ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2023 р. м. Житомир Справа № 906/305/22

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Лозинської І.В.,

секретаря судового засідання: Стретович Н. К.

за участю представників сторін:

- від позивача: не прибув

- від відповідача: Кучерук М.Г., довіреність №01-121-1222 від 22.12.2022

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фока"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз"

про визнання недійсним та скасування рішення

У засіданні суду оголошено вступну та резолютивну частини рішення та повідомлено дату складення повного рішення відповідно до ст. 238 ГПК України.

ТОВ "Фока" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом про визнання незаконним та скасування рішення відповідача про задоволення актів про порушення №ЖЖ-1.2.-192 від 26.04.2021 та №ЖЖ-2.2.-62 від 25.05.2021; здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, оформленого протоколом №29/07-21 від 29.07.2021 засідання Комісії з розгляду актів про порушення та актами - розрахунками необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості від 29.07.2021.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, серед іншого, що об`єм споживання природного газу належним чином фіксувався засобом обліку - коректором, а відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення не було взято до уваги норми абз. 2 п. 8 глави 4 ХІ Кодексу ГРС.

Ухвалою від 26.05.2022 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, постановив здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження; призначив підготовче засідання (а. с. 36 у т. 1).

16.06.2022 до суду від відповідача надійшов відзив на позов із запереченнями проти позовних вимог з доказами його направлення позивачу (а. с. 38-151 у т. 1).

25.07.2022 до суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до справи копії рішення Господарського суду міста Києва від 27.06.2022 у справі № 910/15062/21 про стягнення з ТОВ "Фока" на користь АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" 5722162,46 грн за донарахований об`єм природного газу за спірними актами про порушення (а. с. 160 - 167 у т 1).

Ухвалою від 25.07.2022 господарський суд продовжив підготовче провадження у справі та відклав підготовче засідання суду (а. с. 170 у т.1).

05.08.2022 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив від 04.08.2022 із запереченнями щодо аргументів відповідача, викладених у відзиві (а.с. 183-189 у т.1).

11.08.2022 до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив від 10.08.2022 і доказами надіслання його позивачу (а. с. 213 - 217 у т. 1) та на вимогу суду копію відповіді на адвокатський запит від 03.08.2022 (а. с. 218-224 у т. 1).

18.08.2022 до суду від відповідача надійшло, зокрема, клопотання про призначення комплексної судової експертизи (а. с. 32-34 у т. 2) та про витребування оригіналів документів (а. с. 36, 37 у т. 2), яке ухвалою господарського суду від 18.08.2022 призначено для розгляду в засіданні суду.

Ухвалами від 19.08.2022 господарський суд відмовив в задоволенні клопотань відповідача від 17.08.2022 про призначення у справі комплексної судової експертизи і про витребування оригіналів документів; закрив підготовче провадження, призначив справу до судового розгляду по суті на 27.09.2022 о 10:30 (а. с. 55 - 57 у т. 2).

27.09.2022 до суду від позивача надійшли додаткові пояснення в порядку ч. 5 ст. 161 ГПК України (а. с. 98 - 99 у т. 2).

21.10.2022 до суду від відповідача надійшла заява від 20.10.2022 з копіями договору №41АР167-345-20 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 03.02.2020, додаткової угоди №10 від 17.12.2020, які укладені між ТОВ "РГК Трейдінг" та ТОВ "Фока", копіями актів приймання-передачі природного газу до даного договору з вересня 2020 року по травень 2021 року, а також копією листа директора позивача від 17.12.2020, вих. №15 (а. с. 110 - 128 у т. 2).

04.11.2022 до суду від позивача надійшло клопотання про долучення копій додатків 5 "Розшифровка податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д5)" до податкових декларацій з ПДВ за грудень 2020, січень - квітень 2021 року (а. с. 144 - 156 у т. 2).

04.11.2022 до суду від відповідача надійшло клопотання від 03.11.2022 з копію акту №20161б обстеження від 15.10.2020 про не допущення представників відповідача до газоспоживаючого обладнання (а. с. 157-158 у т. 2).

