ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2023 Справа № 914/2720/22

Господарський суд Львівської області у складі судді Запотічняк О.Д.

за участю секретаря судового засідання Яремко В.Я.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

за позовом: Керівника Франківської окружної прокуратури міста Львова Львівської області, м. Львів

в інтересах держави в особі Позивача: Львівський обласний центр зайнятості, м. Львів

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівгаз Збут», м. Львів

про: визнання недійсними додаткових договорів до договору та стягнення 121 520,30 грн

за участю представників сторін:

прокурор: Панькевич Р.В.;

від позивача : ОСОБА_1 ;

від відповідача: Стернюк В.А.;

Хід розгляду справи.

Керівник Франківської окружної прокуратури міста Львова Львівської області в інтересах держави в особі Позивача Львівського обласного центру зайнятості звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівгаз Збут» про визнання недійсними додаткових договорів до договору та стягнення 121 520,30 грн.

Ухвалою від 31.10.2022 суд відкрив провадження у справі та призначив розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначив розгляд справи на 29.11.2022.

29.11.2022 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву (Вх. № 24498/22).

Ухвалою від 29.11.2022 суд відклав розгляд справи на 23.12.2022.

Ухвалою від 23.12.2022 суд продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів та відклав розгляд справи на 24.01.2023.

26.12.2022 прокурором подано відповідь на відзив (Вх. № 26700/22).

16.01.2023 на адресу суду надійшла відповідь на відзив у справі (Вх. № 970/23).

Ухвалою від 24.01.2023 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив розгляд справи по суті на 07.02.2023.

Ухвалою віл 07.02.2023 суд відклав розгляд справи на 14.02.2023.

13.02.2023 через відділ документообігу зареєстровано письмові пояснення відповідача (Вх. № 3709/23).

14.02.2023 через Електронний суд прокурором подано відповідь на відзив (Вх. № 3875/23).

Ухвалою від 14.02.2023 та суд відклав розгляд справи на 21.02.2023.

В судове засідання 21.02.2023 з`явився прокурор, надав пояснення по суті спору, просив позовні вимоги задоволити. Представники позивача та відповідача заперечили щодо позовних вимог, просили у задоволенні позовних вимог відмовити.

В судовому засіданні 21.02.2023 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Правова позиція прокурора.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що додаткові угоди № 1 від 01.02.2021, № 2 від 01.03.2021 та № 3 від 31.03.2021 якими збільшено ціну за одиницю газу з 7200,00 грн з ПДВ до 7900,00 грн з ПДВ, укладені з порушенням істотних умов Договору та вимог ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягають визнанню судом недійсними. Внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних Додаткових угод має місце переплата Львівським обласним центром зайнятості вартості газу на загальну суму 121 520,30 грн, що підлягає до стягнення з відповідача.

Не погоджуючись з запереченнями відповідача, прокурор подав до суду відповідь на мвідзив на позовну заяву, в якій, зокрема, зазначив наступне:

-відповідач безпідставно посилається на лист та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-05/11398-07 від 07.04.2015 та № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016, у яких вказано, що в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін. Водночас, із постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 вбачається, що обмеження в 10 %, встановлені п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (попередня редакція), застосовуються як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод);

- довідки ДП «Держзовнішінформ» та Львівської торгово-промислової палати, надані відповідачем для збільшення ціни за газ, містять лише інформацію про ціну на певну дату та не свідчать про коливання цін на ринку газу. Висновок про те, що саме повинні містить довідки та висновки компетентних організацій на підтвердження факту коливання ціни на товар зроблено Верховним Судом у складі Касаційного господарського суду у постанові від 13.10.2020 № 912/1580/18. Вказаною постановою зазначено, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар, і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору;

- Львівський обласний центр зайнятості як компетентний орган та одночасно, як сторона правочину, був обізнаний про порушення вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель за наслідками укладення оспорюваних додаткових договорів до договору поставки, мав повноваження для звернення до суду із відповідною позовною заявою, але не вжив жодних заходів протягом розумного строку.

Правова позиція позивача.

У відповіді на відзив (Вх. № 970/23) зазначено, що Львівським обласним центром зайнятості як стороною Договору № 41АВ797-65-21/1 від 04.01.2021 про постачання природнього газу, виконано усі свої зобов`язання та жодним чином не порушено норми чинного законодавства, оскільки, укладення додаткових договорів проводилось у зв`язку з збільшенням ціни на газ, яке відповідач підтверджував відповідними документами. Внесення змін до Договору не призвело до збільшення (навпаки до зменшення) суми визначеної в договорі чи до зайво перерахованих коштів Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття.

Представник позивача в судовому засіданні доводи прокурора не підтримала, зазначила що сторонами дотримано норми Закону України «Про публічні закупівлі» щодо укладення додаткових угод, просила у задоволенні позовних вимог відмовити.

