УХВАЛА

22 лютого 2023 року

м. Київ

cправа № 906/633/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є. В. - головуючого, Мачульського Г. М., Рогач Л. І.,

секретаря судового засідання - Салівонського С. П.,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Служби автомобільних доріг у Житомирській області Державного агентства автомобільних доріг України "Укравтодор" на постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 12.10.2022 (колегія суддів: Олексюк Г. Є., Гудак А. В., Петухов М. Г.) у справі

за позовом заступника керівника Житомирської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до відповідачів: 1) Служби автомобільних доріг у Житомирській області Державного агентства автомобільних доріг України "Укравтодор", 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Спец Комплект Постач" про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт,

за участю представників:

Офісу Генерального прокурора - Кукло Д. С.,

відповідача-1 - Войдевич О. А.,

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Служби автомобільних доріг у Житомирській області та ТОВ "Спец Комплект Постач" про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області про застосування переговорної процедури закупівлі, оформленого повідомленням від 20.11.2020 про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури по предмета закупівлі: "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730)";

- визнання недійсним договору від 03.12.2020 № 171 на закупівлю послуг 63710000-9, укладеного з ТОВ "Спец Комплект Постач".

Позовні вимоги прокурора з посиланням на статті 5, 20, пункт 5 частини статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" мотивовані тим, що спірне рішення замовника, оформлене повідомленням від 20.11.2020, та укладений на його виконання договір не відповідають вимогам закону, оскільки, в цьому випадку відбулося необґрунтоване застосування переговорної процедури закупівлі додаткових аналогічних робіт у того самого учасника, недотримано визначеного законодавством принципу максимальної ефективності, що унеможливило раціональне та ефективне використання державних коштів.

Прокурор зазначив, що замовником фактично здійснено закупівлю нових послуг (робіт) на об`єкті будівництва, де припинено роботи з реконструкції автомобільної дороги у зв`язку із неналежним виконанням контрактних зобов`язань іншим підрядником, що у свою чергу, виключає можливість застосування переговорної процедури закупівлі таких послуг на підставі пункту 5 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" як додаткових аналогічних робіт.

Прокурор наголосив, що пред`явлення позову прокурором зумовлено очевидним завданням шкоди інтересам держави в бюджетній сфері, яке полягає в порушенні замовником майнових прав держави при неправомірному розпорядженні коштами Державного бюджету України, недосягненні мети, цілей і завдань держави щодо ефективного та прозорого здійснення публічних закупівель, нехтуванні принципом законності, закріпленим у частині другій статті 19 Конституції України.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17.05.2022 у задоволенні позову відмовлено. Судове рішення мотивовано тим, що обраний прокурором спосіб захисту порушених, на його думку, прав держави, шляхом визнання недійсними рішення про проведення переговорної процедури та укладеного правочину, без вимоги про застосування реституції або відшкодування державі розміру понесених збитків, не може забезпечити їх реального захисту.

Постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 12.10.2022 рішення суду першої інстанції скасовано, ухвалено нове рішення, яким позов задоволено.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що для визнання договору недійсним не має значення факт його повного чи часткового виконання сторонами. Ця обставина впливає лише на застосування наслідків недійсності договору. Якщо ж договір сторонами повністю чи частково виконано, то може статися так, що повернення до попереднього стану дійсно неможливе (наприклад, спожито поставлений товар, отримано надані послуги, прийнято фактично виконані роботи тощо).

Однак неможливість цивільно-правового повернення сторін договору до попереднього стану не спростовує факту зловживання посадовими обов`язками чи їх перевищення, що, як правило, є передумовою укладення недійсного договору, а також не усуває збитків замовника (держави), що нерідко трапляються в результаті такого недійсного договору, який може мати наслідком відповідальність посадових осіб.

Суд прийняв до уваги те, що пред`явлення цього позову прокурором зумовлене очевидним завданням шкоди інтересам держави в бюджетній сфер. Недотримання процедури закупівлі, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі", створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок використання бюджетних коштів та може призвести до неможливості виконання завдань держави.

