ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2023м. ХарківСправа № 922/1612/22

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Добрелі Н.С.

за участю секретаря судового засідання Сланова М.Ю.

розглянувши матеріали справи в порядку загального позовного провадження

за позовом Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Пермська, 4) в інтересах держави, в особі Східного офісу Державної аудиторської служби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, копр. 2, ) в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (25006, м. Кропивницький, вул. Архітектора Паученка, 64/53, ) Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням (вулиця Чернишевського, 36, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25000, )
до Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕРВІС ГРУПП ЛТД" (61202, м. Харків, вул. Цілиноградська, 58А, )
про стягнення коштів
за участю :

прокурора - Хряк О.П.;

представника позивача 1 - не з`явився;

представника позивача 2 - не з`явився;

представника відповідача - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Групп ЛТД" в якій просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 22.01.2021 до Договору № 190/21 від 11.01.2021 на постачання газового палива (природного газу), укладеного між Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням та ТОВ "Сервіс Групп ЛТД";

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 27.01.2021 до Договору № 190/21 від 11.01.2021 на постачання газового палива (природного газу), укладеного між Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням та ТОВ "Сервіс Групп ЛТД";

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 22.04.2021 до Договору № 190/21 від 11.01.2021 на постачання газового палива (природного газу), укладеного між Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням та ТОВ "Сервіс Групп ЛТД";

- стягнути з ТОВ "Сервіс Групп ЛТД" на користь бюджету сплачені грошові кошти у розмірі 101162,40 грн.;

- стягнути з ТОВ "Сервіс Групп ЛТД" на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 9924,00 грн.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 23.09.2022 року позовну заяву залишено без руху та надано заявнику строк на усунення недоліків позовної заяви - дев`ять днів з дня вручення даної ухвали суду.

Через канцелярію господарського суду Харківської області 30.09.2022 прокурор надав заяву про усунення недоліків позовної заяви, яка була надіслана поштою 26.09.2022.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 03.10.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами ч.5 ст. 29 ГПК України (місце виконання, складання актів приймання-передач) та призначено підготовче засідання в порядку загального позовного провадження на 01.11.2022 року.

Хід розгляду справи викладено в попередніх ухвалах суду.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 03.01.2023 року підготовче провадження закрито, справу призначено до розгляду по суті на 24.01.2023 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 24.01.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, в судовому засіданні оголошено перерву до 31.01.2023 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 31.01.2023 року, яка занесена до протоколу судового засідання, в судовому засіданні оголошено перерву до 14.02.2023 року.

Прокурор в судовому засіданні 14.02.2023 року підтримав позовні вимоги, просив суд позов задовольнити, посилаючись на порушення позивачем 2 та відповідачем під час укладення додаткових угод №№ 3-5 умов основного договору, а також вимог ЗУ "Про публічні закупівлі" щодо неправомірного та необґрунтованого підвищення ціни на природний газ більше ніж на 10%, у зв`язку з чим відповідні угоди підлягають визнанню недійсними, а кошти сплачені на їх виконання підлягають поверненню на користь позивача 2.

Представник позивача 1 в судове засідання 14.02.2023 року не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить довідка про доставку процесуального документу до Електронного кабінету позивача 1.

Представник позивача 2 в судове засідання 14.02.2023 року не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить поштове повідомлення про вручення поштового відправлення.

Представник відповідача в судове засідання 14.02.2023 року не з`явився, ухвала суду від 31.01.2023 року повернулась на адресу суду без вучення з відміткою пошти "адресат відсутній".

Відповідно до ч. 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України у разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Згідно з п. п. 3, 4, 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Системний аналіз ст. ст. 120, 242 ГПК України, п. п. 11, 17, 99, 116, 117 Правил свідчить, що у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії або судове рішення направлено судом рекомендованим листом за належною поштовою адресою, яка була надана суду відповідною стороною, і судовий акт повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то необхідно вважати, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії або про прийняття певного судового рішення у справі (аналогічна позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.01.2020 у справі № 910/22873/17 та від 14.08.2020 у справі № 904/2584/19).

Відповідно до ч. 9 ст. 165 ГПК України, суд вирішує спір за наявними матеріалами справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши вступне слово прокурора, з`ясувавши обставини справи та дослідивши подані суду докази, перевіривши відповідність доводів прокурора фактичним обставинам справи, судом встановлено наступне.

Кіровоградською обласною прокуратурою при здійснені перевірки встановлено факти порушень вимог бюджетного законодавства у сфері закупівель за бюджетні кошти, а саме Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням (позивач 2, Замовник) проведено відкриті торги щодо закупівлі природного газу UА-2020-12-07-003938-b в кількості 150 000 метрів кубічних з очікуваною вартістю 1 125 000,00 грн. з ПДВ.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на вебсайті Ргоzогго за UA-2020-12-07-003938-b. Основним критерієм вибору переможця є ціна.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, розміщеного на вебсайті Ргоzогго, учасниками вказаних відкритих торгів подано наступні пропозиції:

- ТОВ СЕРВІС ГРУПП ЛТД з остаточною пропозицією 808 500,00 гривень з ПДВ;

- ТОВ ЛНЗ ЕНЕРГО з остаточною пропозицією 810 000,00 гривень з ПДВ;

- ТОВ ГАЗОВА КОМПАНІЯ з пропозицією 1 035 000,00 гривень з ПДВ.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ СЕРВІС ГРУПП ЛТД (відповідач, Постачальник) з остаточною пропозицією 808 500,00 грн.

В подальшому, між Позивачем 2 та Відповідачем укладено договір №190/21 про постачання газового палива від 11.01.2021 (далі - Договір № 190/21).

