ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" лютого 2023 р. Справа№ 910/1131/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Хрипуна О.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Король Я.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Форма"

на рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2022

(повний текст рішення складено 08.12.2022)

у справі № 910/1131/22 (суддя Бондаренко - Легких Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Форма"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення № 597-р

за участю представників:

від позивача: Хомич О.О.;

від відповідача: Бабченко Ю.Ю.

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Форма" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2021 № 597-р прийнятого за результатами розгляду справи № 143-26.13/23-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині стосовно ТОВ "Форма".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем не підтверджено та не доведено спільність підготовки для участі в торгах, а перераховані в рішенні дії не свідчать про узгодженість дій; використання одних і тих же ІР-адрес не є антиконкурентною узгодженою дією, а пояснюється виключно технологічними особливостями надання доступу до Інтернету провайдером; господарські відносини між учасниками не свідчать про вчинення антиконкурентних узгоджених дій; перехід працівників між учасники є виключним трудовим правом цих працівників і не свідчить про обмін інформацією; синхронність дій щодо створення електронних адрес є збігом обставин і не пов`язане із узгодженістю дій у зв`язку із участю в торгах; комунікація між учасниками під час участі в торгах не є доведеною, оскільки один з телефонів є особистим приватним номером, зареєстрованим за ТОВ "Титанія Плюс"; уповноваження однієї і тієї ж особи на отримання дозволів на виконання робіт із підвищеною небезпекою не свідчить про вчинення анти конкурентних дій.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.11.2022 в позові відмовлено.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивач під час підготовки документів для участі у процедурах закупівлі діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з ТОВ "Еко-Буд-Трейд" та вказані суб`єкти не змагалися між собою; узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції", що є підставою для притягнення до відповідальності та накладення штрафу.

Не погодившись з рішенням, ТОВ "Форма" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, а саме: ст. 62 Конституції України та ст. 59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 86, 236 ГПК України, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2022 у справі № 910/1131/22 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

За твердженням скаржника, судом неповно з`ясовано обставини справи та зроблено хибні висновки про доведеність обставин здійснення антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "Еко-Буд-Трейд" та ТОВ "Форма".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Форма" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2022 у справі № 910/1131/22; справу призначено до розгляду на 21.02.2023.

10.02.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив, в якому Антимонопольний комітет України просить залишити рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2022 у справі № 910/1131/22 без змін, а апеляційну скаргу ТОВ "Форма" без задоволення з огляду на її безпідставність.

В судовому засіданні представник скаржника вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засідання вимоги та доводи апеляційної скарги заперечив, зазначивши про їх безпідставність.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та свідчать матеріали справи, 28.10.2021 Антимонопольний комітет України, розглянувши матеріали справи № 143-26.13/23-20 про порушення ТОВ "Еко-Буд-Трейд" і ТОВ "Форма" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та подання про попередні висновки Управління розслідувань окремих видів антиконкурентних узгоджених дій від 08.10.2021 № 143-26.13/23-20/472-спр постановив рішення № 597-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (Рішення), яким визнав, що:

ТОВ "Форма" і ТОВ "Еко-Буд-Трейд" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві. Від дамби Русанівських садів (ПК 48+50.83) до бульвару Перова (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи" [оголошення про результат закупівлі № 1, оприлюднене в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 18.04.2017 № 61(18.04.2017) № 000328]), проведених КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва (п. 1 Рішення);

за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено штраф на ТОВ "Форма" у розмірі 506 769,00 грн (п. 2 Рішення);

ТОВ "Форма" і ТОВ "Еко-Буд-Трейд" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи" [оголошення про результат закупівлі № 2, оприлюднене в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 18.04.2017 № 61(18.04.2017) № 000330]), проведених КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва (п. 4 Рішення);

за порушення, зазначене в п. 4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ "Форма" у розмірі 1 240 710,00 грн (п. 6 Рішення).

Рішення мотивоване тим, що під час розгляду справи № 143-26.13/23-20 Комітетом встановлені обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Форма" та ТОВ "Еко-Буд-Трейд" під час участі у Торгах № 1 та Торгах № 2, а саме:

- використання для подання запиту для отримання довідок, для перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів із використанням однієї і тієї ж ІР-адреси та одного й того ж пристрою;

- використання одних і тих же ІР-адрес;

- наявність господарських відносин між учасниками процедур закупівель;

- перехід працівників між учасниками процедур закупівель; використання однакових даних для створення електронних адрес;

- комунікація між ТОВ "Форма" та ТОВ "Еко-Буд-Трейд" під час участі в торгах;

- уповноваження однієї і тієї ж особи на вчинення дій від імені учасників процедур закупівель;

- синхронність дій учасників процедури закупівлі у часі.

