РІШЕННЯ

Іменем України

13 лютого 2023 року м. Чернігівсправа № 927/782/22
Господарський суд Чернігівської області

у складі судді Ноувен М.П.,

за участю секретаря судового засідання Одинець І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

№ 927/782/22

за позовом: Керівника Козелецької окружної прокуратури,

вул. Євгена Лоскота, буд. 1, смт. Козелець, 17000;

ел. адреса:

в інтересах держави в особі

позивача 1: Північного офісу Державної аудиторської служби України,

вул. Січових Стрільців (Артема), 18, м. Київ, 04053;

електронна адреса:

позивача 2: Кіптівської сільської ради,

вул. Слов`янська, 51а, с.Кіпті, Чернігівський р-н, Чернігівська обл.,17050;

ел. адреса:

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ",

пр-т Перемоги буд.126Б, м. Чернігів, 14013;

ел.адреса:

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів в сумі 175 132,96 грн;

за участю представників сторін:

позивача 1: Мойсієнко Н.О.,

позивача 2: не з`явився,

відповідача: Бузини Н.В. ,

прокурора: Сидоренко Ю.К.

Керівник Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Кіптівської сільської ради звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів в сумі 175 132,96 грн.

Так, прокурор просить визнати недійсними:

- додаткову угоду №1 від 24.02.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №2 від 27.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №3 від 31.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №4 від 06.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №5 від 08.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №6 від 29.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №7 від 15.12.2021 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №8 від 15.12.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №9 від 15.12.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №11 від 21.01.2022 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846).

Дії суду щодо розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 30.09.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 18.10.2022, встановлено сторонам строки для подання відзиву на позов, відповіді на відзив.

У зв`язку з перебуванням судді Ноувен М.П. у відпустці, підготовче засідання, призначене на 18.10.2022 не відбулося.

Ухвалою суду від 24.10.2022 повідомлено сторін про те, що підготовче засідання у справі відбудеться 16.11.2022.

У зв`язку з перебуванням судді Ноувен М.П. у відпустці, підготовче засідання, призначене на 16.11.2022 не відбулося.

Ухвалою суду від 18.11.2022 повідомлено сторін про те, що підготовче засідання у справі відбудеться 24.11.2022.

У підготовчому засіданні 24.11.2022 суд протокольно постановив ухвалу про продовження підготовчого провадження на 30 днів та про відкладення підготовчого засідання до 12.12.2022.

У підготовчому засіданні 12.12.2022 суд постановив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 26.12.2022.

Ухвалою суду від 23.12.2022 повідомлено сторін про те, що у зв`язку з перебуванням судді Ноувен М.П. у відпустці, судове засідання, призначене на 26.12.2022 не відбудеться, а також повідомлено про те, що судове засідання з розгляду справи по суті відбудеться 18.01.2023.

У судовому засіданні 18.01.2023 судом оголошено перерву до 13.02.2022.

У судовому засіданні 13.02.2023 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення на підставі ст. 240 ГПК України.

Заяви та клопотання сторін.

24.10.2022 відповідачем подано відзив на позов, а також заяву про поновлення строку для подачі відзиву на позовну заяву.

Свою заяву відповідач обґрунтовує тим, що подати відзив на позов у строк, визначений судом, останній не мав можливості у зв`язку з загрозою ракетних ударів, тривалу повітряну тривогу та перебої в електропостачанні.

Суд, з урахуванням положень ст. 119 ГПК України, визнав поважним пропуск строку для подання відзиву на позов.

Заява відповідача про поновлення строку для подання відзиву на позов задоволена судом. Відзив на позов прийнято судом до розгляду.

16.11.2022 відповідачем подана заява про зупинення провадження у справі до прийняття рішення об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 914/2656/21.

Заява відповідача розглядалась судом у судовому засіданні 24.11.2022.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру судових рішень постанова у справі №914/2656/21 прийнята об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 18.11.2022, опублікована 22.11.2022.

Відтак, у задоволенні заяви про зупинення провадження у справі судом було відмовлено, про що постановлено протокольну ухвалу від 24.11.2022.

16.01.2022 від позивача - Кіптівської сільської ради надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду у справі № 620/9252/22.

Своє клопотання позивач 2 обґрунтував тим, що Кіптівська сільська рада оскаржує у судовому порядку висновки Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області щодо незаконності укладення додаткових угод до Договору про закупівлю електроенергії № 160293ВЦ від 29.01.2021, недійсність яких є предметом позову у господарській справі № 927/782/22, що, на думку Кіптівської сільської ради, об`єктивно унеможливлює розгляд справи № 927/782/22 до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі № 620/9252/22, що перебуває у провадженні Чернігівського окружного адміністративного суду.

Розглянувши подане клопотання суд зазначає наступне.

Аудиторський акт є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ньому висновки не мають заздалегідь обумовленої сили для суду.

Акти та висновки Держаудитслужби не можуть змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами, які підтверджені відповідними первинними документами; акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися; акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, результати ревізії не відносяться до первинних бухгалтерських документів, які можуть підтвердити чи спростувати певні обставини.

Відповідно до ч.5 ст. 227 ГПК суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача 2 про зупинення провадження у справі, про що у судовому засіданні 18.01.2023 було постановлено протокольну ухвалу.

06.02.2022 позивачем - Кіптівською сільською радою повторно подано клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду у справі № 620/9252/22.

Обґрунтування клопотання аналогічні обґрунтуванням, викладеним у клопотанні, поданому 16.01.2023.

Розглянувши дане клопотання суд зазначає наступне.

Як убачається із протоколів судових засідань, розгляд справи по суті судом розпочато 18.01.2023.

Відповідно до ч. 3 ст. 195 ГПК України, провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-31 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу.

Підстава, на яку посилається позивач у своєму клопотанні передбачена ч.5 ст. 227 ГПК України.

Відтак, у суду відсутні підстави для зупинення провадження у справі.

Крім того, відмовляючи у клопотанні позивача про зупинення провадження у справі (подане 16.01.2023) судом здійснено оцінку підстав та обґрунтувань позивача і винесено відповідну ухвалу.

Будь-яких інших заяв та клопотань від сторін не надходило.

Позиції учасників справи.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що внесення додатковими угодами змін до договору вчинено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі, отже такі угоди підлягають визнанню недійсними, а надмірно сплачені кошти підлягають поверненню до бюджету.

Враховуючи те, що вищезазначені додаткові угоди укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор, посилаючись на приписи ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, просить визнати їх недійсними. Оскільки позивач-2 сплатив кошти за поставлену електричну енергію відповідно до ціни, вказаній у спірних додаткових угодах, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі ст. 670 Цивільного кодексу України просить стягнути з відповідача 175132,96 грн надлишково сплачених позивачем-2 коштів.

