ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року м. Черкаси Справа № 925/1403/22

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Г.М.Скиби, за участю секретаря судового засідання А.М.Буднік, у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження в приміщенні суду розглянув справу за позовом керівника Кропивницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивачів:

1) Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, м.Кропивницький, вул.Архітектора Паученка,64/53;

2) Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області, м.Кропивницький, вул.Шевченка,3;

3) Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області, м.Кропивницький, вул.Пашутінська,1

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв", м.Черкаси, вул.Небесної сотні,31/1, оф.507

про стягнення 77676,65 грн безпідставно отриманих коштів,

за участю повноважних представників сторін:

прокурор: Пидорич Д.М. прокурор відділу Черкаської обласної прокуратури за посадою;

решта учасників: участі не брали.

Керівник Кропивницької окружної прокуратури звернувся в Господарський суд Черкаської області із позовом в інтересах держави в особі Позивачів: 1) Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, 2) Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області та 3) Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" з вимогами про стягнення 77676,65 грн за неотриманий товар (електроенергія в кількості 40223,0435 кВт/год), який не був поставлений відповідно до договору про закупівлю електричної енергії від 24.01.2020 №Е/233-20 та укладених до нього додаткових угод, а також відшкодування судових витрат.

Короткий опис руху справи:

Ухвалами суду: від 02.01.2023 відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовче засідання 26.01.2023; від 26.01.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні 14.02.2022.

Учасники справи (позивачі та відповідач) були належним чином повідомлені про дату, час та місце цього засідання, однак участі представників не забезпечили.

Сторонами подано до суду клопотання (заяви) про розгляд справи без участі їх представників: позивачем-1 від 18.01.2023 (вх.суду №1194/23 від 24.01.2023); позивачем-2 від 20.01.2023 №925/1403/22-1 (вх.суду №1075/23 від 23.01.2023); відповідачем від 13.02.2023 №328 (вх.суду №2395/23 від 14.02.2022).

Позивач-3 був належними чином повідомлений про дату, час та місце цього засідання, однак на виконання ухвали суду від 02.01.2023 відповіді на відзив до суду не подав, участі представника у судове засідання не забезпечив, про причини його неявки до суду не повідомив.

Прокурор у позовній заяві (т.1 а.с.1-16), відповіді на відзив від 20.01.2023 №51-78-500вих-23 (т.1 а.с.155), письмовому поясненні від 20.01.2023 №51-78-497вих-23 (т.1 а.с.178) та у судових засіданнях вимоги підтримав і пояснив, що:

після укладення договору про постачання електричної енергії споживачу від 24.01.2020 №Е/233-20 (предметом якого є електрична енергія за кодом CPV за ДК021-2015 код 09310000-5 з очікуваним обсягом постачання та розподілу в кількості 450000,00 кВтгод, вартістю 1,68 грн за 1 кВтгод, загальна ціна договору 756000,00 грн) сторонами договору було підписано додаткові угоди від 13.04.2020 №1, від 26.08.2020 №2 від 18.09.2020 №3, від 12.10.2020 №4, від 16.11.2020 №5 від 09.12.2020 №6, від 10.12.2020 №7, від 22.01.2021 №10, якими безпідставно збільшено ціну на електроенергію до 2,34 грн за 1 кВтгод, тобто на 0,66 грн (39,3% від початкової ціни) та, як наслідок, зменшено кількість поставленої електричної енергії до 381037 кВтгод та збільшено загальну ціну договору до 786161,16 грн;

відповідно до п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону збільшення, чи в сторону зменшення. Таке коливання ціни товару на ринку має відбутися у період після укладення договору до дати першої зміни ціни додатковою угодою до договору (у разі наступних змін між черговими такими змінами на підставі додаткових угод), бути достатньо обґрунтованим та документально підтвердженим;

згідно з відомостями, розміщеними на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" (htpp://www.oree.com.ua) середньозважена ціна електроенергії на ринку у період, що передував укладенню додаткової угоди від 18.09.2020 №3, знизилась з 1581,63 грн/МВтгод станом на 01.04.2020 (дата зміни ціни додатковою угодою від 13.04.2020 №1) до 1552,77 грн/МВтгод станом на 01.09.2020 (дата застосування ціни додатковою угодою від 18.09.2020 №3). Тобто підстави для укладення додаткової угоди від 18.09.2020 №3 у сторін були відсутні;

оскільки постачальником не дотримано встановлений договором порядок зміни ціни, додаткова угода від 18.09.2020 №3 укладена з порушенням законодавства (п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі") та є нікчемною в силу ч.1 ст.37 вказаного Закону;

постачальником також не надано належного підтвердження факту коливання ціни електроенергії на ринку і при укладенні додаткових угод від 12.10.2020 №4, від 16.11.2020 №5 та від 09.12.2020 №6, чим порушено п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", тому зазначені додаткові угоди є нікчемними в силу ч.1 ст.37 вказаного Закону;

крім того, додаткові угоди від 09.12.2020 №6, від 10.12.2020 №7 та від 22.01.2021 №10 не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, є похідною від попередніх додаткових угод, а тому автоматично є укладеною в порушення вимог вказаного Закону, оскільки без попередніх додаткових угод ціна, відображена у наступній, буде фактично перевищувати граничний дозволений (10%) законодавством відсоток підвищення ціни за одиницю товару), а отже є нікчемними в силу ч.1 ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі";

підписання додаткових угод, яке мало наслідком безпідставне збільшення ціни товару та зменшення обсягів його поставки, призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів (адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів між собою суттєвих відмінностей не мали, держава втратила і можливість скористатися пропозицією інших учасників торгів, і закупити електроенергію по ціні, запропонованій переможцем тендеру).

Позивач-1 у письмових поясненнях від 18.01.2023 (вх.суду №1189/23 від 24.01.2023, т.2 а.с.1) позовні вимоги підтримав; вказав, що вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають до повного задоволення.

Позивач-2 у письмових поясненнях від 20.01.2023 №925/1403/22-2 (вх.суду №1074/23 від 23.01.2023, т.1 а.с.226), відповіді на відзив від 20.01.2023 (вх.суду №1077/23 від 23.01.2023, т.1 а.с.235) позовні вимоги підтримав та вказав, що порушення його прав відбулось в результаті укладення нікчемних додаткових угод, якими зменшено обсяг постачання та збільшено ціну на одиницю товару; що підставою укладення додаткових угод (починаючи з додаткової угоди №3) були надані постачальником споживачу експертні висновки торгово-промислової падати, які не підтверджували коливання ціни товару на ринку саме на момент внесення таких змін; що відповідно до ст.ст.669, 670 Цивільного кодексу України кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому виражені. Якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитись від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідач у відзиві від 17.01.2023 №288 (вх.суду №832/23 від 18.01.2023), в якому відповідач проти задоволення позову заперечив і вказав, що сторонами досягнуто згоди щодо усіх істотних умов договору про закупівлю електричної енергії від 24.01.2020 №Е/233-20 під час його укладення та внесення змін до нього; договір та додаткові угоди до нього укладено без порушення вимог, визначених ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підстави для визнання додаткових угод недійсними відсутні. Просить в задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач-3 на виконання ухвали суду від 02.01.2023 відповіді на відзив до суду не подав.

Відповідно до ст.233, 240 ГПК України у судовому засіданні 14.02.2023 проголошено та приєднано до матеріалів справи вступну та резолютивну частини судового рішення.

Судом встановлено та перевірено доказами такі взаємовідносини сторін та обставини.

Аварійно-рятувальний загін спеціального призначення Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області у електронній системі публічних закупівель "Prozorro" оприлюднив оголошення UA-2019-12-18-000816-с (т.1 а.с.27) про проведення відкритих торгів, предметом яких визначено електричну енергію (ДК 021:2015:09310000-5 електрична енергія, кількістю 450000 кВтгод) та встановлено: місце поставки електричної енергії м.Кропивницький, вулиці: Шевченка,3, Виставочна,20, Сонячна,38, Братиславська,96 та провулок Курінний,27; м.Світловодськ, вул.Обсерваторна,10; строк здійснення постачання електричної енергії до 31 грудня 2020 року; джерело фінансування закупівлі Державний бюджет України; сума закупівлі 1309396,50 грн.

За результатами проведених відкритих торгів 09.01.2020 переможцем торгів визнано Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" із ціною тендерної пропозиції після закінчення аукціону 756000,00 грн з ПДВ.

