ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року Справа № 918/118/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Дужич С.П.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників:

прокуратури - Немкович І.І.

відповідача - адвокат Матвіїв В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Сяського Богдана Сергійовича на рішення Господарського суду Рівненської області від 25.05.2022 у справі №918/118/22 (повний текст складений 30.05.2022, суддя Ю.Г. Романюк)

за позовом керівника Вараської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Володимирецької селищної ради Рівненської області

до Фізичної особи - підприємця Сяського Богдана Сергійовича

про стягнення збитків у розмірі 125 227 грн 82 коп.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 25.05.2022 у справі №918/118/22 позов задоволений.

Стягнуто з Фізичної особи - підприємця Сяського Богдана Сергійовича на користь Володимирецької селищної ради Рівненської області 125 227 грн 82 коп збитків.

Стягнуто з Фізичної особи - підприємця Сяського Богдана Сергійовича на користь Рівненської обласної прокуратури 2 481 грн 00 коп. судового збору.

Вказане рішення мотивоване тим, що висновки експертів, які долучені прокурором до позовної заяви, є належними доказами, оскільки експертизи проведена у кримінальному провадженні №0000148 від 07.07.2020 містять інформацію щодо предмета доказування у справі №918/118/22. Прокурором доведено належними та допустимими доказами на підтвердження наявності таких елементів правопорушення з боку відповідача як збитки, протиправна поведінка відповідача, причинний зв`язок між збитками та протиправною поведінкою відповідача, вина, - що має наслідком застосування до відповідача відповідальності у вигляді стягнення збитків та є підставою для задоволення позову.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, відповідач Фізична особа - підприємець Сяський Богдан Сергійович звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що висновки експерта Волинського НДЕКЦ №СЕ-1-/103-20/10052-БТ від 16.07.2021 та №8668 від 06.08.2021 не відповідають критеріям належності, допустимості, достовірності та вірогідності доказів; не підтверджують заподіяння збитків. Скаржник вважає, що місцевий господарський суд об`єктивно не міг розглянути справу №918/118/22 до вирішення кримінальної справи №556/2276/21. Скаржник зазначає, що до апеляційної скарги приєднано нові докази (додатки №3-№20), які не подавалися суду першої інстанції з об`єктивних причин.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.07.2022 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Сяського Богдана Сергійовича на рішення Господарського суду Рівненської області від 25.05.2022 у справі №918/118/22. Запропоновано протягом 10 днів з дня одержання даної ухвали надати суду обґрунтований відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому статтею 263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам провадження. Роз`яснено учасникам, що апеляційна скарга буде розглянута без повідомлення учасників справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.07.2022 клопотання Фізичної особи - підприємця Сяського Богдана Сергійовича про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін задоволено. Розгляд апеляційної скарги призначений в судовому засіданні на 13.09.2022.

28.07.2022 на адресу суду від Рівненської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокуратура просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Рівненської області від 25.05.2021 у справі №918/118/22 - без змін.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Дужича С.П. судове засідання 13.09.2022 не відбулося.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.09.2022 розгляд скарги призначений на 27.09.2022.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Сяського Богдана Сергійовича на рішення Господарського суду Рівненської області від 25.05.2022 у справі №918/118/22 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №556/2276/21 (кримінальне провадження №0000148 від 07.07.2020).

09.02.2023 на адресу суду від ФОП Сяського Богдана Сергійовича надійшла заява про поновлення провадження у справі, долучено копію ухвали Рівненського апеляційного суду від 07.02.2023.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.02.2023 поновлене провадження у справі №918/118/22. Розгляд апеляційної скарги призначити на "28" лютого 2023 р. об 11:00 год.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, наведених в ній.

В судовому засіданні прокурор заперечив доводи апеляційної скарги.

Колегія суддів, розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з абзацами 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Водночас згідно з положеннями статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

Предметом даного судового спору є стягнення збитків за Договором будівельного підряду №221 від 20.08.2019, укладений між позивачем Володимирецькою селищною радою та відповідачем Фізичною особою - підприємцем Сяським Богданом Сергійовичем.

Статтею 22 Бюджетного кодексу України передбачено, що головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними рішеннями про місцеві бюджети можуть бути виключно місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Головні розпорядники бюджетних коштів - це бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до ст. 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень (п.18 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України).

Розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом та здійснення витрат бюджету (п. 47 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України).

Згідно з ч.ч. 1, 4, 5 ст. 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.

Статтею 54 вказаного Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Організаційні засади реалізації повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад щодо здійснення державної регуляторної політики визначаються Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Відповідно до ст. 140 Конституції України, ст. ст. 5, 10 Закону України "Про місцеве самоврядування" селищна рада є органом місцевого самоврядування, яка представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції та повноваження місцевого самоврядування, а також окремі повноваження органів виконавчої влади.

Отже, в даному випадку розпорядником бюджетних коштів у сфері публічних закупівель виступає Володимирецька селищна рада.

Прокурор вказує, що сплата на рахунки відповідача коштів за роботи, які останнім фактично не виконувалися, а також, завищення ціни за товар призвело до нераціонального та неефективного використання коштів державного бюджету, що не відповідає меті та принципам бюджетного процесу закріплених в Бюджетному Кодексу України.

Факт заподіяння відповідачем збитків наносить вагомий матеріальний збиток місцевому бюджету, який є складовою єдиної бюджетної системи України, ефективність, результативність та обґрунтованість якої не може не відобразитись на державних інтересах та авторитеті держави.

Таким чином, спірні правовідносини, пов`язані з розпорядженням бюджетними коштами у сфері публічних закупівель, становлять "суспільний", "публічний" інтерес, водночас завдання збитків за Договором порушує права та інтереси держави в особі Володимирецької селищної ради Рівненської області і є підставою для втручання органів прокуратури, у тому числі для звернення з позовом до суду щодо стягнення збитків.

Суд дійшов висновку, що уповноваженим органом, який здійснює відповідні функції держави і який правомірно визначений прокурором як позивач, є Володимирецька селищна рада, оскільки саме вона здійснює контроль за розпорядженням бюджетними коштами, а також за додержанням бюджетного законодавства.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, на яку також посилалися суди попередніх інстанцій у оскаржуваних судових рішеннях.

Як убачається з матеріалів справи та установлено судом, на підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором додані до позовної зави відповідні листи.

Зокрема, Окружною прокуратурою скеровано до Володимирецької селищної ради лист №52-1222вих-21 від 10.12.2021 щодо інформування прокуратури про заходи, вжиті до стягнення з ФОП Сяського Б.С. вартості неналежно виконаних робіт та завищених сум, а у разі невжиття заходів - повідомити про причини такого стану.

Листом №02-23/2649 від 14.12.2021 Володимирецька селищна рада повідомила Вараську окружну прокуратуру, що заходи по стягненню збитків в судовому порядку не здійснювались та з позовом до ФОП Сяського Б.С. Володимирецька селищна рада не звертатиметься.

У подальшому Вараська окружна прокуратура повідомила Володимирецьку селищну раду листом №52-133вих-22 від 08.02.2022, про те, що прокуратура вважає за необхідне захистити інтереси держави шляхом звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Володимирецької селищної ради до ФОП Сяського Б.С. про стягнення збитків у розмірі 125 227 грн 82 коп.

Таким чином, прокурором дотримано встановлений ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органу, уповноваженого на захист майнових інтересів держави - Володимирецької селищної ради, з повідомленням про виявлені порушення законодавства та надання розумного строку для відреагування на стверджуване порушення інтересів держави. У зв`язку з отриманням відповіді про непред`явлення позову та відсутність будь-яких посилань на вчинення дій для усунення виявлених порушень, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з позовом до суду.

Як вбачається із матеріалів справи, Вараською окружною прокуратурою під час вивчення інформації, розміщеної на веб-порталі публічних закупівель "РгоZоrrо" встановлено, що Володимирецькою селищною радою проведено закупівлю по предмету "Реконструкція штучної водойми з благоустроєм прилеглої території в парковій зоні смт. Володимирець Рівненської області", переможцем якої визначено Сяського Б.С.

20.08.2019 між Володимирецькою селищною радою Рівненської області (замовник) та Фізичною особою підприємцем Сяським Богданом Сергійовичем (підрядник) укладено договір будівельного підряду № 221.

Відповідно до п. 1.1 Договору, підрядник зобов`язується за завданням замовника виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботі; "Реконструкція штучної водойми з благоустроєм прилеглої території в парковій зоні смт. Володимирець Рівненської області", згідно із проектно-кошторисною документацією, а замовник зобов`язується надати підряднику об`єкт на якому будуть виконуватись роботи, що є предметом цього договору.