Відповідач проти позову заперечує та просить відмовити у задоволенні позовних вимог, з огляду на наступне:

- підстави для здійснення представництва інтересів держави в суді в особі Північного офісу Держаудитслужби та Кіптівської сільської ради, оскільки прокурор звернувся в інтересах осіб, які не наділені повноваженнями щодо оскарження процедур закупівлі згідно з Законом України "Про публічні закупівлі", а тому не можуть бути позивачами у цій справі. Відповідач вважає, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України позовна заява прокурора підлягає залишенню без розгляду;

- прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто те, що вони є нікчемними, а тому відповідно до презумпції правомірності правочину вони є правомірними;

- спірні додаткові угоди укладені відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", факт коливання ціни кожного разу був документально підтверджений, а пропорційне збільшення ціни в Договорі здійснювалось відповідно до динаміки коливання товару на ринку впродовж всього терміну дії Договору, а не короткого періоду, безпосередньо після його укладення.

У відповіді на відзив прокурор заперечив проти доводів відповідача, викладених у відзиві на позов, та вважає, що він належним чином обґрунтував підстави представництва інтересів держави у цій справі та звернення до суду з цим позовом; надані відповідачем документи не містять жодного підтвердження коливання вартості електричної енергії після укладення Договору та після укладення кожної додаткової угоди.

Відповідач у наданих запереченнях знову наголошує на відсутності підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави та вважає, що оскаржувані додаткові угоди були укладені правомірно.

Позивачем 1 подані пояснення з приводу проведення перевірки та складеного акта перевірки від 12.10.2022 № 07-30/04.

Суд долучив пояснення до матеріалів справи.

Прокурором подані додаткові пояснення з приводу заперечень відповідача, які аналогічні позиції, викладеній у відповіді на відзив.

Суд долучив пояснення до матеріалів справи.

Позивачем 1 подані додаткові пояснення з приводу проведеної перевірки. Суд долучив пояснення до матеріалів справи.

Прокурором подані пояснення з приводу розрахунків надлишково сплачених коштів та аналізу середньозважених цін на електроенергію.

Суд долучив пояснення до матеріалів справи.

Перелік обставин, які є предметом доказування.

Враховуючи предмет і підстави позову, до обставин, які є предметом доказування у справі належать:

- обґрунтованість звернення прокурора з позовом до суду в інтересах Кіптівської сільської ради та Північного офісу Державної аудиторської служби,

- порушення прав і охоронюваних законом інтересів Кіптівської громади;

- наявність підстав для визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів;

Щодо представництва прокурора суд зазначає наступне:

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Так, частиною 3 ст. 53 ГПК України закріплено право прокурора у визначених законом випадках звертатися до суду з позовною заявою. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч. 4, 5 ст. 53 ГПК України).

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з висновком Конституційного Суду України, наведеним у рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99, поняття "інтереси держави" є оціночним; в кожному конкретному випадку прокурор, який звертається до суду із заявою, повинен обґрунтувати в суді наявність підстав для представництва інтересів держави (в тому числі публічних інтересів територіальної громади), але виключного переліку обставин, які можуть використовуватися, закон не передбачає.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб`єкти права власності рівні перед законом. Отже, державні органи та інші суб`єкти владних повноважень зобов`язані вживати (реалізовувати) комплекс організаційно-правових та інших заходів, спрямованих на створення умов для такого захисту прав, в межах визначених законодавством повноважень.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини перша, третя статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі").

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).

З матеріалів справи вбачається, що прокурор звертався до Північного офісу Держаудитслужби та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області з листом від 11.08.2022 №1750Вих-22, у якому повідомив про виявлені порушення законодавства при укладенні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод щодо зміни ціни електричної енергії, а також просив зазначити інформацію щодо проведення моніторингу процедури закупівлі та про звернення до суду із відповідним позовом.

Тобто прокурором було повідомлено позивача-1 про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави.

Північний офіс Держаудитслужби та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у листах від 01.09.2022 №262613-17/4559-2022, від 07.09.2022 №262613-17/2015-2022 повідомили прокурора, що моніторинг спірної процедури закупівлі не проводився та підстави для проведення моніторингу спірної процедури закупівлі відсутні; також відсутні повноваження для звернення до суду з позовом про визнання договорів недійсними.

Отже, зі змісту вказаних листів слідує, що позивач-1 не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомлено прокурором.

Відповідно до приписів Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба наділена повноваженням самостійно звертатися до суду в інтересах держави у разі виявлення під час планових перевірок або зі звернень (в тому числі до правоохоронних органів) порушень у сфері закупівель.

Таким чином, посилання позивача-1 про відсутність у нього повноважень для звернення до суду з позовом про визнання додаткових угод недійсними свідчать про вияв пасивної поведінки уповноваженого суб`єкта після отримання повідомлення прокурора про порушення інтересів держави та необхідності захисту цих інтересів.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі №905/1529/20.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Кіптівської сільської ради.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з частиною 3 статті 16 цього Закону матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Відповідно до статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Позиція Верховного Суду щодо правомірності подання прокурором позову в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, відображена в постановах Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №926/1392/20, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.

Звертаючись до суду з цим позовом, прокурор визначив орган, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах Кіптівську сільську раду.

Як встановлено судом, в обґрунтування підстав для звернення з цим позовом в особі Кіптівської сільської ради, прокурор посилається на укладення між позивачем 2 та відповідачем оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки палива. Прокурор зазначив, що використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну та фінансову основу системи бюджетного фінансування, що завдає шкоду інтересам держави. Укладенням додаткових угод до Договору порушені матеріальні інтереси органу державної влади, оскільки, з урахуванням додаткових угод, Кіптівська сільська рада фактично отримала меншу кількість товару у порівнянні з тим, що визначений первісним договором та за значно вищою ціною.

Враховуючи зазначене, суд зазначає, що прокурор навів достатні підстави для звернення з позовом до суду в інтересах держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

При цьому суд враховує, що можливість використання відповідачем безпідставно набутого майна, яким виступають у даному випадку грошові кошти, становить суспільний інтерес, а їх неповернення не може відповідати суспільному інтересу та порушує інтереси держави, як гаранта дотримання принципу верховенства права у країні. Разом з тим, потенційно факт перерахування на адресу відповідача зайвих бюджетних коштів порушує вимоги чинного законодавства, принципи максимальної економії та ефективності, а тому призводить до протиправного витрачання публічних коштів, унеможливлює раціональне та ефективне їх використання. Зазначене підриває фінансово-економічні основи держави та не сприяє забезпеченню виконання нею основних функцій та завдань. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Прокурор в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомив позивачів про намір подати позов в інтересах держави в особі Кіптівської сільської ради до ТОВ «Енера Чернігів» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення безпідставно отриманих коштів (повідомлення № 2105ВИХ-22 від 19.09.2022).