Зокрема, у розділі 4.1 Рішення Комітет встановив, що відповідно до вимог документації конкурсних торгів, ТОВ "Еко-Буд-Трейд" та ТОВ "Форма" для участі у торгах було надано довідки про стан їх кредитної заборгованості, які видані АТ "Альфа-Банк". При цьому довідки, які подавалися для участі у Торгах 1 і Торгах 2, мають однакову дату та послідовні номери (п. 29 Рішення).

За інформацією, наданою Комітету АТ "Альфа-Банк" листом від 18.12.2019 № 15740/БТ - 26- б/б, обидва учасники подавали запити для отримання довідок через систему онлайн-банкінгу в один день за послідовними номерами (п. 30 Рішення).

Також учасники процедури закупівлі входили до системи інтернет-банкінгу для подання запиту, які надавалися для отримання довідок з однієї і тієї ж ІР-адреси (п. 31 Рішення).

ТОВ "Еко-Буд-Трейд" та ТОВ "Форма" входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подання запиту з одного й того ж пристрою: СОМР7 (COMP7), на якому встановлена операційна система Microsoft Windows ХР (2600/ Service Pack 3), що додатково підтверджує безпідставність тверджень позивача щодо технічних особливостей роботи провайдера, якими останній обґрунтовує використання учасниками процедури закупівлі у своїй діяльності одних ІР-адрес.

Відповідно до вимог документації конкурсних торгів у торгах учасникам необхідно здійснити забезпечення пропозиції конкурсних торгів шляхом внесення грошової застави (грошових коштів) на відповідний розрахунковий рахунок замовника на підставі договору про забезпечення пропозиції конкурсних торгів у вигляді застави.

Між учасниками процедури закупівлі та замовником для участі у Торгах 1 було укладено такі договори про забезпечення пропозиції конкурсних торгів:

- договір від 23.02.2017 № 23/02-1 між ТОВ "Форма" і КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва";

- договір від 24.02.2017 № 24/02 між ТОВ "Еко-Буд-Трейд" і КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва".

Між учасниками процедури закупівлі та замовником для участі у Торгах 2 укладено такі договори про забезпечення пропозиції конкурсних торгів:

- договір від 23.02.2017 № 23/02-2 між ТОВ "Форма" і КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва";

- договір від 13.03.2017 № 13/03 між ТОВ ТОВ "Еко-Буд-Трейд" і КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва".

При цьому, на виконання вимог замовника під час участі у Торгах 1 учасники процедури закупівлі здійснили перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів в один і той самий день, а саме 24.02.2017, через систему дистанційного банківського обслуговування з однієї і тієї ж IP-адреси (п. 36 Рішення).

Разом із тим ТОВ "Форма" здійснювало дії в системі дистанційного банківського обслуговування, пов`язані з перерахуванням грошових коштів із метою забезпечення пропозиції конкурсних торгів із пристрою СОМР7 (COMP7), на якому встановлена операційна система Microsoft Windows ХР (2600/Service Pack 3), з якого учасники процедури закупівлі входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подачі запиту для отримання довідок.

Тобто, учасники процедури закупівлі входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подання запиту для отримання довідок, а також для перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів із використанням однієї і тієї ж IP-адреси, а також для подання запиту для отримання довідок використовували один і той же пристрій, з якого ТОВ "Форма" здійснювало дії в системі дистанційного банківського обслуговування, пов`язані з перерахуванням грошових коштів із метою забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

Викладене підтверджує можливість доступу учасників процедури закупівлі до інформації про господарську діяльність один одного, а також про їх спільну підготовку до участі у торгах.

В розділі 4.2 Рішення Комітет, на підставі інформації, наданої листом ГУ ДПС у м. Києві від 04.12.2019 № 10560/9/26-15-02-06-19, встановив, що в період 2017-2019 рр. ТОВ "Форма" та ТОВ "Еко-Буд-Трейд" подавало податкові звіти до органів ДПС, використовуючи зокрема одні і ті самі ІР-адреси.

З наведених у Рішенні таблиць вбачається, що ТОВ "Форма" і ТОВ АТ "Альфа-Банк" звітували в органи Державної податкової служби України, використовуючи одні й ті ж IP-адреси, при цьому в однаковий проміжок часу.

