді-члена колегії Бучинської Г.Б., на підставі Службової записки головуючого судді по даній справі, розпорядженням керівника апарату суду від 7 березня 2023 року за №01-05/73 призначено заміну судді-члена колегії в справі №924/480/22

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л., Грязнов В.В..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 7 березня 2023 року прийнято справу №924/480/22 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л., Грязнов В.В..

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Відповідача 2 надійшли додаткові письмові пояснення, в котрих Відповідач 2 вказав, що саме невиконання зобов`язання за договором не може розглядатися як реальна шкода, тому сума основного боргу не повинна включатися до складу збитків. Змішувати поняття суми основного боргу із збитками не можна, тому що порядок примусового стягнення суми основного боргу і збитків суттєво відрізняється, і перш за все тим, що основний борг стягується згідно з правилами щодо виконання господарських зобов`язань, а збитки стягуються відповідно до правил про відповідальність. При цьому, Відповідач 2 вказав, що Позивач зазначаючи, що у Відповідача 1 перед Позивачем наявний основний борг за нібито невиконання нею умов договору, уникаючи спору із визнання судом цього боргу та його стягнення, одразу вирішив звернутись до суду із вимогами про притягнення Відповідачів до відповідальності за невиконання договору шляхом стягнення збитків. Водночас, Позивач жодними доказами не довів завдання йому збитків саме на суму 160 000 грн і чим вона обґрунтована, не подав суду жодних розрахунків та витрат, вчинених саме у цьому розмірі. Відповідач 2 зазначає, що із змісту позовної заяви та апеляційної скарги можна зробити однозначний висновок про те, що Позивач взагалі не розуміє різниці між сумою основного боргу (який може виникати при невиконанні чи неналежному виконанні зобов`язання), та збитками (які є лише мірою відповідальності і виключно за умови існування основного боргу). Відповідач 2 наголошує, що таке ототожнення з боку Позивача понять «основний борг» та «збитки», безумовно, вкотре свідчить про безпідставність заявлених ним позовних вимог.

В судовому засіданні від 8 березня 2023 року, яке проведено в режимі відеоконференції, представник Позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги. Представник Позивача зазначає, що службовими перевірками господарської і фінансової діяльності та інвентаризаціями товарно-матеріальних цінностей, проведеними у 2019-2022 роках Позивачем та новоствореним ОСББ "Подільський", не виявлено жодних документальних доказів отримання Позивачем у Відповідача 1 будівельних матеріалів. Також не виявлені відповідні накладні, рахунки, специфікації, акти приймання-передачі, не виявлено свідків, яким було б відомо про дані обставини, не виявлений договір № 1 від 18 квітня 2016 року, проект цього договору або попереднє листування щодо його укладення. Представник Позивача зазначив, що в акті фінансової перевірки та позапланової інвентаризації товарно-матеріальних цінностей ОСББ "Подільський" від 22 жовтня 2019 року встановлено, що загальна сума сплачених Позивачем коштів на рахунок Відповідача 1 за договором № 1 від 18 квітня 2016 року склала 4153000 грн, але ніякі матеріали Відповідачем 1 на будинок не поставлялись. Представник Позивача вказав, що шкода, заподіяна Відповідачем 2, який у той час був керівником Позивача, полягає у систематичному перерахунку ним грошових коштів Відповідачу 1 платіжним дорученням на суму 160000 грн за будівельні матеріали, які фактично підприємцем не поставлялись. Дане на переконання представника Позивача свідчить про безпідставне виведення призначених на будівництво активів з розпорядження юридичної особи у власність Відповідача 1. Внаслідок виведення зазначених коштів у житловому будинку не завершені будівельні роботи, не підведені електромережі, водопостачання та водовідведення, не придбані та не встановлені ліфти, що зробило неможливим проживання в будинку. Також протиправна поведінка Відповідача 2 полягає у неналежному, всупереч інтересам юридичної особи, виконанні статуту Позивача.

В судовому засіданні від 8 березня 2023 року, яке проведено в режимі відеоконференції, представник Відповідача 1 заперечила проти доводів апеляційної скарги, просила рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Представник Відповідача 1 вказала, що рішенням Господарського суду Хмельницької області від 24 лютого 2020 року в справі № 924/1122/19 позов задоволено у повному обсязі та зазначено про те, що буцімто з боку ОСББ «Подільський» зазначалось про те, що будинок № 58 по вул. Подільській переданий від Позивача в управління ОСББ «Подільський» за актом приймання-передачі від 4 квітня 2019 року. При цьому, суд прийшов до висновку, що ОСББ «Подільський» права власності на нерухоме майно не набуло, а передача земельної ділянки пій юридичній особі в оренду була такою, що грубо суперечить вимогам чинного законодавства. Окрім того, представник Відповідача 1 колегія суддів апеляційного суду в межах справи № 924/1122/19 щодо питання власності ОСББ «Подільський» на будинок зазначила, що факт завершення будівництва будинку не спростовує відсутності права власності Позивача на будинок, і що пояснення ОСББ «Подільський» з приводу того, що нібито актом прийому-передачі будинок був переданий з ЖБК на ОСББ не підтверджує виникнення в ОСББ права власності (акт прийому-передачі не є правочином на підставі якого виникає право власності, тим більше таке право не зареєстровано за ОСББ). Представник Відповідача 1 зазначила, що долучивши до позовної заяви документ, що міститься в матеріалах КП № 0002985, а саме, висновок експерта від 9 лютого 2020 року, з боку Позивача, в цілому, порушено таємницю досудового розслідування, а не надавши пояснень щодо джерела походження цього документа, Позивачем, фактично, спростовано його законність, належність та достовірність як письмового доказу. Окрім того, представник Відповідача 1 вказала, що у рішенні суду першої інстанції, з чим цілком погоджується Відповідач 1, зазначено, що даним доказом не підтверджено та не конкретизовано, які саме будівельні матеріали (найменування, одиниця виміру, кількість) поставлялися Позивачу за спірним договором.

Представник Відповідача 1 заперечила проти долучення до матеріалів справи, з огляду на порушення процесуального порядку подання та приймання додаткових доказів, поданих представником Позивача разом із клопотанням про поновлення процесуального строку для подання доказів.