24.01.2020 між Аварійно-рятувальним загоном спеціального призначення Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" (постачальник) укладено договір про закупівлю електричної енергії №Е/233-20 (далі договір, т.1 а.с.30), за умовами якого: постачальник зобов`язується постачати споживачу у 2020 році електричну енергію ДК021:2015:09310000-5 "Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п.2.1); загальний обсяг постачання електричної енергії становить 450000 кВтгод (п.2.3); строк (термін) поставки електричної енергії протягом 2020 року (п.3.1); місце постачання електричної енергії: м.Кропивницький, вул.Шевченка,3 (62Z623); м.Кропивницький, вул.Виставочна,20 (62Z109); м.Кропивницький, вул.Виставочна,20 (62Z021); м.Кропивницький, вул.Братиславська,96 (62Z760); м.Кропивницький, пров.Курінний,27 (62Z671); м.Кропивницький, вул.Сонячна,38 (62Z955); Кіровоградська область, м.Світловодськ, вул.Обсерваторна,10 (62Z618) (п.3.2); постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції постачальника, яка є додатком №1 до цього договору (п.3.4); споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією (додаток 1 до цього договору, що є його невід`ємною частиною) (п.5.1); загальна сума цього договору складає 756000,00 грн (в тому числі ПДВ 126000,00 грн) (п.5.2); спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії визначається в комерційній пропозиції постачальника (п.5.5); інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. Ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим договором, у тому числі у разі її зміни (п.5.6); приймання-передача електроенергії, поставленої постачальником та прийнятої споживачем у звітному місяці оформлюється шляхом підписання сторонами та скріплення печаткою сторін щомісячних актів приймання-передачі товарної продукції. які є підставою для остаточних розрахунків між сторонами (п.5.8); розрахунок споживача за цим договором здійснюється шляхом перерахування коштів на рахунок постачальника, вказаний у розділі 13 цього договору (п.5.10); комерційна пропозиція. яка ж додатком 1 до цього договору, має містити наступну інформацію: 1) ціну (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи); 2) термін надання рахунку за спожиту електричну енергію та строк його оплати; /.../. Після прийняття споживачем комерційних пропозицій постачальника внесення змін до них можливе лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством (п.5.14); постачальник зобов`язується публікувати на офіційному веб-сайті постачальника (і в засобах масової інформації в передбачених законодавством випадках) детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 (двадцять) днів до введення її у дію (п.7.2.4); за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену цим договором та чинним законодавством (п.9.1); договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2020 року, а в частині грошових розрахунків до повного виконання зобов`язань (п.13.1); якщо інше прямо не передбачено цим договором або чинним законодавством зміни до інших умов договору можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього договору (п.13.2); усі повідомлення за цим договором вважаються зробленими належним чином, якщо вони здійснені в письмовій формі та надіслані рекомендованим листом або електронною поштою, вручені кур`єром або особисто за зазначеними в цьому договорі адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатися дата їх особистого вручення або дата поштового штемпеля відділу зв`язку одержувача. Датою отримання електронного повідомлення буде вважатися дата його відправки з електронної адреси постачальника. /.../ (п.13.5); істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: /.../ 2) зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) не більше як на 10 відсотків у разі коливання цін такого товару (електричної енергії) на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Порядок зміни ціни: зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) можлива тільки за умови здійснення поставки товару (електричної енергії) за раніше встановленою ціною. У разі коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії). Наявність факту коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку підтверджується довідками (завіреними копіями довідок) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку, щодо розміру цін та товар (електричну енергію), наприклад, довідки Торгово-промислової палати України та інших, на момент укладення договору та на момент звернення до споживача. У разі зміни ціни на одиницю товару по даному договору, постачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Такі зміни починають діяти не раніше ніж через 20 днів з моменту отримання повідомлення споживачем від постачальника (п.13.7.2); усі зміни та доповнення до договору здійснюються шляхом укладення додаткових угод, оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (за наявності) (п.14.1); зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. В той же час, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом (п.14.5).

Згідно із додатком №1 "Комерційна пропозиція" до договору (а.с.39) ціна (тариф) електричної енергії для споживача відповідно: 1, 2 клас напруги 1,40 грн/кВтгод (без ПДВ) і 1,68 грн/ кВтгод (з ПДВ) (п.1); загальний обсяг поставки електричної енергії становить 450000 кВтгод (п.5); загальна сума договору становить 756000,00 грн (з ПДВ), в т.ч. ПДВ 126000,00 грн (п.6); договір набуває чинності після його підписання і діє до 31.12.2020 включно, але до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п.12); істотні умови д договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених у розділі 13 даного договору (п.12.1); зміни та доповнення до цього договору та комерційної пропозиції можливі лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством та здійснюються шляхом складання та підписання сторонами відповідних письмових угод, які є його невід`ємною частиною, в порядку, встановленому чинним законодавством України (п.12.2).

У період з 13.04.2020 до 23.02.2021 (у зв`язку із коливанням ціни товару (електричної енергії) на ринку в бік збільшення порівняно із тарифами на передачу електричної енергії, з якою ТОВ "Енергогазрезерв" переміг у відкритих торгах, та зменшення обсягів постачання електричної енергії договір неодноразово змінювався сторонами та доповнювався шляхом укладення між сторонами додаткових угод до нього.

Зокрема між сторонами були укладені наступні додаткові угоди до договору (за ініціативою відповідача):

додаткова угода від 13.04.2020 №1 (т.1 а.с.40) у якій ціну електричної енергії за 1 кВтгод з збільшено з 01 квітня 2020 року не більше ніж на 10% у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку до 1,829352 грн (у тому числі ПДВ 20%) без збільшення загальної суми договору та встановлено, що загальний обсяг постачання електричної енергії становить 419495 кВтгод; загальна сума цього договору - 755999,80 грн (у тому числі ПДВ 125999,97 грн); ціна (тариф) електричної енергії для споживачів відповідно 1,2 клас напруги 1,52446 грн/кВтгод (без ПДВ) і 1,8293652 грн/кВтгод (з ПДВ);

додаткова угода від 26.08.2020 №2 (т.1 а.с.40 зворот) у якій ціну електричної енергії за 1 кВтгод з урахуванням зміни тарифу на послуги з передачі теплової енергії на рівні 240,23 грн/МВтгод (без врахування ПДВ) збільшено з 01 серпня 2020 року до 1,931148 грн (у тому числі ПДВ 20%) без збільшення загальної суми договору та встановлено що загальний обсяг постачання електричної енергії становить 405641 кВтгод; загальна сума цього договору - 755999,80 грн (у тому числі ПДВ 125999,97 грн);

додаткова угода від 18.09.2020 №3 (т.1 а.с.41 зворот) у якій ціну (тариф) електричної енергії за 1 кВтгод збільшено з 01 вересня 2020 року не більше ніж на 10% у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку до 2,095296 грн (у тому числі ПДВ 20%) без збільшення загальної суми договору та встановлено, що загальний обсяг постачання електричної енергії становить 387129 кВтгод; загальна сума цього договору 755996,73 грн (у тому числі ПДВ 125999,46 грн); ціна (тариф) електричної енергії для споживачів відповідно 1,2 клас напруги 1,74608 грн/кВтгод (без ПДВ) і 2,095296 грн/кВтгод (з ПДВ);

додаткова угода від 13.10.2020 №4 (т.1 а.с.41 зворот) у якій ціну електричної енергії за 1 кВтгод збільшено 01 жовтня 2020 року не більше ніж на 10% у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку до 2,304825 грн (у тому числі ПДВ 20%) без збільшення загальної суми договору та встановлено, що загальний обсяг електричної енергії становить 368560 кВтгод; загальна сума цього договору 755996,41 грн (у тому числі ПДВ 125999,40 грн); ціна (тариф) електричної енергії для споживачів відповідно 1,2 клас напруги 1,920688 грн/кВтгод (без ПДВ) і 2,304825 грн/кВтгод (з ПДВ);

додаткова угода від 16.11.2020 №5 (т.1 а.с.43 зворот) у якій ціну електричної енергії за 1 кВтгод зменшено 01 листопада 2020 року в межах 10% у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку до 2,149479 грн (у тому числі ПДВ 20%) без збільшення загальної вартості договору та встановлено, що загальний обсяг електричної енергії становить 368560 кВтгод; загальна сума цього договору 730537,38 грн (в тому числі ПДВ 121756,23 грн); ціна (тариф) електричної енергії для споживачів відповідно 1,2 клас напруги 1,791233 грн/кВтгод (без ПДВ) і 2,149479 грн/кВтгод (з ПДВ);