22.11.2022 на електронну пошту суду від позивача надійшли копії паспорту лічильника газу роторного G250 "Темп" DN 100 1/160 №140211 та Свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки щодо повірки вказаного лічильника 31.05.2021 (а. с. 173-188 у т. 2).

23.11.2022 до суду від відповідача надійшли письмові пояснення від 23.11.2022 (а. с. 193 - 194 у т. 2).

Розгляд справи по суті неодноразово відкладався за клопотанням сторін.

Ухвалою від 31.01.2023 господарський суд відклав розгляд справи по суті на 23.02.2023 о 14:30, витребував у позивача належні докази щодо тимчасової непрацездатності повноважного представника 31.01.2023 (а. с. 221 у т. 2).

23.02.2023 на електронну пошту суду від позивача надійшло клопотання (вх. №3284/23) про розгляд справи без участі представника за наявними у справі документами (а. с. 288 у т. 2).

Присутня в засіданні суду представник позивача проти позову заперечила з підстав, викладених у відзиві на позов (а. с. 38 - 151 у т. 1) та запереченні на відповідь на відзив (а. с. 213 - 217 у т. 1).

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представника відповідача, з`ясувавши фактичні обставини, на яких грунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення позову по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1. Обставини, встановлені Господарським судом міста Києва при винесенні рішення від 27.06.2022 у справі №910/15062/21 (а. с. 161-167 у т. 1):

- між АТ "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" (відповідач) та ТОВ "Фока" (позивач/споживач) був укладений Типовий договір розподілу природного газу, який затверджений постановою від 30.09.2015 № 2498 (далі - Типовий договір розподілу природного газу) Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), шляхом підписання споживачем, заяви - приєднання від 01.02.2020 №42ЕР100-332-20 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (а. с. 51 у т. 1);

- згідно з додатком 4 до типового договору за адресою об`єкту (точки комерційного обліку): Довбиш, вул. Поліська, 2 знаходиться лічильник газу ТЕМП G250 №140211 та коректор "ВЕГА-1.01" №06426 у точках комерційного обліку встановлено такі газоспоживаючі обладнання (ГСО): Піч БН Піч "ЛЕР", Піч БН Піч "ПАС-Г-35", Піч БН Піч першого випалу, теплогенератор ТГ 0,29 із режимами роботи 24 год/добу (а. с. 52 у т. 1).

- наказом відповідача №2/1 від 10.02.2020 "Про призначення відповідального за газове господарство" відповідальним на підприємстві за технічний стан, безпечну експлуатацію газового господарства та облік використаного природного газу призначено виконавчого директора Гузюка В. В., на період відсутності якого (відпустка, хвороба, відрядження, тощо) виконання обов`язків, визначених в п. 1 цього наказу, покладається на інженера Згурського О. М. (а. с. 53 у т. 1);

- 26.04.2021 працівники позивача на об`єкті споживача склали акт обстеження №206006 від 26.04.2021 (далі - акт обстеження від 26.04.2021), де було зазначено, що в ході обстеження виявлено, що канали вимірювання тиску і температури в працездатному стані; герметичність ВОГ в нормі; пломби та пломбувальний матеріал без пошкоджень; при перевірці каналу витрати (Q) на скидний газопровід виявлено відсутність зміни показань ЛГ G250 ТЕМП №140211, що є порушенням р. Х гл.6 п.6 пп.2 (відсутні зміни показань) (а. с. 54 у т. 1);

- у зв`язку з вищевказаними обставинами відповідачем було ініційовано проведення позачергової повірки лічильника газу ТЕМП №140211 та складено акт про порушення №ЖЖ1.2-192 від 26.04.2021, в якому зафіксовано встановлене порушення Кодексу газорозподільних систем: р. XI гл.2 п. З. пп.1 "Пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно". Лічильний механізм не реагує на витрату газу, перевірку проведено шляхом скидання газу на скидну свічу)" та зазначено про необхідність проведення позачергової повірки лічильника газу за ініціативи оператора ГРМ (а. с. 55 у т. 1);

- вказані акти від 26.04.2021 обстеження та про порушення №ЖЖ-1.2-192 були підписані представником позивача Згурським О. М.;