Сторони Договору обумовили між собою умови якості робіт, ціну договору, порядок здійснення оплати, строки виконання робіт, права та обов`язки сторін, порядок матеріально-технічного та іншого забезпечення робіт, режим контролю якості виконання робіт, матеріалів і обладнання замовником, відповідальність сторін, обставини непереборної сили, вирішення спорів, строк дії договору.

Згідно з п. 3.1. Договору договірна ціна робіт, доручених для виконання підряднику згідно із цим Договором складає 3 780 370 грн 00 коп. та визначена за результатом процедури відкритих торгів.

Оплата виконаних робіт проводиться на підставі актів виконаних робіт форм и КБ-2в та довідок форми КБ-3, підписаних уповноваженими представниками Замовника та Підрядника (п. 4.2 Договору).

Відповідно до п. 5.2 Договору, роботи виконуються підрядником у строки, передбачені календарним графіком виконання будівельних робіт по об`єкту, що є невід`ємним додатком до цього договору.

Підрядник виконує роботи в обсязі, передбаченому проектно-кошторисною документацією, будівельними нормами та правилами та в строки, визначені цим договором (п. 5.3).

Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до повного виконання сторонами зобов`язань за цим договором, в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення термінів гарантії, визначених цим Договором (п. 12.1 Договору).

Додатком №2 до Договору є локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-8 на Біотуалет 4 шт.

Судом встановлено, що Договір є укладеним, підписаний уповноваженими сторонами та скріплений відтисками печаток останніх, на час розгляду справи доказів недійсності договору, зокрема відповідних судових рішень, суду не надано.

Згідно з календарним графіком виконання робіт, кінцевий строк виконання робіт визначено до листопада 2020 року.

Як вбачається із довідки від 04.03.2020 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2020 року, вартість виконаних робіт по об`єкту будівництва (без ПДВ) складає 1 958 606 грн 00 коп.

Згідно з актом від 04.03.2020 приймання виконаних будівельних робіт №1 за березень 2020 року замовник прийняв, а підрядник передав роботи за Договором №221 від 20.08.2019 на загальну суму 1 958 606 грн 00 коп.

Прокурором долучено до матеріалів справи підсумкову відомість ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт №1 із якої вбачається найменування робіт, одиниця виміру, кількість, поточна ціна за одиницю, обґрунтування ціни.

13.07.2020 позивач та відповідач підписали між собою довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2020 року, вартість виконаних робіт по об`єкту будівництва (без ПДВ) складає 253 781 грн 00 коп.

Згідно з актом від 13.07.2020 приймання виконаних будівельних робіт №1 за липень 2020 року замовник прийняв, а підрядник передав роботи за Договором №221 від 20.08.2019 на загальну суму 253 718 грн 00 коп.

Із підсумкової відомості ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт №1 вбачається найменування робіт, одиниця виміру, кількість, поточна ціна за одиницю, обґрунтування ціни.

Судом встановлено, що розрахунки за Договором проведено у повному обсязі, на веб-порталі публічних закупівель "РгоZоrrо" опубліковано звіт про виконання договору.

Окрім того, як вбачається із матеріалів справи, позивачем оплачено на рахунок відповідача:

- 1 958 606 грн 00 коп. із призначенням платежу "рек.штуч.вод.з благ.прил.тер.в парк.зоні в смт. Вол; зг ак.зд.пр. №1 від 04.03.2020 Дог №221 від 20.08.2019; без ПДВ", про що свідчить платіжне доручення № 1 від 04.03.2020;

- 253 718 грн 00 коп. із призначенням платежу "0117330;3142;Рек.штуч.вод.з благ.прил.тер.в парк.зоні в смт. Вол.; зг ак.зд.пр. №1 від 13.07.2020 Дог №221 від 20.08.2019; без ПДВ", про що свідчить витяг із транзакції №174861165.

При цьому як вбачається із копії видаткової накладної №199 від 30.06.2020 відповідач закупив у ФОП Панасюка Олександра Степановича біотуалети у кількості 4 шт. за ціною 13 800 грн коп. за шт. на суму 55 200 грн 00 коп.