Обставини справи встановлені судом.

Кіптівською сільською радою у січні 2021 року проведено закупівлю 215 245 кВт*год (ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) з очікуваною вартістю 473 539 грн., шляхом проведення переговорної процедури закупівлі з ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» (UA-2021-01-22-006127-b), оскільки двічі не відбулись відкриті торги у зв`язку з недостатньою кількістю учасників (подано для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій).

Тендерним комітетом Кіптівської сільської ради 22.01.2021 прийнято рішення про необхідність проведення відповідно до п.4 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі електричної енергії, шляхом проведення переговорної процедури з ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» з метою закупівлі електричної енергії для забезпечення потреб бюджетних установ Кіптівської сільської ради.

В результаті проведення 22.01.2021 переговорної процедури закупівлі з ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» погоджено істотні умови договору закупівлі (обсяг закупівлі, ціну за 215 245 кВт*год електричної енергії, місце поставки, тощо) та 29.01.2021 між Кіптіською сільською радою (Споживач) та ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» (Постачальник) укладено договір №160293ВЦ на постачання електричної енергії для потреб не побутових споживачів, в тому числі і закладів освіти (далі - Договір).

Відповідно до умов Договору:

п.2.1.Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії.

п. 2.5. Період постачання електричної енергії за цим Договором з 29.01.2021 по 31.12.2021.

п.5.1. Ціна цього Договору без ПДВ становить 394615 грн 83 коп., крім того ПДВ - 78 923,17 грн, всього 473539,00 грн.

п. 5.2. Кількість товару та ціна за одиницю товару визначається у Додатку 1 до Договору

Кількість товару згідно Додатку 1, який є невід`ємною частиною Договору складає - 215 245 кВт*год. Ціна за одиницю без ПДВ - 1,833333 грн. за 1 кВт*год. Ціна за одиницю з ПДВ становить - 2,20 грн. за 1 кВт*год.

п. 5.5.Ціна цього договору та ціна за одиницю Товару може змінюватись у випадках передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

п.5.6. Постачальник за цим Договором не має права вимагати від Споживача будь-якої іншої плати, що не визначена цим Договором.

п.5.10. Споживач зобов`язаний сплатити вартість поставленої (спожитої) електричної енергії, на підставі Акта та виставленого Постачальником рахунку на оплату, у строк, що не перевищує 5 (п`ять) робочих днів з моменту підписання Акта приймання-передачі електричної енергії, але в будь-якому випадку не пізніше 20 календарних днів після закінчення розрахункового періоду.

п. 13.1. Цей Договір набуває чинності з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021 включно (якщо інше не встановлено комерційною пропозицією), але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами свої зобов`язань в частині розрахунків.

п. 13.2. Дія цього Договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в Договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому законом порядку. При цьому сторони обов`язково укладають додаткову угоду до Договору.

п. 13.6. Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язання Сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». У разі змін Сторони в обов`язковому порядку укладають додаткову угоду до Договору.

п. 15.1. Невід`ємною частиною цього Договору є: Додаток № 1 «Договірна ціна», Додаток № 2 «Примірна форма Заявки на постачання електричної енергії Споживачу», Додаток № 3 «Заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу», Додаток № 4 «Комерційна пропозиція».

Відповідно до п. 5 Додатку № 4 Строк оплати: оплата рахунка Постачальника за цим Договором має бути здійснена Споживачем у строк не пізніше 20 числа місяця, наступного за розрахунковим.

У подальшому між сторонами укладались Додаткові угоди, а саме:

Додатковою угодою № 1 від 24.02.2021 сторони обумовили наступне:

п.1 Відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти Додаток №1 «Договірна ціна» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29 січня2021 року (далі - Договір) у новій редакції від 24.02.2021, що додається до даної Угоди № 1.

п.2. Викласти п. 1 таблиці Додатку №4 «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 (далі - Договір) у наступній редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 2,38453 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ».

п.3. Всі інші умови вищезазначеного Договору, не змінені в цій Угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання.

п.6. Ця Угода набуває чинності з моменту підписання її Сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України Сторони домовились, що дія даної Угоди розповсюджується на відносини між Сторонами, які виникли до укладання Угоди, з 01.02.2021.

Додатковою угодою № 2 від 27.08.2021 сторони обумовили наступне:

п.1 Відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти Додаток №1 «Договірна ціна» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29 січня2021 року (далі - Договір) у новій редакції від 27.08.2021, що додається до даної Угоди № 2.

п.2. Викласти п. 1 таблиці Додатку №4 «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 (далі - Договір) у наступній редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 2,587512 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ».

п.3. Всі інші умови вищезазначеного Договору, не змінені в цій Угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання.

п.6. Ця Угода набуває чинності з моменту підписання її Сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України Сторони домовились, що дія даної Угоди розповсюджується на відносини між Сторонами, які виникли до укладання Угоди, з 01.08.2021.

Додатковою угодою № 3 від 31.08.2021 сторони обумовили наступне:

п.1 Відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти Додаток №1 «Договірна ціна» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29 січня 2021 року (далі - Договір) у новій редакції від 31.08.2021, що додається до даної Угоди № 3.

п.2. Викласти п. 1 таблиці Додатку №4 «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 (далі - Договір) у наступній редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 2,810772 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ».

п.3. Всі інші умови вищезазначеного Договору, не змінені в цій Угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання.

п.6. Ця Угода набуває чинності з моменту підписання її Сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України Сторони домовились, що дія даної Угоди розповсюджується на відносини між Сторонами, які виникли до укладання Угоди, з 05.08.2021.

Додатковою угодою № 4 від 06.10.2021 сторони обумовили наступне:

п.1 Відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти Додаток №1 «Договірна ціна» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29 січня2021 року (далі - Договір) у новій редакції від 06.10.2021, що додається до даної Угоди № 4.

п.2. Викласти п. 1 таблиці Додатку №4 «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 (далі - Договір) у наступній редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 3,056328 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ».

п.3. Всі інші умови вищезазначеного Договору, не змінені в цій Угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання.

п.6. Ця Угода набуває чинності з моменту підписання її Сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України Сторони домовились, що дія даної Угоди розповсюджується на відносини між Сторонами, які виникли до укладання Угоди, з 01.09.2021.