- 17.05.2021 відповідач надіслав позивачу лист від 14.05.2021, вих. №04 з проханням про зняття лічильника газу ТЕМП G250 №140211 для проведення повторної метрологічної повірки (а. с. 57 у т. 1);

- 21.05.2021 відповідачем складено акт №206976 обстеження/демонтажу, згідно з яким за заявою споживача проведені роботи по демонтажу ЗВТ, а саме лічильника газу, для проведення позачергової повірки за ініціативою АТ "Житомиргаз", лічильник газу ЛГ ТЕМП G250 №140211 був знятий, поміщений в мішкотару та опломбований пломбою R31539435; складено протокол направлення на позачергову повірку ЗВТ №20697 від 21.05.2021 (а. с. 58 у т. 1);

- у протоколі №20697 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову (експертну) повірку експертизу від 21.05.2021 зазначено, що під час проведення перевірки ВОГ було виявлено, що під час скидання природного газу в скидний газопровід лічильний механізм не обліковує природний газ, при цьому ротори лічильника обертаються та вільно пропускають газ. Виявлено позаштатний режим роботи лічильника газу. Лічильник газу ТЕМП G250 №140211 змонтовано для проведення позачергової повірки за ініціативою оператора ГРМ. Відповідальним за доставку лічильника визначено споживача (а. с. 59, 60 у т. 1);

- 25.05.2021 Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" проведено позачергову повірку лічильника газу ТЕМП G250 №140211 та видано довідку №4487 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки (а. с. 61 у т. 1);

- за результатами повірки встановлено, що "засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ТУ.У.30474655.001-2000. Підстави для визнання ЗВТ непридатним: ТЕМП.407273.001Д1, п.5.5.1 Перевірки функціонування. Не працює відліковий пристрій";

- того ж дня представниками відповідача складено акт про порушення №Ж.Ж.-2.2.-62 від 25.05.2021 за участю представника споживача, в якому зазначено встановлені порушення Кодексу газорозподільних систем: розділ XI, гл. 2, п. 3, п.п.1 Пошкодження ЗВТ (лічильника газу), або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Акт про порушення підписано представником споживача Гузюк В. В. (а. с. 63, 64 у т. 1);

- відповідач листом №10001-Сл-12061-0721 від 12.07.2021 повідомив позивача про розгляд акту про порушення, складеного щодо споживача, на Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу 29.07.2021 (а. с. 73, 74 у т. 1);

- у подальшому, акти про порушення №ЖЖ-1.2-192 від 26.04.2021 та №ЖЖ-2.2-62 від 25.05.2021 розглядалися 29.07.2021 комісією позивача з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу. За результатами розгляду було прийнято рішення про задоволення даних актів про порушення (витяг з протоколу від 29.07.2021 №29/07-21) (а. с. 75 у т. 1);

- 02.08.2021 позивач направив відповідачу лист № 10001-Сл-13812-0821 від 02.08.2021 з актами-розрахунками від 29.07.2021 та рахунки на оплату №61020097 та №61020127 від 29.07.2021 (а. с. 76 - 84 у т. 1).

ТОВ "Фока" зазначені рахунки не оплатило, що стало підставою для звернення АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами про стягнення 5722162,46 грн, які рішенням від 27.06.2022 у справі №910/15062/21 Господарський суд міста Києва задовольнив (а. с. 161-167 у т. 1). Вказане судове рішення не оскаржувалось та набрало законної сили.

2. Фактичні обставини справи №906/305/22 та виклад позицій її учасників.

У свою чергу, ТОВ "Фока" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовною заявою до АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про визнання незаконним та скасування рішення відповідача про задоволення актів про порушення №ЖЖ-1.2.-192 від 26.04.2021 та №ЖЖ-2.2.-62 від 25.05.2021; здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, оформленого протоколом №29/07-21 від 29.07.2021 засідання Комісії з розгляду актів про порушення та актами - розрахунками необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості від 29.07.2021.