Зазначене свідчить про те, що учасники процедури закупівлі узгоджено здійснювали господарську діяльність та про узгодженість поведінки позивача та ТОВ "Форма" під час участі у торгах, що відбулись в березні 2017 року.

Вказаним також спростовуються доводи позивача про те, що Комітетом не враховано специфіку надання суб`єктам господарювання провайдером доступу до мережі Інтернет за технологією NAT (Network Address Translation), яка передбачає доступ багатьох користувачів за єдиною публічною (білою) ІР-адресою та метою якої є маскування локальних ІР-адрес великої кількості під однією "білою". Навіть попри використання вказаної технології під час перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів, а також для отримання банківських виписок, позивач не спростував використання ідентичних локальних ІР-адрес в період проведення торгів під час подання податкової звітності.

Крім того, Комітетом в підпункті 4.2.2 розділу 4.2 Рішення встановлено, що ТОВ "Форма" подавало звітність до органів Державної податкової служби України та мали доступ до електронних адрес з одних і тих же ІР-адрес.

Згідно з інформацією, наданою АТ "Альфа-Банк" листом від 10.02.2020, ТОВ "Форма" та ТОВ "Еко-Буд-Трейд" входили до системи дистанційного банківського обслуговування з IP-адрес, зазначених в пунктах 52, 53 Рішення.

Відповідно до інформації, наданої АТ "Укрсиббанк", ТОВ "Форма" і ТОВ "Еко-Буд-Трейд" входили до системи дистанційного банківського обслуговування з однакових ІР-адрес.

Отже, як встановлено, учасники процедури закупівлі використовують у своїй господарській діяльності, зокрема для керування банківськими рахунками, одні й ті ж IP-адреси та пристрої, зокрема в однакові часові періоди, незважаючи на те, що вони мають виступати конкурентами у торгах.

За інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві, наданою листом від 19.12.2019 № 307180/06, Комітетом встановлено, що учасники процедури закупівлі здійснювали відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування щодо фізичної особи ОСОБА_1 за період травень 2017 - вересень 2017 року (ТОВ "Форма"), за період жовтень 2017 - жовтень 2019 року (ТОВ "Еко-Буд-Трейд"), щодо фізичної особи ОСОБА_2 за період березень 2017 - серпень 2017 року (ТОВ "Еко-Буд-Трейд"), за період серпень 2017 року - вересень 2019 року (ТОВ "Форма").

Комітет у розділі 4.4 Рішення встановив, що ОСОБА_1 працював:

- з 18.05.2017 по 30.09.2017 на посаді виконроба у ТОВ "Форма" (лист ТОВ "Форма" від 17.01.2020 № 01);

- з 02.10.2017 по теперішній час на посаді начальника виробничо-технічного відділу у ТОВ "Еко-Буд-Трейд" (лист ТОВ "Еко-Буд-Трейд"від 20.01.2020 № 30).

ОСОБА_2 працювала:

- з 28.08.2017 по 30.09.2019 на посаді головного бухгалтера у ТОВ "Форма" (лист ТОВ "Форма" від 17.01.2020 № 01);

- з 24.03.2017 по 09.08.2017 на посаді головного бухгалтера ТОВ "Еко-Буд-Трейд" (лист ТОВ "Еко-Буд-Трейд" від 20.01.2020 № 30).

Таким чином, Комітет дійшов висновку, що перехід працівників від одного учасника процедури закупівлі до іншого створювали умови для обміну інформацією між ними.

В розділі 4.5 Рішення Комітет відповідно до інформації, наданої ТОВ "Укрнет" листом від 27.12.2019 № 420/01/01-08, встановив що ТОВ "Форма" і ТОВ "Еко-Буд-Трейд" для створення вказаних електронних адрес використовували однакові реєстраційні дані. Зокрема, електронні адреси, які учасники процедури закупівлі використовують в господарській діяльності, створено в один і той же день з невеликою різницею в часі (8 хвилин) та зазначено однакові реєстраційні дані, у тому числі контактний номер телефону.

За інформацією, наданою ТОВ "Укрнет" листом від 09.09.2021 № 517/01/01-08, активація зазначених вище електронних адрес відбувалася шляхом введення кодів активації, які відправлялися повідомленнями SMS на номер мобільного телефону НОМЕР_1 , що свідчить про створення електронних адрес однією і тією ж особою, яка діяла в інтересах обох учасників процедури закупівлі.

Викладене вище свідчить про доступ учасників процедури закупівлі до інформації про господарську діяльність один одного, а також про створення умов для обміну інформацією між ними.