Додатковою угодою № 5 від 08.10.2021 сторони обумовили наступне:

п.1 Відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти Додаток №1 «Договірна ціна» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021 року (далі - Договір) у новій редакції від 08.10.2021, що додається до даної Угоди № 5.

п.2. Викласти п. 1 таблиці Додатку №4 «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 (далі - Договір) у наступній редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 3,326424 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ».

п.3. Всі інші умови вищезазначеного Договору, не змінені в цій Угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання.

п.6. Ця Угода набуває чинності з моменту підписання її Сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України Сторони домовились, що дія даної Угоди розповсюджується на відносини між Сторонами, які виникли до укладання Угоди, з 02.09.2021.

Додатковою угодою № 6 від 09.10.2021 сторони обумовили наступне:

п.1 Відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,38% і викласти Додаток №1 «Договірна ціна» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021 року (далі - Договір) у новій редакції від 29.10.2021, що додається до даної Угоди № 6.

п.2. Викласти п. 1 таблиці Додатку №4 «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 (далі - Договір) у наступній редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 3,60535 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ».

п.3. Всі інші умови вищезазначеного Договору, не змінені в цій Угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання.

п.6. Ця Угода набуває чинності з моменту підписання її Сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України Сторони домовились, що дія даної Угоди розповсюджується на відносини між Сторонами, які виникли до укладання Угоди, з 01.10.2021.

Додатковою угодою № 7 від 15.12.2021 сторони обумовили наступне:

п.1 Відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,63% і викласти Додаток №1 «Договірна ціна» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29 січня 2021 року (далі - Договір) у новій редакції від 15.12.2021, що додається до даної Угоди № 7.

п.2. Викласти п. 1 таблиці Додатку №4 «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 (далі - Договір) у наступній редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 3,91858 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ».

п.3. Всі інші умови вищезазначеного Договору, не змінені в цій Угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання.

п.6. Ця Угода набуває чинності з моменту підписання її Сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України Сторони домовились, що дія даної Угоди розповсюджується на відносини між Сторонами, які виникли до укладання Угоди, з 04.10.2021.

Додатковою угодою № 7 від 15.12.2021 сторони обумовили наступне:

п.1 Відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,70% і викласти Додаток №1 «Договірна ціна» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021 року (далі - Договір) у новій редакції від 24.02.2021, що додається до даної Угоди № 7.

п.2. Викласти п. 1 таблиці Додатку №4 «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 (далі - Договір) у наступній редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 4,26446 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ».

п.3. Всі інші умови вищезазначеного Договору, не змінені в цій Угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання.

п.6. Ця Угода набуває чинності з моменту підписання її Сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України Сторони домовились, що дія даної Угоди розповсюджується на відносини між Сторонами, які виникли до укладання Угоди, з 01.11.2021.

Додатковою угодою № 9 від 15.12.2021 сторони обумовили наступне:

п.1 Відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 7,43% і викласти Додаток №1 «Договірна ціна» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29 січня2021 року (далі - Договір) у новій редакції від 24.02.2021, що додається до даної Угоди № 9.

п.2. Викласти п. 1 таблиці Додатку №4 «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 (далі - Договір) у наступній редакції:

« 1. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 4,5551 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ».

п.3. Всі інші умови вищезазначеного Договору, не змінені в цій Угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання.

п.6. Ця Угода набуває чинності з моменту підписання її Сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України Сторони домовились, що дія даної Угоди розповсюджується на відносини між Сторонами, які виникли до укладання Угоди, з 02.11.2021.

Додатковою угодою № 10 від 29.12.2021 сторони обумовили наступне:

п.1 Згідно з ч.6 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та Додатку № 4 «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 1602936ВЦ від 29.01.2021 Сторони дійшли згоди:

Продовжити термін дії Договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі електричної енергії в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в Договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку, на початку 2022 року, тобто до 31.03.2022.

п.2. Всі інші умови вищезазначеного Договору, не змінені в цій Угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання.

п.5. Ця Угода набуває чинності з 01.01.2022.

Додатковою угодою № 11 від 21.01.2022 сторони обумовили наступне:

п.1. Постановою НКРЕКП № 2454 від 01.12.2021 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК «Укренерго» на 2022 рік» було встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 0,34564 грн/кВт*год (без ПДВ).

Враховуючи вищевикладене Сторони домовились викласти п.1 Додаток №4 «Комерційна пропозиція» до Договору у наступній редакції:

«Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 4,617152 грн з ПДВ за 1кВт/год».

п.2. Сума Додаткової угоди становить - 39747,29 грн з ПДВ».

п.3. Всі інші умови вищезазначеного Договору, не змінені в цій Угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання.

п.6. Ця Угода набуває чинності з 01.01.2022.

Додатковою угодою № 12 від 09.02.2022 сторони обумовили наступне:

п.1. Згідно Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29 січня2021 року сума Додаткової угоди № 1 від 21.01.2022 становила 39747,29 грн з ПДВ, згідно наданого листа № 03-09/123 від 02.02.2022 сума додаткової угоди збільшується на 51218,07 грн з ПДВ.

п.2. Враховуючи вищевикладене сума Додаткової угоди становить 90965,36 грн з ПДВ.

п.3. Всі інші умови вищезазначеного Договору, не змінені в цій Угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання.

п.6. Ця Угода набуває чинності з 01.01.2022.

Відповідно до актів прийняття-передавання товарної продукції - активної електричної енергії № 160293ВЦ/15380/1 від 05.02.2021 постачальником передано, а споживачем прийнято електроенергію в кількості 21425 кВт/год на суму 47134,99 грн,

№ 160293ВЦ/32344/1 від 05.03.2021 в кількості 18545 кВт/год на суму 44221,10 грн,

№ 160293ВЦ/48979/1 від 09.04.2021 в кількості 16064 кВт/год на суму 38305,08 грн,

№ 160293ВЦ/65581/1 від 11.05.2021 в кількості 11796 кВт/год на суму 28127,92 грн,

№ 160293ВЦ/82589/1 від 10.06.2021 в кількості 10988 кВт/год на суму 26201,21 грн,

№ 160293ВЦ/98505/1 від 12.07.2021 в кількості 8038 кВт/год на суму 19166,84 грн,

№ 160293ВЦ/114685/1 від 11.08.2021 в кількості 5805 кВт/год на суму 13842,19 грн,

№ 160293ВЦ/129015/1 від 09.09.2021 в кількості 6488 кВт/год на суму 18069,29 грн,

№ 160293ВЦ/146089/1 від 12.10.2021 в кількості 13757 кВт/год на суму 45637,37 грн,

№ 160293ВЦ/161376/1 від 10.11.2021 в кількості 12949 кВт/год на суму 50348,86 грн,

№ 160293ВЦ/176734/1 від 09.12.2021 в кількості 15988 кВт/год на суму 72672,08 грн,

№ 160293ВЦ/179267/1 від 28.12.2021 в кількості 15326 кВт/год на суму 69812,07 грн,

№ 160293ВЦ/179267/1 від 21.01.2022 в кількості 8725 кВт/год на суму 39747,29 грн,

№ 160293ВЦ/14531/1 від 10.02.2022 в кількості 11093 кВт/год на суму 51218,07 грн.