Вараською окружною прокуратурою здійснювалося процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000148 від 07.07.2020 за ч. 1, 2 ст. 190, ч. 2, 3, 4 ст. 358 КК України по факту складання, видачі приватним підприємцем завідомо підробленого офіційного документа та його використанні, заволодінні шляхом обману чужим майном, а саме бюджетними коштами.

В межах вказаного кримінального провадження проведено судові експертизи: будівельно-технічна експертиза №СЕ-19/103-20/10052-БТ від 16.07.2020 та судово-економічна експертиза №8668 від 06.08.2021.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі ст. 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Відповідно до ст. 841 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

За змістом ч. 1 ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до частини 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

В силу ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником та прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаних обома сторонами.

Згідно з ч. ч. 1 та 2 ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

З матеріалів справи вбачається, що позивач виконав свої зобов`язання за Договором, прийняв та оплатив роботи для відповідача, що підтверджується платіжним дорученням № 1 від 04.03.2020 на суму 1 958 606 грн 00 коп. та витягом із транзакції №17486116 на суму 253 718 грн 00 коп.

У позовній заяві прокурор зазначає, що відповідач, всупереч вимог ст.ст. 509, 525, 526, 837, 857, 883 ЦК України, порушив господарське зобов`язання щодо передання робіт у відповідному обсязі, визначеному, зокрема у проектно-кошторисній документації, а також завищив вартість товарів, внаслідок чого повинен повернути незаконно отриманні бюджетні кошти.

Судом встановлено, що в рамках кримінального провадження №0000148 від 07.07.2020 проведено судові експертизи Волинським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром на виконання постанови про призначення судової будівельно-технічної експертизи від 27.11.2020 та Волинським відділенням Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз на виконання постанови про призначення судово-економічної експертизи від 10.07.2021.

Як вбачається із висновку експерта №СЕ-19/103-20/10052-БТ від 16.07.2021, судовий експерт П.В. Задерей, дійшов висновку, що за Договором будівельного підряду № 221 від 20.08.2019 вартість фактично невиконаних будівельних робіт, які вдалось зафіксувати на момент проведення огляду, по прямих видатках за актом №1 приймання виконаних робіт за березень 2020 року, які вдалось зафіксувати на момент проведення огляду із врахуванням матеріалів, становить 81 283,82 грн.

Згідно з висновком судового експерта Г.О. Харченка, складеного за результатами проведення судово-економічної експертизи № 8668 від 06.08.2021, документально підтверджується втрата активів на суму 43 944 грн 00 коп. Володимирецькою селищною радою через перерахування коштів для Сяського Б.С. за Договором будівельного підряду №221 від 20.08.2019 з урахуванням придбання останнім у ФОП Панасюка О.С. рухомого майна (4 біотуалетів, основними зовнішніми розмірами 110*110*235 см) згідно видаткової накладної № 199 від 30.06.2020.

Судом першої інстанції прийнято до уваги висновки експертів №СЕ-19/103-20/10052-БТ від 16.07.2021 та №8668 від 06.08.2021; враховано останні як належні та допустимі докази. Судом першої інстанції розмір заподіяних збитків визначено із розміру визначеного у висновках експертів №СЕ-19/103-20/10052-БТ від 16.07.2021 (розмір 81 283,82 грн) та № 8668 від 06.08.2021 (розмір 43 944 грн 00 коп.).

При цьому місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність складових збитків:

- факт протиправної поведінки відповідача (допустив невиконання робіт за Договором будівельного підряду №221 від 20.08.2019 на суму 81 283 грн 82 коп., оскільки, згідно з висновком експерта від 16.07.2021, вартість фактично виконаних робіт за Договором склала 1 616 817 грн 18 коп., а у акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року зафіксовано, що підрядник передав роботи на суму 1 958 606 грн 00 коп.; відповідач допустив придбання у ФОП Панасюка О.С. згідно за видатковою накладною № 199 від 30.06.2020 року 4-х біотуалетів на суму 55 200 грн 00 коп., а в подальшому на виконання договору будівельного підряду включив їх до акту виконаних робіт як у сумі 99 144 грн 00 коп.);

