ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2023 року м.Дніпро Справа № 904/890/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чус О.В. (доповідач),

судді Кощеєв І.М., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Солодова І.М.

Представники сторін:

Від позивача: Козак Т.В., посвідчення №1597 від 08.10.2018, адвокат;

Від відповідача: представник в судове засідання не з`явився;

Від третьої особи: Бочанова Я.В., витяг з ЄДРЮОФОП та ГФ 40 від 06.06.2022, юрисконсульт; Донченко С.О., директор Жовтоводськтепломережа

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022 (повний текст складений 14.11.2022., суддя Рудь І.А.) у справі № 904/890/22

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Комунальне підприємство "Жовтоводськтепломережа", м. Жовті Води Дніпропетровської області

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом від 08.04.2022 № б/н, в якому просить визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 01.02.2022 №54/3 -р/к.

В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, оскільки при його прийнятті відповідачем неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, в частині не повного з`ясування правової природи виставлених до сплати КП Жовтоводськтепломережа нарахувань, а саме чи є ці нарахування за обсяги спожитої електроенергії чи за технологічні втрати в мережі; не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими: відсутність можливості споживання електричної енергії КП Жовтоводськтепломережа у відключеному стані у спірний період та проведення позивачем нарахувань без врахування факту відключення електрообладнання останнього (п. 175 Рішення); зловживання позивачем монопольним становищем на ринку надання послуг з постачання електричної енергії у спірний період (п. 165-169 Рішення), адже дослідження поведінки позивача за умови наявності значної конкуренції на вказаному ринку відповідачем не проводилось, так само як висновки про можливі негативні наслідки для субспоживачів є лише припущеннями; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, а саме: висновків про те, що розрахунки втрат, проведені позивачем, не відповідають умовам договору та Методичним рекомендаціям (п. 173 та п. 174 Рішення).

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022 року у справі №904/890/22 позов задоволено повністю.

Суд визнав недійсним рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 01.02.2022 №54/3 -р/к.

Суд стягнув з Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (490041, м. Дніпро, вул. Олександра Поля, буд. 2, ) на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49041, м. Дніпро, шосе Запорізьке, буд. 22, ) 2 481 грн 00 коп. (дві тисячі чотириста вісімдесят одну грн 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач - Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022 у справі № 904/890/22 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити Акціонерному товариству "ДТЕК Дніпровські електромережі" у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме статей 7, 14 Закону України № Про Антимонопольний комітет України», ст. 1, ч. 1 ст 12, ст 13,41,59 Закону України «про захист економічної конкуренції» Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (із змінами), статей 73,74,76,77,86,104 ГПК України, що призвело до неправильного вирішення справи по суті, визнання недійсним законного, обґрунтованого та об`єктивного рішення.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.12.2022 року у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Чус О.В., судді: Кощеєв І.М., Орєшкіна Е.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.12.2022 року відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи № 904/890/22. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи № 904/890/22.

23.12.2022 року матеріали справи №904/890/22 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддямивід 26.12.2022 (у зв`язку з перебуванням у відпустці судді-доповідача Чус О.В.) у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Березкіна О.В., судді: Кощеєв І.М., Орєшкіна Е.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022 у справі № 904/890/22. Розгляд справи № 904/890/22 призначено у судовому засіданні на 16.02.2023 року об 10:40 год.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 09.01.2023 (у зв`язку з виходом на роботу судді-доповідача Чус О.В.) у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Чус О.В, судді: Кощеєв І.М., Орєшкіна Е.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.01.2023, визначеною колегією суддів, прийнято справу № 904/890/22 за апеляційцною скаргою Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022 року до свого провадження. Розгляд справи № 904/890/22 призначено у судовому засіданні на 16.02.2023 року о 10:40 год.

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому зазначено про те, що

під час прийняття Рішення АМКУ, відповідачем не були повно з`ясовані обставини, які мають значення для справи (не було визначено складові ціни, норматив рентабельності, та не було надано оцінку цьому нормативу), не було доведено обставин справи, які мають значення для справи (зокрема обставина встановлення такої ціни, яку неможливо було б встановити за наявності конкуренції) і, як наслідок, Відповідач у своєму рішенні дійшов висновків, які не відповідають викладеним у рішенні обставинам справи, що є підставою для визнання такого рішення недійсним.

Отже, AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» вважає, що позиція відповідача, викладена в апеляційній скарзі, є безпідставною, не містять жодних фактичних даних або посилань на докази, які б спростували позицію суду першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні та свідчили б про недобросовісне користування Товариством наданими йому правами. Просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача надано пояснення, відповідно до яких в повній мірі підтримує рішення адміністративної колегії південно-східного міжобласного територіального відділення від 01 лютого 2022 року за № 54/3-р/к у Справі № 54/2-20 та вважає дії Позивача, які полягали у висуванні вимог до Комунального підприємства «Жовтоводськтепломережа» у період з 01.05.2018 р. по 01.10.2018, щодо сплати ним обсягів активної електричної енергії без врахування факту відключення електрообладнання, яке не працювало та було опломбоване, такими, які не відповідають пункту 5.9.7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії. Просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити задоволенні позовних вимог.