Акти підписані сторонами без зауважень і заперечень.

Всього за період січня - грудня 2021 року та січня 2022 року Постачальником поставлено, а споживачем прийнято 176 987 кВт/год електроенергії на загальну суму 564 504,36 грн.

Постачальником виставлялись відповідні рахунки, які, відповідно до наявних у матеріалах справи платіжних доручень, оплачені споживачем у повному обсязі.

Звертаючись до суду з даним позовом, прокурор зазначає, що внаслідок укладення сторонами спірних додаткових угод до Договору ціну за 1000 м. куб природного газу було збільшено на 109,87 % від первісної ціни, зазначеної у Договорі без будь-яких належних підстав та обґрунтованого документального підтвердження, внаслідок чого обсяг закупівлі було зменшено з 215245 кВт/год до 176987 кВт/год, тобто на 17,77%.

Прокурором до матеріалів справи додано експертні висновки Чернігівської регіональної торгово-промислової палати, Харківської торгово - промислової палати, цінові довідки Харківської торгово-промислової палати в якості підтвердження коливання ціни на природний газ під час укладання спірних додаткових, а саме:

- експертний висновок № ЧК-57 від 15.02.2021 щодо надання інформації про зміни середньозваженої ціни електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України за 10 днів лютого (01.02.-10.02) 2021 відносно січня місяця 2021, відповідно до якого ціна у січні 2021 року становила 1462,52 грн за МВт/год, за 10 днів лютого (01.02.-10.02.)2021 року - 1698,79 грн за МВт/год (без ПДВ);

- експертний висновок № 1842/21 від 10.08.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на Електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались за липень (01.07-31.07) 2021 року та 05.08.2021, відповідно до якого ціна за липень (01.07.-31.07.) 2021 року становила 1444,05 грн за МВт/год , за 05.08.2021 - 1988,79 грн за МВт/год (без ПДВ);

- експертний висновок № 1934/21 від 18.08.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на Електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались станом на 05.08.2021 та 09.08.2021, відповідно до якого ціна станом на 05.08.2021 становила 1988,79 грн за МВт/год, станом на 09.08.2021 - 2240,53 грн за МВт/год (без ПДВ);

- цінова довідка № 2277-4/21 від 21.09.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на Електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались станом на 06.09.2021 та станом на 14.09.2021, відповідно до якої ціна станом на 06.09.2021 становила 2261,59 грн за МВт/год, станом на 14.09.2021 - 2596,47 грн за МВт/год (без ПДВ);

- цінова довідка № 2277-3/21 від 21.09.2021 в якій зазначено середньозважену ціну на «на добу наперед» РДН в ОЕС України станом на 12.09.2021 - 1889,08 грн. за МВт/год.(без ПДВ) та середньозважену ціну на РДН в ОЕС України станом на 17.09.2021 - 2374,09 грн. за МВт/год. (без ПДВ);

- експертний висновок № 2631/21 від 21.10.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на Електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались за 14.09.2021 та 19.10.2021, відповідно до якої ціна станом на 14.09.2021 становила 2596,47 грн за МВт/год, станом на 19.10.2021 - 2840,05 грн за МВт/год (без ПДВ);

- експертний висновок № 2710/21 від 29.10.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на Електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались за 03 жовтня 2021 року та 19 жовтня 2021 року відносно 28 жовтня 2021 року, відповідно до якої ціна станом на 03.10.2021 становила 2535,12 грн за МВт/год, станом на 28.10.2021 - 3113,44 грн за МВт/год, станом на 19.10.2021 - 2840,05 грн за МВт/год, станом на 28.10.2021 - 3113,44 грн за МВт/год (без ПДВ);

- експертний висновок № 2849/21 від 10.11.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на Електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались за 28 жовтня 2021 року та за 06 листопада 2021 року, відповідно до якого ціна станом на 28.10.2021 становила 3113,44 грн за МВт/год, станом на 06.11.2021 - 3415,42 грн за МВт/год (без ПДВ);

- експертний висновок № 2985/21 від 25.11.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на Електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склалися за першу декаду жовтня (01.10-10.10.) 2021 року відносно 1 декади листопада (01.11.-10.11) 2021 року та за 07 листопада 2021 року відносно 09 листопада 2021 року, відповідно до якого ціна за 1 декаду жовтня (01.10.-10.10.) 2021 року становила 2568,15 грн за МВт/год, за 1 декаду листопада (01.11.-10.11.) 2021 року - 3375,95 грн за МВт/год, за 07.11.2021 - 3013,92 грн за МВт/год, за 09.11.2021 - 3502,09 грн за МВт/год (без ПДВ);

У позовній заяві прокурор зазначає, що вказані експертні висновки та довідки не можуть виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію та не можуть бути розцінені, як достатні обґрунтування необхідності внесення змін до Договору в частині збільшення вартості ціни.

Крім того, прокурор також зазначає те, що укладення та набрання чинності спірними угодами в один день, а отже і застосування збільшеної ціни порівняно із первісною, дають підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо не перевищення 10% одноразового збільшення, який фактично дотриманий не був - тобто укладення спірних угод не мало легітимної мети у розумінні ч. 1 ст. 203 ЦК

Отже, на думку прокурора, спірні Додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, а грошові кошти в сумі 175132,96 грн є безпідставно отриманими ТОВ "Енера Чернігів", а тому підлягають поверненню позивачу-2.

Оцінка аргументів та нормативно-правове обґрунтування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

В частині першій ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

У цій справі, як вже раніше зазначалося, сторони уклали договір за результатами переговорної процедури на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Положеннями статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод, зокрема в редакції Закону № 114-ІХ від 19.09.2019) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону).

Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю що надає сторонам право змінювати умови договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Таким чином, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав (коливання цін) для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).

Суд встановив, що станом на момент підписання договору - 29.01.2021 сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Необхідність укладення спірних додаткових угод до договору обґрунтовано відповідачем - ТОВ «Енера-Чернігів» збільшенням ціни товару (електричної енергії).

