ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"02" лютого 2023 р. Справа№ 910/3049/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Горда В.В.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 02.02.2023

розглядаючи апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ДніпроАзот» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2022 (повний текст рішення складено 08.11.2022)

у справі № 910/3049/22 (суддя Котков О.В.)

за позовом Акціонерного товариства «ДніпроАзот»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

в с т а н о в и в:

У березні 2022 року Акціонерне товариство «ДніпроАзот» (надалі - АТ «ДніпроАзот», позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України (надалі - АМКУ, відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 29.12.2021 № 723-р у справі № 126-26.13/106-18.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення не містить доказів встановлення АМКУ вчинення АТ «ДніпроАзот» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 1 ст. 13 та п. 2 ст. 50 Закону № 2210 і прийняте з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинами справи, без доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.10.2022 у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство «ДніпроАзот» звернулось до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2022 у справі № 910/3049/22 та ухвалити нове рішення, яким визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 29.12.2021 №723-р у справі №126-26.13/106-18.

В обґрунтування апеляційної скарги, позивач зазначив, що місцевий господарський суд, не повно та не об`єктивно з`ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав правової оцінки наявним у матеріалах справи доказам, а тому, на думку скаржника, рішення суду про відмову у задоволення позову прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню. За доводами позивача, позов підлягає задоволенню.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/3049/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Шаптала Є.Ю., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3049/22. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДніпроАзот» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2022 у справі № 910/3049/22.

28.11.2022 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «ДніпроАзот» надійшло доповнення до даної апеляційної скарги, яке подане в межах встановлених процесуальних строків.

28.11.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/3049/22.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ДніпроАзот» на рішення Господарського суду міста Києва від 20.10.2022 у справі №910/3049/22, справу призначено до розгляду на 26.01.2023.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечив проти задоволення скарги, мотивуючи тим, що доводи викладені у апеляційній скарзі не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях, а рішення місцевого господарського суду від 20.10.2022 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з чим, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

26.01.2023 по справі оголошено перерву до 02.02.2023.

В судове засідання 02.02.2023 з`явилися представники позивача та відповідачів.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.12.2021 року Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 126-26.13/106-18 постановлене рішення № 723-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

В пункті першому резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.12.2021 року № 723-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що протягом 2017, 2018, 2019 років Акціонерне товариство «ДніпроАзот» (ідентифікаційний код юридичної особи 05761620) займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку первинної реалізації хлору рідкого відповідно до частини другої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

В пункті другому резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.12.2021 року № 723-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що Акціонерне товариство «ДніпроАзот» (ідентифікаційний код юридичної особи 05761620) вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною першою статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку первинної реалізації хлору рідкого, що полягало у зупинці виробництва рідкого хлору протягом періоду з 18.06.2018 року по 19.07.2018 року та припиненні реалізації рідкого хлору з 01.07.2018 року по 19.07.2018 року за умови відсутності альтернативних джерел придбання цього товару на ринку, що в свою чергу могло призвести до ущемлення інтересів підприємств водопровідно-каналізаційного господарства, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку.

За порушення, вказане у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство «ДніпроАзот» (ідентифікаційний код юридичної особи 05761620) штраф у розмірі 80 111 480,00 грн.