16.02.2023 від відповідача/скаржника до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення (перенесення) розгляду справи, у зв`язку з захворюванням представника відділення, який веде цю справу (Солодухін М.В.)

За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави; суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст. 6 Конвенції (рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 року у справі Фрідлендер проти Франції, рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 року у справі Смірнова проти України). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 року у справі Красношапка проти України).

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Колегія суддів виходить з того, що основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для відкладення розгляду справи.

Колегія суддів приймає до уваги, що причиною неявки представника відповідача/скаржника до суду зазначено хворобу представника, однак не надано доказів на підтвердження наведеного, тому причина неявки не може бути визнана поважною. Крім того, заявник не позбавлений права на представлення його інтересів у суді у даній справі іншим представником.

Відповідно до ч. 3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Враховуючи все наведене вище, колегія суддів відхиляє клопотання відповідача/скаржника про відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні 16.02.2023 року було оголошено вступну та резолютивну частини постанови по справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, вислухавши присутніх представників позивача та третьої особи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 17.02.2014 між Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпрообленерго», правонаступником якого є позивач (постачальник), та Комунальним підприємством «Жовтоводськтеплоемержа» (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 1040, відповідно до п. 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 28003,2 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка (точки) продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» та/або «Загальна схема електропостачання», які є невід`ємними частинами даного договору.

Пунктом 1 додатку 2 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» до договору визначено балансову належність ПС 150/35/6кВ «Північна» - постачальнику; ПЛ-35кВ Л-328 споживачу.

Відповідно до п. 2 вказаного додатку 2 межа балансової належності електромереж та устаткування встановлюється на ПС «Північна» на відстані 1 метр проводів і тросу від натяжних затискачів лінійного порталу Л-328 в бік початкової (кінцевої) опори зазначеної ПЛ-35кВ та в місці підключення КЛ-6кВ до ЗРП-6кВ. ф.612, 614.

Згідно з п. 4 додатку 3 «Порядок розрахунків» до договору обсяги використаної електричної енергії, які підлягають оплаті, визначаються за показами засобів розрахункового обліку електричної енергії про її фактичне споживання, за винятком випадків, передбачених ПКЕЕ.

Як зазначає позивач, для розрахунків за спожиту електроенергію було встановлено прилад обліку LZQМ-321.02.534 № 334380. 22.08.2019 даний прилад обліку був замінений на ПО LZQМ-321.02.534 № 334337, який розташований на підстанції ПС «Північна-150», що знаходиться на балансі позивача.

Електрична мережа Л-328 знаходиться на балансі КП «Жовтоводськтепломережа» та використовується спільно з постачальником на підставі укладеного між ними договору про спільне використання технологічних мереж від 25.11.2016 № 23886-00.

По вказаній лінії електропередач поставляється електроенергія, як для власних потреб основного споживача-власника, так і для потреб субспоживачів, а саме: ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат», Жовтоводська міська громадська організація «Гигант», КП «Жовтоводський водоканал» ДОР, ТОВ «Днестренерго» та ТОВ «Компанія Енергопрогрес».

Позивач зазначає, що актом про пломбування засобів обліку в електроустановках від 26.04.2018 № б/н зафіксовано опломбування у відключеному стані роз`єднувачів Т31-1 35-6 кВ та Т32-2 35-6 кВ, тобто було зафіксовано відключення електроустановок. Актом від 01.10.2018 № б/н електрообладнання було розпломбовано.

У період з 01.05.2018 по 01.10.2018 позивачем виставлено до сплати третій особі рахунки на оплату за спожиту активну електроенергію по лінії Л-328 у кількості 193 793 кВт на суму 305 003,48 грн, які були сплачені споживачем, а саме:

- рахунок за травень № 271/12197-00/5/1 від 01.06.2018 на суму 80 662,62 грн;

- рахунок за червень № 271/12197-00/6/1 від 01.07.2018 на суму 113 323,22 грн;

- рахунок за липень № 271/12197-00/7/1 від 02.08.2018 на суму 76 356,12 грн;

- рахунок за серпень № 271/12197-00/8/1 від 04.09.2018 на суму 18 961,43 грн;

- рахунок за вересень № 271/12197-00/9/1 від 01.10.2018 на суму 15 700,09 грн.

У листопаді 2019 Комунальне підприємство «Жовтоводськтепломережа» звернулося із заявою до Антимонопольного комітету України про оскарження дій Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі», які полягали у висуванні вимог до Комунального підприємства «Жовтоводськтепломережа» у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 щодо сплати ним обсягів активної електричної енергії, без врахування факту відключення електрообладнання, яке не працювало та було опломбоване, у спосіб, який не відповідає пункту 5.9.7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії та пункту 5.1 Методичних рекомендацій визначення технологічних втрат електричної енергії в трансформаторних лініях електропередавання.

Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №54/3 -р/к від 01.02.2022 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу, відповідно до якого:

1. Визнано Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» суб`єктом господарювання, який протягом періоду з 01.05.2018 по 01.10.2018 займав монопольне (домінуюче становище на ринку надання послуг з постачання електричної енергії на території міста Жовті Води Дніпропетровської області, на якій розташовані електричні мережі, приєднані до ПС 150/35/6кВ «Северная-150», які ДТЕК використовувало на підставі відповідних договорів для надання послуг з постачання електричної енергії.