- збитки (збитки, завдані відповідачем на суму 81 283 грн 82 коп., оскільки із платіжного доручення №1 від 04.03.2020 убачається, що позивач перерахував відповідачеві 1 958 606 грн 00 коп., а робіт провів на 1 616 817 грн 18 коп.; збитки, завдані відповідачем на суму 43 944 грн 00 коп, що становить різницю між сумою 99 144 грн 00 коп., сплаченою Володимирецькою селищною радою за 4 біотуалети в складі оплати вартості виконаних робіт на загальну суму 253 718 грн 00 коп. на виконання договору будівельного підряду №221 від 20.08.2019 та сумою придбання цих туалетів ФОП Сяським Б.С. у ФОП Панасюка О.С. згідно видаткової накладної №199 від 30.06.2020 на суму 55 200 грн 00 коп.);

- причинний зв`язок між порушенням зобов`язання та збитками, вину відповідача та встановлено (збитки у розмірі 81 283 грн 82 коп. стали наслідком саме невиконання відповідачем робіт за Договором будівельного підряду № 221 від 20.08.2019 на суму 81 283 грн 82 коп., а не якихось інших обставин);

- вина відповідача (доказів, наданих прокурором, достатньо для того, щоб із даних належних, допустимих і достовірних доказів встановити вину відповідача у справі при заподіянні збитків позивачеві.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Колегія суддів зазначає, що у даній справі прокурор звернувся із позовом про стягнення збитків у сумі 125 227 грн 82 коп.

Статтею 22 ЦК України визначено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За змістом частини першої статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з`ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками (в тому числі їх розміром) є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.12.2018 у справі № 902/320/17).

Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи.

Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Близький за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до ст. 78 достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Як зазначалося вище, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №СЕ-19/103-20/10052-БТ від 16.07.2020, вартість фактично не виконаних будівельних робіт, які вдалось зафіксувати на момент проведення огляду, по прямих видатках за актом №1 приймання виконаних робіт за березень 2020 року, які вдалось зафіксувати на момент проведення огляду із врахуванням матеріалів, становить 81 283,82 грн.

Згідно з висновком експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №8668 від 06.08.2021, документально підтверджується втрата активів на суму 43 944 грн 00 коп. Володимирецькою селищною радою через перерахування коштів для Сяського Б.С. за договором будівельного підряду №221 від 20.08.2019 з урахуванням придбання останнім у ФОП Панасюка О.С. рухомого майна - біотуалетів згідно видаткової накладної №199 від 30.06.2020.

Частинами першою та другою статті 98 ГПК України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Згідно з частиною третьою статті 98 ГПК України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

За змістом статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Позовні вимоги прокурора у даній справі ґрунтуються на висновках судових експертиз у кримінальній справі. Відповідно до ст. 73 ГПК України такі висновки можуть бути доказами у господарській справі.

Однак, судом встановлено, що в дослідницькій та заключній частинах висновку зазначено: - вартість фактично виконаних робіт по прямих втратах за актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року, які вдалося зафіксувати на момент проведення огляду становить 1 616 817,18 грн - вартість фактично невиконаних робіт, які вдалося зафіксувати на момент проведення огляду, по прямих втратах за актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року становить 81 283,82 грн.

У таблиці №1 експерт вказав на невідповідність фактично виконаних робіт тим роботам, які зафіксовані в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року по позиції 32 "Прогулянковий пірс" (а.с. 93, т. 1).

Зокрема у пунктах: 43 Суміш клейова (матеріали до позиції №32 акту №1 за березень 2020 року); 52 Плити бетонні тротуарні фігурні, товщиною 40 мм бетон В30 [М400] [МР33200] (матеріали до позиції №32 акту №1 за березень 2020 року).

Проте, в акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року та у Підсумковій відомості ресурсів до даного акту відсутні зазначені вище найменування робіт, зокрема:

- позиція №32 акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року має найменування "Сталь профільна 100x100";

- пункт 43 акту має найменування "Розробка ґрунту вручну в траншеях глибиною до 2 м. без кріплень з укосами, група ґрунтів 2";

- пункт 52 акту має назву "Сталь кутова 75x75 мм";

- позиція 32 Підсумкової відомості ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за березень 2020 року має найменування "Пила дискова електрична";

- пункт 43 Підсумкової відомості ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за березень 2020 року має найменування "Фарба земляна густотерта олійна, мумія, сурик залізний";

- пункт 52 Підсумкової відомості ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за березень 2020 року має найменування "Електроди, діаметр 4 мм, марки 342".

Отже, висновки експертизи є суперечливими, дослідницька частина та висновки експертизи не відповідають доказам, які наявні в матеріалах справи.