Спірне рішення мотивоване тим, що за результатами розгляду справи № 126-26.13/106-18 встановлено, що Акціонерне товариство «ДніпроАзот» протягом 2017, 2018, 2019 років займало монопольне (домінуюче) становище на ринку первинної реалізації хлору рідкого в територіальних межах України. У період з 18.06.2018 року по 19.07.2018 року Акціонерним товариством «ДніпроАзот» було зупинено виробництво рідкого хлору та припинено реалізацію рідкого хлору з 01.07.2018 року по 19.07.2018 року за умови відсутності альтернативних джерел придбання цього товару на ринку, що, свою чергу, могло призвести до ущемлення інтересів підприємств водопровідно-каналізаційного господарства України, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку. Антимонопольним комітетом України не встановлено наявності об`єктивних причин для зупинки виробництва рідкого хлору. При цьому, для з`ясування цього питання, відповідна експертиза не проводилась.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, що з`явились у судове засідання, враховуючи, що ані Антимонопольним комітетом України при розгляді справи № 126-26.13/106-18, ані місцевим господарським судом не було проведено відповідної експертизи для з`ясування питання щодо дійсної необхідності ремонту цеху, стану обладнання, тобто наявності об`єктивних причин для зупинки виробництва рідкого хлору Акціонерним товариством «ДніпроАзот», Північний апеляційний господарський суд з власної ініціативи вважає за необхідне призначити у даній справі судову експертизу виходячи з наступного.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що спірне рішення прийняте з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинами справи, без доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, оскільки не містить доказів встановлення АМКУ вчинення АТ «ДніпроАзот» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Позивач, також зазначав, що у 2018 році існували певні обставини та події, які вплинули на господарську діяльність Товариства. Специфіка роботи хімічного обладнання полягає в тому, що окремі види ремонтних робіт можна виконувати тільки зупинивши процес виробництва, що здійснюється за необхідністю та по критичним показникам роботи обладнання, що не спростовано АМКУ у рішенні № 723-р. У 2018 році стан обладнання був критичним, зокрема це стосувалося стану реактору вторинного риформінгу поз. 103D, гідролізерів поз. 17/1,2, трубопроводів подачі карбонізованого розчину в ємності поз. 14, насосів подачі карбонізованого розчину поз. 15/1-5. З 14.04.2018 року цехи азотної групи: цех синтезу аміаку № 1-Б, цехи карбамід-1 і карбамід-2 були зупинені для проведення відповідних ремонтних робіт.

Скаржник, у своїй апеляційній скарзі звертає увагу на те, що під час ремонту азотної групи цехів було виявлено, що схема роботи цеху соди каустичної для приготування карбонізованого розсолу для його подачі на електроліз за допомогою кальцинованої соди технічної марки Б ГОСТ 5100-85 вимагає невідкладного проведення ремонтних робіт по очищенню трубопроводів, апаратів, а також насосного обладнання через заростання (забруднення) солями кальцію і магнію, так як проектом не була передбачена можливість промивання трубопроводів та агрегатів в процесі виробництва.

Позивач вказує, що з 15.06.2018 цех синтезу аміаку № 1-Б, цехи карбамід-1 і карбамід-2 були переведені у вимушений простій.

Внаслідок простою азотної групи цехів і неможливості отримання продуктів цеху синтезу аміаку № 1-Б, у тому числі СО2, який використовується у штатному технологічному режимі для приготування карбонізованого розсолу в цеху соди каустичної, а також внаслідок неминучої необхідності проведення ремонтних робіт по очищенню трубопроводів, апаратів, а також насосного обладнання через заростання (забруднення) солями кальцію і магнію, процес приготування карбонізованого розсолу був зупинений і, відповідно, була зупинена дільниця електролізу хлориду натрію, що призвело до простою цеху соди каустичної та цеху рідкого хлору та соляної кислоти в період з 18.06.2018 до 20.07.2018 і до неможливості здійснювати діяльність з виробництва хлору, водню та електролітичного лугу.

Скаржник зазначає, що з метою забезпечення першочергового пуску у роботу саме цехів хлорної групи за відсутності СО2, AT «ДніпроАзот» були організовані роботи по очищенню, промиванню відповідних апаратів і трубопроводів, провело заміну основних рухомих частин (робочі колеса, вали) в динамічному обладнанні через засмічення і заростання осадом солей кальцію і магнію, а також був напрацьований технологічний процес очищення «сирого» розсолу в процесі отримання хлору, водню та лугів та, відповідно, приготування карбонізованого розсолу для його подачі на електроліз за допомогою кальцинованої соди технічної марки Б ГОСТ 5100-85, що у сукупності забезпечило пуск з 20 липня 2018.

