ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" березня 2023 р. Справа№ 910/5062/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Гончарова С.А.

за участю секретаря судового засідання: Гончаренка О.С.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 06.03.2023 у справі №910/5062/22 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут»

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2022, повний текст якого складений 16.12.2022

у справі № 910/5062/22 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом керівника Голосіївської окружної прокуратури міста Києва в інтересах держави в особі Управління освіти Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут»

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів

ВСТАНОВИВ:

У червні 2022 року керівник Голосіївської окружної прокуратури міста Києва звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Управління освіти Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут», у якому просив:

- визнати недійсними додаткові угоди № 4 від 09.04.2021, № 5 від 17.05.2021, № 6 від 14.06.2021, № 7 від 08.07.2021, № 8 від 13.08.2021, № 9 від 09.09.2021, № 10 від 22.10.2021 та № 11 від 10.11.2021 до укладеного між позивачем та відповідачем договору про постачання природного газу № 41НВ417-717-21 від 28.01.2021;

- стягнути з відповідача на користь позивача надмірно сплачені кошти у розмірі 448 507,83 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор послався на те, що:

- спірні додаткові угоди є недійсними, оскільки укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- оскільки оскаржуваними додатковими угодами були внесені зміни до істотних умов договору про постачання природного газу № 41НВ417-717-21 від 28.01.2021, державі в особі позивача завдана шкода у вигляді надмірно сплачених грошових коштів. Так як обсяг спожитого газу склав 175 021 куб.м, а первісна ціна за спірним договором - 8 000,00 грн., позивач повинен був сплатити за вказаний обсяг газу 1 400 167,00 грн., а натомість сплатив 1 848 675,83 грн., тобто сума надмірно сплачених коштів складає 448 507,83 грн. (1 848 675,83-1 400 167,00).

Підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом та представництва інтересів держави зазначено, що позивачем, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду, в той час як укладення спірних угод призвело до безпідставної зміни істотних умов спірного договору після його укладення та зростання ціни за одиницю товару, до покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо необґрунтованого витрачання бюджетних коштів, що вказує на порушення інтересів держави.

Відповідач проти задоволення позову заперечив, пославшись на те, що: в даному випадку відсутні законні підстави для представництва інтересів держави прокуратурою; ціна природного газу, визначена додатковими угодами № 4-№11 до спірного договору є економічно обґрунтованою; визнання недійсними спірних додаткових угод є неналежним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону і не потребує визнання його недійсним судом (висновок ВС у справі № 927/719/20 від 11.08.2021); прокурором не доведено наявності протиправних наслідків спірних угод та наявності вини сторін; вимоги про стягнення 448 507,83 грн не підлягають задоволенню, оскільки, зазначена сума коштів була сплачена позивачем на виконання умов спірного договору, позивач не відмовлявся від прийняття переданого йому природного газу та сплатив вказану суму коштів за фактично спожитий газ.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.12.2022 у справі №910/5062/22 позов задоволений повністю, визнані недійсними додаткові угоди № 4 від 09.04.2021, № 5 від 17.05.2021, № 6 від 14.06.2021, № 7 від 08.07.2021, № 8 від 13.08.2021, № 9 від 09.09.2021, № 10 від 22.10.2021 та № 11 від 10.11.2021 до укладеного між позивачем та відповідачем договору про постачання природного газу № 41НВ417-717-21 від 28.01.2021, до стягнення з відповідача на користь позивача присуджені грошові кошти у розмірі 448 507,83 грн., до стягнення з відповідача на користь Київської місткої прокуратури присуджено судовий збір у розмірі 26 575,62 грн.

При розгляді спору сторін по суті суд першої інстанції дійшов висновку про те, що:

- збільшення ціни на товар внаслідок підписання оспорюваних додаткових угод відбулося без належного обґрунтування та належних доказів коливання цін на товар та призвело до збільшення загальної ціни договору, тому таке збільшення є прямим порушенням ст. 5, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак є підставою для визнання цих додаткових угод недійсними на підставі положень статей 203, 205 ЦК України;

- за поставлений газ в об`ємі 175 021 куб.м у період з лютого 2021 року по грудень 2021 року мала б застосовуватися ціна у розмірі 8 000,00 грн. за 1 000 куб.м, а відтак зазначена вартість поставки мала б дорівнювати 1 400 168,00 грн., проте за поставлений товар позивач сплатив сплатило 1 848 675,83 грн., що свідчить про те, що позивачем було переплачено відповідачу кошти у загальному розмірі 448 507,83 грн. (1 848 675,83 грн. - 1 400 168,00 грн.) та підставою для задоволення позовних вимог про стягнення надмірно сплачених коштів за поставлений природний газ у розмірі 448 507,83 грн.