Також суд наголосив, що за період з січня до червня 2021 р. (у період дії договору від 03.12.2020 № 171 на закупівлю додаткових аварійних робіт) Служба автомобільних доріг у Житомирській області провела оплату ТОВ "Спец комплект постач" за надані послуги з утримання автомобільної дороги в межах виконання договору від 03.05.2019 № 34 на суму понад 30 349 000 грн. Водночас згідно з договором про закупівлю послуг від 03.12.2020 №171 субпідрядник - ПП "Автомагістраль" у грудні 2020 р. на цій же ділянці автодороги виконало додаткові аварійні роботи на суму 35 256 798, 69 грн, що підтверджується актами приймання виконаних робіт за грудень 2020 № 176, 207.

Отже, запланований обсяг коштів за договором від 03.05.2019 № 34 був достатнім для проведення робіт з експлуатаційного утримання всієї ділянки дороги у повному обсязі, що свідчить про неефективне використання бюджетних коштів та завідомо суперечну інтересам держави і суспільства мету укладення договору про закупівлю послуг від 03.12.2020 № 171.

Служба автомобільних доріг у Житомирській області в касаційній скарзі просить постанову апеляційної інстанції скасувати, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Скарга з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України мотивована неправильним застосуванням та порушенням судом норм чинного законодавства, зокрема, щодо способу захисту порушеного права, а також ухваленням судового рішення без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду, щодо застосування таких норм у подібних правовідносинах.

Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури у відзиві просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову апеляційної інстанції - без змін, наголошуючи на її законності і обґрунтованості.

При вивченні касаційної скарги колегія суддів встановила, що ухвалою Верховного Суду від 15.02.2023 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду передано справу № 904/192/22 за позовом заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства молоді та спору України до: 1) Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України", 2) Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "ХЕЛГ" про визнання недійсним договору та стягнення коштів.

Верховний Суд у вищезазначеній справі вказав, що наявні підстави для передачі цієї справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, оскільки у постановах Верховного Суду від 21.12.2022 у справі № 904/193/22 та у справі № 904/180/22 (у складі колегій суддів палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів) зазначено, що аналіз положень правових норм Закону України "Про публічні закупівлі" дозволяє дійти висновку про те, що пункт 1 частини першої статті 43 вказаного Закону застосовується до випадків, якщо замовник порушив одну з основних вимог до договору про закупівлю та уклав договір до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі взагалі. В такому разі договір про закупівлю є нікчемним. У випадку інших порушень вимог чинного законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих що передбачені пунктами 2-5 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), тобто є оспорюваним. Отже, договір про закупівлю, укладений за результатами застосування переговорної процедури закупівлі є оспорюваним, а не нікчемним, як помилково зазначили суди попередніх інстанцій.

Водночас Верховний Суд у справі № 904/192/22 виходить з того, що згідно з частинами першою і другою статті 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Оскільки спірний договір про закупівлю за відсутності для цього підстав, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", укладений без дотримання конкурентних засад, тобто спрямований на незаконне заволодіння майном (у цьому випадку - отримання оплати робіт за рахунок коштів державного бюджету), то згідно з частинами першою та другою статті 228 ЦК України, пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" він є нікчемним.

Вважаючи за необхідне відступити від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21.12.2022 у справі № 904/193/22 та у справі № 904/180/22, з метою забезпечення єдності судової практики щодо застосування статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" справу № 904/192/22 передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Враховуючи викладене, суд касаційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для зупинення провадження за касаційною скаргою, поданою у справі № 904/192/22, до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 904/193/22.

Керуючись статтями 228, 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Провадження у справі № 906/633/21 зупинити до закінчення перегляду в касаційному порядку об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 904/192/22.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя Є. В. Краснов

Суддя Г. М. Мачульський

Суддя Л. І. Рогач