додаткова угода від 09.12.2020 №6 (т.1 а.с.44 зворот) у якій ціну електричної енергії за 1 кВтгод збільшено 01 грудня 2020 року у межах 10% у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку до 2,28 грн (у тому числі ПДВ 20%) без збільшення загальної вартості договору та встановлено, що загальний обсяг електричної енергії становить 361302 кВтгод; загальна сума цього договору 730535,54 грн (в тому числі ПДВ 121755,92 грн); ціна (тариф) електричної енергії для споживачів відповідно 1,2 клас напруги 1,90 грн/кВтгод (без ПДВ) і 2,28 грн/кВтгод (з ПДВ);

додаткова угода від 10.12.2020 №7 (т.1 а.с.45 зворот) у якій ціну електричної енергії за 1 кВтгод збільшено 01 грудня 2020 року у зв`язку із зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії на рівні 312,76 грн/МВтгод (без врахування ПДВ) до 2,28 грн (у тому числі ПДВ 20%) та встановлено, що загальний обсяг електричної енергії становить 357250 кВтгод; загальна сума цього договору 730533,94 грн (в тому числі ПДВ 121755,66 грн); ціна (тариф) електричної енергії для споживачів відповідно 1,2 клас напруги 1,97 грн/кВтгод (без ПДВ) і 2,36 грн/кВтгод (з ПДВ);

додаткова угода від 23.12.2020 №8 (т.1 а.с.46 зворот) у якій збільшено бюджетні зобов`язання споживача на постачання електричної енергії на суму 226479,46 грн та встановлено, що загальна суму бюджетних зобов`язань на 2020 рік становить 726479,46 грн;

додаткова угода від 28.12.2020 №9 (т.1 а.с.47) у якій сторони дійшли згоди про зменшення обсягів закупівлі електричної енергії, у зв`язку з встановлено загальною сумою договору 426479,46 грн (в тому числі ПДВ 121079,91 грн), а також продовження строк дії договору до 31.03.2021;

додаткова угода від 22.01.2021 №10 (т.1 а.с.48) у якій ціну електричної енергії за 1 кВтгод зменшено 01 січня 2021 року з урахуванням зміни тарифу на послуги з передачі теплової енергії на рівні 293,93 грн/МВтгод (без врахування ПДВ) до 2,34 грн (у тому числі ПДВ 20%) та встановлено, що ціна (тариф) електричної енергії для споживачів відповідно 1,2 клас напруги 1,95 грн/кВтгод (без ПДВ) і 2,34 грн/кВтгод (з ПДВ);

додаткова угода від 26.01.2021 №11 (т.1 а.с.48 зворот) у якій збільшено суму договору в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної у даному договорі, а саме 145080 грн; визначено загальною сумою договору 871559,46 грн (в тому числі ПДВ 145259,91 грн);

додаткова угода від 23.02.2021 №12 (т.1 а.с.49 зворот) у якій з урахуванням фактичного обсягу видатків, зменшено у 2021 році обсяг закупівлі електричної енергії на 85398,30 грн та встановлено, що загальна сума договору складає 786161,16 грн (в тому числі ПДВ 131026,86 грн); загальний обсяг постачання електричної енергії 381037 кВтгод; у зв`язку з проведенням процедури закупівлі електричної енергії на 2021 рік та визначенням переможця процедури закупівлі датою припинення дії договору встановлено 23.02.2021.

Підставою для внесення змін до істотних умов первісного договору відповідачем визначено підвищення цін на електричну енергію на ринку, з посиланням на положення пунктів 2 та 7 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у редакції, чинній на момент укладання договору. При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" повідомляло про необхідність внесення змін до договору на постачання електричної енергії листами (т.1 а.с.50 зворот 62):

від 11.03.2020 вих.№11032020 згідно з яким підставою для зміни з 01.04.2020 ціни електричної енергії за договором зазначено коливання ціни електричної енергії на ринку, яке підтверджується збільшенням індексу РДН (індикатору коливання ціни електричної енергії на ринку України);

від 07.04.2020 вих.№352/02-04 згідно з яким підставою для зміни ціни електричної енергії за договором зазначено коливання ціни електричної енергії на ринку в квітні 2020 року відносно березня 2020 року, що підтверджено експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 08.04.2020 №О-274/01 (ціна електричної енергії станом на 02.03.2020 1343,82 грн, станом на 02.07.2020 1658,83 грн, коливання +23,44%);

від 13.07.2020 вих.№34 згідно з яким підставою для зміни ціни електричної енергії за договором зазначено зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії відповідно до постанови державного регулятора НКРЕКП від 11.07.2020 №1329 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії на рівні 240,23 грн/МВтгод (без врахування ПДВ);

від 13.05.2020 вих.№320/03-04 згідно з яким споживача повідомлено про можливу неодноразову (протягом дії договору) зміну ціни на електричну енергію, спричинену можливим коливанням ціни електричної енергії на ринку України або зміни ставок регульованих цін (тарифів), які є складовою ціни електричної енергії;

від 09.09.2020 вих.№103 згідно з яким підставою для зміни ціни електричної енергії за договором зазначено непередбачуване коливання ціни на ринку електричної енергії у період з липня до серпня 2020 року, підтверджене експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 02.09.2020 №О-563 (середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за липень 2020 року 1195,77 грн, за серпень 2020 року 1297,74 грн, коливання +8,53%);

від 02.10.2020 вих.№105 згідно з яким підставою для зміни ціни електричної енергії за договором з 01.10.2020 зазначено непередбачуване коливання ціни на ринку електричної енергії у період з серпня до вересня 2020 року, підтверджене експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 29.09.2020 №О-636/01 (середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за липень 2020 року 1297,74 грн, за вересень 2020 року 1483,37 грн, коливання +14,30%);

від 06.11.2020 вих.№173 згідно з яким підставою для зміни ціни електричної енергії за договором зазначено зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії відповідно до постанови державного регулятора НКРЕКП від 04.11.2020 №1998 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії" на рівні 312,76 грн/МВтгод (без врахування ПДВ);

від 10.11.2020 вих.№01-546/01-20 згідно з яким підставою для зміни ціни електричної енергії за договором з 01.11.2020 зазначено коливання середньозваженої ціни електричної енергії на ринку в бік зменшення у жовтні 2020 року у порівнянні із вереснем 2020 року на 11,04%, підтверджене даними офіційного сайту ДП "Оператор ринку" http://www.oree.com.ua;

від 30.11.2020 вих.№193 згідно з яким підставою для зміни ціни електричної енергії за договором з 01.12.2020 зазначено коливання ціни на ринку електричної енергії у період з жовтня до листопада 2020 року, підтверджене експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 30.11.2020 №О-873/01 (середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за жовтень 2020 року 1304,65 грн, за листопад 2020 року 1524,09 грн, коливання +17,05%);

від 15.12.2020 вих.№227 згідно з яким підставою для зміни ціни електричної енергії за договором з 01.01.2021 зазначено зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії відповідно до постанови державного регулятора НКРЕКП від 09.12.2020 №2353 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії" на рівні 293,93 грн/МВтгод (без врахування ПДВ).