Як вбачається з матеріалів справи, документальним обґрунтуванням для укладання спірних додаткових угод до Договору стали надані відповідачем позивачу 2 документи, а саме:

для укладання додаткової угоди № 1 від 24.02.2021 - експертний висновок № ЧК-57 від 15.02.2021 щодо надання інформації про зміни середньозваженої ціни електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України за 10 днів лютого (01.02.-10.02) 2021 відносно січня місяця 2021, відповідно до якого ціна у січні 2021 року становила 1462,52 грн за МВт/год, за 10 днів лютого (01.02.-10.02.)2021 року - 1698,79 грн за МВт/год (без ПДВ);

для укладання додаткової угоди № 2 від 27.08.2021 - експертний висновок № 1842/21 від 10.08.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на Електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались за липень (01.07-31.07) 2021 року та 05.08.2021, відповідно до якого ціна за липень (01.07.-31.07.) 2021 року становила 1444,05 грн за МВт/год , за 05.08.2021 - 1988,79 грн за МВт/год (без ПДВ);

для укладання додаткової угоди № 3 від 31.08.2021 - експертний висновок № 1934/21 від 18.08.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на Електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались станом на 05.08.2021 та 09.08.2021, відповідно до якого ціна станом на 05.08.2021 становила 1988,79 грн за МВт/год, станом на 09.08.2021 - 2240,53 грн за МВт/год (без ПДВ);

для укладання додаткової угоди № 4 від 06.10.2021 - цінову довідку № 2277-4/21 від 21.09.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на Електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались станом на 06.09.2021 та станом на 14.09.2021, відповідно до якої ціна станом на 06.09.2021 становила 2261,59 грн за МВт/год, станом на 14.09.2021 - 2596,47 грн за МВт/год (без ПДВ);

для укладання додаткової угоди № 5 від 08.10.2021 - цінову довідку № 2277-3/21 від 21.09.2021 в якій зазначено середньозважену ціну на «на добу наперед» РДН в ОЕС України станом на 12.09.2021 - 1889,08 грн. за МВт/год.(без ПДВ) та середньозважену ціну на РДН в ОЕС України станом на 17.09.2021 - 2374,09 грн. за МВт/год. (без ПДВ);

для укладання додаткової угоди № 6 від 29.10.2021 - експертний висновок № 2631/21 від 21.10.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на Електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались за 14.09.2021 та 19.10.2021, відповідно до якої ціна станом на 14.09.2021 становила 2596,47 грн за МВт/год, станом на 19.10.2021 - 2840,05 грн за МВт/год (без ПДВ);

для укладання додаткової угоди № 7 від 15.12.2021 - експертний висновок № 2710/21 від 29.10.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на Електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались за 03 жовтня 2021 року та 19 жовтня 2021 року відносно 28 жовтня 2021 року, відповідно до якої ціна станом на 03.10.2021 становила 2535,12 грн за МВт/год, станом на 28.10.2021 - 3113,44 грн за МВт/год, станом на 19.10.2021 - 2840,05 грн за МВт/год, станом на 28.10.2021 - 3113,44 грн за МВт/год (без ПДВ);

для укладання додаткової угоди № 8 від 15.12.2021 - експертний висновок № 2849/21 від 10.11.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на Електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались за 28 жовтня 2021 року та за 06 листопада 2021 року, відповідно до якого ціна станом на 28.10.2021 становила 3113,44 грн за МВт/год, станом на 06.11.2021 - 3415,42 грн за МВт/год (без ПДВ);

для укладання додаткової угоди № 9 від 15.12.2021 - експертний висновок № 2985/21 від 25.11.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на Електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склалися за першу декаду жовтня (01.10-10.10.) 2021 року відносно 1 декади листопада (01.11.-10.11) 2021 року та за 07 листопада 2021 року відносно 09 листопада 2021 року, відповідно до якого ціна за 1 декаду жовтня (01.10.-10.10.) 2021 року становила 2568,15 грн за МВт/год, за 1 декаду листопада (01.11.-10.11.) 2021 року - 3375,95 грн за МВт/год, за 07.11.2021 - 3013,92 грн за МВт/год, за 09.11.2021 - 3502,09 грн за МВт/год (без ПДВ).

Суд погоджується з висновками Прокуратури, що вказані документи не містять інформації щодо коливання ціни електричної енергії на ринку в сторону збільшення в періоди, з яких починали діяти нові додаткові угоди та закінчували дію попередні.

Також, слід зазначити, що додаткові угоди починали діяли з різних періодів, а не з моменту їх укладення.

Зокрема, додаткова угода № 1 від 24.02.2021 діяла з 01.02.2021, додаткова угода № 2 від 27.08.2021 - з 01.08.2021, додаткова угода № 3 від 31.08.2021 - з 05.08.2021, додаткова угода № 4 від 06.10.2021 - з 01.09.2021,додаткова угода № 5 від 08.10.2021 - з 02.09.2021, додаткова угода № 6 від 29.10.2021 - з 01.10.2021, додаткова угода № 7 від 15.12.2021 - з 04.10.2021, додаткова угода № 8 від 15.12.2021- з 01.11.2021, додаткова угода № 9 від 15.12.2021 - з 02.11.2021.

Експертні висновки Чернігівської регіональної ТПП, Харківської ТПП та цінові довідки Харківської ТПП містять відомості про середньозважену ціну на електроенергію: за 10 днів лютого (01.02.-10.02.) 2021 по відношенню до січня 2021 року (Експертний висновок № ЧК-57 від 15.02.2021); за 05.08.2021 відносно липня (01.07.-31.07.) 2021 року (Експертний висновок № 1842/21 від 10.08.2021); за 09.08.2021 відносно 05.08.2021 (Експертний висновок № 1934/21 від 18.08.2021); за 14.09.2021 відносно 06.09.2021 (Цінова довідка № 2277-4/21 від 21.09.2021); за 17.09.2021 відносно 12.09.2021 (Цінова довідка № 2277/3-21 від 21.09.2021); за 19.10.2021 відносно 14.09.2021 (Експертний висновок № 2631/21 від 21.10.2021); за 28.10.221 відносно 03.10.2021 та за 28.10.2021 відносно 19.10.2021 (Експертний висновок № 2710/21 від 29.10.2021); за 06.11.2021 відносно 28.10.2021 (Експертний висновок № 2849/21 від 10.11.2021); за 1 декаду листопада (01.11.-10.11) 2021 року відносно 1 декади жовтня (01.10.-10.10) 2021, а також за 09.11.2021 відносно 07.11.2021 (Експертний висновок № 2985/21 від 25.11.2021).