Правова позиція відповідача.

У відзиві (вх.№24498/22 від 29.11.2022) на позовну заяву відповідач не погодився із позовними вимогами, просив у задоволенні таких відмовити з огляду на наступне.

Щодо правових підстав для зміни ціни на газ та внесення таких змін до Договору відповідач зазначив, що ціни на газ для непобутових споживачів формуються, виходячи з ринкових цін на внутрішньому та зовнішніх ринках з урахуванням щоденних коливань. Відповідно до ч.2 ст.12 Закону України «Про ринок природного газу», постачання газу здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем.

Щодо визнання додаткових угод недійсними, то відповідач зазначив, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, і не потребує визнання їх недійсними судом.

Щодо підстав для звернення прокурора з позовною заявою для захисту інтересів держави, як зазначає відповідач, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави

Також до відзиву долучено інформаційні довідки торгово промислової палати № 19-09/1107 від 09.12.2020 та № 19-09/1166 від 29.12.2020, цінові довідки торгово промислової палати № 19-09/40 від 21.01.2021, № 19-09/82 від 29.01.2021, № 19-09/215 від 02.03.2021, № 19-09/333 від 07.04.2021, № 19-09/339 від 12.04.2021 та листи «Держзовнішінформ» від 14.01.2021, 21.01.2021, 02.03.2021 відповідно до яких тендерна комісія ухвалювала рішення щодо укладення додаткових угод по підвищенню цін на газ.

У додаткових поясненнях зазначив, що Львівський обласний центр зайнятості в особі якого прокурором подано позов в інтересах держави: не є органом державної влади чи місцевого самоврядування, тобто не є суб`єктом владних повноважень та центр зайнятості як юридична особа спроможний самостійно захистити в суді свої права та/або законні інтереси в разі їх порушення.

Обставини справи встановлені судом.

На виконання положень Закону України «Про публічні закупівлі», 04.01.2021 Львівський обласний центр зайнятості та Товариство з обмеженою відповідальністю Львівгаз Збут (відповідач, постачальник за договором) уклали договір постачання природного газу № 41АВ797-65-21/1 (далі - договір), відповідно до пункту 1.1. якого Постачальник зобов`язався передати у власність споживачу у 2021 році природний газ (далі - газ), а Споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

Відповідно до пункту 1.3. договору річний плановий обсяг постачання газу до 228,0 тис м3; ціна за 1000 куб метр природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги замовленої потужності з ПДВ становить 7200,00 грн (пункт 3.3 договору); загальна сума договору становить 1 641 600, 00 грн (пункт 3.8. договору).

Згідно з п. 11.6 Договору усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками Сторін та скріплюються їх печатками (за наявності).

У подальшому, між споживачем (Львівським обласним центром зайнятості) та постачальником (ТзОВ «ЛЬВІВГA3 ЗБУТ») 01.02.2021 укладено додаткову угоду №1 до Договору № 41АВ797-65-21/1 від 04.01.2021, при цьому збільшено ціну за одиницю товару, без зміни суми договору (із одночасним зменшенням кількості одиниць товару до 207,29 тис.куб.м), а саме ціна газу становить 7919,28 грн з ПДВ за 1000 куб.м, та включає у себе вартість доступу до потужностей споживачем.

01.03.2021 укладено додаткову угоду №2 до Договору № 41АВ797-65-21/1 від 04.01.2021, при цьому збільшено ціну за одиницю товару, без зміни суми договору (із одночасним зменшенням кількості одиниць товару до 201,85 тис.куб.м), а саме ціна газу становить 8200,00 грн з ПДВ за 1000 куб.м, та включає у себе вартість доступу до потужностей споживачем.

31.03.2021 укладено додаткову угоду №3 до Договору № 41АВ797-65-21/1 від 04.01.2021, при цьому зменшено ціну за одиницю товару до 7900,00 грн з ПДВ за 1000 куб.м, зі зміною суми договору - 1609 440,15 грн.

Також між сторонами укладено додаткові угоди № 4, 5 , 6 однак вони застосовані не були під час виконання умов договору, оскільки у квітні 2021 газопостачання було припинено у зв`язку із закінченням опалювального сезону.