У період з березня 2020 року до лютого 2021 року споживачем, Аварійно-рятувальним загоном спеціального призначення Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області, фактично отримано 381037 кВтгод електричної енергії, що підтверджується актами приймання-передачі електричної енергії:

від 16.03.2020 №РН-0001365-1 (т.1 а.с.87) споживачем прийнято за лютий 2020 року електричної енергії в кількості 27,87 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1400,00 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 46821,60 грн;

від 15.04.2020 №РН-0001365-2 (т.1 а.с.88 зворот) споживачем прийнято за лютий 2020 року електричної енергії в кількості 13,634 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1400,00 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 22905,12 грн;

від 22.04.2020 №РН-0002496 (т.1 а.с.89 зворот) споживачем прийнято за березень 2020 року електричної енергії в кількості 34,854 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1400,00 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 58554,72 грн;

від 25.05.2020 №РН-0003299 (т.1 а.с.90 зворот) споживачем прийнято за квітень 2020 року електричної енергії в кількості 27,58 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1524,46 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 50453,53 грн;

від 09.06.2020 №РН-0003678 (т.1 а.с.91 зворот) споживачем прийнято за травень 2020 року електричної енергії в кількості 22,265 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1524,46 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 40730,52 грн;

від 08.07.2020 №РН-0004275 (т.1 а.с.92 зворот) споживачем прийнято за червень 2020 року електричної енергії в кількості 17,643 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1524,46 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 32275,26 грн;

від 10.08.2020 №РН-0004820 (т.1 а.с.93 зворот) споживачем прийнято за липень 2020 року електричної енергії в кількості 12,841 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1524,46 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 23490,71 грн;

від 07.09.2020 №РН-0005251 (т.1 а.с.94 зворот) споживачем прийнято за серпень 2020 року електричної енергії в кількості 12,665 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1609,29 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 24457,99 грн;

від 08.10.2020 №РН-0005916 (т.1 а.с.95 зворот) споживачем прийнято за вересень 2020 року електричної енергії в кількості 13,519 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1746,08 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 28326,31 грн;

від 09.11.2020 №РН-0006445 (т.1 а.с.96 зворот) споживачем прийнято за жовтень 2020 року електричної енергії в кількості 21,803 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1920,6875 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 50252,10 грн;

від 08.12.2020 №РН-0007144 (т.1 а.с.97 зворот) споживачем прийнято за грудень 2020 року електричної енергії в кількості 37,114 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1791,2325 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 79775,76 грн;

від 23.12.2020 №РН-0007745 (т.1 а.с.98 зворот) споживачем прийнято за грудень 2020 року електричної енергії в кількості 113,744 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1966,6666667 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 268435,84 грн;

від 10.02.2021 №РН-0000535 (т.1 а.с.99 зворот) споживачем прийнято за січень 2021 року електричної енергії в кількості 25,505 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1950,00 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 59681,70 грн,

та здійснено її оплату у загальному розмірі 786161,16 грн, що підтверджується платіжними дорученнями:

від 20.03.2020 №209 на суму 46821,60 грн, з призначенням платежу: "1006280;2273; за факт.спожиту ел.енергію за 02.2020р; акт №РН-0001365-1 від 16.03.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 7803,60" (т.1 а.с.88);

від 15.04.2020 №261 на суму 22905,12 грн, з призначенням платежу: "за факт.спожиту ел.енергію за 02.2020р; акт №РН-0001365-2 від 16.03.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 3817,52" (т.1 а.с.89);

від 23.04.2020 №301 на суму 58554,72 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 03.2020р; акт №РН-0002496 від 22.04.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 9759,12" (т.1 а.с.90);

від 01.06.2020 №434 на суму 50453,53 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 04.2020р; акт №РН-0003299 від 25.05.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 8408,92" (т.1 а.с.91);

від 10.06.2020 №495 на суму 40730,52 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 05.2020р; акт №РН-000367809.06.2020 від 25.05.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 40730,52" (т.1 а.с.92);

від 08.07.2020 №591 на суму 32275,26 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 06.2020р; акт №РН-0004275 від 08.07.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 5379,21" (т.1 а.с.93);

від 10.08.2020 №676 на суму 23490,71 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 07.2020р; акт №РН-0004820 від 10.08.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 3915,12" (т.1 а.с.94);

від 08.08.2020 №752 на суму 24457,99 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 08.2020р; акт №РН-0005251 від 07.09.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 4076,33" (т.1 а.с.95);

від 12.10.2020 №867 на суму 28326,31 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 09.2020р; акт №РН-0005916 від 12.10.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 4721,05" (т.1 а.с.96);

від 10.11.2020 №959 на суму 50252,10 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 10.2020р; акт №РН-0006445 від 09.11.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 8375,35" (т.1 а.с.97);

від 10.12.2020 №1036 на суму 73775,76 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 11.2020р; акт №РН-0007144 від 08.12.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 79775,76" (т.1 а.с.98);

від 23.12.2020 №1144 на суму 268435,84 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 12.2020р; акт №РН-0007745 від 23.12.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 44739,31" (т.1 а.с.99);

від 11.02.2021 №80 на суму 59681,70 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 01.2021р.; акт №РН-0000535 від 11.02.2021, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 9946,95" (т.1 а.с.100).

На думку прокурора, додаткові угоди №3, 4, 6, 7, 10 до договору №Е/233-20 від 24.01.2020 є нікчемними, оскільки укладені сторонами усупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, та у порушення приписів ч.1 ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору про закупівлю за державні кошти; оскільки вказаними додатковими угодами підвищено ціни на предмет договору, а також зменшено обсяги електричної енергії, які планувалось закупити (споживачем у період з вересня 2020 року до лютого 2021 року фактично отримано 211685 кВтгод електричної енергії, за яку сплачено 486471,71 грн (з ПДВ), в той час, як з урахуванням нікчемності додаткових угод №№3, 4, 6, 7, 10 при ціні електричної енергії, встановленій додатковою угодою №2 до договору 1,931148 грн/кВтгод за вказаний обсяг електричної енергії споживач сплатив би 408795,06 грн).

За доводами прокурора, внаслідок укладання між сторонами додаткових угод та підняття ціни на поставлену електричну енергію, споживачем Аварійно-рятувальним загоном спеціального призначення Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області було надмірно та безпідставно сплачено на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Енергогазрезерв" бюджетні кошти в загальному розмірі 77676,65 грн за непоставлений товар в кількості (в об`ємі) 40223,0435 кВтгод (77676,65 грн : 1,931148 грн/кВтгод), які підлягають примусовому стягненню з відповідача.

Вказані обставини стали підставою для звернення прокурора у Господарський суд Черкаської області із позовом в інтересах держави в особі позивачів: 1) Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, 2) Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області та 3) Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" з вимогами про стягнення 77676,65 грн за товар (недоотримана електроенергія в кількості (в об`ємі) 40223,0435 кВт/год), який не був поставлений відповідно до договору про закупівлю електричної енергії від 24.01.2020 №Е/233-20 та укладених до нього додаткових угод, а також про відшкодування судових витрат.

Позивачі вимоги підтримали.

Відповідач вимоги заперечив та вказав на підписання додаткових угод зі зміною вартості ціни електроенергії у зв`язку з коливанням цін на ринку електроенергії за спірний період, та з посиланням на висновки Торгово-промислової палати.

Інших доказів та документів не подано.

Оцінюючи пояснення учасників та докази у справі в їх сукупності та за внутрішнім переконанням, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають до повного задоволення.

Згідно з постановою Пленуму Верховного суду України від 18.12.2009 №14 "Про судове рішення у цивільній справі", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з положеннями Пленуму ВГСУ від 23.03.2012 №6 "Про судове рішення" при прийнятті рішення суд має врахувати майнові інтереси сторін, не надаючи переваги одному учаснику над іншим. Рішення має ґрунтуватися на повній та всебічній оцінці доказів у конкретній справі.

Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Щодо статусу прокурора в господарському процесі.

Згідно із вимогами ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка, зокрема, здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч.4, ч.5 ст.53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також визначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Обираючи форму представництва, прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту. Про це йдеться у рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі про представництво інтересів в арбітражному судочинстві, яке відповідно до ст.89 Закону України "Про Конституційний Суд України" є обов`язковим. Згідно з вказаним рішенням інтереси держави можуть збігатися, так і не збігатися з інтересами державних органів. Поняття "інтереси держави" є оціночним і у кожному конкретному випадку прокурор самостійно визначає, в чому саме відбулося або має відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

Позов пред`явлено прокурором в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області та Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області.

Щодо статусу юридичної особи та органу влади у позивачів:

А) Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.п.3, 9 п.4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у різі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 №266 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.06.2016 №23 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно з яким Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На запит прокуратури щодо вжитих органом контролю заходів до усунення порушень Закону України "Про публічні закупівлі", Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області повідомлено (лист від 30.09.2022 №04-131-17/2446-2022, т.1 а.с.84-86), що за наслідками проведеного аналізу інформації, оприлюдненої в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro та отриманих від замовника листів-відповідей щодо проведених відкритих торгів на закупівлю електричної енергії та укладення з переможцем договору про закупівлю електричної енергії та його виконання, встановлено, що замовником укладено 12 додаткових угод до договору, з яких три додаткові угоди у зв`язку із зміною регульованих цін (тарифів) та чотири додаткові угоди у зв`язку із коливанням ціни електричної енергії на ринку; що укладені додаткові угоди до договору №2 від 26.08.2020, №7 від 10.11.2020 №10 від 22.01.2021 укладені у зв`язку із зміною регульованих цін (тарифів) з дотриманням вимог п.7 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладені на підставі постанов ККРЕКП; що укладення додаткових угод від 13.04.2020 №1, від 18.09.2020 №3, від 12.10.2020 №4 та від 09.12.2020 №6 щодо підняття ціни у зв`язку із коливанням ціни електричної енергії на ринку, підтвердженого експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати, проведено з порушенням вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", з перевищенням максимального ліміту (10%) зміни ціни, визначеної в договорі, що, в свою чергу, призвело до недоотримання замовником активів; що згідно із звітом про виконання договору про закупівлю, оприлюдненим замовником 25.02.2021 в електронній системі закупівель, даний договір виконаний на суму 786161,16 грн, таким чином у Управління відсутні підстави для початку моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2019-12-18-000816-с; що наразі у Управління відсутні будь-які підстави для вжиття заходів в межах повноважень до визнання додаткових угод до цього договору недійсними чи поверненню надмірно сплачених за цим договором коштів.