Також суд першої інстанції, встановивши, що в даному випадку органом, уповноваженим Державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, виступає Управління освіти Голосіївської районної у місті Києві державної адміністрації, яке листом № 811 від 30.11.2021 освіти повідомило прокуратуру, що воно, відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснювало уточнення ціни за допомогою формульного розрахунку, а саме калькулятора вартості газу, дійшов висновку про те, що підставою для звернення з позовом прокуратурою є нездійснення уповноваженим органом захисту інтересів держави, яке полягає не лише у порушенні законодавства про публічні закупівлі, але і в тому, що такі порушення призвели до фактичних втрат бюджетних коштів на суму 448 507,83 грн, що засвідчує нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів та становить порушення інтересів держави в бюджетній сфері, а відтак у прокуратури є достатні підстави для представництва інтересів держави в особі Управління освіти Голосїївської районної у місті Києві державної адміністрації у даній судовій справі, а правові підстави для залишення позову без розгляду відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України (як про це зазначає відповідач у відзиві) - відсутні.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2022 у справі №910/5062/22 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог Керівника Голосіївської окружної прокуратури міста Києва в інтересах держави в особі Управління освіти Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації.

Крім того, скаржником заявлене клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження вищевказаного рішення.

У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що оскаржуване рішення винесено з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.

У обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт послався на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2023, справу №910/6071/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: , Коробенко Г.П., Шаптала Є.Ю..

З огляду на те, що апеляційна скарга надійшла до Північного апеляційного господарського суду без матеріалів справи, що у даному випадку унеможливлює розгляд поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування матеріалів даної справи у суду першої інстанції та відкладення вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/5062/22, а також відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи №910/5062/22.

25.01.2023 від Господарського суду міста Києва до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали даної справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2022 у справі №910/5062/22 залишено без руху та надано йому строк для усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, шляхом надання доказів сплати судового збору у розмірі 39 863,43 грн.

07.02.2023 від представника скаржника до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої, зокрема, додані докази сплати судового збору у зазначеному розмірі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2023 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2022 у справі №910/5062/22 та поновлено йому вказаний строк, зупинено дію оскаржуваного рішення до перегляду його у апеляційному порядку, розгляд апеляційної скарги призначено на 06.03.2023 о 9:45 год.

Розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/688/23 від 02.03.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/5062/22.

За наслідками проведення перерозподілу справи №910/5062/22, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.03.2023, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Шаптала Є.Ю., Гончаров С.А..

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2022 у справі № 910/5062/22 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л., судді: Шаптала Є.Ю., Гончаров С.А..

Станом на 06.03.2023 до Північного апеляційного господарського суду відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

Позивач представників в судове засідання не направив, про причин неявки суду не повідомив.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників позивача за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи відповідач апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити, прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення прокурора та відповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає зміні чи скасуванню, з наступних підстав.

24.12.2020 на вебпорталі публічних закупівель «Рrozorro» позивачем розміщено оголошення UA-2020-12-24-011367-с про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу (ДК021:2015:09123000-7) обсягом 225 000 куб.м з терміном постачання до 31.12.2021 за кошти місцевого бюджету з очікуваною вартістю 1 800 000,00 грн. з ПДВ та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.

У відкритих торгах взяли участь два учасника, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «Екотехінвест» з остаточною ціновою пропозицією 1 739 250,00 грн. (з ПДВ) та відповідач з остаточною ціновою пропозицією 1 800 000,00 грн. (з ПДВ).

Зі звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-12-24-011367-с від 29.01.2021 переможцем відкритих торгів став відповідач з пропозицією закупівлі 1 800 000,00 грн. (з ПДВ).