В судовому засіданні від 8 березня 2023 року, яке проведено в режимі відеоконференції, Відповідача 2 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Відповідач 2 вказав, що саме невиконання зобов`язання за договором не може розглядатися як реальна шкода, тому сума основного боргу не повинна включатися до складу збитків. Змішувати поняття суми основного боргу із збитками не можна, тому що порядок примусового стягнення суми основного боргу і збитків суттєво відрізняється, і перш за все тим, що основний борг стягується згідно з правилами щодо виконання господарських зобов`язань, а збитки стягуються відповідно до правил про відповідальність. При цьому, представник Відповідача 2 наголосив, що Позивач зазначаючи, що у Відповідача 1 перед Позивачем наявний основний борг за нібито невиконання нею умов договору, уникаючи спору із визнання судом цього боргу та його стягнення, одразу вирішив звернутись до суду із вимогами про притягнення Відповідачів до відповідальності за невиконання договору шляхом стягнення збитків. Водночас, як вказує Відповідач 2, Позивач жодними доказами не довів завдання йому збитків саме на суму 160 000 грн і чим вона обґрунтована, не подав суду жодних розрахунків та витрат, вчинених саме у цьому розмірі. Відповідач 2 вказав, що між Позивачем та Відповідачем 1 були укладені договори поставки, Відповідач 1 поставляв будівельні матеріали на об`єкт будівництва (за адресою: 29000 м. Хмельницький, вул. Подільська, 58), як і інші особи, з якими були укладені договори на поставку будівельних матеріалів в період з 2015 по 2018 роки. Відповідач 2 наголосив, що в цей період на будинку здійснювалися будівельні роботи, і вимоги Статуту щодо перевищення повноважень на укладення правочинів Відповідач 2 не порушував. Представник Відповідача 1 заперечила проти долучення до матеріалів справи, з огляду на порушення процесуального порядку подання та приймання додаткових доказів, поданих представником Позивача разом із клопотанням про поновлення процесуального строку для подання доказів.

Позивачем в підтвердження своїх позовних вимог долучено до матеріалів справи заяву про поновлення процесуального строку та приєднання доказів, а саме виписок з особових рахунків Позивача за період з 1 січня 2015 року по 31 грудня 2018 року.

Своє клопотання Позивач обгрунтовує тим, що зазначені докази, котрі підтверджують систематичність дій Відповідача 1 щодо парерахування грошових коштів, витребувані але не прийняті місцевим господарським судом у Позивача, тому на переконання Позивача існують підстави для поновлення строку та прийняття їх саме апеляційним господарським судом.

Дослідивши дану заяву, колегія суддів зазначає таке.

За частиною 1 статею 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, суд апеляційної інстанції при розгляді клопотання та вирішення питання щодо долучення до матеріалів справи нових доказів має керуватися загальними положеннями статті 269 ГПК України.

При цьому, апеляційний господарський суд критично оцінює доводи апелянта щодо подачі нових доказів, котрі, як заначає Позивач, суд першої інстанції витребував у нього. При цьому, апеляційний господарський суд оцінюючи матеріали справи констатує факт не подачі даних доказів самим Позивачем до початку судового засідання від 4 жовтня 2022 року, а тому на переконання колегії суду, місцевий господарський суд в даному випадку мав право без отримання даних доказів (з вини самого Позивача) прийняти ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті (апеляційний господарський суд при цьому наголошує на закінченні строку розгляду даної справи у підготовчому провадженні на момент проведення судового засідання від 4 жовтня 2022 року).

При цьому, апеляційний господарський суд наголошує на тому, що Позивач подаючи ці докази суду апеляційної інстанції не обгрунтував поважності причин не подачі даних доказів місцевому господарському суду до судового засідання від 4 жовтня 2022 року з причин, що не залежали від нього, що в силу дії частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, виключає прийняття таких доказів у суді апеляційної інстанції.

З огляду на вказане суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про відхилення клопотання Позивача про прийняття поданих Позивачем доказів (які не були подані суду першої інстанції) з огляду на відсутність вийнятковості і недоведення Позивачем належними і допустимими доказами неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежить від нього.

Відтак, заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідача 1, Відповідача 2, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, відзивів на апеляційну скаргу, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що апеляційну скаргу Позивача слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

При цьому, апеляційний господарський суд виходив з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що Протоколом загальних зборів № 1 від 29 вересня 2011 року затверджено статут Позивача (надалі Статут; том 1, а.с. 14-17).

Відповідно до пункту 2.1 Статуту, метою створення та діяльності кооперативу є організація робіт по закінченню будівництва незавершеного будівельного об`єкту багатоквартирного житлового будинку по вул. Подільська, 58 в м. Хмельницькому та подальше його обслуговування.

Як вбачається з пункту 2.3 Статуту, предметом діяльності Позивача є: створення системи економічної і соціальної допомоги членам Позивача для покращення їх житлових умов; захист майнових інтересів та соціальних прав членів Позивача; управління нерухомим майном; належне утримання будинку та прибудинкової території; забезпечення реалізації прав власників приміщень будинку на володіння та користування спільним майном членів кооперативу.

Згідно пункту 2.4 Статуту, для досягнення мети та предмету діяльності Позивача виконує наступні завдання: сприяє реалізації членами кооперативу своїх законних прав, свобод та інтересів у сфері прийняття участі у здійсненні будівництва багатоквартирного житлового будинку за рахунок їх внесків; надає необхідну документацію для оформлення права власності на нерухомість в будинку по вул. Подільська, 58 в м. Хмельницькому дольовикам, інвесторам, іншим особам, які мають право на дану нерухомість відповідно до договорів або інших документів, які підтверджують дане право і є членами кооперативу, після закінчення будівництва даного будинку в органах державної влади, управління та місцевого самоврядування відповідно до чинного законодавства України.

Як передбачено пунктом 9.1 Статуту, голова правління кооперативу, зокрема, організовує діяльність кооперативу, правління, підзвітний вищому органу управління кооперативу і несе перед ним відповідальність за ефективність діяльності кооперативу; готує та подає на розгляд правління документи, проекти рішень та інші пропозиції з питань діяльності кооперативу.

У відповідності до пункту 9.2 Статуту, голова правління Позивача укладає угоди між кооперативом та іншими особами з метою реалізації завдань та мети діяльності Позивача.

Згідно протоколу загальних зборів членів Позивача від 16 березня 2013 року вирішено, зокрема: обрати головою зборів ОСОБА_2 , секретарем зборів ОСОБА_3 ; висловити недовіру голові правління Позивача ОСОБА_4 , членам правління, членам ревізійної комісії та директору ЗАТ "Октант" ОСОБА_5 ; обрати головою правління Відповідача 2; доручити голові правління та членам правління витребувати від ОСОБА_5 установчі документи та печатку Позивача, дозвіл на проведення будівельних робіт та договір оренди земельної ділянки по АДРЕСА_1 .

Відповідно до протоколу загальних зборів членів Позивача від 1 липня 2013 року вирішено, зокрема: обрати головою зборів ОСОБА_6 , секретарем зборів ОСОБА_3 ; підтримати рішення загальних зборів Позивача від 16 березня 2013 року, згідно якого обрано головою правління Відповідача 2; висловити недовіру ОСОБА_7 , яка неправомірно зареєструвала себе головою правління Позивача, та директору ТОВ "Октант-центр" ОСОБА_5 , вирішено звернутися до правоохоронних органів з відповідними скаргами; обрати головою правління Відповідача 2; доручити голові правління та членами правління витребувати від ОСОБА_5 дозвіл на проведення будівельних робіт та договір оренди земельної ділянки по АДРЕСА_1 (том 1, а.с. 151).

Згідно протоколу загальних зборів членів Позивача від 6 грудня 2014 року вирішено, зокрема: обрати головою зборів ОСОБА_2 , секретарем зборів - ОСОБА_6 ; прийняти заяву ОСОБА_8 про неможливість ним з об`єктивних причин виконувати обов`язки члена ревізійної комісії та обрати на посаду члена ревізійної комісії ОСОБА_9 (том 1, а.с. 152-153).