2. Визнано дії Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі», які полягали у висуванні вимог до комунального підприємства «Жовтоводськтепломережа» у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 щодо сплати ним обсягів активної електричної енергії, без врахування факту відключення електрообладнання, яке не працювало та було опломбоване, у спосіб, який не відповідає пункту 5.9.7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом другим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеного пунктом першим частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії в межах міста Жовті Води Дніпропетровської області, шляхом встановлення таких умов придбання товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказаного в пункті 2 резолютивної частини рішення, на Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

4. Зобов`язано Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 2 резолютивної частини рішення.

Рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету обґрунтоване тим, що:

- Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» за результатами господарської діяльності протягом періоду з 01.05.2018 по 01.10.2018 займало монопольне (домінуюче) становище на ринку надання послуг з постачання електричної енергії в межах території м. Жовті Води Дніпропетровської області, на якій розташовані електричні мережі, приєднані до ПС 150/35/6кВ «Северная-150», які ДТЕК використовувало на підставі відповідних договорів для надання послуг з постачання, електричної енергії;

- За умови існування інших суб`єктів господарювання, які б могли надавати платні послуги з постачання електричної енергії на об`єкти КП «Жовтоводськтепломережа», споживач мав би можливість вибору постачальника електричної енергії;

- Тобто в умовах наявності конкурентного середовища, ДТЕК, з метою недопущення втрати клієнтів, було б змушене діяти відповідно до вимог нормативно-правових актів, а саме визначати обсяг спожитої електричної енергії у відповідності до показів приладів комерційного обліку;

- Крім того, є велика вірогідність настання негативних наслідків для субспоживачів оскільки у разі несплати основним споживачем - КП «Жовтоводськтепломережа» виставлених рахунків, ДТЕК може припинити розподіл електричної енергії основному споживачу, що в свою чергу призведе до припинення електроенергії субспоживачам;

- У випадку існування значної конкуренції, метою якої є покращення якості та зменшення вартості товарів та послуг, на ринку постачання електричної енергійна території міста Жовті Води Дніпропетровської області, суб`єкти господарювання, що надавали б відповідні послуги споживачам, з метою більшої споживчої привабливості таких послуг прагнули б звести до мінімуму прояви неправомірних дій, що призводять до необґрунтованих витрат споживачів та створюють для них певні незручності;

- Нарахована ДТЕК сума (305 003,48 грн) була сплачена КП «Жовтоводськтепломережа» у повному обсязі;

- Як зазначив споживач, нараховану суму у розмірі 305 003,48 грн, він був вимушений сплатити у повному обсязі, для запобігання застосування ДТЕК до нього санкцій у вигляді припинення постачання електричної енергії;

- Виходячи з визначення поняття «економічна конкуренція», яке міститься в пункті 2 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», дає підстави стверджувати, що протягом досліджуваного періоду ДТЕК не зазнавало конкуренції з боку інших суб`єктів господарювання, оскільки змагання між суб`єктами господарювання передбачає вчинення ними певних дій, що є відповідно реагуванням на дії інших учасників ринку з метою здобуття переваг. Такі дії можуть, зокрема, виступати у формах цінового та нецінового змагання. Зазначене свідчить про те, що ДТЕК може одноосібно визначати умови обороту товару на ринку, в тому числі встановлювати та утримувати ціни, які б неможливо було встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, внаслідок відсутності у споживачів можливості перейти до споживання послуг інших суб`єктів господарювання;

- Враховуючи наведене, ДТЕК проводило розрахунки зі споживачем у спосіб, який не відповідає пункту 5.9.7 Кодексу, пункту 5.13 ПРРЕЕ, та пункту 5.1 Методики визначення;

- Дії ДТЕК, які полягають у висуванні вимог до КП «Жовтоводськтепломережа» у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 щодо сплати ним обсягів активної електричної енергії, без врахування факту відключення електрообладнання, яке не працювало та було опломбоване, у спосіб, який не відповідає пункту 5.9.7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 частини 2 статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з постачанні електричної енергії, шляхом встановлення таких умов придбання товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Позивач не погоджується із прийнятим рішенням та просить визнати недійсним рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.02.2022 по справі №54/3 -р/к, що і стало причиною виникнення спору.

Предметом доказування у даній справі є обставини, пов`язані з наявністю підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 01.02.2022 у справі №54/3 -р/к.

Спірні правовідносини між сторонами регулюються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про захист економічної конкуренції" тощо.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження) тощо.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Як наголошено Верховним Судом, господарські суди у розгляді цієї категорії справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затверджена розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 №49-р і зареєстрована в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (далі - Методика) встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Як унормовано п. п. 2.1, 2.2 Методики, визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії: встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання. Складання переліку товарів (робіт, послуг) щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи. Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп). Визначення товарних меж ринку. Визначення територіальних (географічних) меж ринку. Встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку. Визначення обсягів товару, який обертається на ринку. Розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку. Складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку. Визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку. Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені п. 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №910/6999/17, від 19.06.2018 у справі №910/3047/17, від 11.06.2019 у справі №915/523/18, від 15.01.2019 у справі №903/46/18, від 05.03.2020 у справі №910/2921/19.

Норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. У кожному випадку АМК, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проводить дослідження ринку та визначає межі товарного ринку. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом.

Відповідно до ст.. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" товар - будь-який предмет господарського обороту, в т.ч. продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права.

Згідно з п. 4.1 Методики, перелік товарів, щодо яких має визначатись монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, складається із товарів, які обертаються в Україні чи на відповідній її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару.

При цьому, визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару здійснюється, виходячи з подібності, зокрема, таких факторів, як функціональне призначення, фізичні характеристики, технічні та експлуатаційні характеристики, умови споживання, що визначаються специфічністю розміщення, монтажу, ціни.

Відповідно до п. 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

Як унормовано пунктами 6.1, 6.2 Методики, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв`язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг; наявність на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар`єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар`єрів, що пов`язані з ефектом масштабу виробництва; бар`єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар`єрів, пов`язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар`єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.

При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

У оскаржуваному рішенні АМК встановлено, що споживачі не мають альтернативи отримання послуг з постачання електричної енергії в обхід ПС 150/35/6кВ «Северная-150», що належить ДТЕК. Отже, мінімальною територією, за межами якої з точки зору споживача придбання товарної групи (товарів) є неможливим та недоцільним, є електричні мережі м. Жовті Води Дніпропетровської області, приєднані до ПС 150/35/6кВ «Северная-150». Таким чином, територіальними межами визначено територію м. Жовті Води Дніпропетровської області, на якій розташовані електричні мережі приєднані до ПС 150/35/6кВ «Северная-150», які ДТЕК використовувало на підставі відповідних договорів для надання послуг з постачання електричної енергії. Часовими межами ринку визначено період з 01.05.2018 по 01.10.2018. При визначенні потенційних конкурентів АМК встановлені бар`єри для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок постачання електричної енергії, якими є фактори економічного та адміністративного характеру, пов`язані з технологічними особливостями надання послуги з постачання електричної енергії, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку, а саме потребується отримання дозвільних документів, укладання договору ДП «Енергоринок», укладання договору з власником розподільних мереж або значні фінансові вкладення для будівництва нової мережі електроопор.

Визначаючи бар`єри для споживача для зміни постачальника електричної енергії, АМК дійшов висновку, що оскільки ДТЕК, у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 здійснювало діяльність на ринках надання послуг з розподілу та постачання електричної енергії в межах м. Жовті Води Дніпропетровської області, на якій розташовані електричні мережі, що знаходяться на балансі (у володінні, користуванні, оперативному управлінні тощо) ДТЕК через які здійснювалось постачання електричної енергії споживачам, Товариство могло впливати на умови постачання товару (електроенергії) на цьому ринку.

Зокрема, виступаючи одноосібно постачальником та розподільником електричної енергії, Товариство могло впливати на відмову адміністратора комерційного обліку у забезпеченні зміни електропостачальника споживачам шляхом (1) укладання зі споживачем договору на розподіл електричної енергії, (2) припинення електроживлення об`єкта (об`єктів) споживача за зверненням чинного електропостачальника або наявності на дату ініціювання споживачем процедури зміни електропостачальника такого звернення, надісланого в установленому порядку.

Враховуючи наведене, маючи ринкову владу ДТЕК могло створювати споживачам адміністративні та економічні бар`єри для виходу з ринку (зміну електропостачальника).

Таким чином, ДТЕК не зазнавало значної конкуренції на ринку надання послуг з постачання електричної енергії внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок (адміністративні та економічні) та бар`єрів для виходу з ринку споживачів, які мають договори з постачальником електричної енергії (ДТЕК).

Суд першої інстанції зробив вірний висновок, що висновок відповідача про зайняття позивачем монопольного становища на ринку у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 не ґрунтується на наведених вище нормах та підходах; відповідачем порушені вимоги Методики не з`ясовано, які ще суб`єкти господарювання здійснюють діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами на території ліцензійної діяльності АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі».

Відповідач не з`ясував правову природу та фактичні умови обороту товару, а також хибно встановив структурні ознаки монопольного становища щодо позивача та не досліджував поведінку позивача на ринку і, як наслідок, в оскаржуваному рішенні викладені невірні висновки щодо монопольного (домінуючого) становища позивача та відсутності конкуренції на ринку.

Так, під час розслідування АМК мав дослідити питання щодо наявності на території Дніпропетровської області інших постачальників електричної енергії як за регульованим, так і за нерегульованим тарифом, направивши запит до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, чого зроблено не було. Тим самим відповідач не встановив відсутність конкуренції на ринку.

Як зазначає позивач, на території Дніпропетровської області ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами протягом 2018 року мали: АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», ПАТ «Укрзалізниця», ТОВ «ДТЕК Високовольтні мережі», ПрАТ «ПЕЕМ «ЦЕК».