Таким чином, згідно із наданою відповіддю Держаудитслужби, орган контролю навіть після отримання інформації від прокурора про можливі порушення законодавства про публічні закупівлі, не планував проводити перевірку і не збирався звертатись до суду, обґрунтовуючи це відсутністю повноважень.

З огляду на викладене, суд вважає Східний офіс Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби належним позивачем у даній справі.

Б) Відповідно до Положення "Про Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області", затвердженого наказом ДСНС від 04.02.2013 №3 (у редакції наказу ДСНС 29.03.2021 №167): Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області є територіальним органом Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області, уповноваженим на забезпечення реалізації державної політики у сферах цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб (п.1); до основних завдань Головного управління на відповідній території є (в тому числі) здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб (п.3); Головне управління відповідно до покладених на нього завдань на відповідній території здійснює державний ринковий нагляд у межах сфери своєї відповідальності (п.п.31 п.4); Головне управління з метою організації своєї діяльності забезпечує ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів; організовує планово-фінансову роботу, в тому числі у підпорядкованих підрозділах, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечує організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку (п.п.2, 3 п.5).

Відповідно до ч.1, 5 ст.22 Бюджетного кодексу України, для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня. Головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет).

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, в тому числі і місцевих бюджетів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) угод, на підставі яких ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.7 Бюджетного кодексу України має бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, місцевим самоврядуванням, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Оскільки фінансування за додатковими угодами до договору постачання електроенергії від 24.01.2020 №Е/233-20, які стосуються предмету спору у даній справі, здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету, а Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області є головним розпорядником коштів, отже останній є належним позивачем у справі.

Листом від 26.10.2022 №12.51-78-8017вих-22 (т.1 а.с.106) Кропивницька окружна прокуратура проінформувала Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області про наявні порушення законодавства при укладенні додаткових угод до договору про закупівлю електричної енергії від 24.01.2020 №Е/233-20 та отримала від останнього відповідь від 01.11.2022 №5501-4507/5516 (т.1 а.с.108) про те, що відповідно до Статуту Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління ДСНС у Кіровоградській області останній несе відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах належного йому майна згідно з чинним законодавством, має право укладати угоди, набувати майнові та особисті не майнові права, нести обов`язки, бути позивачем і відповідачем у судах як окрема юридична особа; що з питань майнових відносин, визначених прокуратурою у листі, а також з метою отримання необхідної інформації прокуратурі доцільно звернутись до загону.

Листом від 13.12.2022 №12.51-78-9290вих-22 (т.1 а.с.122) Головне управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області повідомлено, що прокуратура має намір звернутися до суду з позовом про стягнення безпідставно сплачених коштів у сумі 77676,65 грн.

В) Відповідно до Статуту Аварійно-рятувальний загін спеціального призначення Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області є юридичною особою (п.1.14); за організаційно-правовою формою господарювання є державною організацією і заснований на державній власності (п.1.4); є бюджетною установою та утримується за рахунок коштів державного бюджету (п.1.4); належить до сфери управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій, який є його засновником (п.1.2, 1.3); загін підпорядковано Управлінню ДСНС України у Кіровоградській області (п.1.3); загін має право: /../ укладати угоди, набувати майнові та особисті немайнові права, нести обов`язки, бути позивачем та відповідачем в судах (п.3.1); джерелами фінансування загону є асигнування Державного бюджету України, які використовуються у порядку, визначеному бюджетним законодавством (п.5.4, 5.5).

Аварійно-рятувальний загін спеціального призначення Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області має право звертатися до суду за захистом порушених прав та/або охоронюваних законом інтересів, пов`язаних, зокрема, з неправомірним використанням бюджетних коштів.

Листом від 25.11.2022 №12.51-78-8828вих-22 (т.1 а.с.69-72) Кропивницька окружна прокуратура проінформувала Аварійно-рятувальний загін спеціального призначення Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області про наявні порушення законодавства при укладенні додаткових угод до договору про закупівлю електричної енергії від 24.01.2020 №Е/233-20 та отримала відповідь від 29.11.2022 №555-01-2021, що останній до Господарського суду Черкаської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезарв" про повернення безпідставно сплачених коштів не звертався та не буде заперечувати щодо можливого представництва інтересів в суді прокурором (т.1 а.с.74).

Листом від 13.12.2022 №12.51-78-9291вих-22 Аварійно-рятувальний загін спеціального призначення Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області повідомлено, що прокуратура має намір звернутися до суду з позовом про повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів в сумі 77676,65 грн (т.1 а.с.120).

Пасивна позиція зазначених вище уповноважених органів та Аварійно-рятувальний загін спеціального призначення ГУ ДСНС не відповідає вимогам законодавства та свідчать про невиконання ними своїх повноважень із захисту інтересів держави. Враховуючи наведені вище обставини, наявний винятковий випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженими органами функцій із їх захисту, та є підставою для застосування представницьких повноважень прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області та Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес.

З огляду на викладене, прокурор належно та підставно звернувся до суду для захисту порушеного права та охоронюваного законом інтересу по належному розпорядженню бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави у бюджетній сфері.

Така позиція підтверджена Верховним Судом. Так, Велика палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 виклала правову позицію щодо обґрунтування прокурором підстав для представництва інтересів держави в суді, зокрема, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Щодо статусу відповідача в процесі.

Відповідач є самостійною юридичною особою, суб`єктом господарювання на енергоринку України, з присвоєнням ідентифікаційного коду та внесення даних в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Здійснює ліцензовану статутну діяльність.

Прокурор звернувся до суду з позовом, в якому просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" на користь державного бюджету через Аварійно-рятувальний загін спеціального призначення безпідставно отримані сплачені кошти у сумі 77676,65 грн.

Відповідно до ч.1 ст.175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, у силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Правовідносини, які виникли між сторонами у справі за своєю правовою природою є відносинами постачання енергоносіїв замкнутими енергетичними мережами України, на підставі укладеного між сторонами письмового, оплатного строкового консенсуального договору відповідно до вимог гл. 54 ЦК України. Зазначені правовідносини урегульовані нормами Цивільного кодексу України з особливостями застосування Господарського кодексу України.

Відповідно до ст.275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Діяльність та взаємовідносини сторін за договором регламентована нормативними документами:

· ЗУ "Про ринок електричної енергії";

· Постанова Кабінету Міністрів України "Про невідкладні заходи щодо стабілізації фінансового становища підприємств електроенергетичної галузі" від 24.03.1999 №441;

· Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу" від 27 грудня 2017 року №1469;

· ЗУ "Про особливості доступу до інформації у сферах постачання електричної енергії, природного газу, теплопостачання, централізованого постачання гарячої води, централізованого питного водопостачання та водовідведення" від 10 грудня 2015 року № 887-VIII;

· Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" від 14.03.2018 №312;

· Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про затвердження Кодексу комерційного обліку електричної енергії" від 14.03.2018 №311;

· Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про затвердження Кодексу систем розподілу" від 14.03.2018 № 310;

· Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про затвердження Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку" від 14.03.2018 №308;

· Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про затвердження Правил ринку" від 14.03.2018 №307;

· Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про затвердження Кодексу системи передачі" від 14.03.2018 №309;

· Наказ Міністерства енергетики та вугільної промисловості України "Про затвердження Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії" від 06.02.2018 №87.

Під час виконання умов договору про постачання електричної енергії сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричної енергії.

Згідно з частинами 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Щодо підстав укладання договору постачання енергоносіїв.