У відповідності до протоколу загальних зборів членів Позивача від 28 березня 2015 року вирішено, зокрема: обрати головою зборів ОСОБА_2 , секретарем зборів ОСОБА_10 ; затвердити ліцензовану будівельну організацію, яка буде здійснювати добудову будинку по АДРЕСА_1 ТОВ "Компанія Квант Плюс" (том 1, а.с 154-157).

2 квітня 2015 року між ОСОБА_11 та Позивачем укладено угоду, відповідно до якої, реалізовуючи протокольні рішення загальних зборів членів Позивача про необхідність пошуку інвестора, який би міг здійснивши інвентаризацію площ в незавершеному будівництві житловому будинку по АДРЕСА_1 , сприяв би його добудові та здачі в експлуатацію, сторони погодили, що ці питання буде реалізовувати ОСОБА_11 на умовах погоджених в цій угоді.

13 квітня 2015 року Хмельницьким бюро технічної інвентаризації виготовлено технічний паспорт на об`єкт незавершеного будівництва житловий будинок з вбудовано-прибудованими магазинами, офісами і підземною автостоянкою готовністю 65% за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 36420965 від 17 квітня 2015 року власником об`єкта нерухомого майна (незавершене будівництво готовністю 65%), розміщеного за адресою: м. Хмельницький, вул. Подільська, 58, є Позивач (том 1, а.с. 166).

18 квітня 2015 року управлінням ДАБІ у Хмельницькій області зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт капітальний ремонт фасаду будинку та заміна вікон за адресою: АДРЕСА_1 ; вид будівництва капітальний ремонт (том 1, а.с. 164-165).

19 квітня 2016 року між Відповідачем 1 та Позивачем в особі голови правління Відповідача 2 (покупець) укладено договір поставки (надалі Договір; том 1, а.с. 52-53).

Відповідно до пункту 1.1 Договору, Відповідач 1 зобов`язався передати у власність Позивача будівельні матеріали (продукція), а Позивач зобов`язався прийняти та оплатити продукцію.

Пунктом 1.2 Договору визначено найменування, одиниці виміру та загальна кількість продукції, що підлягає поставці Відповідачу 1 за цим Договором, її часткове співвідношення (асортимент, номенклатура), визначаються на підставі поданих заявок.

Згідно пункту 1.3 Договору, датою поставки вважається дата, вказана в накладних.

У відповідності до пункту 2.1 Договору, Позивач подає замовлення на поставку продукції з зазначенням асортименту та кількості продукції шляхом подання письмової заявки Відповідачу 1.

Відповідно до пункту 2.2 Договору доставка продукції здійснюється Відповідачем 1 до місця вказаного Позивачем.

Як передбачено пунктом 2.4 Договору, перевірка продукції по кількості та якості здійснюється в момент отримання продукції.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що продукція відпускається за вільними відпускними цінами, що встановлюються Відповідачем 1 та вказуються у видатковій накладній.

Розрахунки за цим Договором здійснюються шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Позивача, або в готівковій формі.

Згідно пунктів 6.1 та 6.2 Договору, цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами і закінчується 31 грудня 2016 року. Закінчення строку цього договору не звільняє сторони від виконання обов`язків, взятих на себе за даним Договором та від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього Договору.

Відповідно до протоколу загальних зборів членів Позивача від 18 червня 2016 року вирішено, зокрема: обрати головою зборів Відповідача 2, секретарем зборів ОСОБА_12 ; виключити з членів ревізійної комісії ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , прийняти в члени ревізійної комісії ОСОБА_12 та ОСОБА_14 (том 1, а.с. 156-157).

Згідно акта звіряння взаємних розрахунків за період квітень-липень 2016 року за Договором, підписаним Позивачем та Відповідачем 1, заборгованість відсутня (том 2, а.с. 54).

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 16 липня 2016 року керівником Позивача був Відповідач 2 (том 1, а.с. 20-22).

Інвестори будинку по вул. Подільській, 58 звернулися до голови правління Позивача та членів ревізійної комісії (отримано 1 червня 2017 року Відповідачем 2) з проханням ознайомити з Договором підряду на виконання робіт в будинку по вул. Подільській, 58 між Відповідачем 1 та Позивачем в особі Відповідачем 2 та планом-графіком виконання робіт, а також зробити фінансову перевірку із залученням до ревізійної комісії незалежних членів кооперативу, які будуть представляти інтереси інвесторів від кожного під`їзду та комерції (том 2, а.с. 16-18).

Відповідно до протоколу позачергових загальних зборів членів Позивача від 28 липня 2017 року вирішено, зокрема: звернутись до Хмельницького міського голови з заявою-проханням допомогти вирішити питання щодо звільнення Позивача від сплати нарахованого пайового внеску на розвиток соціальної інфраструктури міста у розмірі 8,5 млн. грн.

Згідно протоколу загальних зборів членів Позивача від 4 серпня 2017 року вирішено, зокрема: обрати головою зборів Відповідача 2, секретарем зборів ОСОБА_15 ; внести зміни до статуту Позивача щодо залишення кооперативу в статусі неприбуткової організації; включити до складу ревізійної комісії ОСОБА_16 (том 1, а.с. 128-159).

Протоколом загальних зборів від 4 серпня 2017 року затверджено нову редакцію Статуту Позивача, відповідно до пункту 2.1, якого кооператив є неприбутковою організацією, яка має на меті одержання прибутку для його наступного розподілу. Забороняється розподіл отриманих доходів (прибутків) або їх частини серед засновників (учасників), членів такої організації, працівників (крім олати їх праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та інших пов`язаних з ними осіб. Доходи кооперативу використовуються виключно для фінансування видатків на утримання кооперативу, реалізації мети (цілей, завдань) та напрямів діяльності визначених цим статутом.

У відповідності до акта Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 8 серпня 2017 року за результатами документальної невиїзної перевірки Відповідача 1, щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів за період з 22 липня 2015 року по 29 травня 2017 року, дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виконання вимог валютного та іншого законодавства за період з 22 липня 2015 року по 29 травня 2017 року, фіскальною службою зроблено висновок, що проведеною перевіркою своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів за період з 22 липня 2015 року по 29 травня 2017 року порушень не встановлено (том 1, а.с. 50-51).

Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань 4 травня 2018 року, зареєстровано кримінальне провадження № 0002985 за заявою Позивача про заволодіння службовими особами у період з 2013 по 2018 роки Позивача грошовими коштами власників квартир (інвесторів) кооперативу, чим спричинено матеріальну шкоду в особливо великих розмірах. В заяві також вказано, що службові особи незаконно здійснили перепродажу квартир і нежитлових приміщень, тим самим заволоділи грошовими коштами та спричинили матеріальної шкоди.

Як вбачається з банківської виписки з особового рахунку Позивача від 4 липня 2018 року на рахунок Відповідача 1 перераховано 160000 грн (оплата за будівельні матеріали згідно договору № 1 від 18 квітня 2016 року; том 1, а.с. 40-41).