Однак, оскаржуване рішення не містить інформації щодо дослідження АМК можливості передачі споживачам м. Жовті Води електричної енергії за регульованим/нерегульованим тарифом іншими, ніж позивач суб`єктами господарювання. Відповідачем формально здійснено опис об`єкту аналізу, оскільки товар, та як наслідок ринок, є більш ширшим та охоплює набагато більшу кількість правовідносин, ніж встановлено в оскаржуваному рішенні.

При цьому, АМК у рішенні взагалі не досліджено питання поставки електроенергії КП «Жовтоводськтепломережа» її постачальниками за нерегульованим тарифом, а фактично не досліджено та не встановлено товарну групу (взаємозамінні джерела отримання товару). Відповідач будь-якого дослідження діяльності інших, крім позивача, суб`єктів господарювання щодо можливості ними передачі електричної енергії споживачам в м. Жовті Води не проводив.

Колегія суддів констатує, що за вказаних обставин, відповідачем не доведено зайняття ДТЕК монопольного становища на ринку надання послуг з постачання електроенергії на території м. Жовті Води Дніпропетровської області у період з 01.05.2018 по 01.10.2018.

Так, в оскаржуваному рішенні АМК дійшов висновку, що дії Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі», які полягали у висуванні вимог до комунального підприємства «Жовтоводськтепломережа» у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 щодо сплати ним обсягів активної електричної енергії, без врахування факту відключення електрообладнання, яке не працювало та було опломбоване, у спосіб, який не відповідає пункту 5.9.7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом другим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеного пунктом першим частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії в межах міста Жовті Води Дніпропетровської області, шляхом встановлення таких умов придбання товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Вказаний висновок в оскаржуваному рішенні обґрунтовано наступним.

За період з 01.05.2018 по 01.10.2018, коли електроспоживаюче обладнання підприємства було опломбоване, ДТЕК виставило КП «Жовтоводськтепломережа» рахунки на оплату за спожиту активну електроенергію по лінії Л-328 у кількості 193793 кВТ на загальну суму 305 003,48 грн.

У міжопалювальний період по лінії Л-328, яка належить КП «Жовтоводськтепломережа», на підставі укладеного договору про спільне використання технологічних мереж від 25.11.2016 № 23886-00, електроенергію споживають субспоживачі (ДП «Східний ГЗК», Жовтоводська міська громадська організація «Гигант», КП «Жовтоводський водоканал ДОР», ТОВ «Днестренерго», ТОВ «Компанія Енергопрогрес»).

Матеріали справи не містять жодних документальних підтверджень споживання або несанкціонованого використання електричної енергії КП «Жовтоводськтепломережа» у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 по лінії Л-328, ДТЕК.

Враховуючи те, що обладнання споживача було опломбоване, різниця у показах лічильників на вході та виході лінії Л-328 обумовлена розподілом електричної енергії до ДП «Східний ГЗК». А відтак, втрати в мережі Л-328, пов`язані з розподілом електричної енергії до ДП «Східний ГЗК» у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 становили 208446 кВт*год. У відповідності до ПРРЕЕ, технологічні втрати електричної енергії на транспортування електричної енергії електричними мережами (технологічні витрати електричної енергії) - це сума втрат електричної енергії в елементах мереж, витрат електричної енергії на власні потреби підстанцій та витрат електричної енергії на плавлення ожеледі.

Пунктом 5.1 Методичних рекомендацій визначення технологічних витрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 21.06.2013 № 399 (надалі Методичні рекомендації) встановлено, що втрати електричної енергії в електричній мережі (елементах електричної мережі) визначаються за результатами вимірювань як різниця обсягів електричної енергії, обчислених за одночасно знятими показами лічильників, встановлених на вході і виході електричної мережі (елементів електричної мережі). Таким чином, Методичними рекомендаціями передбачено, що втрати електричної енергії в електричній мережі визначаються за показами приладів обліку (за їх наявності). ДТЕК, не приймаючи до уваги те, що у відповідності до пункту 5.1 Методичних рекомендацій, втрати електричної енергії в електричній мережі Л-328 розраховуються за показами приладів обліку, визначило втрати в мережі Л-328 розрахунковим шляхом (п.7.3 та 7.8 Методичних рекомендацій).

Зазначені дії ДТЕК призвели до ущемлення інтересів суб`єкта господарювання, який сплачував за обсяги електричної енергії, які визначені розрахунковим шляхом, без врахування показів приладів комерційного обліку.

Таким чином, враховуючи отриману інформацію, ДТЕК донарахував споживачу до сплати, різницю між фактичними та розрахунковими втратами електроенергії, як обсяг електричної енергії яку він спожив у міжопалювальний період 2018.

Крім того, у відповідності пункту 2.1.4 ПРРЕЕ втрати в електричній мережі мали розділятись пропорційно обсягам споживання власником електричних мереж та обсягам відпущеної електричної енергії в інші мережі відповідно.

Оскільки електроспоживаюче обладнання споживача було опломбовано, то втрати в електричній мережі мали бути розподілені між субспоживачами, яким безпосередньо відпускалась електрична енергія за період травень-вересень 2018.

За вказаних обставин, АМК дійшов висновку, що ДТЕК фактично встановило такі умови реалізації товару, за яких споживач повинен сплачувати за товар, який не споживав, що було б неможливо за умов існування конкуренції на ринку.