Судом встановлено, що сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Так, Аварійно-рятувальним загоном спеціального призначення Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області у електронній системі публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено оголошення UA-2019-12-18-000816-с (т.1 а.с.27) про проведення відкритих торгів, предметом яких визначено електричну енергію (ДК 021:2015:09310000-5 електрична енергія, кількістю 450000 кВтгод) та встановлено: місцем поставки електричної енергії м.Кропивницький, вулиці: Шевченка,3, Виставочна,20, Сонячна,38, Братиславська,96 та провулок Курінний,27; м.Світловодськ, вул.Обсерваторна,10; зі строком здійснення постачання електричної енергії до 31 грудня 2020 року; джерелом фінансування закупівлі Державний бюджет України; сумою закупівлі 1309396,50 грн.

За результатами проведених 09.01.2020 відкритих торгів переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" із ціною тендерної пропозиції після закінчення аукціону 756000,00 грн з ПДВ.

24.01.2020 між Аварійно-рятувальним загоном спеціального призначення Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" (постачальник) укладено договір про закупівлю електричної енергії №Е/233-20 (т.1 а.с.30)

Умови цього договору розроблені відповідно до приписів Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312.

Суд враховує презумпцію правомірності правочину відповідно до приписів ст.204 Цивільного кодексу України.

За умовами договору постачальник зобов`язався поставити споживачу у 2020 році електричну енергію ДК021:2015:09310000-5 "Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач - оплатити постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснити інші платежі згідно з умовами цього договору (п.2.1); загальний обсяг постачання електричної енергії становить 450000 кВтгод (п.2.3); строк (термін) поставки електричної енергії протягом 2020 року (п.3.1); споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією (додаток 1 до цього договору, що є його невід`ємною частиною) (п.5.1); загальна сума цього договору складає 756000,00 грн, в тому числі ПДВ 126000,00 грн (п.5.2); спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії визначається в комерційній пропозиції постачальника (п.5.5).

Згідно із додатком №1 "Комерційна пропозиція" до договору (т.1 а.с.39) ціна (тариф) електричної енергії для споживача відповідно: 1, 2 клас напруги 1,40 грн/кВтгод (без ПДВ) і 1,68 грн/кВтгод (з ПДВ) (п.1); загальний обсяг поставки електричної енергії становить 450000 кВтгод (п.5); загальна сума договору становить 756000,00 грн (з ПДВ), в т.ч. ПДВ 126000,00 грн (п.6); договір набуває чинності після його підписання і діє до 31.12.2020 включно, але до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п.12).

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції чинній на момент укладання між сторонами договору та спірних додаткових угод) визначено:

ст.3. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням;

ч.1 ст.36. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом;

ч.4 ст.36. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

У абзаці 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Аналогічні умови щодо можливої зміни істотних умов договору сторони погодили у договорі та комерційній пропозиції визначили до нього:

істотні умови до договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених у розділі 13 даного договору; зміни та доповнення до цього договору та комерційної пропозиції можливі лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством та здійснюються шляхом складання та підписання сторонами відповідних письмових угод, які є його невід`ємною частиною, в порядку, встановленому чинним законодавством України (п.12.1, 12.2 комерційної пропозиції);

істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: /.../ 2) зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) не більше як на 10 відсотків у разі коливання цін такого товару (електричної енергії) на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Порядок зміни ціни: зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) можлива тільки за умови здійснення поставки товару (електричної енергії) за раніше встановленою ціною. У разі коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії). Наявність факту коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку підтверджується довідками (завіреними копіями довідок) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку, щодо розміру цін та товар (електричну енергію), наприклад, довідки Торгово-промислової палати України та інших, на момент укладення договору та на момент звернення до споживача. У разі зміни ціни на одиницю товару по даному договору, постачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір, такі зміни починають діяти не раніше ніж через 20 днів з моменту отримання повідомлення споживачем від постачальника (п.13.7.2).

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Отже, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Суд відзначає, що чинне законодавство у сфері публічних закупівель не містить порядку обрахунку показників коливання ціни товару на ринку, а лише передбачає, що коливання повинно бути не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін.

Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

У період з 13.04.2020 до 23.02.2021 у зв`язку із коливанням ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення порівняно із тарифами на передачу електричної енергії, з пропозицією якої ТОВ "Енергогазрезерв" переміг у відкритих торгах, договір неодноразово змінювався сторонами та доповнювався шляхом укладення дванадцяти додаткових угод за ініціативою постачальника (відповідача).

Так, 11.03.2020 (із дотриманням визначеного п.13.7.2 договору строку) Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" на адресу Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Кіровоградській області направлено лист-повідомлення №11032020 (т.1 а.с.50 зворот) про необхідність внесення змін до умов договору з огляду на збільшення з 01.04.2020 ціни електричної енергії, спричиненої її коливанням на ринку, що підтверджено збільшенням індексу РДН (індикатору коливання ціни електричної енергії на ринку України), а 07.04.2020 - лист за №352/02-04 (т.1 а.с.51) із обґрунтуванням необхідності збільшення ціни та експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 08.04.2020 №О-274/01 (т.1 а.с.51 зворот), згідно з яким коливання ціни на електричну енергію станом на 02.04.2020 відносно 02.03.2020 у торговій зоні ОЕС України, згідно з інформацією ДП "Оператор ринку" по індексам РДН складає +23,44 %.

Відтак за умовами додаткової угоди від 13.04.2020 №1 (т.1 а.с.40) ціну електричної енергії за 1 кВтгод з збільшено з 01 квітня 2020 року не більше ніж на 10% у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку до 1,829352 грн (у тому числі ПДВ 20%) без збільшення загальної суми договору та встановлено, що загальний обсяг постачання електричної енергії становить 419495 кВтгод; загальна сума цього договору - 755999,80 грн (в тому числі ПДВ 125999,97 грн); ціна (тариф) електричної енергії для споживачів відповідно 1,2 клас напруги 1,52446 грн/кВтгод (без ПДВ) і 1,8293652 грн/кВтгод (з ПДВ).

Судом також встановлено, що підставою для укладення додаткової угоди від 26.08.2020 №2 (т.1 а.с.40 зворот) стала зміна тарифу на послугу з передачі електричної енергії, що визначено Постановою Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 11.07.2020 №1329. За умовами додаткової угоди від 26.08.2020 №2 ціну за 1 кВтгод спожитої електричної енергії (з урахуванням тарифу на послуги з її передачі) з 01.08.2020 збільшено до 1,931148 грн (у тому числі ПДВ 20%).

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України "Про ринок електричної енергії", доступ до електричних мереж надається за тарифами на передачу та розподіл електричної енергії, що затверджуються Регулятором та оприлюднюються оператором системи передачі та операторами систем розподілу у встановленому порядку. Частиною 5 статті 33 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що оплата послуг з передачі електричної енергії та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління здійснюється за тарифами, які визначаються Регулятором відповідно до затвердженої ним методики. Постановою Регулятора, встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 240,23 грн/МВтгод. (без урахування ПДВ). Відтак, враховуючи те, що даний тариф формується відповідно до рішень Регулятора, внесення змін у частині збільшення ціни на електричну енергію з 01.08.2020 відбулось на підставі п.7 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та є правомірним.

13.05.2020 (із дотриманням визначеного п.13.7.2 договору строку) Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" на адресу Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Кіровоградській області направлено інформаційний лист №320/03-04 (т.1 а.с.53) про можливі зміни умов постачання електричної енергії в розрізі вимог ПРРЕЕ та умов договору у разі настання факту коливання ціни електричної енергії або зміни ставок регульованих цін (тарифів), що є складовою ціни електричної енергії, а 09.09.2020 - лист за №103 (т.1 а.с.53 зворот) із обґрунтуванням необхідності збільшення ціни та експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 02.09.2020 №О-563 (т.1 а.с.52), згідно з яким коливання середньозваженої ціни на електричну енергію за серпень 2020 року відносно липня 2020 року у торговій зоні ОЕС України, згідно з інформацією ДП "Оператор ринку" по індексах РДН складає +8,53%.

Відтак за умовами додаткової угоди від 18.09.2020 №3 (т.1 а.с.41 зворот) ціну електричної енергії за 1 кВтгод з збільшено з 01.09.2020 не більше ніж на 10% у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку до 2,095296 грн (у тому числі ПДВ 20%) без збільшення загальної суми договору та встановлено, що загальний обсяг постачання електричної енергії становить 387129 кВтгод; загальна сума цього договору 755996,73 грн (в тому числі ПДВ 125999,46 грн); ціна (тариф) електричної енергії для споживачів відповідно 1,2 клас напруги 1,74608 грн/кВтгод (без ПДВ) і 2,095296 грн/кВтгод (з ПДВ).