Зміна ціни в сторону збільшення/ зменшення за одиницю товару обґрунтована такими документами:

- ціновою довідкою Львівської торгово-промислової палати № 19-09/82 від 29.01.2021, в якій зазначено, що згідно з даними офіційного веб-сайту ТБ «Українська енергетична біржа» середньозважена ціна на природний газ (по всіх умовах оплати) за результатами укладених угод станом 31.12.2020, на грудень 2020 року становить 6329,75 грн, а станом на січень 2021 7578,55 грн, тому величина зміни +19,73 %;

- довідкою ДП «Держзовнішінформ» №122/15.3 від 25.02.2021, в якій зазначено, що станом на 01.02.2021 згідно з даними офіційного веб-сайту ТБ «Українська енергетична біржа» середньозважена ціна на природний газ (по всіх умовах оплати) у лютому 2021 року становить 8209,79 грн;

- витяг з сайту «Українська енергетична біржа» де зазначено, що станом на 01.03.2021 середньозважена ціна на природний газ (по всіх умовах оплати) у березні 2021 року становить 7626,50 грн;

Також, згідно Актів здачі-прийняття ТОВ «Львівгаз Збут» поставив позивачу природний газ загальним обсягом 104 232,8 куб.м., а саме:

- згідно акту здачі-прийняття № ЗЛВ81017540 від 28.02.2021 поставлено природного газу загальним обсягом 46 192,68 куб.м. на суму 378 779,98 грн;

- згідно акту здачі-прийняття № ЗЛВ81025260 від 31.03.2021 поставлено природного газу загальним обсягом 38 09,01 куб.м. на суму 300 950,58 грн;

- згідно акту здачі-прийняття № ЗЛВ81032824 від 30.04.2021 поставлено природного газу загальним обсягом 19 945,11 куб.м. на суму 157 566,37 грн;

За передбаченими Додатковими угодами цінами, Львівський обласний центр зайнятості сплатив на рахунок ТОВ «Львівгаз Збут» вартість природного газу на загальну суму 1 219 339,10 грн з ПДВ.

На думку прокурора, викладені вище обставини в сукупності дають підстави дійти висновку про те, що ТОВ «Львівгаз Збут», з метою одержання перемоги у відкритих торгів, штучно занижено вартість за одиницю природного газу, яку після укладення основного Договору безпідставно збільшено шляхом підписання Додаткових угод. Додаткові угоди № 1 від 01.02.2021, № 2 від 01.03.2021, № 3 від 31.03.2021 якими збільшено ціну за одиницю газу з 7 200,00 грн з ПДВ до 7919,28 грн з ПДВ, укладені з порушенням істотних умов Договору та вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягають визнанню судом недійсними. А надмірно сплачені Споживачем кошти в сумі 121 520,30 грн внаслідок неправомірного збільшення цін на газ шляхом укладання спірних Додаткових підлягають до стягнення з відповідача.

Оцінка суду.

Щодо права прокуратури на звернення до суду з даним позовом, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом та не заперечено сторонами, позивачем, за наявності підстав, не вжито заходів щодо захисту інтересів держави з метою відвернення особливих економічних і соціальних наслідків.

Відповідно до частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є очевидне порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат місцевого бюджету що, на думку прокуратури, суттєво порушує інтереси держави, а тому є підставою для звернення до суду з позовом на захист інтересів держави в особі позивача Львівського обласного центру зайнятості.

При цьому, судом встановлено, що до моменту звернення прокурора з даним позовом до господарського суду, а також після подання прокурором позову, позивач не звертався до суду з позовом про повернення зайво сплачених сум за спірним договором.

Таким чином, дії Львівського обласного центру зайнятості свідчать саме про пасивність його поведінки, який, розуміючи порушення інтересів держави та маючи відповідні повноваження для їх захисту, за відповідним захистом не звернувся.

У цій справі орган прокуратури не здійснює повноважень щодо управління майном, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави, натомість просить визнати недійсними додаткові угоди та повернути позивачу Львівському обласному центру зайнятості, зайво сплачені кошти внаслідок недотримання законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи № 806/1000/17).

У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" зайвою сплатою коштів відповідачу з Державного бюджету України.

Водночас пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Оцінюючи підстави для звернення прокурора з даним позовом, судом проаналізовано поведінку Львівського обласного центру зайнятості у повноваженні якого володіння, ефективне користування і розпорядження на свій розсуд і в своїх інтересах належним майном.

Отже, протягом досить тривалого часу (розумного строку) позивач знав про порушення його прав та не звертався до суду за захистом таких, що є підставою вважати про нездійснення захисту інтересів держави.

За таких обставин, господарський суд приходить до висновку, що в даному випадку прокурор правомірно звернувся до суду в інтересах держави в особі Львівського обласного центру зайнятості та належним чином обґрунтував порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та неналежного здійснення такого захисту позивачами в частині визнання недійсними трьох спірних додаткових угод.

Щодо визнання недійсними додаткових угод, суд зазначає наступне.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними додаткових угод (№ 1 від 01.02.2021, № 2 від 01.03.2021 та № 3 від 31.03.2021) до договору № 41АВ797-65-21/1 на постачання природного газу від 04.01.2021, укладеної між Львівським обласним центром зайнятості та ТзОВ «Львівгаз Збут».

Так, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Як встановлено судом у цій справі, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Таким чином, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону.

Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Зокрема, у документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Однак постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). (Постанова ОП КГС ВС у справі №927/491/19 від 18.06.2021).