Заходи по відновленню виробництва та включенню цехів азотної групи тривали до середини грудня 2018 і лише з 17.12.2018 AT «ДніпроАзот» було закінчене налаштування випуску продукції цехом синтезу аміаку № 1-Б та цехом карбамід - 1, а з 18.12.2018 вдалося налаштувати випуск продукції цехом карбамід - 2.

За доводами апелянта, АМКУ залишив без належної оцінки, що AT «ДніпроАзот» вживало заходів щодо недопущення зупинення цехів хлорної групи з 18.06.2018. Роботи проводилися у відповідності до пунктів 4.1., 4.1.1 Технологічного регламенту № 12 виробництва їдкого натру технічного цеху соди каустичної (надалі - «Технологічний регламент № 12»), розділу 3 «Характеристика сировини, матеріалів та полуфабрикатів», пунктів 1.1, 1.4, 2.2, 2.5.3, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3 Технологічного регламенту № 12, Постійного технологічного регламенту № 13 виробництва хлору та електролітичного лугу діафрагменним методом (надалі - «Постійний технологічний регламент № 13»).

При цьому, під час ремонту азотної групи цехів було виявлено, що схема роботи цеху соди каустичної для приготування карбонізованого розсолу для його подачі на електроліз за допомогою кальцинованої соди технічної марки Б ГОСТ 5100-85 вимагає невідкладного проведення ремонтних робіт по очищенню трубопроводів, апаратів, а також насосного обладнання через заростання (забруднення) солями кальцію і магнію, так як проектом не була передбачена можливість промивання трубопроводів та агрегатів в процесі виробництва. Тому процес приготування карбонізованого розсолу був зупинений, відповідно була зупинена дільниця електролізу хлориду натрію. В іншому випадку обладнання дільниці електролізу було б виведено з ладу і потребувало заміни катодних сіток та діафрагм, що призвело б до збільшення часу на проведення такого ремонту до 6 місяців при нормальному забезпеченні матеріальними ресурсами.

Отже, за доводами скаржника, зупинка цеху соди каустичної та цеху рідкого хлору та соляної кислоти була неминуча, оскільки в іншому випадку існував істотний ризик виведення з ладу основних фондів і неминуче виникнення неконтрольованих хімічних процесів в електролізерах, які могли призвести до аварії (екологічної катастрофи) і, відповідно, до викиду в атмосферу великої кількості продуктів електролізу, тобто негативні наслідки для громадян та навколишнього природного середовища.

Заперечуючи проти позову та апеляційної скарги, АМКУ зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Поміж іншого, за доводами АМКУ, одним із мотивів зупинення виробництва рідкого хлору був намір AT «ДніпроАзот» підвищити на нього ціни.

Проте зазначені вище доводи позивача щодо з`ясування питання дійсної необхідності ремонту цеху, стану обладнання, тобто наявності об`єктивних причин для зупинки виробництва рідкого хлору Акціонерним товариством «ДніпроАзот», ані АМКУ ані судом першої інстанції досліджені не були.

У відповідності до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Відповідно до п. 1.2.1. Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) однією з основних видів (підвидів) експертиз зокрема є: експертиза речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин.

Частиною 5 ст. 100 ГПК України передбачено, що в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

У відповідності до ч.1 ст. 102 ГПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку, зокрема, призначення судом експертизи.

Враховуючи вищевикладене, та необхідність з`ясування питання щодо дійсної необхідності ремонту цеху, стану обладнання, тобто наявності об`єктивних причин для зупинки виробництва рідкого хлору Акціонерним товариством «ДніпроАзот», колегія суддів вважає за необхідне з власної ініціативи призначити у даній справі судову експертизу.