Листом від 02.10.2020 №105 (т.1 а.с.55) із посиланням на інформаційний лист від 13.05.2020 №320/03-04 (т.1 а.с.53) Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" повідомило Аварійно-рятувального загін спеціального призначення ГУ ДСНС України у Кіровоградській області про підвищення ціни на електричну енергію з 01.10.2020, спричинену її коливанням на ринку; в обґрунтування надав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 29.09.2020 №О-636/01 (т.1 а.с.55 зворот), згідно з яким коливання середньозваженої ціни на електричну енергію за вересень 2020 року відносно серпня 2020 року у торговій зоні ОЕС України, згідно з інформацією ДП "Оператор ринку" по індексах РДН складає +14,30%.

Відтак за умовами додаткової угоди від 12.10.2020 №4 (т.1 а.с.42 зворот) ціну електричної енергії за 1 кВтгод з збільшено з 01.10.2020 у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку до 2,304825 грн (у тому числі ПДВ 20%) без збільшення загальної суми договору та встановлено, що загальний обсяг постачання електричної енергії становить 368560 кВтгод; загальна сума цього договору 755996,41 грн (в тому числі ПДВ 125999,40 грн); ціна (тариф) електричної енергії для споживачів відповідно 1,2 клас напруги 1,920688 грн/кВтгод (без ПДВ) і 2,304825 грн/кВтгод (з ПДВ).

Підставою для укладення додаткової угоди від 16.11.2020 №5 стала пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" від 10.11.2020 №01-546/01-20 (т.1 а.с.56) про зменшення ціни електричної енергії за 1 кВтгод з 01.11.2020, підтверджена даними офіційного сайту http://www.oree.com.ua ДП "Оператор ринку" про зменшення середньозваженої ціни за жовтень 2020 року у порівнянні із цими показниками у вересні 2020 року на 11,04%.

Відтак за умовами додаткової угоди від 16.11.2020 №5 (т.1 а.с.43 зворот) ціну електричної енергії за 1 кВтгод зменшено з 01.11.2020 у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку до 2,149479 грн (у тому числі ПДВ 20%) без збільшення загальної суми договору та встановлено, що загальний обсяг постачання електричної енергії становить 368560 кВтгод; загальна сума цього договору 730537,38 грн (в тому числі ПДВ 121756,23 грн); ціна (тариф) електричної енергії для споживачів відповідно 1,2 клас напруги 1,791233 грн/кВтгод (без ПДВ) і 2,149479 грн/кВтгод (з ПДВ).

Підставою укладення додаткової угоди від 09.12.2020 стала пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" від 30.11.2020 №193 (т.1 а.с.58 зворот) про внесення змін до умов договору з 01.12.2020, спричинену її коливанням на ринку; в обґрунтування надав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 30.11.2020 (т.1 а.с.59), згідно з яким коливання середньозваженої ціни на електричну енергію за листопад 2020 року відносно жовтня 2020 року у торговій зоні ОЕС України, згідно з інформацією ДП "Оператор ринку" по індексах РДН складає +17,05%.

Відтак за умовами додаткової угоди від 09.12.2020 №6 (т.1 а.с.44 зворот) ціну електричної енергії за 1 кВтгод зменшено з 01.12.2020 у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку до 2,28 грн (у тому числі ПДВ 20%) без збільшення загальної суми договору та встановлено, що загальний обсяг постачання електричної енергії становить 361302 кВтгод; загальна сума цього договору 730535,54 грн (в тому числі ПДВ 121755,92 грн); ціна (тариф) електричної енергії для споживачів відповідно 1,2 клас напруги 1,90 грн/кВтгод (без ПДВ) і 2,28 грн/кВтгод (з ПДВ).

Судом також встановлено, що підставою для укладення додаткових угод від 10.12.2020 №7 (т.1 а.с.45 зворот) та від 22.01.2021 №10 (т.1 а.с.48) стала зміна тарифу на послугу з передачі електричної енергії, що визначено Постановами Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 04.11.2020 №1998 (т.1 а.с.60 зворот) та від 09.12.2020 №2353 (т.1 а.с.62). За умовами додаткових угод:

від 10.12.2020 №7 ціну за 1 кВтгод спожитої електричної енергії (з урахуванням тарифу на послуги з її передачі) з 01.12.2020 збільшено до 2,36 грн (у тому числі ПДВ 20%).

від 22.01.2021 №10 ціну за 1 кВтгод спожитої електричної енергії (з урахуванням тарифу на послуги з її передачі) з 01.01.2021 зменшено до 2,34 грн (у тому числі ПДВ 20%).

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України "Про ринок електричної енергії", доступ до електричних мереж надається за тарифами на передачу та розподіл електричної енергії, що затверджуються Регулятором та оприлюднюються оператором системи передачі та операторами систем розподілу у встановленому порядку. Частиною 5 статті 33 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що оплата послуг з передачі електричної енергії та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління здійснюється за тарифами, які визначаються Регулятором відповідно до затвердженої ним методики. Постановами Регулятора: від 04.11.2020 №1998 встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 312,76 грн/МВтгод. (без урахування ПДВ) та від 09.12.2020 №2353 - встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн/МВтгод. (без урахування ПДВ).

Отже, згідно з укладеними додатковими угодами ціну за 1 кВтгод електричної енергії за період виконання договору з 24.01.2020 до 23.02.2021 збільшено з 1,68 грн до 2,34 грн, що становить 39,3% від первинної ціни. Відтак, споживач недоотримав того обсягу електричної енергії, на який розраховував при укладенні договору (450000 кВтгод), оскільки постачання електроенергії склало лише 357250 кВтгод - тобто 79,4 % від обумовленого об`єму.

Таким чином, відбулось нівелювання результатів відкритих торгів, у той час як метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у подібних правовідносинах, у справі №927/491/19 зазначено, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Верховний Суд звернув увагу, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відкритий тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі та мети проведення відкритих тендерів, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи наведене, перемога у тендері (джерело фінансування: кошти Державного бюджету України) та укладення договору про закупівлю електричної енергії від 24.01.2020 №Е/233-20 з ціною за 1 кВтгод електричної енергії 1,68 грн та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод №№3, 4, 6, 7, 10 є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача.

Відповідно до вимог ст.ст.632, 638 Цивільного кодексу України, ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідна правова позиція щодо незаконності укладення додаткових угод за відсутності коливання цін на ринку викладена в постановах Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 та від 25.06.2019 у справі №913/308/18, які враховує господарський суд Черкаської області при вирішені даної справи та прийнятті рішення.

Викладені у відзиві на позов письмові заперечення відповідача судом відхиляються та не враховуються при прийнятті рішення, оскільки надані експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати не містять даних щодо порівняння чинної ринкової ціни на товар з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення.

Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18).

Згідно з ч.1 ст.37 ЗУ "Про публічні закупівлі" (в чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції), договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону.

З огляду на викладене господарський суд дійшов висновку, що додаткові угоди №№3, 4, 6, 7, 10 були укладені з порушенням п.2 ч.4 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Додаткові угоди №№3, 4, 6, 7, 10 спрямовані на зміну прав та обов`язків позивача-2 і відповідача, які виникли у них з договору від 24.01.2020 №Е/233-20, тому кожна із цих додаткових угод також є договором, на який поширюються дія п.2 ч.4 ст.36 та ст.37 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Отож, враховуючи що додаткові угоди №№3, 4, 6, 7, 10 були укладені з порушенням п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", вони в силу ст.37 цього ж Закону є нікчемними.