Апеляційний суд, беручи до уваги встановлені обставини справи та оцінюючи наведені докази та доводи сторін, зазначає про те, що вищевказані висновки відповідача є такими, що не відповідають обставинам справи, здійснені за неповно з`ясованих обставин, які мають значення для справи та на підставі недоведених обставин, які визнано АМК встановленими, що є підставами для визнання недійсним оскаржуваного рішення АМК, з огляду на таке.

Особливості організації комерційного обліку електричної енергії у суб`єктів господарювання, технологічні електричні мережі яких використовуються операторами систем для передачі/розподілу електричної енергії врегульовані положеннями глави 5.9 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 311 (далі - Кодекс).

Кодекс регулює взаємовідносини Оператора системи передачі та користувачів системи передачі щодо планування, розвитку та експлуатації (у тому числі оперативно-технологічного управління) системи передачі у складі об`єднаної енергетичної системи України, а також приєднання та доступу до системи передачі.

Пунктом 5.9.7 Кодексу встановлено, що обсяг електричної енергії, спожитої основним споживачем та субспоживачами, визначається залежно від порядку (схеми) приєднання вузла обліку з урахуванням втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ).

Пунктом 1.1 ПРРЕЕ визначено, що договір про постачання електричної енергії споживачу, це домовленість двох сторін (електропостачальник і споживач), що є документом певної форми, яка передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником за вільними цінами.

Пунктами 2.3.2 та 2.3.3 ПРРЕЕ визначено, що для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу, Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами вимірювальної техніки для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) суміщеними з лічильником електричної енергії або окремими засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) вимірювальної техніки, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, забороняється, за винятком випадків, передбачених цими Правилами.

Пунктом 2.5.1 ПРРЕЕ, встановлено, що для забезпечення розподілу (передачі) електричної енергії споживачам, а також для транспортування електричної енергії в мережі оператора системи електричними мережами, що не належать оператору системи, між оператором системи та споживачем та/або власником цих мереж, який не є оператором системи (у тому числі виробником, резервне живлення якого забезпечується від електричних мереж цього оператора системи, споживачем (основним споживачем), електроустановки якого приєднані до електричних мереж такого виробника, та їх субспоживачами), укладається договір про спільне використання технологічних електричних мереж, що укладається між ними на основі Типового договору про спільне використання технологічних електричних мереж.

Пунктом 2.1.4 ПРРЕЕ встановлено, що у разі наявності у власника мереж (споживача або виробника) по одній площадці вимірювання точок підключення до різних операторів системи розподілу договір про надання послуг з розподілу електричної енергії укладається з тим оператором системи, від якого підключення за ступенем напруги більше.

Якщо ступені напруги за точками підключення споживача від операторів системи рівні, договір укладається з оператором системи, ві якого надходять більші обсяги електричної енергії.

У разі наявності у цього власника мереж (споживача або виробника) субспоживача (субспоживачів) між оператором системи, який забезпечує транспортування електричної енергії цьому власнику мереж, та власником мереж укладається договір про спільне використання технологічних електричних мереж.

Транспортування обсягів електричної енергії, які надійшли до власника електричних мереж та його субспоживачів, оплачується за тарифом оператора системи, з яким у власника мереж укладено договір про спільне використання технологічних електричних мереж, власником та його субспоживачами відповідно.

Точки підключення до мереж власника мереж інших операторів системи вважати точками надходження/віддачі електричної енергії в мережі суміжного ліцензіата.

Втрати в електричних мережах власника мереж, які використовуються оператором системи для забезпечення транспортування електричної енергії іншим споживачам та/або для транспортування електричної енергії в мережі оператора системи, розділяються між власником мереж та цим оператором системи пропорційно обсягам споживання власником електричних мереж та обсягам відпущеної електричної енергії в інші мережі відповідно.

Пунктом 5.13 ПРРЕЕ встановлено, що споживач здійснює оплату послуги з розподілу/передачі електричної енергії у складі вартості (ціни) електричної енергії Постачальника (до 01.01.2019).

Технологічні втрати електричної енергії в технологічних мережах розподіляються між власником технологічних електричних мереж та оператором системи пропорційно обсягам відбору (споживання) та передачі/розподілу електричної енергії.

Відповідно до матеріалів справи, відомості щодо об`ємів спожитої електричної енергії у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 підтверджуються актами приймання-передачі товарної продукції, що підписані як уповноваженими представниками КП «Жовтоводськтепломережа» так і його субспоживачами без будь-яких заперечень.

При цьому, покази засобів обліку як того, що встановлений на вході до мереж КП «Жовтоводськтепломережа» (LZQM-321.02.534 № 334380), так й приладів обліку його субспоживачів свідчили, що напруга у мережах КП «Жовтоводськтепломережа» залишилася після відключення та мало місце споживання електричної енергії субспоживачами КП «Жовтоводськтепломережа», що живилися від електричної мережі ПЛ-35кВ Л-328. Крім того, схема електропостачання основного споживача (КП «Жовтоводськтепломережа» передбачає можливість перетоків електричної енергії із мереж субспоживачів, що мають інші вводи у своїх мережах.