Судом першої інстанції не досліджувався Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року та Підсумкова відомість ресурсів до акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за березень 2020 року , що призвело до передчасного рішення про наявність підстав для задоволення позову. Обґрунтовуючи судове рішення вищезазначеними висновками експерта, суд не звернув належної уваги, що у висновку експерта наявні суперечливі висновки, а докази у даній справі не досліджувались судом.

Щодо поданих до апеляційної скарги нових доказів, а саме копії додаткової угоди №2 від 24.12.2019 з додатками, якою вносилися зміни до договору будівельного підряду №221 від 20.08.2019; копії локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 "Окультурення штучної водойми"; копії локального кошторису на будівельні роботи №2-1-2 "Доріжки"; копії локального кошторису на будівельні роботи №2-1-3 "Прогулянковий пірс"; копії локального кошторису на будівельні роботи №2-1-4 "Літня сцена"; копії локального кошторису на будівельні роботи №2-1-5 "Декоративна конструкція"; копії локального кошторису на будівельні роботи №2-1-6 "Альтанка 3 шт."; копії локального кошторису на будівельні роботи №2-1-7 "Лавка 12 шт."; копії локального кошторису на будівельні роботи №2-1-8 "Біотуалет 4 шт."; копії сторінок 24-30 висновку експерта №СЕ-1/103-20/10052-БТ від 16.07.2021; Фототаблиця №1 від 17.06.2021; копія схеми генплану; роздруківка з електронної системи закупівель "Рrоzоrrо" тендерної документації (код ДК 021:2015(СРУ) 45П2711-2- Благоустрій парків) на закупівлю робіт "Реконструкція штучної водойми з благоустроєм прилеглої території в парковій зоні смт. Володимирець, Рівненської області"; копії листа ФОП Сяського Б. С. від 28.04.2021; копії відповіді Володимирецької селищної ради №02-36/203 від 29.04.2021; копія постанови начальника СВ ВП №1 Вараського районного відділу поліції ГУ НП в Рівненській області капітана поліції Дячука О. В. від 10.07.2021; копія постанови начальника СВ Володимирецького відділення поліції Вараського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області капітана поліції Дячука О. В. від 27.11.2020.

Згідно з приписами частини третьої статті 269 ГПК докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до висновків Верховного Суду стосовно застосування норм частини третьої статті 269 ГПК України, викладених у постановах від 21.06.2018 у справі №906/612/17, від 22.08.2018 у справі №910/19776/17, від 05.12.2018 у справі №910/7190/18, приймаючи докази, які не були подані до суду першої інстанції, апеляційний господарський суд повинен мотивувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також зазначити, які докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає, були надані суду апеляційної інстанції.

Відтак, у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

В обґрунтовування подання нових доказів скаржник зазначає, що 11.03.2022 сторона відповідача заявила про зупинення провадження по справі №918/118/22 до вирішення по суті кримінальної справи №556/2276/21. Маючи правові передумови та належно обґрунтовану заяву, ФОП Сяський Б. С. правомірно очікував, що місцевий суд виконає передбачений законом обов`язок зупинити провадження по справі до вирішення іншої справи (п. 5 ч. 1 ст. 227 та п. 4 ч. 1 ст. 229 ГПК України). Господарський суд Рівненської області зволікав у вирішенні заяви про зупинення провадження по справі. Протокольна ухвала з цього приводу була постановлена через 2,5 місяці після подання заяви та в день ухвалення рішення. Вважає, що за таких обставин ФОП Сяський Б. Є. не мав змоги подати докази в суді першої інстанції. Адже про відмову в задоволенні заяви відповідач дізнався, коли отримав повний текст оскаржуваного рішення.

Колегія суддів вважає, що безпідставна відмова у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження та рогляд справи №918/118/22 у спрощеному позовному провадженні є поважними причинами неможливості надання суду першої інстанції доказів, які просить долучити до справи на стадії апеляційного розгляду згідно з клопотанням.

Дослідивши вказані нові докази, колегія суддів звертає увагу, що згідно Додаткової угоди №2 до Договору будівельного підряду від 20.08.2019 №221 внесені зміни до Договору та викладено у новій редакції додаток №3, додаток №5, додаток №6 до нього - Календарний графік виконання будівельних робіт. Згідно нової редакції Календарного плану виконання будівельних робіт термін виконання робіт Прогулянковий пір - протягом 2019 року, План фінансування будівництва (на весь період будівництва) - термін фінансування робіт Прогулянковий пірс встановлений 2019 рік, План фінансування будівництва (на 2019 рік) - термін фінансування робіт Прогулянковий пірс встановлений 2019 рік.