Відповідно до даних, розміщених на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) середньозважені ціни без ПДВ на електроенергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України та на внутрішньодобовому ринку ОЕС становили: за лютий 2021 року 1632,56 грн МВт/год., за серпень 2021 року - 2076,95 грн за МВт/год., за вересень 2021 року - 2230,78 грн МВт/год., за жовтень 2021 року - 2793,44 грн МВт/год., за листопад 2021 року - 3309,65 грн МВт/год., за грудень 2021 року - 3160,17 грн МВт/год.

Як встановлено судом, Договір № 160293ВЦ про закупівлю електричної енергії сторонами було укладено 29.01.2021, відповідно до якого ціна електроенергії становила 2,20 грн за кВт/год (строк дії договору - з 01.01.2021), а вже 24.02.2021 сторонами підписано Додаткову угоду № 1, в якій визначено ціну електроенергії - 2,384536 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ, з застереженням, що дана угода набуває чинності з 01.02.2021.

Відповідач, подаючи тендерну пропозицію фактично взяв на себе обов`язок підписати договір про закупівлю, з урахуванням цін, які склалися на ринку на момент підписання договору - 29.01.2021. При цьому, відповідач гарантував постачання електроенергії Кіптівській сільській раді за цінами згідно з Договором та повинен був врахувати коливання цін та закласти ці додаткові витрати в ціну.

Так, відповідно до даних, розміщених на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) середньозважена ціна без ПДВ на електроенергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України та на внутрішньодобовому ринку ОЕС у січні 2021 року (місяць оприлюднення інформації про торги та укладення договору) становила 1462,52 грн за МВт/год.

Отже, середньозважена ціна на електроенергію у січні 2021 року з врахуванням ПДВ та включаючи вартістю тарифу на послуги з передачі електричної енергії 0,29393 грн/кВт*год (без ПДВ) становила 17,9030 грн за Кв/год.

Відповідач, надаючи тендерну пропозицію Позивачу-2, запропонував ціну в 2,20грн/кВт/год, що підтверджує факт врахування Відповідачем коливання цін.

Проте, з 01.02.2021, тобто, через 2 дні після підписання основного договору, Відповідач запропонував збільшити ціну на електроенергію.

Як зазначено у листі ТОВ «Енера Чернігів», що був адресований Кіптівській сільській раді щодо пропозиції укласти додаткову угоду №1, підставою для укладення останньої слугувало збільшення ціни на електроенергію. Як доказ коливання ціни відповідач надав Експертний висновок Чернігівської регіональної торгово - промислової палати № ЧК-57 від 15.02.2021, відповідно до якого ціна за 10 днів лютого 2021 року становить 1698,79 грн за МВт/год. порівняно з січнем 2021.

Суд враховує ту обставину, що Додаткова угода підписана сторонами 24.02.2021.

Середньозважена ціна на електроенергію з 1 по 24 лютого 2021 року відповідно до даних, розміщених на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) становила 1648,55 грн за МВт/год без ПДВ (1978,26грн з врахуванням ПДВ).

Враховуючи вартість тарифу на послуги з передачі електричної енергії 0,29393 грн/кВт*год (без ПДВ) середня ціна на електроенергію станом на 24.02.2021 року повинна становити 20,1353 грн за кВт/год, що є нижчою, ніж передбачено умовами Договору (2,20грн. за кВт/год).

Проте, в Додатковій угоді № 1 визначено ціну електроенергії - 2,384536 грн за 1 кВт/год.

Виходячи з викладеного, Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами значне коливання цін, що призвело до укладення Додаткової угоди №1 щодо підвищення ціни. Суд критично оцінює Експертний висновок Чернігівської регіональної торгово - промислової палати № ЧК-57 від 15.02.2021, оскільки останній не відображає значних коливань цін на момент укладення Додаткової угоди №1.

Отже, укладення додаткової угоди №1 з викладенням умови щодо початку дії додаткової угоди - з 01.02.2021 та підняття ціни предмету закупівлі після підписання Договору не може бути розцінено судом як добросовісною поведінкою сторони та поважною причиною, яка забезпечує реалізацію принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності, оскільки Відповідач не міг не розуміти особливості функціонування ринку (тобто постійне коливання цін).

З огляду на вищезазначене, суд доходить висновку, що лист та проект додаткової угоди № 1 не містять будь-якого детального обґрунтування підстав внесення змін, крім посилання на п. 5 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівля» та загального зазначення про коливання на ринку ціни Товару.

На підставі вищевикладеного, суд погоджується з доводами Прокурора, що підвищення ціни за Додатковою угодою № 1 від 25.02.2021 здійснено за відсутності законодавчо визначених підстав, внаслідок чого вказана Додаткова угода суперечить п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання такої Додаткової угоди № 1 від 24.02.2021 недійсною.

У подальшому Додатковими угодами № 2-9 збільшено ціну за одиницю товару до 4,5551 грн за 1 кВт/год., тобто на 2,3551 грн в порівнянні з ціною у Договорі, а тому кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, і є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій буде фактично перевищувати підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 %, визначених в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у порівнянні із основним договором.

Окрім того, щодо укладення наступних додаткових угод судом встановлено наступне.

Додаткова угода №2 від 27.08.2021 укладена також без детального обґрунтування підстав внесення змін.

Крім того, як свідчать дані з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) середньозважені ціни без ПДВ на електроенергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України та на внутрішньодобовому ринку ОЕС становили (за 1МВт/год.) у січні 2021 року - 1462,52 грн, у лютому 2021 року - 1632,56 грн, у березні 2021 року - 1374,25 грн, у квітні 1450,22 грн, у травні 2021 року - 1018,74 грн, у червні 2021 року - 1425,14 грн, у липні 2021 року - 1444,05 грн.

Тобто аналіз вищевказаних цін свідчить про те, що фактично в період дії основного договору та до укладення додаткової угоди №2 мало місце як збільшення, так і зменшення ціни, однак при складені висновку приймались до уваги для порівняння лише дві дати, які не відповідають а ні датам звернення, а ні датам попередніх змін, однак є найбільш сприятливими для більшого відсотка коливання.

Аналогічні підстави використовувались відповідачем для внесення змін шляхом укладення додаткових угод № 3-9.

В експертних висновках Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021, Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, №1934/21 від 18.08.2021 та ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати №2538/21 від 13.10.2021 відсоток коливання визначений шляхом порівняння середньозваженої ціни електроенергії на РДН В ОЕС не тільки не за календарний місяць, а й не за неспівмірні проміжки часу (місяць з декадою, місяць з ціною на певну дату тощо), що не відповідає принципу пропорційності.

Вказані документи не містять інформації щодо коливання ціни електричної енергії на ринку в сторону збільшення в періоди, з яких починали діяти нові додаткові угоди та закінчували дію попередні.