За результатами цих торгів 28.01.2021 відповідач (постачальник) та позивач (споживач) уклали договір про постачання природного газу № 41НВ417-717-21 (далі Договір) в п. 1.1 якого погодили, що постачальник зобов`язується поставити у 2021 році споживачу природний газ, код 09120000-6 - Газове паливо за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язаний своєчасно сплачувати Постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

Згідно з п. 1.2 Договору, передача газу здійснюється на межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування. Перелік комерційних вузлів обліку газу визначається сторонами в Додатку 1 до Договору.

Додатком 1 до Договору визначено наступний перелік комерційних вузлів обліку газу: ЗНЗ № 92, м. Київ, вул. Тарасівська, 11; ЗНЗ № 108, м. Київ, вул. Уральська, 2/10; ЗНЗ № 122, м. Київ, вул. Китаївська, 22; ЗНЗ № 151, м. Київ, вул. Ліснича,3; Спецшкола-інтернат № 9, м. Київ, вул. Сеченова, 9; Спецшкола-інтернат № 11, м. Київ, вул. Волзька, 12-А; ДНЗ № 32, м. Київ, пров. Деміївський, 4; ДНЗ № 92, м. Київ, вул. Антоновича, 4; ДНЗ № 158, м. Київ, вул. Нікольсько-Ботанічна, 7/9; ДНЗ № 221, м. Київ, пр. Голосіївський, 114-а; ДНЗ № 262, м. Київ, вул. Жилянська, 84; ДНЗ № 312, м. Київ, пр. Науки, 42/1, корп. 2; ДНЗ № 328, м. Київ, вул. Бурмістенка, 5; ДНЗ № 340, м. Київ, вул. Васильківська, 47-А; ДНЗ № 371, м. Київ, вул. Толстого, 39/41; ДНЗ № 416, м. Київ, вул. Маричанська, 10; ДНЗ № 439, м. Київ, пр. Голосіївський, 124-А; ДНЗ № 440, м. Київ, пр. Жуковського, 9; ДНЗ № 506, м. Київ, вул. Стратегічне шосе, 54; ДНЗ № 659, м. Київ, пров. Сільськогосподарський, 4-а; ДНЗ № 739, м. Київ, вул. Володимирська, 77.

Відповідно до п. 3.1 Договору очікувані договірні обсяги постачання газу споживачеві становлять 225 000 куб.м та визначені у Додатку 2 до Договору.

Згідно з п. 4.1 Договору розрахунки за спожитий споживачем природний газ здійснюється відповідно до цього договору та вимог Бюджетного кодексу України, при цьому зобов`язання по сплаті за договором виникають лише у разі наявності відповідного бюджетного призначення в межах фактичних надходжень на рахунки споживача.

За змістом п. 4.2 Договору загальна ціна договору визначається з урахуванням тарифу на транспортування, податків та зборів передбачених чинним законодавством України. На дату укладання загальна ціна цього договору становить 1 800 000,00 грн., в тому числі ПДВ 300 000,00 грн. Ціна за 1 000 куб.м природного газу - 8 000,00 грн., в тому числі ПДВ 1 333,33 грн.

Пунктом 12.10 Договору передбачено, що істотні умови даного договору постачання природного газу (договору про закупівлю в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі») не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених Договором та Закону України «Про публічні закупівлі»), зокрема, зокрема, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю. Зміна ціни на природний газ відбувається відповідно до формули, наведеної в листі Мінекономрозвитку № 3304-04/54265-06 від 11.12.2018. Зміну ціни сторони розраховують самостійно або за допомогою калькулятора вартості газу за посиланням, розміщеним на сайті електронної системи закупівель Прозорро. Сторони можуть внести зміни до договору у разі зміни НКРЕКП тарифу на транспортування.

Згідно з п. 12.2 Договору зміни до Договору можуть вноситись у випадках, зазначених у Договору та оформлюються у письмовій формі шляхом укладення додаткового договору (угоди).

У подальшому, у період з лютого по листопад 2021 року позивач та відповідач уклали додаткові угоди, якими спочатку ціну природного газу зменшено (додаткові угоди № 2 та № 3), а потім збільшено відносно первісної ціни природного газу, визначеної в Договорі (додаткові угоди №№ 4-11).

Додатковою угодою № 2 від 11.02.2021 сторони дійшли згоди, що загальну ціну за січень 2021 зменшено до 7 838,35120 грн. (з ПДВ) за 1 000 куб. м.

Додатковою угодою № 3 від 09.03.2021 ціну за лютий зменшено до 7 682,2712 грн. (з ПДВ) за 1 000 куб.м.