Позовні вимоги обгрунтовані таким:

- порушенням відповідачем строків розгляду актів про порушення, передбачених п. 8 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ;

- позивач не здійснював діяльність з грудня 2020 року по травень 2021 року; користування газом повністю зупинено шляхом перекриття газопровідних засувок;

- фактичні витрати (споживання) природного газу відсутні, що підтверджується показниками коректора, відмітка про придатність якого є в паспорті;

- відсутність реагування лічильного механізму в лічильнику газу трапилось внаслідок неналежного пуску газу з боку відповідача, який зробив потужний одиничний запуск, не враховуючи тривалий період "простою" за відсутності газоспоживання на підприємстві та через неякісну очистку газу відповідачем;

- відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення не було взято до уваги норми абз. 2 п. 8 глави 4 ХІ Кодексу ГРС, оскільки показників коректора достатньо для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача;

- відповідач здійснив перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу без урахування демонтованого та відключеного обладнання.

У відзиві на позовну заяву від 10.06.2022 відповідач зазначає, зокрема, таке:

- в акті про порушення №Ж.Ж.-2.2-62 від 25.05.2021 споживача було повідомлено про те, що Комісія з розгляду акту про порушення буде проводити засідання 24.06.2021 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 53 з 10.00 год; комісією на засіданні 24.06.2021 було прийнято рішення доопрацювати матеріали по актах про порушення по споживачу ТОВ "Фока" шляхом отримання додаткових документів; таким чином, розгляд актів про порушення, які складені відносно споживача, відбувся без порушення двомісячного строку, про який зазначає позивач;

- позивачем не додано до матеріалів справи жодних доказів на підтвердження того, що товариство не здійснювало фактичну діяльність в період з грудня 2020 року по травень 2021 року та було повністю зупинено користування газом;

- різке збільшення показників тиску 26.04.2021 та 21.05.2021 не могли бути спровоковані оператором внаслідок різкого відкриття кранів, як зазначає позивач, оскільки у звітах коректора, доданих до позовної заяви, не зафіксовані такі зміни;

- достатність даних коректора для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача має бути доведена позивачем належними та достатніми доказами у справі, так як дані окремого вузла обліку газу (допоміжних засобів), в тому числі придатного коректора газу, не є достатніми для правильного здійснення обліку природного газу за умови непридатності лічильника газу (згідно з висновками судових експертиз у інших справах);

- інформацію про номінальну потужність газоспоживаючого обладнання позивача при розрахунку необлікованого об`єму природного газу було взято із додатку № 4 до заяви приєднання № 42ЕР100-332-20 від 01.02.2020;

- позивач не надав будь-яких доказів внесення змін до договору розподілу природного газу, а саме, до додатку №4 до заяви - приєднання, щодо демонтування газоспоживаючого обладнання;

- відповідно до відомостей, зазначених у акті №206976 обстеження/демонтажу від 21.05.2021, споживач не допустив до перевірки газоспоживаючого обладнання представників відповідача (а. с. 38 - 150 у т. 1).

У відповіді на відзив від 04.08.2022 позивач зазначив, серед іншого, таке:

- відповідач неправомірно прийняв оспорюване рiшення з порушенням 2-х місячного строку, передбаченого абз.1 п.11 глави 5 роздiлу XI Кодексу ГРМ, оскільки дана норма не передбачає можливість відповідача виходити за встановлені межі строкiв розгляду актів;

- долучені відповідачем висновки експертів не мають жодного відношення до даної справи та не можуть бути враховані при винесенні рiшення;

- відповідач у акті обстеження вiд 02.07.2021 зафіксував демонтоване та відключене обладнання, яке не споживає природний газ, та яке присутнє в розрахунку, тому сума споживання відповідно збільшена, що є неправомірним; крім того, відповідач неправомірно при розрахунку застосував цілодобове використання газу сім днів на тиждень, при тому, що позивач працює в режимі восьмигодинного робочого дня з п`ятиденним робочим тижнем (а. с. 183-189 у т. 1).

3. Норми права (нормативно - правові акти), які застосував господарський суд.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу визначені Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), який затверджено постановою Регулятора від 30.09.2015 № 2494 (у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 2 глави 6 розділу X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Згідно з п. 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних і дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Згідно з п. 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора газорозподільних систем та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі, про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

За п. 7 гл. 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень, представник оператора на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору. Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Згідно з підп. 1 п. 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

За підп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором газорозподільних систем пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

3. Щодо позовної вимоги про визнання недійсним та скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз".