В матеріалах справи відсутні докази, що відповідачем роботи Прогулянковий пірс, які досліджувалися судовим експертом, виконанні та оплачені не в строки, визначені умовами Додаткової угоди №2, а саме в 2019 році. Отже, висновки експерта щодо дослідження виконаних робіт з реконструкції Прогулянкового пірсу в 2020 році суперечать доказам, наявним в матеріалах справи.

Щодо висновку експерта №8668 від 06.08.2021 колегія суддів зазначає, що за проведення судово-економічної експертизи відбулося, серед іншого, і на підставі видаткової накладної №199 від 30.06.2020. Однак, судом першої інстанції вказана видаткова накладна не досліджувалася, її оригінал судом не оглядався.

Таким чином, висновки судової будівельно-технічної експертизи №СЕ-19/103-20/10052-БТ від 16.07.2020 та судово-економічна експертизи №8668 від 06.08.2021 не є належними, допустимими, достовірнимм та вірогідними доказами.

Крім того, колегія суддів зазначає, що вказані судові експертизи проведені в межах кримінального провадження №0000148 від 07.07.2020 про обвинувачення Сяського Б.С. за ч. 1, 2 ст. 190, ч. 2, 3, 4 ст. 358 КК України по факту складання, видачі приватним підприємцем завідомо підробленого офіційного документа та його використанні, заволодінні шляхом обману чужим майном, а саме бюджетними коштами.

Кузнецовським міським судом проведене підготовче судове засідання у вказаному кримінальному провадженні, за результатами якого постановлено ухвалу від 05.05.2022 у справі №556/2276/21, якою задоволено клопотання захисника про закриття кримінального провадження та закрите провадження у кримінальній справі №556/2276/21 про обвинувачення Сяського Б.С. у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 190, ч.ч. 2, 3, 4 ст. 358 КК України, у зв`язку із закінченням після повідомлення особи про підозру строку досудового розслідування, передбаченого ст. 219 КПК України.

В подальшому, Рівненським апеляційним судом 07.02.2023, за заявою прокурора про відмову від апеляційної скарги, закрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Володимирецького відділу Вараської окружної прокуратури на ухвалу Кузнецовського міського суду Рівненської області від 05.05.2022, якою закрито кримінальне провадження №0000148 за обвинуваченням Сяського Б.С.

Таким чином, судами у справі №556/2276/21 не досліджувалися судові експертизи на відповідність обставинам, які виникли під час виконання договору підряду, також не встановлено протиправну поведінку, вину, збитки та причинно-наслідковий зв`язок.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що у позові слід відмовити, оскільки судові експертизи у даній справі, відповідно до ст. 76, ч. 1 ст. 77, ст. 78, ст. 79 ГПК України не є належними, допустимими, достовірними та вірогідними доказами. Матеріалами справи не підтверджена наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення для стягнення збитків.

З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції у даній справі обставини та докази на їх підтвердження, перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм права та відповідність рішення нормам матеріального права, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам статті 236 ГПК України, а тому підлягає скасуванню. Слід прийняти нове судове рішення про відмову у позові.

Згідно приписів ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є не з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на позивача - Рівненську обласну прокуратуру.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Сяського Богдана Сергійовича на рішення Господарського суду Рівненської області від 25.05.2022 у справі №918/118/22 задоволити.

2. Рішення Господарського суду Рівненської області від 25.05.2022 у справі №918/118/22 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Стягнути з Рівненської обласної прокуратури (р/р UA0015371, МФО 820172, ЗКПО 02910077, банк одержувача Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету 2800) на користь Фізичної особи - підприємця Сяського Богдана Сергійовича ( АДРЕСА_1 , РНКОКПП НОМЕР_1 ) 3721,50 грн судових витрат за подання апеляційної скарги.

3. На виконання даної постанови Господарському суду Рівненської області видати відповідний наказ.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Матеріали справи №918/118/22 повернути до Господарського суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "06" березня 2023 р.

Головуючий суддя Савченко Г.І.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Дужич С.П.