Частиною 2 ст.215 Цивільного кодексу України встановлено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Від відповідача на виконання умов спірного договору та додаткових угод до нього у період з березня 2020 року до лютого 2021 року споживачем Аварійно-рятувальним загоном спеціального призначення Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області фактично отримано 381037 кВтгод електричної енергії, що підтверджується актами приймання-передачі електричної енергії: від 16.03.2020 №РН-0001365-1 (т.1 а.с.87) споживачем прийнято за лютий 2020 року електричної енергії в кількості 27,87 тис. кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1400,00 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 46821,60 грн; від 15.04.2020 №РН-0001365-2 (т.1 а.с.88 зворот) споживачем прийнято за лютий 2020 року електричної енергії в кількості 13,634 тис. кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1400,00 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 22905,12 грн; від 22.04.2020 №РН-0002496 (т.1 а.с.89 зворот) споживачем прийнято за березень 2020 року електричної енергії в кількості 34,854 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1400,00 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 58554,72 грн; від 25.05.2020 №РН-0003299 (т.1 а.с.90 зворот) споживачем прийнято за квітень 2020 року електричної енергії в кількості 27,58 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1524,46 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 50453,53 грн; від 09.06.2020 №РН-0003678 (т.1 а.с.91 зворот) споживачем прийнято за травень 2020 року електричної енергії в кількості 22,265 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1524,46 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 40730,52 грн; від 08.07.2020 №РН-0004275 (т.1 а.с.92 зворот) споживачем прийнято за червень 2020 року електричної енергії в кількості 17,643 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1524,46 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 32275,26 грн; від 10.08.2020 №РН-0004820 (т.1 а.с.93 зворот) споживачем прийнято за липень 2020 року електричної енергії в кількості 12.8410000 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1524,4600000 загальною вартістю (з ПДВ) 23490,71 грн; від 07.09.2020 №РН-0005251 (т.1 а.с.94 зворот) споживачем прийнято за серпень 2020 року електричної енергії в кількості 12,665 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1609,29 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 24457,99 грн; від 08.10.2020 №РН-0005916 (т.1 а.с.95 зворот) споживачем прийнято за вересень 2020 року електричної енергії в кількості 13,519 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1746,08 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 28326,31 грн; від 09.11.2020 №РН-0006445 (т.1 а.с.96 зворот) споживачем прийнято за жовтень 2020 року електричної енергії в кількості 21,803 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1920,6875 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 50252,10 грн; від 08.12.2020 №РН-0007144 (т.1 а.с.97 зворот) споживачем прийнято за грудень 2020 року електричної енергії в кількості 37,114 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1791,2325 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 79775,76 грн; від 23.12.2020 №РН-0007745 (т.1 а.с.98 зворот) споживачем прийнято за грудень 2020 року електричної енергії в кількості 113,744 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1966,6666667 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 268435,84 грн; від 10.02.2021 №РН-0000535 (т.1 а.с.99 зворот) споживачем прийнято за січень 2021 року електричної енергії в кількості 25,505 тис.кВтгод, ціною за 1 тис.кВтгод (без ПДВ) 1950,00 грн, загальною вартістю (з ПДВ) 59681,70 грн, та здійснено її оплату у загальному розмірі 786161,16 грн, що підтверджується платіжними дорученнями: від 20.03.2020 №209 на суму 46821,60 грн, з призначенням платежу: "1006280;2273; за факт.спожиту ел.енергію за 02.2020р; акт №РН-0001365-1 від 16.03.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 7803,60" (т.1 а.с.88); від 15.04.2020 №261 на суму 22905,12 грн, з призначенням платежу: "за факт.спожиту ел.енергію за 02.2020р; акт №РН-0001365-2 від 16.03.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 3817,52" (т.1 а.с.89); від 23.04.2020 №301 на суму 58554,72 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 03.2020р; акт №РН-0002496 від 22.04.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 9759,12" (т.1 а.с.90); від 01.06.2020 №434 на суму 50453,53 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 04.2020р; акт №РН-0003299 від 25.05.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 8408,92" (т.1 а.с.91); від 10.06.2020 №495 на суму 40730,52 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 05.2020р; акт №РН-000367809.06.2020 від 25.05.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 40730,52" (т.1 а.с.92); від 08.07.2020 №591 на суму 32275,26 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 06.2020р; акт №РН-0004275 від 08.07.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 5379,21" (т.1 а.с.93); від 10.08.2020 №676 на суму 23490,71 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 07.2020р; акт №РН-0004820 від 10.08.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 3915,12" (т.1 а.с.94); від 08.08.2020 №752 на суму 24457,99 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 08.2020р; акт №РН-0005251 від 07.09.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 4076,33" (т.1 а.с.95); від 12.10.2020 №867 на суму 28326,31 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 09.2020р; акт №РН-0005916 від 12.10.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 4721,05" (т.1 а.с.96); від 10.11.2020 №959 на суму 50252,10 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 10.2020р; акт №РН-0006445 від 09.11.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 8375,35" (т.1 а.с.97); від 10.12.2020 №1036 на суму 73775,76 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 11.2020р; акт №РН-0007144 від 08.12.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 79775,76" (т.1 а.с.98); від 23.12.2020 №1144 на суму 268435,84 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 12.2020р; акт №РН-0007745 від 23.12.2020, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 44739,31" (т.1 а.с.99); від 11.02.2021 №80 на суму 59681,70 грн, з призначенням платежу: "1006280; 2273; за факт.спожиту ел.енергію за 01.2021р.; акт №РН-0000535 від 11.02.2021, дог №Е233-20 від 24.01.2020р; в т.ч.ПДВ 9946,95" (т.1 а.с.100).

Таким чином, за період з вересня 2020 року до лютого 2021 року позивачем-2 отримано 211685 кВтгод електричної енергії, за яку мав би сплатити 408795,06 грн, а фактично сплатив 486471,71 грн. внаслідок безпідставного збільшення вартості електроенергії. Переплата становить 77676,65 грн., що є предметом спору

Частиною 2 ст.712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до приписів ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст.669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідно до вимог ч.3 ст.13, ст.ст. 74, 76-79 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права. Суд також враховує принцип застосування вірогідності доказів в даному випадку та некоректність поведінки повноважного представника відповідача у виді підписання додаткових угод №№3, 4, 6, 7, 10 до договору від 24.01.2020 №Е/233-20 з порушенням п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" з одзнаками нікчемності. Такі дії містять ознаки і зловживання правом, що є неприпустимим в розумінні вимог ст. 13 ЦК України.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів положення ч.1 ст.86 ГПК України.

За таких обставин отримана відповідачем переплата бюджетних коштів за недопоставлену електроенергію в сумі 77676,65 грн підлягає примусовому стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України.

Суд вважає, що прокурором доведено наявність підстав для здійснення ним представництва інтересів держави в особі позивачів у спірних правовідносинах. Суд вважає, що прокурором та позивачами використано належний спосіб захисту свого порушеного права в розумінні вимог ст.ст. 15-16 ЦК України.

З огляду на викладене позов прокурора підлягає до задоволення.

Суд при прийнятті рішення враховує правові позиції та практику Європейського суду з прав людини як джерело права, згоду на застосування якого надано Верховною Радою України (п. 4 ст. 11 ГПК України):

- принцип правової певності та юридичної визначеності, в тому числі недопустимість ревізування рішень судів, які набрали законної сили з підстав бажання зацікавленої особи в переоцінці доказів (рішення "Агрокомплекс проти України" №23465/03 від 08.03.2012);

- принцип загальної оцінки судом відносин сторін та відсутності обов`язку суду давати оцінку кожній вимозі сторін (рішення "Серявін проти України" №4909/04 від 10.02.2010, рішення "Трофімчук проти України" №4241/03 від 28.10.2010);

- принцип повноти та межі обґрунтування рішення судом в залежності від характеру рішення (рішення "Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія А, №303-А, п.29);

- принцип поваги до права на володіння своїм майном (рішення "Желтяков проти України" №4994/04 від 09.09.2011).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 Господарського процесуального кодексу України, витрати Кропивницької окружної прокуратури по сплаті судового збору покладаються на відповідача повністю. Належить стягнути з відповідача 2481,00 грн судового збору.

Керуючись ст.ст.129, 130, 185, 232, 233, 236-241 ГПК України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

1.1. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" (м.Черкаси, вул.Небесної сотні,31/1 оф.507, , номер рахунку в банку невідомий)

в дохід державного бюджету через Аварійно-рятувальний загін спеціального призначення Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Кіровоградській області (Кіровоградська область, м.Кропивницький, вул.Шевченка,3, код ЄДРПОКУ 08588791; рахунок №UA0005253, банк отримувача: ДКСУ у м.Київ, МФО банку 820172)

77676,65 грн надмірно сплачених коштів.

1.2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" (м.Черкаси, вул.Небесної сотні,31/1 оф.507, , номер рахунку в банку невідомий)

на користь Кіровоградської обласної прокуратури (Кіровоградська область, м.Кропивницький, вул.Верхня Пермська,4; , МФО 820172, рахунок №UA0004600 в ДКСУ в м.Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800)

2481,00 грн судового збору.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили законної сили після закінчення двадцятиденного строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Рішення суду може бути оскаржене безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду в порядку та у строки, встановлені статтями 256-258 та п.17.5 розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 27.02.2023.

Суддя Г.М.Скиба