В розділі 4.6 Рішення зазначено, що АТ "Укрсиббанк" листом від 27.03.2020 № 15-2-03/900 БТ надало Комітету картку зі зразками підписів та відбитка печатки ТОВ "Форма", підпис на якій засвідчено приватним нотаріусом Футуймою Вікторією Богданівною 15 вересня 2016 року, в якій зазначено номер телефону ТОВ "Форма"- НОМЕР_2 .

Вказаним спростовуються доводи скаржника, що зазначений контактний номер ним не використовувався, оскільки він зареєстрований за іншою юридичною особою - ТОВ "Титанія Плюс".

Згідно з інформацією, яку подавало ТОВ "Еко-Буд-Трейд" у складі тендерної пропозиції (зокрема в довідці, яка містить відомості про учасника, та в договорі № 24/02 від 24.02.2017 про забезпечення пропозиції конкурсних торгів у вигляді застави), ТОВ "Еко-Буд-Трейд" використовувало номер телефону . Також у договорі генпідряду № 12/04-17 від 12.04.2017, укладеному між ТОВ "Еко-Буд-Трейд" та КП "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва", вказано номер телефону .

ТОВ "Еко-Буд-Трейд" листом від 29.09.2020 № 646 повідомило Комітет, що номер телефону був закріплений за офісним приміщенням № 325 у будинку по вулиці Чигоріна, 18 у м. Києві, тобто за адресою місцезнаходження, а тому використовувався ТОВ "Еко-Буд-Трейд" в процесі реалізації господарської компетенції.

Так, відповідно до відомостей, наданих ПАТ "Укртелеком" листом від 31.03.2020 № 1663-вих-80Д731-80Д922-2020, Комітетом виявлено, що між учасниками процедури закупівлі під час участі у торгах періодично відбувалися телефонні розмови з використанням вказаних вище телефонних номерів (п. 86 Рішення).

В розділі 4.7 Рішення Комітетом встановлено, що ТОВ "Форма" та ТОВ "Еко-Буд-Трейд" під час участі у торгах подавали у складі тендерних пропозицій копії дозволів, виданих Головним управлінням Держпраці у Київській області: ТОВ "Форма" - копію дозволу № 269.17.32 від 01.02.2017; ТОВ "Еко-Буд-Трейд" - копію дозволу № 887.16.32 від 13.04.2016.

Головне управління Держпраці у Київській області із листом від 16.09.2020 № 11/3/10/14097 надало Комітету заяви про надання дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, в яких уповноваженою особою зазначено одну й ту ж особу, а саме Нестеренка С.С. та вказано контактний номер телефону НОМЕР_3 .

Таким чином, Комітет дійшов мотивованого висновку, що надання учасниками процедури закупівлі повноважень на вчинення певних дій одній і тій же особі підтверджує єдність інтересів учасників торгів та відсутність між ними конкуренції, можливість обміну інформацією між ними, що створило умови для спільної підготовки до участі у торгах.

В розділі 4.7 Рішення Комітетом встановлена синхронність дій учасників торгів при поданні пропозицій особисто, а саме: подання пропозицій в один день та з різницею в часі не більше 8 хв., перерахування в один день грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій, подання документів, що мають однакову дату та послідовні номери.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з п. 1 - 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявності негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Колегія суддів зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

При цьому, правова позиція Верховного Суду стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Враховуючи сталу практику Верховного Суду щодо загальних правил здійснення оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, з огляду на доведеність відповідачем вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, передбачених ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", колегія суддів погоджується із заснованим на законі висновком місцевого господарського суду про відсутність передбачених ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" правових підстав для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення Комітету в частині що стосується позивача.

У даному випадку принцип більшої вірогідності у сукупності з принципом розумності надає можливість колегії суддів зробити висновок, ґрунтуючись на встановлених обставинах, що наведені в спірному рішенні дії учасників торгів, які відповідач вважає узгодженими, у сукупності, свідчать про здійснення ТОВ "Форма" та ТОВ "Еко-Буд-Трейд" обміну інформацією при підготовці та проведенні Торгів.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Скаржником не надано суду належних і допустимих доказів на спростування Рішення відповідача та підтвердження тих доводів та обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.

З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи судом апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Форма" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2022 у справі № 910/1131/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2022 у справі № 910/1131/22 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/1131/22 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 27.02.2023

Головуючий суддя О.О. Хрипун

Судді М.Г. Чорногуз

О.В. Агрикова