Додатковою угодою № 4 від 09.04.2021 ціна газу за березень 2021 року збільшена до 8 505,3912 грн. (з ПДВ) за 1 000 куб.м.

Додатковою угодою № 5 від 17.05.2021 ціна газу за квітень 2021 року збільшена до 9 852,1712 грн. (з ПДВ) за 1 000 куб.м.

Додатковою угодою № 6 від 14.06.2021 ціна газу за травень 2021 року збільшена до 10 172, 9212 грн. (з ПДВ) за 1 000 куб.м.

Додатковою угодою № 7 від 08.07.2021 ціна газу за червень 2021 року збільшена до 12 112,5012 грн. (з ПДВ) за 1 000 куб.м.

Додатковою угодою № 8 від 13.08.2021 ціна газу за липень 2021 року збільшена до 11 994,7012 грн. (з ПДВ) за 1 000 куб.м.

Додатковою угодою № 9 від 09.09.2021 ціна газу за серпень 2021 року збільшена до 12 757,3712 грн. (з ПДВ) за 1 000 куб.м.

Додатковою угодою № 10 від 22.10.2021 ціна газу за вересень 2021 року збільшена до 19 009,1612 грн. (з ПДВ) за 1 000 куб.м.

Додатковою угодою № 11 від 10.11.2021, ціна газу за жовтень 2021 року збільшена до 18 590, 2112 грн. (з ПДВ) за 1 000 куб.м.

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що поставка природного газу за Договором упродовж його дії здійснювалась сторонами з урахуванням умов вищенаведених додаткових угод № 2-11.

Звертаючись до суду з цим позовом, керівник Голосіївської окружної прокуратури міста Києва просить визнати недійсними додаткові угоди № 4 від 09.04.2021, № 5 від 17.05.2021, № 6 від 14.06.2021, № 7 від 08.07.2021, № 8 від 13.08.2021, № 9 від 09.09.2021, № 10 від 22.10.2021 та № 11 від 10.11.2021 до Договору та стягнути з відповідача на користь позивача надмірно сплачені кошти у розмірі 448 507,83 грн.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив у повному обсязі, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Щодо наявності у керівника Голосіївської окружної прокуратури міста Києва законних повноважень звертатися з цим позовом до суду в інтересах держави та визначення позивачем саме Управління освіти Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до приписів ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»:

- представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч. 1);

- прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (ч. 3).

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Матеріали справи свідчать, що в обґрунтування підстав для звернення з цим позовом, прокурор посилається на те, що позивачем, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду, в той час як укладення спірних угод призвело до безпідставної зміни істотних умов спірного договору після його укладення та зростання ціни за одиницю товару, до покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо необґрунтованого витрачання бюджетних коштів, що вказує на порушення інтересів держави.

Згідно з ч. 5 ст. 64 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» видатки місцевого бюджету здійснюються із загального та спеціального фондів місцевого бюджету, відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та закону про Державний бюджет України.

Відповідно до пункту 13 частини 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова є розпорядником бюджетних коштів.

Статтею 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Згідно з ч. 2 ст.11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Частиною 2 ст.54 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що відділи, управління та інші виконавчі органи ради є підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими її виконавчому комітету, сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті ради.

Відповідно до Розпорядження Голосіївської районної у місті Києві державної адміністрації за № 487 від 26.08.2016 «Про затвердження положення про управління освіти Голосіївської районної у місті Києві державної адміністрації» (далі Положення), Управління освіти Голосіївської районної у місті Києві державної адміністрації (далі Управління) є структурним підрозділом Голосіївської районної у місті Києві державної адміністрації утворюється головою Голосіївської районної у місті Києві державної адміністрації, входить до її складу та забезпечує виконання покладених на нього завдань.

Згідно з п. 1.2 Положення, Управління підпорядковується голові Голосіївської районної у місті Києві державної адміністрації, а також підзвітне та підконтрольне Департаменту освіти і науки, молоді та спорту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Управління фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету (п.1.4. Положення).

Пунктом 1.5. Положення визначено, що Управління є юридичною особою має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного герба України із своїм найменуванням, власні бланки.

Відповідно до ч. 3, 4, 5 ст. 140 Конституції України, ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи. Органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, є районні та обласні ради. Питання організації управління районами в містах належить до компетенції міських рад.