3.1 Щодо порушення відповідачем строків розгляду актів про порушення, передбачених п. 8 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, позивач зазначає, що засідання Комісії та прийняття рішення про донарахування об`єму газу повинно було відбутися не пізніше 26.06.2021 за актом про порушення від 26.04.2021 та не пізніше 25.07.2021 за актом про порушення від 25.05.2021, однак, відбулося 29.07.2021, що порушує вимоги абз. 1 п. 8 гл. 5 розд. ХІ Кодексу ГРМ.

Однак, як вбачається із акту про порушення №Ж.Ж.-2.2-62 від 25.05.2021 (а. с. 63 у т. 1) ТОВ "Фока" було повідомлено про те, що Комісія з розгляду акту про порушення буде проводити засідання 24.06.2021 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 53 з 10.00 год.

Відповідно до засідання Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформленого протоколом №24/06-21 від 24.06.2021, на якому був присутній представник позивача Гузюк В. В., було прийнято рішення доопрацювати матеріали по актах про порушення по споживачу ТОВ "ФОКА" шляхом отримання додаткових документів (а. с. 69-72 у т. 1).

Крім того, відповідач листом №10001-Сл-12061-0721 від 12.07.2021 повідомив позивача про розгляд акту про порушення, складеного щодо споживача, на Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу, засідання якої відбудеться 29.07.2021 о 10:40 (а. с. 73, 74 у т. 1).

Відповідно до абз. 1 п. 8 гл. 5 розд. ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом "Про судову експертизу").

Позивач у відповіді на відзив зазначає, що дана норма не передбачає можливість відповідача виходити за встановлені межі строкiв розгляду актів.

Однак, згідно абз. 1 п. 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

З огляду на вищевикладене, розгляд актів про порушення, які складені відносно споживача, відбувся без порушення двомісячного строку, про який зазначає позивач.

3.2 Щодо відсутності фактичних витрат природного газу та неврахування норм абз. 2 п. 8 глави 4 ХІ Кодексу ГРС при прийнятті оскаржуваного рішення.

Позивач доводить, що у період з грудня 2020 року по травень 2021 року не здійснював фактичну діяльність, припинено споживання газу шляхом перекриття газопровідних засувок підприємством.

На підтвердження вищезазначеного до клопотання від 17.08.2022 надав копії наказу ТОВ "Фока" №11/12/30 від 11.12.2020, відповідно до якого продовжено простій товариства до відміни карантину; акту огляду та опломбування виробничих приміщень від 11.12.2020 про перекриття засувок на вході двох газових печей для обпалювання; наказу №04.06.2021 від 04.06.2021 про припинення з 08.06.2021 простою товариства (а. с. 1-4 у т. 2).

Однак, господарський суд не бере до уваги надані документи з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2, 4 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

У клопотанні позивача від 07.08.2022 відсутні відомості щодо наявності об`єктивних причин, внаслідок яких ТОВ "Фока" не подав вищезазначені документи до позовної заяви.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

Згідно з абз. 2, 3 п. 7 гл. 7 розділу VI Кодексу ГТС припинення газопостачання за ініціативою споживача здійснюється, зокрема, шляхом перекриття та опломбування запірних пристроїв або встановлення інвентарної заглушки та її опломбування, або в інший спосіб, визначений споживачем відповідно до ПБСГ. Постачання/розподіл природного газу вважається припиненим за умови наявності пломб Оператора ГРМ на запірних пристроях, інвентарних заглушках тощо, що зафіксовано відповідним актом.

У матеріалах справи відсутні докази припинення газопостачання на об`єкт споживача за адресою смт. Довбиш, вул. Поліська, 2, тому твердження позивача про перекриття газопровідних засувок товариством не заслуговують на увагу, оскільки постачання/розподіл природного газу вважається припиненим лише за умови наявності пломб оператора ГРМ на запірних пристроях.

Крім того, у матеріалах справи є копії додатків 5 "Розшифровка податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д5)" до податкових декларацій з ПДВ за грудень 2020, січень - квітень 2021, наданих до податкового органу, з яких вбачається, що у зазначений період ТОВ "Фока" здійснювало підприємницьку діяльність (а. с. 144 - 156 у т. 2).