Відповідно до банківської виписки з особового рахунку Позивача від 4 липня 2018 року на рахунок ФОП ОСОБА_17 5 грудня 2016 року перераховано 115000 грн (оплата за будівельні матеріали згідно договору № 3 від 1 грудня 2016 року) та 26 грудня 2016 року 45000 грн (оплата за матеріали згідно договору № 3 від 1 грудня 2016 року).

У відповідності до протоколу зборів правління та ревізійної комісії Позивача від 6 вересня 2018 року вирішено, зокрема: обрати головою зборів правління ОСОБА_9 , секретарем зборів правління ОСОБА_18 ; визнати збори, які були поведені Відповідачем 2 4 вересня 2018 року нелегітимними; ОСОБА_18 підготувати від імені інвестора ОСОБА_19 відповідну заяву до міськрайонного суду про визнання нелегітимними зборів, які були проведені Відповідачем 2 - 4 вересня 2018 року; ОСОБА_18 підготувати та подати від імені інвесторів відповідну заяву до ГУНП у Хмельницькій області щодо злочинних дій бувшого голови Позивача в зв`язку з проведенням зборів 4 вересня 2018 року.

Відповідно до протоколу позачергових загальних зборів членів Позивача від 4 вересня 2018 року вирішено, зокрема: обрати головою зборів ОСОБА_11 , секретарем зборів Відповідача 2; заборонити ОСОБА_18 будь-яке представництво від імені житлово-будівельного кооперативу та заборонити представляти його інтереси в усіх органах влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах і організаціях та у судах України, уповноважити Відповідача 2 на подання даного протоколу щодо обмежень ОСОБА_18 держаним реєстраторам для змін у ЄДР та іншим уповноваженим органам; загальними зборами членів житлово-будівельного кооперативу, як найвищим органом, не схвалюється жодний правочин або дія вчинені ОСОБА_18 від імені Позивача; визначити представниками житлово-будівельного кооперативу, які мають виключне право здійснювати представництво інтересів кооперативу в усіх органах влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, включаючи усі суди України Відповідачу 2 як голову кооперативу, ОСОБА_20 , адвоката Афадєєва В.В. та адвоката Бевзу Ю.П.; визначити, що підписи від імені Позивача, в тому числі в порядку пункту 7.13 статуту кооперативу мають право члени кооперативу Відповідач 2, ОСОБА_21 ..

Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 вересня 2018 року зареєстровано кримінальне провадження № 0005954 за заявою Відповідача 2 про викрадення із автомобіля Toyota, д.н.з. НОМЕР_1 , невстановленою особою сумки з документами.

Постановою Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 16 вересня 2019 року закрито кримінальне провадження № 0005954 від 13 серпня 2018 року в зв`язку із закінченням строків досудового розслідування.

Комісією об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Подільський" складено акт фінансової перевірки та позапланової інвентаризації товарно-матеріальних цінностей ОСББ "Подільський" від 22 жовтня 2019 року, у якому встановлено, що: станом на квітень 2015 року згідно довідки БТІ готовність будинку, що знаходиться по вул. Подільська, 58 у м. Хмельницькому, до експлуатації становила 65%. У жовтні 2015 року ТОВ "Компанія "Квант плюс" житловий будинок по АДРЕСА_1 був введений в експлуатацію шляхом подання та реєстрації декларації про готовність до експлуатації об`єкта загальною площею 17228,5 кв.м з таким переліком інженерного обладнання, як гаряче та холодне водопостачання, водовідведення, ліфт, сміттєпровід, електрокотли. Однак, фактично житловий будинок до експлуатації не готовий, не завершені будівельні роботи, не підведені електромережі, немає води та каналізації, не придбані та не встановлені ліфти та немає ніяких умов для проживання мешканців. У даному акті також зазначено, що на користь Відповідача 1 проведені оплати за будівельні матеріали згідно договорів на загальну суму 4153000 грн (том 1, а.с. 30-40).

Відповідно до протоколу загальних зборів об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Подільський" № 2/12/12-19 від 12 грудня 2019 року вирішено, зокрема: написати колективний лист голові правління Позивача Відповідачу 2 з вимогою пояснити ситуацію, яка склалася з підписання кошторису та договору між Позивачем та ПП "Хмельницькліфткомплект"; надати акт фінансової перевірки та позапланової інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, який було складено ревізійною комісією ОСББ "Подільський", до поліції як додаткові пояснення до кримінального провадження; звернутися до підрядника ОСОБА_11 з вимогою підписати графік робіт по добудові будинку по АДРЕСА_1 ; звернутися до голови правління Позивача Відповідача 2 з вимогою надати письмовий звіт про виконані роботи та термін закінчення всіх робіт по добудові будинку у відповідності до декларації про готовність будинку до експлуатації.

Згідно висновку експерта №2897/28989/19-26/448-575/21-26 від 9 лютого 2020 року, за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №10002985, експертом зроблено висновок:

· акт фінансової перевірки та позапланової інвентаризації товарно-матеріальних цінностей ОСББ "Подільський" від 22 жовтня 2019 року в частині перерахунку коштів Позивачем для Відповідача 1 в сумі 4360300 грн як оплата, згідно договору від 3 січня 2017 року № 1 81000 грн, за будматеріали 4279300 грн;

· питання "Чи підтверджується акт фінансової перевірки та позапланової інвентаризації товарно-матеріальних цінностей ОСББ "Подільський" від 22 жовтня 2019 року в частині продажу посадовими особами Позивача Відповідачем 2 та ОСОБА_11 за сприяння бухгалтера ОСОБА_22 за період часу з 2015 по 2018 рік 5000 кв.м вільних площ в будинку АДРЕСА_1 та одержання від вказаних операцій грошових коштів на суму 27384691 грн 40 коп. та їх подальше переведення в готівку, в результаті було заподіяно шкоди інвесторам даного кооперативу на вказану суму" не входить до компетенції експертів-економістів (том 1, а.с. 44-60).

Перерахування інвесторами грошових коштів на банківські рахунки Позивача за період 2015-2018 років, відповідно до наданих банківських виписок документально підтверджується в сумі 24997130 грн 38 коп., в тому числі: оплата вступних внесків 60450 грн; оплата пайових внесків 22860724 грн 43 коп.; оплата за заміну вікон 571881 грн; оплата за утеплення фасаду 416297 грн 65 коп.; оплата за інші роботи 1087777 грн 30 коп..

Відповідно до протоколу загальних зборів членів Позивача від 22 липня 2020 року вирішено, зокрема: за завдання значної шкоди будинку, перешкоджання діяльності Позивача - Відповідача 2, ОСОБА_11 , ОСОБА_23 ; вжити необхідних заходів для забезпечення передачі дозвільних та інших документів з Позивача для ОСББ "Подільський"; надати дозвіл на передачу всіх площ загального користування на баланс ОСББ та їх приведення у відповідність до будівельних, екологічних, пожежних та санітарних норм під`їздів та інших приміщень будинку.