Керуючись ст. ст. 232, 234, 235, 99, 100, 281, 228, 229 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі №910/3049/22 судову експертизу речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6), поставивши перед експертами питання:

1) Чи використовувавсь АТ «ДніпроАзот» газоподібний двоокис вуглецю (С02) в процесі виробництва продукції хлорної групи цехів АТ «ДніпроАзот», у тому числі для забезпечення виробництва рідкого хлору?

2) Чи можливо використати кальциновану соду технічної марки Б ГОСТ 5100-85 замість газоподібного двоокису вуглецю (С02) в процесі виробництва продукції хлорної групи цехів АТ «ДніпроАзот», у тому числі рідкого хлору?

3) Чи могло мати місце заростання (забруднення) солями кальцію і магнію трубопроводів, апаратів, а також насосного обладнання цеху соди каустичної АТ «ДніпроАзот» в період, який передував зупинці виробництв хлорної групи цехів АТ «ДніпроАзот» (до 18.06.2018 року)?

4) Чи передбачено було проектом очищення трубопроводів, апаратів, а також насосного обладнання через заростання (забруднення) солями кальцію і магнію шляхом промивання трубопроводів та агрегатів під час продовження (без зупинки) ведення технологічного процесу виробництва в цеху соди каустичної?

5) Чи міг бути налагоджений технологічний процес для приготування карбонізованого розсолу для його подачі на електроліз з використанням кальцинованої соди технічної марки Б ГОСТ 5100-85 замість газоподібного двоокису вуглецю (С02) на довгостроковий період лише під час зупинки хлорної групи цехів АТ «ДніпроАзот» за наявності заростання (забруднення) солями кальцію і магнію трубопроводів, апаратів, а також насосного обладнання цеху соди каустичної АТ «ДніпроАзот»?

6) Чи може спричинити вимушену (аварійну) зупинку виробничих процесів хлорної групи цехів АТ «ДніпроАзот», у тому числі виробництва рідкого хлору, та/або інших негативних явищ, заростання (забруднення) солями кальцію і магнію трубопроводів, апаратів, а також насосного обладнання цеху соди каустичної АТ «ДніпроАзот» у випадку не проведення термінового ремонту із, зупинкою такого виробництва?

7) Чи є наявність заростання (забруднення) солями кальцію і магнію трубопроводів, апаратів, а також насосного обладнання цеху соди каустичної АТ «ДніпроАзот» обґрунтованою чи необхідною (доцільною) підставою для зупинення виробничих процесів хлорної групи цехів АТ «ДніпроАзот», у тому числі виробництва рідкого хлору, з метою уникнення більш шкідливих наслідків?

8) Чи належить виробництво рідкого хлору на АТ «ДніпроАзот» до робіт підвищеної небезпеки? Чи відноситься хлор до небезпечних речовин?

9) Чи належить виробництво рідкого хлору до виробництва хімічно-небезпечних речовин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України?

10) Чи могли настати негативні екологічні наслідки від подальшого (продовження) виробництва рідкого хлору АТ «ДніпроАзот» без проведення ремонту обладнання цеху соди каустичної АТ «ДніпроАзот»?

2. Для проведення експертизи надіслати до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6), матеріали справи №910/3049/22.

3. За необхідності залучити відповідних фахівців для проведення судової експертизи призначеної у даній справі.

4. Попередити експертів, про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

5. Організацію забезпечення проведення експертизи (витрати по проведенню експертизи та інші) покласти на Акціонерного товариства «ДніпроАзот».

6. Зобов`язати сторін у разі необхідності подати на вимогу експертів всі документи, необхідні для проведення експертизи.

7. Провадження у справі № 910/3049/22 - зупинити до отримання з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз висновку експертизи, призначеної по даній справі.

8. Після закінчення експертизи висновки з матеріалами справи № 910/3049/22 та документи, що підтверджують витрати, пов`язані з проведенням експертизи надіслати до Північного апеляційного господарського суду.

9. Копію ухвали надіслати учасникам процесу та до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст підписано 21.02.2023.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді А.О. Мальченко

Є.Ю. Шаптала