Згідно з Кодексом комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 311, комерційний облік електричної енергії - сукупність процесів та процедур із забезпечення формування даних щодо обсягів виробленої, відпущеної, переданої, розподіленої, спожитої, імпортованої та експортованої електричної енергії у визначений проміжок часу з метою використання таких даних для здійснення розрахунків між учасниками ринку; прийом електричної енергії (прийом) - величина та напрям перетоку електричної енергії в область або площадку обліку із суміжної області/площадки обліку, визначені в точці комерційного обліку або для групи точок комерційного обліку, що перебувають на межі між цими областями/площадками комерційного обліку. Технологічні ж витрати електричної енергії на транспортування електричної енергії електричними мережами (технологічні витрати електричної енергії) - це сума втрат електричної енергії в елементах мереж, витрат електричної енергії на власні потреби підстанцій та витрат електричної енергії на плавлення ожеледі.

Згідно з п. 5.1. Методичних рекомендацій втрати електричної енергії в електричній мережі (елементах електричної мережі) визначаються за результатами вимірювань, як різниця обсягів електричної енергії, обчислених за одночасно знятими показами лічильників, встановлених на вході і виході електричної мережі (елементів електричної мережі).

У п. 5.4. Методичних рекомендацій зазначено, що кількість спожитої, переданої чи виробленої електричної енергії визначають за різницею показів лічильника на початок та кінець розрахункового періоду (з урахуванням коефіцієнтів трансформації ТС (трансформаторів струму) та ТН (трансформаторів напруги)), встановленого на межі балансової належності.

Розрахунок втрат електричної енергії в електричній мережі ПЛ-35кВ Л-328 проведено позивачем згідно з Методичними рекомендаціями, для розрахунку використано формули, які узагальнені для визначення втрат електроенергії в елементах електричної мережі.

Так, для КП «Жовтоводськтепломережа» нарахування технологічних втрат електричної енергії в лінії електропередачі Л-328 здійснювалося за формулою 7.8 та 7.3 Методичних рекомендацій і за розрахунком позивача загальний обсяг втрат за період з травня по вересень 2018 складає 14 653 кВт/год.

Разом з тим, відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано, що при розрахунку вартості спожитої електроенергії за розрахунковий період (місяць) об`єм втрат віднімається від об`єму фактично спожитої електричної енергії, що зафіксовано показами приладу обліку та самі втрати обліковуються у балансі АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі». Натомість відповідач у рішенні стверджує, що обсяг втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача, слід визначати згідно з нормою абзацу першого пункту 5.1 Методичних рекомендацій за результатами вимірювань як різниця обсягів електричної енергії, обчислених за одночасно знятими показами лічильників, встановленими на вході і виході електричної мережі (елементів електричної мережі). При цьому обсяг споживання основного споживача має дорівнювати нулю.

Між тим, відповідно до п. 5.1 Методичних рекомендацій, втрати електричної енергії в електричній мережі (елементах електричної мережі) визначаються за результатами вимірювань як різниця обсягів електричної енергії, обчислених за одночасно знятими показами лічильників, встановлених на вході і виході електричної мережі (елементів електричної мережі).

У разі технічної неможливості або економічної недоцільності вимірювання втрат, їх (втрати) визначають розрахунковим шляхом відповідно до цих Методичних рекомендацій як суму втрат в окремих елементах електричної мережі. Розрахунок втрат проводиться для схеми нормального режиму.

Відповідно до п. 3.2 Методичних рекомендацій, - рівень інформаційного забезпечення визначення втрат А (рівень А) - визначення втрат електричної енергії за умов, коли вимірювання обсягів електричної енергії здійснюється з використанням лічильників інтегрального типу, - рівень інформаційного забезпечення визначення втрат Б (рівень Б) - визначення втрат електричної енергії за умов, коли вимірювання обсягів електричної енергії здійснюється з використанням лічильників інтервального типу за допомогою засобів локального устаткування збору та обробки даних та/або автоматизованих систем обліку електричної енергії, прийнятих у промислову (постійну) експлуатацію відповідно до вимог діючих нормативних документів.

Так, порядок визначення втрат електричної енергії в елементах електричної мережі (рівень інформаційного забезпечення А та рівень інформаційного забезпечення Б регламентовано Розділом 7 Методики визначення.

Таким чином, втрати електричної енергії в елементах електричної мережі (рівень інформаційного забезпечення А) мають бути розраховані за формулами 7.8 та 7.3 Методики визначення, які й були застосовані позивачем при здійсненні розрахунку втрат в електричній мережі ПЛ-35кВ Л-328.

Як доречно зазначив суд першої інстанції, коректність визначення втрат активної електроенергії у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 по лінії Л-328 позивачем підтверджено експертним висновком № 9865 від 25.11.2021, відповідно до якого судовими експертами доведено, що позивачем правильно застосовано алгоритм розрахунку, однак, перебільшено обсяг втрат електричної енергії в мережі Л-328 на 4608 кВт*год, що призвело до зниження об`ємів спожитої електричної енергії КП «Жовтоводськтепломережа», оскільки, об`єм втрат віднімається від об`єму фактично спожитої електричної енергії, що зафіксовано показами приладу обліку та самі втрати обліковуються у балансі АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі».