Протоколом позачергових загальних зборів членів Позивача від 29 липня 2020 року, вирішено, зокрема: надати дозвіл голові правління ОСОБА_24 укладати договори з адвокатами для повернення площ та коштів в Позивача, а також представництва у кримінальних провадженнях, в органах влади, місцевого самоврядування, судах всіх інстанцій, надання правових консультацій, супроводу господарської діяльності ЖБК; припинити діяльність Позивача, призначити ліквідаційну комісію, головою ліквідаційної комісії призначити ОСОБА_24 .

Згідно протоколу чергових загальних зборів членів Позивача від 26 вересня 2020 року вирішено:

· обрати головою зборів Відповідача 2; обрати секретарем зборів ОСОБА_23 ; доручити голові та секретарю загальних зборів членів кооперативу оформити та підписати протокол загальних зборів Позивача відповідно до вимог Закону України "Про державну реєстрацію юридичну осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань";

· відмінити рішення про припинення (ліквідацію) Позивача, оформлене протоколом позачергових загальних зборів членів Позивача, в зв`язку з тим, що загальними зборами Позивача таке рішення не приймалося, проти ліквідації кооперативу заперечуємо; уповноважити Відповідача 2 на подання даного протоколу в реєстраційну службу для внесення змін до ЄДР про відміну процесу ліквідації (припинення) Позивача (том 1, а.с. 96-98);

· підтримання рішення правління Позивача від 7 липня 2020 року, яким заборонено ОСОБА_24 здійснювати будь-яке представництво від імені житлово-будівельного кооперативу в усіх органах та заборонено представляти його інтереси в усіх органах влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах і організаціях та у судах України; Заборонити ОСОБА_24 відмовлятися від поданих Позивачем касаційних скарг, позовів;

· заборонити ОСОБА_24 вчиняти будь-які дії від імені та в інтересах Позивача в тому числі, як голови ліквідаційної комісії Позивача до внесення відомостей до ЄДР про відміну ліквідації кооперативу та обрання нового керівника; до внесення відповідних відомостей до ЄДР повноваження (права та обов`язки) голови ліквідаційної комісії покласти на Відповідача 2; зобов`язати ОСОБА_24 передати усі наявні у нього документи, що стосуються Позивача та печатку, яку йому надала ОСОБА_18 новому виконавчу повноважень голови ліквідаційної комісії Відповідачу 2 та членам ліквідаційної комісії Грицаю В.М. та ОСОБА_21 ;

· не визнавати Позивачем будь-які документи, правочини (угоди, договори), довідки, видані та підписані ОСОБА_24 від імені Позивача. Скасувати усі видані ОСОБА_24 довіреності та інші документи;

· звернутися в правоохоронні органи із заявами про вчинення кримінальних правопорушень відносно кооперативу та його членів щодо подання недостовірних відомостей щодо обрання головою правління ОСОБА_24 та щодо ліквідації кооперативу;

· обрати головою правління Відповідача 2; уповноважити Відповідача 2 на подання документів для внесення відомостей щодо керівника Позивача до ЄДР.

Позивач звернувся із запитами № 19 від 30 листопада 2021 року, № 37 від 13 грудня 2021 року (повторно) та вимогою № 38 від 9 червня 2022 року до Відповідача 1 з проханням: письмово повідомити, які будівельні матеріали, у якій кількості, за якою ціною надані Позивачем, згідно договору № 1 від 18 квітня 2016 року та якими документами це підтверджується; надіслати копії та надати для ознайомлення оригінали усіх наявних документів, у тому числі договору № 1 від 18 квітня 2016 року, укладеного між Позивачем та Відповідачем 1, що підтверджують факт надання Позивачем будівельних матеріалів на суму 4153000 грн; провести звірку взаємних розрахунків з Позивачем; за відсутності документального підтвердження факту надання зазначених будівельних матеріалів повернути безпідставно сплачені Позивачем кошти у сумі 4153000 грн повністю або в частині вартості оплачених нами, але не підтверджених документально будівельних матеріалів.

Позивач звернувся із листом до Відповідача 2 у якому просив: надати письмову інформацію про те, які товарно-матеріальні цінності, послуги, у якій кількості, за якою ціною надані Позивачем та/або які роботи виконано щодо будівництва чи упорядкування багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , наступними суб`єктами підприємницької діяльності, зокрема, Відповідача 1; якими документами (договорами, рахунками, накладними, специфікаціями, актами приймання-передачі тощо) це підтверджується; надіслати копії та надати для ознайомлення оригінали усіх наявних документів, у тому числі договорів, рахунків, накладних, специфікацій, актів передачі-приймання тощо, які підтверджують факт надання зазначеними суб`єктами підприємницької діяльності Позивача товарно-матеріальних цінностей, послуг, виконання робіт; надати письмову інформацію про всі житлові та нежитлові приміщення, площі, точне розташування відповідно до осей будинку, дати укладення всіх угод про членство, а також інших правочинів щодо нерухомого майна та/або майнових прав у будинку і окремо у прибудові до нього; надати письмову інформацію про всі укладені у період вашого керівництва господарські договори та інші правочини Позивача; повідомити їх дати, номери, предмет, ціну, контрагентів тощо.

Згідно наказу Позивача № 002 від 23 лютого 2022 року прийнято ОСОБА_25 на постійну роботу на посаду заступника голови правління з питань правової роботи з 23 лютого 2022 року; уповноважено ОСОБА_25 виконувати повноваження керівника Позивача, передбачені статутом та чинним законодавством, при здійсненні представництва даного об`єднання у судах усіх рівнів та усіх юрисдикцій (том 1, а.с. 138).

Як слідує із витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 30 червня 2022 року, головою комісії з припинення Позивача є ОСОБА_24 .

Рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області № 10 від 15 липня 2022 року вирішено притягнути адвоката ОСОБА_24 до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого частинами 2, 3, 5, 7 статті 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а саме систематичного порушення Правил адвокатської етики, що підриває авторитет адвокатури України. Застосувати до адвоката Сарафіна В.Ф. дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік.

Адвокат Ткач Я.С. звернулася із адвокатським запитом № 04/08-22 від 18 серпня 2022 року до начальника слідчого управління ГУНП в Хмельницькій області, у якому просила надати: належно засвідчену копію ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 серпня 2019 року в справі № 686/10291/18 про надання слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0002985 дозволу на проведення обшуку за місцем розташування Відповідача 1; належно засвідчену копію протоколу обшуку, проведеного в межах кримінального провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0002985 по місцю розташування Відповідача 1; належно засвідчену копію опису вилученого під час обшуку майна/документів тощо; належно засвідчену копію протоколу допиту свідка ОСОБА_26 в межах кримінального провадження № 0002985; належно засвідчені копії документів, які були надані Відповідачем 1 під час допиту в якості свідка в межах кримінального провадження №0002985.

Відповідно до банківської виписки від 26 вересня 2022 року за здійсненими операціями (платежами) у період з 29 липня 2016 року по 29 липня 2016 року Позивачем проводились оплати Відповідачу 1 за будматеріали.