Прокуратура зазначає, що з листа, який надійшов до Голосіївської окружної прокуратури міста Києва від Департаменту освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) (далі - Департамент), встановлено, що у Департамента відсутні правові підстави для втручання в господарську діяльність Управління, адже останнє є самостійними розпорядниками бюджетних коштів.

Статтею 1 Бюджетного кодексу України (далі БК України) встановлено, що головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 БК України за обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Джерелом фінансування послуг з постачання природного газу за Договором є бюджетні кошти.

Відповідно до ст. 22 БК України позивач є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

За таких обставин колегія суддів вважає, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі.

Щодо вказаного колегія суддів зауважує на правовій позиції, яка викладена у постановах:

- Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 предметом розгляду у якій були позовні вимоги заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 253 229,67 грн. згідно з якою суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про те, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі, адже Відділ є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України;

- Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 де зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює захист неналежно.

«Нездійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.10.2018 у справі № 910/119/19.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави у суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст.129 Конституції України).

За приписами ст. 53 ГПК України:

- у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3);

- прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4).

Таким чином, прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

За висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, прийнятої у зв`язку з необхідністю вирішення виключної правової проблеми, яка має значення для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики щодо підстав здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором:

- прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу;

- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;

- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;

- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;

- Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи;

- однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності;

- таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Окружною прокуратурою було направлено повідомлення на адресу Управління освіти Голосїївської районної у місті Києві державної адміністрації та Департаменту освіти і науки, молоді та спорту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо необхідності захисту інтересів територіальної громади у спірних правовідносинах шляхом визнання недійсними додаткових угод на підставі яких витрачено додаткові кошти місцевого бюджетну, що не були передбачені основною угодою.

Листом № 063-7340 від 12.11.2021 Департамент освіти і науки, молоді та спорту виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повідомив Окружну прокуратуру про те, що у Департаменту відсутні правові підстави втручатися у господарську діяльність інших розпорядників бюджетних коштів, не віднесених до їх сфери управління, адже ст. 22 Бюджетного кодексу України та рішенням Київської міської ради № 24/24Т від 24 грудня 2020 року «Про бюджет міста Києва на 2021 рік» передбачено, що районні у місті Києві державні адміністрації визначаються головними розпорядниками бюджетних коштів та контролюють діяльність структурних підрозділів - Управлінь освіти, як розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Листом № 811 від 30.11.2021 Управління освіти повідомило Окружну прокуратуру, що відповідно до п.7 ч.5 ст.40 Закону «Про публічні закупівлі» Управління освіти здійснювало уточнення ціни за допомогою формульного розрахунку, а саме калькулятора вартості газу, який розміщено на сайті Прозорро. Враховуючи положення Договору та роз`яснення Мінекономіки, Управлінням передбачено зміну ціни на газ у разі зміни біржових котирувань або показників Platts та внесено зміни до Договору шляхом складення додаткових угод, що не потребувало додаткових звернень до постачальника. Відповіді з приводу наявності (відсутності) наміру вжиття заходів щодо повернення надмірно сплачених бюджетних коштів окружній прокураторі не надано.

У постановах Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №917/665/20, 07.04.2021 у справі №913/124/20, 09.06.2021 у справі №916/1674/18 (у цих справах суди встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру», та зверненням до суду з позовом є незначним) зроблено наступні висновки:

- суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт незвернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав;

- така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені;

- суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором розумного строку зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав органу, та поданням позову у справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питаннях дотримання прокурором приписів статті 23 Закону України «Про прокуратуру»; такий підхід є занадто формалізованим , критерій «розумності» строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально.

Виходячи з висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, прокурору для звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі компетентного органу достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.

Враховуючи вищезазначене та зважаючи на те, що позивач самостійно не звернувся до суду з вказаним позовом, колегія суддів вважає, що у цій справі прокурором належним чином обґрунтовано підстави щодо представництва.

Щодо спору сторін по суті колегія суддів зазначає про таке.

Позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод № 4 від 09.04.2021, № 5 від 17.05.2021, № 6 від 14.06.2021, № 7 від 08.07.2021, № 8 від 13.08.2021, № 9 від 09.09.2021, № 10 від 22.10.2021 та № 11 від 10.11.2021 до Договору ґрунтуються на порушенні сторонами вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон).