Також у матеріалах справи є лист-повідомлення ТОВ "Фока" від 17.12.2020, вих. №15, адресований начальнику Новоград-Волинському відділенню АТ "Житомиргаз", у якому позивач, серед іншого, просить відновити газопостачання (а. с. 112 у т. 2).

Позивач зазначає, що у звітах коректора за період, у якому здійснено перерахунок (квітень-травень 2021), міститься вся інформація щодо споживання газу підприємством. Зокрема, у графах, які визначають добові дані об`єму газу за кожен день, за період квітень-травень 2021, всі показання дорівнюють нулю, крім двох днів, коли здійснювалась перевірка вузла обліку газу і відповідач робив пуск газу - 26.04.2021 та 21.05.2021 (а. с. 19 - 22 у т. 1).

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ:

- коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

З вказаних визначень слідує, що показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу

Такий правовий висновок Касаційного господарського суду Верховного Суду викладений у постанові від 18.11.2022 у справі №914/993/21.

Відповідно до абз. 2 п. 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

Верховний Суд у постанові від 02.12.2020 у справі №906/962/18 дійшов висновку, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу ГРМ.

Враховуючи відсутність належних доказів зупинки підприємницької діяльності позивача у спірний період та встановлення факту позаштатного режиму роботи лічильника газу, а саме, непрацюючий відліковий пристрій, що зафіксовано у довідці №4487 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки (а. с. 61 у т. 1), суд встановив, що виявлена несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу і тому за цих умов покази коректора не можна вважати достовірними та придатними (достатніми) для комерційного обліку газу.

3.3. Щодо здійснення відповідачем перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу з урахуванням демонтованого та відключеного обладнання.

Позивач зазначає, що відповідач здійснив перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу без урахування демонтованого та відключеного обладнання, в той час, як факт наявності демонтованого обладнання АТ "ОГС "Житомиргаз" зафіксував у інших актах. Зокрема, у акті перевірки стану обліку природного газу №280002 від 30.07.2019 зазначено, що з десяти одиниць газового обладнання працюють тільки 2 пристрої (2 печі), а у акті обстеження №260005б від 02.07.2021 відповідач зафіксував, що споживачем самовільно демонтовано частину ГСО та додатково встановлено 1 одиницю ГСО (а. с. 29 - 31 у т. 1).

Відповідно до п. 7 гл. 6 розділу Х Кодексу ГТС перенесення в інше місце комерційного ВОГ або його складових за бажанням споживача здійснюється за його рахунок в установленому законодавством порядку з урахуванням вимог ПБСГ та після внесення змін до проектної документації, яка погоджується з Оператором ГРМ.

Як зазначалось вище, відповідно до додатку 4 до типового договору за адресою об`єкту споживача у точках комерційного обліку встановлено такі газоспоживаючі обладнання (ГСО): Піч БН Піч "ЛЕР", Піч БН Піч "ПАС-Г-35", Піч БН Піч першого випалу, теплогенератор ТГ 0,29 із режимами роботи 24 год/добу (а. с. 52 у т. 1).

У матеріалах справи відсутня редакція додатку 4 до типового договору із змінами переліку ГСО на об`єктах позивача, а тому АТ "ОГС "Житомиргаз" правомірно здійснив перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу з урахуванням номінальної потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання, перелік якого визначено в додатку №4 до договору розподілу природного газу, до умов якого споживач приєднався шляхом підписання заяви-приєднання від 01.02.2020 №42ЕР100-332-20.

4. Висновок Господарського суду Житомирської області.

Як визначає ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності, господарський суд дійшов висновку, що вимога позивача є безпідставною та не підлягає до задоволенню.

5. Розподіл судових витрат по сплаті судового збору між сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Приписами ч. 2 ст. 123 ГПК України унормовано, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Керуючись ст. 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 01.03.23

Суддя Лозинська І.В.

Віддрукувати:

1 - до справи

2 - позивачу

3 - відповідачу на електронні адреси: та ІНФОРМАЦІЯ_1