Позивач, звернувся з позовом до суду про відшкодування збитків, завданих Позивачу шляхом перерахування 8 липня 2016 року Відповідачу 1 грошових коштів Відповідачем 2, який на той момент був керівником Позивача, за поставку будівельних матеріалів згідно договору № 1 від 18 квітня 2016 року, які фактично, на думку Позивача, Відповідачем 1 не поставлялися.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що за приписами статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів судом є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до частин 1, 2 статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: витрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 224 Господарського кодексу України визначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з пунктом 1 статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Тобто, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує її інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Підставою для відшкодування збитків, відповідно до пункту 1 статті 611 Цивільного кодексу України та статті 224 Господарського кодексу України, є порушення зобов`язання.

Для застосування такого заходу відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи (порушення зобов`язання); шкідливого результату такої поведінки - збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного із цих елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не настає.

Протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці - діях або бездіяльності). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

Необхідною умовою розгляду таких справ є застосування категорій стандартів доказування та принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи.

Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

При цьому, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками.

Тобто, твердження позивача щодо наявності підстав для стягнення збитків, зокрема в контексті наявності збитків та їх розміру, протиправності поведінки заподіювача збитків та існування причинного зв`язку такої поведінки із заподіяними збитками, ураховуючи принципи змагальності, диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, підлягає доведенню саме позивачем.

Із аналізу вищенаведених норм матеріального права вбачається, що однією з підстав виникнення зобов`язання є заподіяння шкоди (збитків) іншій особі (в тому числі, і посадовою особою Товариству), а для застосування такої міри відповідальності як відшкодування шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків (шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками (шкодою); наявності вини особи, яка заподіяла збитки (шкоду).

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Склад цивільного правопорушення, за наявності якого стягуються збитки, досліджується і встановлюється судом не на момент його виявлення чи стягнення за рішенням суду коштів з підприємства, установи, організації за невиконання зобов`язань, зумовленого поведінкою його посадової особи, а на момент вчинення цього правопорушення.

Зважаючи на заперечення Позивача, наведені у апеляційній скарзі, щодо того, що доказами, долученими до матеріалами справи підтверджено кладу цивільного правопорушення, вчиненого Відповідачем 2, перебуваючи на посаді керівника Позивача. Зокрема, розмір збитків, протиправність поведінки, причинний зв`язок, в розрізі заперечень Відповідачів щодо суті самих позовних вимог, зокрема, поняття самих збитків із визначенням заборгованості колегія суддів зазначає таке.

Зважаючи на предмет доведення Позивачем в позовній заяві обставин відшкодування збитків та заперечення Відповідачів, щодо відсутності доказів, які б вказували саме на протиправність поведінки Відповідача 2 під час перебування на посаді керівника Позивача, колегія суддів досліджуючи наявні в матеріалах справи докази, щодо складу цивільного правопорушення зазначає наступне.

Протиправна поведінка - це протиправне, шкідливе діяння фізичної або юридичної особи, що тягне застосування правовідновлюючих заходів.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці. Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Протиправна поведінка найчастіше виражається в активних діях, які спричинили збитки в майновій сфері особи чи немайнових відносинах.

Водночас, поведінка заподіювача шкоди може полягати не тільки в його активних діях, а й у бездіяльності. Бездіяльність визнається протиправною, якщо особа, яка зобов`язана вчинити певні дії, свідомо їх не виконує.

Бездіяльність - це пасивна поведінка особи, яка проявилася в невиконанні нею дій, які вона повинна та могла в даній ситуації здійснити.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди (наслідки об`єктивно походять від певної дії чи бездіяльності).

Цивільний кодекс України не містить визначення поняття «вина». Втім, у окремих статтях цього Кодексу, згадується про умисел та необережність. Таким чином, в цивільному праві традиційно розрізняють умисну та необережну форми вини.

У частині 1 статті 614 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Застосовуючи за аналогією статті 614 Цивільного кодексу України до деліктних відносин, виною є невжиття особою всіх належних від неї заходів для запобігання заподіянню шкоди («поведінкова концепція вини»).

Умисел як форма вини включає елемент усвідомлення та наміру. Діяння особи вважаються такими, що вчинені з умислом, якщо вона усвідомлювала протиправність своєї поведінки та бажала або свідомо допускала настання шкоди (збитків).

Вина у формі необережності має місце за відсутності у особи наміру завдати шкоди. При необережності особа не передбачала можливість настання шкідливих наслідків свого діяння, хоча могла та повинна була їх передбачити або легковажно (безпідставно) сподівалася на їх відвернення.

Згідно з положеннями статей 92, 97 Цивільного кодексу України, управління товариством здійснюють його органи, до яких відносяться загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов`язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

Разом з тим, положення статті 92 Цивільного кодексу України дозволяють дійти висновку про те, що особи, які виступають від імені юридичної особи, зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень, але й добросовісно і розумно.

Вказане зумовлено тим, що між господарським товариством та його посадовою особою (зокрема директором чи генеральним директором) у процесі діяльності складаються відносини довірчого характеру, у зв`язку з чим протиправна поведінка зазначеної особи може виражатись не лише у невиконанні нею обов`язків, прямо встановлених установчими документами товариства, чи перевищенні повноважень при вчиненні певних дій від імені товариства, а й у неналежному чи недобросовісному виконанні таких дій без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм розсудом, прийнятті очевидно необачних чи марнотратних рішень.

Частиною 5 статті 65 Господарського кодексу України визначено, що керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.

Як уже зазначено вище в даній постанові Позивач, подаючи свої докази (котрі не прийняті апеляційним господарським судом), зазначає про неприйняття їх судом першої інтснації, однак колегія суду звертає увагу Позивача на те, що документи, які ним подані, датовані з 1 січня 2015 року по 31 грудня 2018 року, отже вони існували станом на дату винесення рішення судом першої інстанції. Відтак, суд апеляційної інстанції повинен дослідити чи міг Позивач подати такі докази до суду першої інстанції та чи не є це винятковим випадком, згідно з яким апеляційний господарський суд повинен був оцінити такі документи.

З огляду на зазначене колегія суддів констатує, що деякі з таких виписок долучені Позивачем до матеріалів справи, що відповідно й свідчить про їх опрацювання судом першої інстанції під час вирішення оскаржуваного рішення (том 1, а.с. 40-43; том 2, а.с. 26-30). При цьому, не зазначення чи не покликання на них в оскаржуваному рішенні судом першої інстанції не може свідчити про відхилення чи не оцінку таких доказів судом першої інстанції разом із іншими доказами та обставинами справи. А сама лише незгода скаржника з наданою судом оцінкою відповідних доказів, які, за твердженнями Позивача, підтверджують факт систематичного перахування коштів Відповідачем 1 на рахунок Відповідача 2, зважаючи на винесення судового рішення щодо відмови в задоволенні позовних вимог, не свідчить про незаконність оскаржуваного судового рішення.