Стаття 215 ЦК України встановлює, що:

- підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1);

- недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (ч. 2);

- якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3).

За змістом ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Отже, ЦК України передбачає поділ недійсних правочинів на нікчемні та оспорювані. Так, за ступенем недійсності правочину вони поділяються на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення (нікчемні) та відносно недійсні (оспорювані), які можуть бути визнані недійсними, але за певних умов.

Нікчемним (абсолютно недійсним) є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом. Відповідно до положень ч. 2 ст. 215 ЦК України визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Правочини є безспірно нікчемними, якщо усувається оціночність їх сприйняття і абсолютно зрозуміло, що вони вчинені з таким порушенням закону, яке позначається як підстава їх нікчемності, тому ніякого спору виникнути не може. Нікчемний правочин як завідомо недійсний не підлягає виконанню. На нікчемність правочину мають право посилатися і вимагати в судовому порядку застосування наслідків його недійсності будь-які заінтересовані особи.

У свою чергу оспорюваними є правочини, які ЦК України не визнає в імперативній формі недійсними, а лише допускає можливість визнання їх недійсними в судовому порядку за вимогою однієї зі сторін або іншої заінтересованої особи.

Таким чином, оспорюваним є правочин, який недійсний в силу визнання його таким судом на вимогу сторони чи заінтересованої особи. Оспорювані правочини викликають передбачені ними правові наслідки до тих пір, доки вони не оскаржені, однак якщо вони заперечуються (оскаржуються) стороною чи заінтересованою особою, то суд за наявності відповідних підстав визнає їх недійсними з моменту їх вчинення.

На відміну від нікчемного оспорюваний правочин на момент вчинення породжує для його сторін цивільні права та обов`язки, тому припускається дійсним. Водночас порушення умов дійсності правочинів в момент вчинення, як вже зазначалося, надає можливість одній зі сторін чи заінтересованій особі звернутися до суду з позовом про визнання такого правочину недійсним. Тобто якщо правочин не оспорюється, то є дійсним і створює відповідні юридичні наслідки.

Отже, кожен з видів недійсності правочинів передбачає, зокрема, різні шляхи захисту цивільних прав та інтересів, залежно від підстав визнання правочину недійсним настають різні правові наслідки.

Вказаний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 911/2961/19

Вимогами статей 36, 37 Закону, які були чинні до вступу в дію нової редакції Закону від 19.04.2020 (далі попередня редакція), передбачалось, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 4 ст. 36 Закону у попередній редакції, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто, угоди, укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону у попередній редакції, в силу статті 37 указаного Закону є нікчемними.

Втім, 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону в якій унормовано обставини нікчемності договору.

Так, відповідно до ст. 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частиною 4 ст. 41 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону).

Аналіз змісту спірних додаткових угод свідчить про те, що сторони їх укладали саме з посиланням на п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Водночас ст. 43 Закону, якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст. 41 Закону.

Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

Аналогічна за змістом правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21.

Враховуючи викладене, позовні вимоги про визнання недійсними спірних додаткових угод є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів.

Так, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон виключень з вказаного правила не містить.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

З матеріалів справи слідує, що внаслідок укладення додаткових угод до Договору, ціна Договору зросла з 1 800 000 грн. до 2 782 363, 38 грн., тобто фактично збільшилась на 54,6%, а вартість газу у період дії Договору збільшилась з 8 000,00 грн. (з ПДВ) за 1 000 куб.м до18 590, 2112 грн. (з ПДВ) за 1 000 куб.м, тобто зросла на 132%.

Водночас будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Відповідно д ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

У п. 12.2 Договору передбачено, що зміни до Договору можуть вноситись у випадках, зазначених у Договору та оформлюються у письмовій формі шляхом укладення додаткового договору (угоди).

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Отже, позивач мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна за 1 000 куб.м. природного газу збільшилася на 132%.

Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/4058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону, яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції відповідача у тендері з метою перемоги.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказав, що:

- відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване «цінове застереження»). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації):

- постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ у період укладення спірних додаткових угод.

Так, у наданих відповідачем довідках ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», у яких міститься інформація щодо вартості природного газу в певні визначені періоди, зокрема, вказано, що довідки містять інформативний характер і не враховують умов договорів та контрактів.