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Судом встановлено, що станом на момент підписання договору № 41АВ797-65-21/1 від 04.01.2021 сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до обставин справи, необхідність укладення оспорюваних додаткових угод до Договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни товару (природного газу) на європейському хабі, у зв`язку із збільшенням ціни ринку в Україні, на підтвердження якого (коливання) відповідачем було надано інформаційні довідки Львівської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ».

Розглянувши матеріали справи, суд вважає, що надані відповідачем довідки не підтверджують коливання цін на природній газ до укладення додаткових угод до договору, оскільки такі довідки лише констатують рівень цін станом певні дати. Надані довідки не містять інформації саме щодо коливання ціни на товар. Довідка не містить інформації про коливання цін на ринку (не наведено розрахунок вартості газу станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення). Матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості вказаного товару на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни.

Таким чином, самі по собі дані, викладені у цінових довідках, не можуть підтверджувати наявність/відсутність коливання ціни станом на дату укладення спірних додаткових угод до договору.

Також слід зазначити, що метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

Крім того, суд вважає, що сторони не могли не розуміти особливостей функціонування ринку газу (коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння), що було прогнозовано, а тому вони не були позбавлені можливості визначити у договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Львівський обласний центр зайнятості, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписав спірні додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1 куб. м газу збільшилась, а обсяг поставки газу за Договором зменшився, в порушення ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України «Про публічні закупівлі» підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Відповідно до приписів частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 названого Кодексу встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Враховуючи відсутність документального підтвердження підвищення ціни на природній газ станом на дату укладення спірних додаткових угод до договору; встановивши факт укладення оспорюваних додаткових угод до договору на порушення приписів пункту 2 частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання недійсними оспорюваних додаткових угод № 1 від 01.02.2021, № 2 від 01.03.2021 та № 3 від 31.03.2021 до договору № 41АВ797-65-21/1 від 04.01.2021, у зв`язку із з порушенням приписів статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також слід зазначити про незначний проміжок між датою укладення договору на закупівлю та датою укладення додаткової угоди № 1 до договору на закупівлю: договір про закупівлю укладений 04.01.2021, додаткова угода № 1 до нього - 01.02.2021 року, № 2 01.03.2021 та № 3 30.03.2021.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо стягнення зайво сплачених коштів.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Відповідно до вимог ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669, 670 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Обов`язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу «Купівля-продаж».

Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка газу, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного Договору.

Відповідно до п.3.3 договору на постачання природного газу № 41АВ797-65-21/ від 04.01.2021 сторони визначили, що вартість 1 тис.м. куб. газу у складає 7200,00 грн.

Матеріалами справи підтверджується поставка позивачу природного газу у кількості 152 474,833 м.куб. на суму 1 219 339,10 грн та їх оплату у повному обсязі.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що за договором № 41АВ797-65-21/1 про закупівлю товарів від 04.01.2021 відповідач повинен був поставити позивачу 228,0 тис. куб.м природнього газу за ціною 7200,00 грн за 1000 куб.м. Однак, останній поставив замовнику фактично 152 474,833 м.куб. за cкоригованими цінами, що стали значно більшими за первинну ціну відповідно до тендерної пропозиції. Відповідно, отримана відповідачем оплата в сумі 121 520,30 грн за товар, підлягає стягненню з відповідача на користь позивача в межах заявлених прокурором вимог.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора про стягнення з відповідача коштів у розмірі 121 520,30 грн підлягають задоволенню.

У зв`язку з викладеним, враховуючи вищенаведені положення норм чинного законодавства України, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними належними, допустимими, достовірними та вірогідними доказами не спростовані відповідачем.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст. 77 ГПК України, вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України, встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судові витрати.

Судовий збір слід покласти на відповідача в розмірі 9 924,00 грн.

Керуючись статтями 10, 12, 20, 73, 76, 79, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В :

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати недійсними Додаткові угоди № 1 від 01.02.2021, № 2 від 01.03.2021 та № 3 від 31.03.2021до Договору про постачання природного газу № 41АВ797-65-21/від 04.01.2021, укладені між Львівським обласним центром зайнятості та Товариством з обмеженою відповідальністю «Львівгаз Збут».

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівгаз Збут» (79039, м. Львів, вул. Шевченка, 111а, ) на користь Львівського обласного центру зайнятості (79033, м. Львів, вул. Бортнянського, 11 а, ) 121 520,30 грн.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівгаз Збут» (79039, м. Львів, вул. Шевченка, 111а, ) на користь Львівської обласної прокуратури (отримувач: Львівська обласна прокуратура, ) 9 924,00 грн судового збору.

Наказ видати згідно ст. 327 ГПК України.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Західного апеляційного господарського суду в порядку, встановленому розділом IV ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 02.03.2023

Суддя Запотічняк О.Д.