У зв`язку з чим колегія суддів (про що описано вище в даній постанові) відхилили такі доводи апелянта щодо неприйняття деяких із даних доказів судом першої інстанції та неможливість своєчасного подання таких доказів разом із подачею позовної заяви чи до винесення рішення по справі.

Відтак, оцінюючи позовні вимоги Позивача в контексті доведення їх належними та допустимими доказами, що подані до суду в порядку та строки визначені господарським процесом, то колегія суду констатує наступне.

Відповідно до пункту 7.2 Статуту (в редакції від 29 вересня 2011 року) вищим органом управління кооперативу є загальні збори членів кооперативу.

Пунктом 8.1 Статуту визначено, що виконавчим органом кооперативу є правління. Правління підзвітне зборам членів кооперативу і несе перед ним відповідальність за ефективність роботи кооперативу.

Правління очолює голова, повноваження якого визначаються статутом кооперативу.

Згідно пункту 9.2 Статуту, повноваження голови правління кооперативу визначені у розділі 9 Статуту, до яких, зокрема, належить укладення угод між кооперативом та іншими особами з метою реалізації завдань та мети діяльності кооперативу.

Як слідує із протоколу загальних зборів членів Позивача від 16 березня 2013 року, загальними зборами вирішено обрати головою правління Відповідача 2, а згідно протоколу від 1 липня 2013 року загальними зборами членів кооперативу вирішено підтримати рішення загальних збрів кооперативу від 16 березня 2013 року про обрання головою правління Відповідача 2.

Також, як стверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 16 липня 2016 року, керівником Позивача з. 1 липня 2013 року був Відповідач 2.

Отже, як підтверджено вищевказаними матеріалами справи, у період перерахування Позивачем на рахунок Відповідача 1 спірних коштів, керівником юридичної особи Позивача був Відповідач 2.

Спір у справі між господарським товариством та його посадовою особою (у тому числі посадовою особою, повноваження якої припинені) про відшкодування збитків, завданих такою посадовою особою господарському товариству її діями, підлягає вирішенню господарським судом.

Аналогічна правова позиція наведена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 листопада 2019 року в справі № 910/20261/16.

Відповідно до частини 2 статті 89 Господарського кодексу України посадові особи відповідають за збитки, завдані ними господарському товариству. Відшкодування збитків, завданих посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю), здійснюється у разі, якщо такі збитки були завдані: діями, вчиненими посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями; діями посадової особи, вчиненими з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства; діями посадової особи, вчиненими з дотриманням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення відповідних дій, встановленої товариством, але для отримання такого погодження та/або дотримання процедури прийняття рішень посадова особа товариства подала недостовірну інформацію; бездіяльністю посадової особи у випадку, коли вона була зобов`язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обов`язків; іншими винними діями посадової особи.

Як зазначалось, позовні вимоги обґрунтовані тим, що Позивач в особі Відповідача 2 (який на той момент був керівником) перерахував 8 липня 2016 року Відповідачу 1 грошові кошти за поставку будівельних матеріалів згідно договору № 1 від 18 квітня 2016 року, які фактично, на думку Позивача, Відповідачем 1 не поставлялися. Таким чином Позивач доводив факт вчинення Відповідачем 2 порушення у вигляді неправомірного перерахування на рахунок Відповідача 1 грошових коштів в сумі 160000 грн.

В той же час, зважаючи на обставини та підстави позову, якими Позивач доводить та обгрунтовує характер збитків, колегія суддів вважає, що першопочатково Позивач мав право звернутись до суду господарської юрисдикції із позовними вимогами про стягнення коштів отриманих без достатньо правових підстав зі свого контрагента (особи з ким укладено Договір). З огляду на доводи апелянта щодо неналежності виконання господарського зобов`язання Відповідачем 1 (як вказує Позивач не поставляв товар, отримуючи при цьому за це кошти) або з вимогою про поставку товару, після чого, за умови доведення факту такого порушення, вчиненого у формі протиправних дій, належними та допустимими доказами, звертатися уже до посадової особи із позовом про стягнення таких коштів, з огляду на їх неповернення контрагентом по договірних відносинах. Аналогічне право могло б виникнути на підставі встановлених фактів у вироку суду в кримінальній справі. При цьому колегія суддів наголошує ще раз, що порушення у господарських зобов`язальних правовідносинах, встановлюється відповідним судовим рішенням.

За загальним правилом судове рішення забезпечує примусове виконання зобов`язання, яке виникло з підстав, що існували до його ухвалення, але не породжує таке зобов`язання, крім випадків, коли положення норм чинного законодавства передбачають виникнення зобов`язання саме з набранням законної сили рішенням суду (аналогічний висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 9 листопада 2021 року у справі № 320/5115/17).

З огляду на вищеописане колегія суду звертає увагу і на той факт, що матеріали справи не містять доказів щодо письмового звернення Позивача до Відповідача 1 з вимогою про повернення отриманих коштів, зважаючи на доводи Позивача, щодо не поставки товарів саме по даній оплаті на умовах договору від 18 квітня 2016 року.

При цьому, матеріали справи й не містять належних і допустимих доказів щодо не поставки Відповідачем 1 товарів Позивачу, та невиконання Відповідачем 1 своїх договірних зобов`язань перед Позивачем.

При цьому, саме на Позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками.

Тобто, твердження Позивача щодо наявності підстав для стягнення збитків, зокрема в контексті наявності збитків та їх розміру, протиправності поведінки заподіювача збитків та існування причинного зв`язку такої поведінки із заподіяними збитками, ураховуючи принципи змагальності, диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, підлягає доведенню саме Позивачем.

В той же час колегія суду констатує, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 73, частина перша статті 74, частина перша статті 76, частина перша статті 77 Господарського процесуального кодексу України).

Проте, Позивачем не було доведено належними та допустимими доказами наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме протиправних дій Відповідача 1 та Відповідача 2, розміру збитків та наявності прямого причинного зв`язку між допущеним порушенням та наявністю збитків,

З урахуванням наведеного, Позивачем не доведено наявність в діях Відповідачів 1 та 2 такої складової цивільного правопорушення як протиправна поведінка заподіювача збитків, а саме не доведено допустимими доказами факту вчинення Відповідачами 1 та 2 цивільного правопорушення в частині визнання суми в розмірі 160000 грн (саме заборгованістю, з огляду на неповернення її Відповідачем 1 та зважаючи на неодноразові перекази коштів Позивачем в особі Відповідача 2 на рахунок Відповідача 1, виокремленням саме із всіх господарських операцій, операції проведеної 8 липня 2016 року саме на суму 160000 грн). Так як і не підтверджено розміру збитків спричинених Відповідачем 1 та Відповідачем 2 для Позивача саме в даній сумі 160000 грн (зважаючи на неодноразові перекази між Відповідачами), який у справі про стягнення збитків може бути підтверджений лише чинними матеріалами податкової перевірки (актом або рішенням) відповідного контролюючого органу, наділеного повноваженнями здійснювати перевірку дотримання податкового законодавства або ж як вказано вище судовим рішенням (вироком у кримінальній справі; або ж рішенням у господарській справі про повернення безпідставно отриманих коштів, де сторони зможуть довести підставність тверджень щодо виконання чи невиконання Відповідачем 1 своїх зобов`язань щодо поставки товару, що у разі невиконання вимоги про повернення таких коштів може слугувати підставою для їх повернення).