З огляду на вище визначене суд доходить висновку, що ТОВ «Енера Чернігів» для обґрунтування укладення спірних додаткових угод та внесення змін до Договору розраховувало коливання середньозваженої закупівельної ціни електричної енергії за показниками за періоди та окремі дати, які обрані на власний розсуд та не відповідають періодам, показники середньозваженої ціни за які необхідно було враховувати.

З проводу Додаткової угоди № 11 від 21.01.2022 суд зазначає наступне.

Підставою укладення даної додаткової угоди стало прийняття НКРЕКП постанови № 2454 від 01.12.2021 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електроенергії НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2022 рік», якою встановлено тариф на послуги з передачі електроенергії на рівні 0,34564 грн кВт/год. (без ПДВ).

Відповідно до п. 5.3. Договору ціна Товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору.

З огляду на те, що судом встановлено неправомірність укладення додаткових угод № 1-9, то і укладення додаткової угоди № 11 від 21.01.2022 з визначенням ціни Товару 4,617152 грн (з ПДВ) також є безпідставною і підлягає визнанню недійсною.

Отже, суд дійшов висновку, що надані для укладення додаткових угод документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, у них відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії на конкретну дату у порівнянні з попередніми пропорційними періодами, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електричної енергії на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, необхідність внесення зазначених змін не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

Крім того, укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення (209,54%) шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Аналіз інформації з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua/, яке створене на базі ДП «Енергоринок» свідчить, що середньозважена цiна на РДН (OEC) за спірний період з січня 2021 року по січень 2022 року становила 2160,51 грн за МВт/год.

Укладення спірних додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати переговорної процедури закупівлі та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04 серпня 2021 року у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону «Про публічні закупівлі».

Враховуючи вищенаведене, господарський суд дійшов висновку, що при укладенні між позивачем 2 та відповідачем спірних додаткових угод до Договору, сторони не дотрималися вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки безпідставно змінили істотні умови Договору, кожного разу при укладенні Додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни електричної енергії в період виконання умов договору. Сторонами договору не підтверджено належними доказами коливання ціни електричної енергії і під час розгляду цієї справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Згідно ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У той же час, ч. 1 ст. 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього кодексу.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності) згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або частково.

Враховуючи те, що додаткові угоди № 1-9,11 до Договору укладено з порушенням вимог п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», то відповідно до статей 16, 203, 215 ЦК України, вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.

Отже, позов прокурора в цій частині задовольняється судом.

Щодо стягнення безпідставно набутих коштів у розмірі 175132,96 грн.

Відповідно до вимог ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Обов`язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу "Купівля-продаж".

Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного Договору.

Відповідно до умов Договору та Комерційної пропозиції відповідач повинен був поставити позивачу-215245 кВт/год електричної енергії за ціною 2,20 грн за 1 кВт/год.

Як встановив суд, відповідач у період з лютого по грудень 2021 року поставив позивачу-2 електричну енергію у кількості 176987 кВт/год, за яку останній сплатив кошти у розмірі 564504,36 грн.

Прокурором заявлено до стягнення 175132,96 грн надмірно сплачених коштів.

За перерахунком суду, враховуючи ціну, обумовлену позивачем-2 та відповідачем у п. 1 Комерційної пропозиції (Додаток №4 до Договору) позивач-2 повинен був сплатити відповідачу за спожиту у січні-грудні 2021 року та січні -лютому 2022 року електричну енергію у розмірі 390059,72 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 174444,61грн. Судом враховано зміну розміру тарифу на послуги з передачі електроенергії з 293,93 грн за МВт/год. в 2021 році на 345,64 грн за МВт/год в 2022 році, що був включений в ціну електричної енергії, що передбачена Договором.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора про стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів підлягають частковому задоволенню.

З відповідача на користь позивача підлягає стягненню 174444,61 грн коштів.

В решті вимог в частині стягнення 688,35 грн позов задоволенню не підлягає.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінка доказів має свій зміст: визнання допустимості, належності, достовірності, вірогідності, достатності і взаємозв`язку всієї сукупності доказів.

При аналізі доводів сторін суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, який у рішенні "Трофимчук проти України" зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не слід розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід (рішення від 28.10.2010, заява № 4241/03).

З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що заперечення відповідача не знайшли свого підтвердження і позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод підлягають задоволенню у повному обсязі, а в частині стягнення надлишково сплачених коштів - частково.

Розподіл судових витрат.

Згідно з п.5 ч.1 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує питання, зокрема, про розподіл між сторонами судових витрат.

Статтею 129 ГПК України передбачено, що судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У зв`язку з тим, що позовні вимоги задоволені частково, витрати по сплати судового збору в сумі 27426,67 грн підлягають стягненню з відповідача на користь Чернігівської окружної прокуратури.

В решті 10,32 грн судовий збір покладається на прокуратуру.

Керуючись ст.129, 236-239, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1.Позов Керівника Козелецької окружної прокуратури, код 02910114 в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України, код 40479560, Кіптівської сільської ради, код 04413360 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів», код 41823846, про визнання додаткових угод недійсними та про стягнення 175132,96 грн надлишково сплачених коштів задовольнити частково.

2. Визнати недійсними:

- додаткову угоду №1 від 24.02.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №2 від 27.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №3 від 31.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №4 від 06.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №5 від 08.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №6 від 29.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №7 від 15.12.2021 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №8 від 15.12.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №9 від 15.12.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846),

- додаткову угоду №11 від 21.01.2022 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою (код 04413360) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" (код 41823846).

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів», пр-т Перемоги, 126Б, м. Чернігів, 14013, код 41823846 на користь Кіптівської сільської ради, вул. Слов`янська, 51а, с. Кіпті, Чернігівський р-н, Чернігівська обл., 17050, код 04413360, кошти в сумі 174444,61 грн.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів», пр-т Перемоги, 126Б, м. Чернігів, 14013, код 41823846 на користь Чернігівської обласної прокуратури (рахунок UA0006008, банк: державна казначейська служба України, м. Київ, одержувач - Чернігівська обласна прокуратура, код 02910114) судовий збір в сумі 27426,67 грн.

5. Накази видати після набрання рішенням суду законної сили.

6. В решті позову в частині стягнення 688,35 грн у позові відмовити.

7. У задоволенні клопотання Кіптівської сільської ради про зупинення провадження у справі відмовити.

Рішення набирає законної сили у строки, встановлені ст.241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду у строки, визначені ст. 256 Господарського процесуального кодексу України

Повідомити учасників справи про можливість одержання інформації по справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення складено та підписано 23.02.2023.

Суддя М.П. Ноувен