При цьому, суд першої інстанції цілком вірно зазначив, що:

- чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації);

- пунктом 12.10 Договору передбачено, що істотні умови даного договору постачання природного газу (договору про закупівлю в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі») не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених Договором та Закону України «Про публічні закупівлі»), зокрема, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю. Зміна ціни на природний газ відбувається відповідно до формули, наведеної в листі Мінекономрозвитку № 3304-04/54265-06 від 11.12.2018. Зміну ціни сторони розраховують самостійно або за допомогою калькулятора вартості газу за посиланням, розміщеним на сайті електронної системи закупівель Прозорро. Сторони можуть внести зміни до договору у разі зміни НКРЕКП тарифу на транспортування;

- відповідач мав можливість звернутися до компетентної організації із завданням провести дослідження, аналіз ринку газу протягом строку дії договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни, однак таким правом та можливістю він не скористався, отже, під час проведення процедури закупівлі, відповідач при поданні остаточної пропозиції, свідомо занизив ціни на продукцію з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для іншого учасника торгів, їх дискримінації, непрозорості, спотворення добросовісної конкуренції тощо.

Отже, відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж 2021 року; водночас при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Слід зазначити і про те, що, як встановлено вище, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати як те, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, так і те, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), проте жодних доказів на підтвердження вказаних обставин відповідачем до суду не надано.

В свою чергу відповідач здійснює господарську діяльність у сфері торгівлі газом, а відтак, з огляду на вказане, мав володіти достатніми знаннями щодо можливості коливання ціни на природній газ, та, відповідно перебачити пов`язані з цим ризики, зокрема закладення відповідних ризиків у тендерну пропозицію.

Слід зазначити і про те, що з матеріалів справи слідує, що сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача, а відтак вказані дії позивача та відповідача слід розцінювати як «недобросовісні».

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Враховуючи обставини, які викладені вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що збільшення ціни на товар внаслідок підписання оспорюваних додаткових угод відбулося без належного обґрунтування та належних доказів коливання цін на товар та призвело до збільшення загальної ціни договору, тому таке збільшення є прямим порушенням ст. 5, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, а відтак є підставою для визнання цих додаткових угод недійсними на підставі положень статей 203, 205 ЦК України та задовольнив позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод № 4 від 09.04.2021, № 5 від 17.05.2021, № 6 від 14.06.2021, № 7 від 08.07.2021, № 8 від 13.08.2021, № 9 від 09.09.2021, № 10 від 22.10.2021 та № 11 від 10.11.2021 до Договору. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів в сумі 448 507,83 грн., колегія суддів зазначає про таке.

Положення ст. 216 ЦК України визначають, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України, нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (частина 1).

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (частина 2).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України).

Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні (ч. 1 ст. 669 ЦК України).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми..

Недійсність Додаткових угод № 4 від 09.04.2021, № 5 від 17.05.2021, № 6 від 14.06.2021, № 7 від 08.07.2021, № 8 від 13.08.2021, № 9 від 09.09.2021, № 10 від 22.10.2021 та № 11 від 10.11.2021 до Договору означає, що правовідносини з постачання газу у період з 31.01.2020 по серпень 2020 року включно регулюються Договором.

Отже при поставці газу в об`ємі 175 021 куб.м у період з лютого 2021 року по грудень 2021 року мала б застосовуватися ціна у розмірі 8000,00 грн за 1000 куб.м, а відтак зазначена вартість поставки мала б дорівнювати 1 400 168,00 грн., проте за поставлений товар позивач сплатив 1 848 675,83 грн.

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства, мала місце переплата позивачем коштів на суму 448 507,83 грн. (1 848 675,83 грн. - 1 400 168,00 грн.). Суд першої інстанції цілком правомірно задовольнив позовні вимоги про стягнення вказаних коштів. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Щодо інших аргументів сторін колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване судове рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням Господарського суду міста Києва від 06.12.2022 у справі №910/5062/22, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Враховуючи вимоги та доводи апеляційної скарги, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з цією апеляційною скаргою покладаються на апелянта.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 267-271, 273, 275, 276, 281-285, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2022 у справі №910/5062/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2022 у справі №910/5062/22 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 06.12.2022 у справі №910/5062/22.

4. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/5062/22.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 06.03.2023.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді Є.Ю. Шаптала

С.А. Гончаров