Тобто, позивачем доведено правильність застосування алгоритму розрахунку втрат електричної енергії в мережі Л-328.

Проте, відповідачем жодним доказом чи доводом не спростовано правильність розрахунку позивача, а лише зазначено, що висновок експертів № 9865 від 21.11.2021 не підтверджує фактичне споживання КП «Жовтоводськтепломережа» електричної енергії у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 по лінії Л-328, а лише припускає таку можливість.

Матеріали справи не містять доказів протилежного, а саме: відсутності фактичної можливості споживання електричної енергії КП «Жовтоводськтепломережа» у спірний період при відключенні від електропостачання, натомість, таку можливість було підтверджено висновком експертів № 9865 від 25.11.2021.

З цього приводу в оскаржуваному рішенні відповідачем зазначено, що розрахунок проведений за результатами економічної експертизи № 9865 від 21.11.2021 не спростовує нарахування споживачу обсягів активної електричної енергії, без врахування факту відключення електрообладнання, яке не працювало та було опломбоване, а лише констатує відповідність розрахунків втрат активної електричної енергії у електромережі наданим документам. Крім того, експертний висновок № 9865 від 25.11.2021 підтверджує некоректність визначення ДТЕК втрат активної електричної енергії у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 по лінії Л-328, оскільки втрати обраховані експертами відрізняються від втрат обрахованих ДТЕК.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції доречно врахував те, що саме по собі некоректне нарахування не є зловживанням монопольним становищем.

Експертним висновком № 9865 від 25.11.2021 підтверджена технічна можливість споживання КП «Жовтоводськтепломережа» електричної енергії у спірному періоді за рахунок перетоків з мереж субспоживачів за зміною показів лічильників.

До того ж твердження відповідача про відсутність документального підтвердження споживання або несанкціонованого використання електричної енергії КП «Жовтоводськтепломережа» у період з 01.05.2018 по 01.10.2018 по лінії Л-328, спростовується відомостями актів приймання-передачі товарної продукції, що підписані як уповноваженими представниками КП «Жовтоводськтепломережа», так і його субспоживачами.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час прийняття оскаржуваного рішення, відповідачем не були повно з`ясовані обставини, які мають значення для справи (не було з`ясовано правову природу виставлених до сплати споживачу нарахувань, а саме чи є це нарахування за обсяги спожитої електроенергії чи за технологічні втрати в мережі), не було доведено обставин справи, які мають значення для справи і які визнано встановленими (зокрема, відсутність можливості споживання електричної енергії споживачем у відключеному стані у спірний період та проведення позивачем нарахувань без врахування факту відключення електрообладнання споживача), і як наслідок відповідач у спірному рішенні дійшов висновків, які не відповідають викладеним у рішенні обставинам справи, що є підставою для визнання такого рішення недійсним.

Відповідно до ст. 14 Закону України Про Антимонопольний комітет України адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:

1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

7) проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до ст. 35 Закону України Про захист економічної конкуренції розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст. 36 Закону України Про захист економічної конкуренції унормовано, що органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно вимог ст. 48 Закону України Про захист економічної конкуренції за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію; закриття провадження у справі.

Відповідно до ст. 49 Закону України Про захист економічної конкуренції розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягає закриттю без прийняття рішення по суті, якщо не доведено вчинення порушення.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, у рішенні від 01.02.2022 №54/3 -р/к, яке є предметом розгляду у цій справі, вказано, що це рішення Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (стор. 1 рішення).

Відтак, рішення повинно було прийматись в порядку, передбаченому статтями 35-49 Розділу VII Розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Закону України Про захист економічної конкуренції.

Оскільки відповідачем не було під час розгляду справи доведено вчинення порушення з боку позивача, у нього були відсутні підстави для прийняття рішення по суті. Провадження у справі мало бути закрито.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (статті 76-79 Господарського процесуального кодексу України)

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, зібрані відповідачем при розгляді справи № 54/7-20, на підставі яких прийнято оскаржуване рішення є менш вірогідними, ніж докази надані позивачем в обґрунтування заперечень проти оскаржуваного рішення.

Доводи заявника апеляційної скарги є безпідставними, не містять жодних фактичних даних або посилань на докази, які б спростували позицію суду першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні та свідчили б про недобросовісне користування Товариством наданими йому правами.

Водночас колегія суддів погоджується з аргументами, викладеними позивачем у відзиві на апеляційну скаргу, що ґрунтуються на встановлених місцевим господарським судом обставинах справи та відповідають нормам процесуального права, які регулюють спірні правовідносини.

За змістом ст. 236 ГПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Звертаючись із апеляційною скаргою, скаржник не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, як необхідної передумови для зміни чи скасування прийнятого ним судового рішення.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення місцевого господарського суду у даній справі має бути залишено без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022 у справі № 904/890/22 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2022 у справі № 904/890/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.

З огляду на кількість та тривалість повітряних тривог в м. Дніпро, повний текст постанови виготовлено та підписано 06.03.2023.

Головуючий суддя О.В.Чус

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя І.М. Кощеєв