Відповідно, подані у справу до позову докази, які підтверджують виконання господарських операцій, докази у вигляді протоколів загальних зборів, рішення судів у корпоративних правовідносинах, акт фінансової перевірки ОСББ «Подільський» від 22 жовтня 2019 року, виписки з особового рахунку Позивача, Відповідача 1 не є належними і допустимими доказами вчинення Відповідачами 1 та 2 порушення господарського зобов`язання, яке, за його власною юридичною оцінкою, потягло за собою завдання Позивачу Відповідачами збитків.

Також Позивачем не доведено завдання Відповідачами 1 та 2 реальних збитків у вигляді зменшення фінансових активів Позивача, виникнення необхідності отримання кредитних коштів, утворення заборгованості, у спірні періоди, якими у розумінні статті 22 ЦК України є витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, або упущеної вигоди, якими у розумінні статті 22 ЦК є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Крім того, Позивачем не доведено наявність причинного зв`язку між діями Позивача в особі Відповідача 1 щодо укладання правочинів на купівлю матеріалів з огляду на будівництво нерухомості із заподіяними Позивачу збитками в заявленому ним до стягнення розмірі (суми однієї проплати вчиненої на виконання Договору одним платіжним дорученням).

Окрім того, не заслуговують на увагу доводи Позивача, наведені в апеляційній скарзі в обґрунтування протиправності поведінки Відповідачів 1 та 2, завдання йому збитків та розміру завданих збитків, щодо посилання на акт фінансової перевірки та позапланової інвентаризації товарно-матеріальних цінностей ОСББ "Подільський" від 22 жовтня 2022 року, банківську виписку від 4 липня 2018 року, висновок експерта від 9 лютого 2020 року, оскільки даними доказами не підтверджено та не конкретизовано, які саме будівельні матеріали (найменування, одиниця виміру, кількість) поставлялися Позивачу за спірним Договором. Матеріали справи не містять жодних первинних документів, що відповідають вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", на підтвердження здійснення спірної господарської операції, а саме поставки будівельних матеріалів Відповідачем 1 Позивачу (рахунків, накладних, актів приймання-передачі, платіжних доручень та ін.), як і не містять самого Договору поставки № 1 саме від 18 квітня 2016 року, з метою дослідження його умов.

Посилання ж Позивача на акт фінансової перевірки та позапланової інвентаризації товарно-матеріальних цінностей не приймаються до уваги, оскільки матеріалами справи не доведено повноваження на проведення фінансових перевірок бухгалтерської інформації та інвентаризації товарно-матеріальних цінностей та майна Позивача саме комісією ОСББ "Подільський". Натомість, контроль та перевірку за фінансово-господарською діяльністю уповноважена здійснювати саме ревізійна комісія житлово-будівельного кооперативу "Подільський край" згідно Статуту (розділ 10). В той же час, доказів щодо здійснення такої перевірки і встановлення відповідних фактів саме ревізійною комісією Позивача до матеріалів справи не долучено. Дане ж вказує на недоведеність відповідних доводів належними і допустимими доказами. Апеляційний господарський суд наголошує, що ОСББ "Подільський" не є власником будинку по вул. Подільській, 58, що підтверджується рішенням Господарського суду Хмельницької області від 24 лютого 2020 року у справі № 924/1122/19 (залишене без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 6 травня 2020 року).

Зважаючи на вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що Позивачем недоведено обставин наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків, як то: протиправної поведінки відповідачів та їх вини, завдання самих збитків і їхній розмір, що є обов`язковою умовою для покладення на нього відповідальності у вигляді відшкодування збитків. Зокрема, Позивачем не доведено, а судом не встановлено причинно-наслідкового зв`язку між шкодою і протиправною поведінкою Відповідачів 1 та 2.

Окрім того, презумпція вини має на увазі те, що особа буде вважатися винною у завданні збитків, поки вона не доведе, що вони завданні не з її вини, але це при умові, що позивачем доведено наявність самого цивільного правопорушення і усіх елементів складу цього правопорушення належними, допустимими, достовірними і вірогідними доказами, які передбаченні законом.

Отже підсумовуючи усе вищеописане, в даній судовій постанові, в площинні норм діючого законодавства України, колегія суддів приходить до висновку, що заявлені позовні вимоги Позивача про стягнення збитків задоволенню не підлягають. Відповідно суд апеляційної інстанції відмовляє в задоволенні позовних вимог.

Дане вчинено і місцевим господарським судом з огляду на що суд апеляційної інстанції залишає без змін оспорюване рішення, а апеляційну скаргу без задоволення.

Що ж до заяви Відповідача 1 про застосування строку спливу позовної давності суд відзначає наступне.

Частинами 3 та 4 статті 267 Цивільного кодексу України, визначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до прийняття ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

В силу дії статтею 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини, яку відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ як джерело права, позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Боржник має певні матеріально-правові права, які безпосередньо пов`язані з позовною давністю. Будь-який суд національної юрисдикції, вирішуючи питання про пропуск кредитором позовної давності, фактично вирішує питання не тільки про право кредитора на звернення до суду за захистом свого порушеного права, але й про право боржника бути звільненим від переслідування або притягнення до суду (рішення Європейського суду з прав людини від 20.09.2011 року у справі "ВАТ "Нафтова компанія "ЮКОС" проти Росії").

Відповідно до статті 257 Цивільного кодексу України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Встановлення початкового моменту перебігу позовної давності має важливе значення, оскільки від нього залежить і застосування ним матеріального права, і правила обчислення позовної давності, і захист порушеного права.

За змістом частини першої статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Таким чином, положення закону про правові наслідки спливу позовної давності можуть застосовуватися лише у тих випадках, коли буде доведено існування самого суб`єктивного цивільного права і факт його порушення або оспорювання.

Враховуючи, що у задоволенні позовних вимог відмовлено з підстав їх необґрунтованості, суд не застосовує при цьому позовну давність та наслідки її спливу, оскільки позовна давність застосовується лише за наявності порушення прав особи.

Відтак, дослідивши спірні правовідносини сторін у даній справі, законодавчі норми у їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що наведені Позивачем обставини не є підставами для відмови у стягнення збитків, заподіяних Позивачу діями Відповідача 1 та Відповіадча 2, будучи на посаді керівника такої особи. Інших належних, допустимих та достатніх доказів наявності підстав для стягнення збитків суду не подано. Саме тому колегія суддів прийшла до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Дане рішення й було прийняте місцевим господарським судом.

Таким чином, колегія суддів вважає посилання Позивача, наведені в апеляційній скарзі, безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на Позивача, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу Подільський край на рішення Господарського суду Хмельницької області від 1 листопада 2022 року по справі №924/480/22 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 1 листопада 2022 року по справі №924/480/22 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

5. Справу №924/480/22 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови виготовлено 13 березня 2023 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Грязнов В.В.