Предметом договору є газове паливо з річним обсягом постачання 150 000 куб. м ціною 5 390 грн за 1 000 куб. метрів, з урахуванням вартості послуги замовлення (бронювання) потужності в сумі 163,9 грн та ПДВ (20%) в сумі 898,33 гривень.

Відповідно до п. 4.1 Договору № 190/21 ціна за газ є остаточною та включає в себе всі витрати Постачальника, пов`язані з постачанням газу до Замовника, в тому числі податки і збори, необхідні платежі, що сплачуються або мають бути сплачені, згідно із законодавством України (з урахуванням ПДВ), а також компенсацію вартості замовлення (бронювання) потужності без урахування вартості послуг з розподілу природного газу.

Відповідно до умов п. 10.1 Договору №190/21 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції Закону № 114-ІХ від 19.09.2019).

Строк дії Договору - з 13.01.2021 до 31.12.2021 (включно), а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 13.1 Договору № 190/21).

У подальшому між Замовником та Постачальником укладено 6 додаткових угод.

Додатковими угодами № 1 та № 2 внесено зміни до розділів Договору № 190/21, шляхом викладення в новій редакції та доповнення новими пунктами розділів Обсяг природного газу та умови його постачання, Ціна природного газу та порядок проведення розрахунків, Зміни істотних умов договору, Інші умови, Порядок змін умов Договору, а також у зв`язку зі змінами обсягів фактичного бюджетного фінансування зменшено плановий обсяг постачання до 120 037 куб. м.

Додатковими угодами № 3, № 4 та №5 збільшено ціну за одиницю товару з 5390 грн за 1 тис. куб. м до 7054 грн за 1 тис. куб. м (тобто на 30,87%), з одночасним зменшенням кількості одиниць товару, а саме:

- №3 від 22.01.2021 ціну за природний газ збільшено до 5912 грн за 1 тис. куб. м, плановий обсяг постачання газу у 2021 році зменшено до 109,535555 тис. куб. м.;

- №4 від 27.01.2021 ціну за природний газ збільшено до 6486,00 грн за 1 тис. куб. м, плановий обсяг - 100,231237 тис. куб. м;

- №5 від 22.04.2021 ціну за природний газ збільшено до 7054,00 грн за 1 тис. куб. м, плановий обсяг - 998,647253 тис. куб. м;

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю (ІUA-2020-12- 07- 003938-b) джерелом фінансування закупівлі є місцевий бюджет (кошти загального фонду обласного бюджету).

Згідно з актами прийому-передачі природного газу № 619 від 16.02.2021, № 1562 від 12.03.2021, №2329 від 14.04.2021, №2698 від 11.05.2021 на виконання Договору №190/21 від 11.01.2021 ТОВ СЕРБІ ГРУПП ЛТД поставлено 90 156 куб. м природного газу на суму 587 103,24 гривень.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, розглянувши листи Кіровоградської обласної прокуратури (№15/2-76вих-21 від 02.02.2021 та № 15/2-233вих-22 від 07.07.2022) стосовно порушень, допущених Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням при закупівлі природного газу за договором №190/21 від 11.01.2021, проведено захід державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу встановлено порушення вимог п.п 10, 11 ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі, яке полягало у неоприлюднені Замовником додатку № 1 до Додаткової угоди № 1 від 19.01.2021 до Договору (яка є невід`ємною частиною договору) та про який зазначено у п.3.4 частини 1 даної додаткової угоди.

Перевіркою дотримання вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі в частині внесення змін до істотних умов Договору № 190/21 від 11.01.2021 після його підписання до виконання зобов`язань в повному обсязі не виявлено.

Водночас, як вказує прокурор, під час проведення моніторингу Держаудитслужбою не враховано, що Постачальником у якості надання підтверджуючих документів про наявність коливання ціни на ринку надано цінові довідки торгово- промислової палати, які наявність такого коливання не підтверджують, більш того не відповідають вимогам до вказаних документів, визначених п. 10.2 Договору № 190/21 (зі змінами, внесеними додатковою угодою № 1 від 19.01.2021).

Так, п. 4 Додаткової угоди № 1 від 19.01.2021 внесено зміни до п. 10.2 Розділу 10 Зміна істотних умов Договору, яким передбачено, що Замовник розглядатиме питання про першу зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку після укладання договору лише у випадку реального коливання ціни на ринку, що має бути обґрунтовано постачальником шляхом надання 2 довідок (завірену копію) від компетентного органу про середньоринкові ціни, одна з яких має підтверджувати середньоринкову ціну товару станом на місяць аукціону, інша на дату подання пропозиції щодо зміни ціни.

Замовник не розглядатиме питання щодо пропозиції необгрунтованого збільшення ціни за одиницю товару - якщо переможець виграв торги за рахунок необґрунтованого пониження цінової пропозиції під час аукціону. Перерахунок ціни на природний газ здійснюється у відповідності до % коливання +/- ціни на дату аукціону/підписання договору до ціни на дату поставки/розрахунковий період.

Фактом коливання ціни на ринку є розбіжність в абсолютних даних за цінами, що зафіксовані у відповідних довідках торгово-промислової палати, а також даних за результатами аукціону торгів, першої редакції Договору та ініціативи встановити нову ціну за листом однієї із Сторін...

ТОВ СЕРВІС ГРУПП ЛТД 12.01.2021, тобто на наступний день після підписання Договору №190/21, звернулося до Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням з пропозицією укладення додаткової угоди до Договору №190/21, якою запропоновано збільшити ціну за одиницю товару - природний газ.

За результатами розгляду листа Сторонами 22.01.2021 укладено додаткову угоду № З, відповідно до якої збільшено ціну за природний газ до 5912 грн/1000 куб.м, або на 9,7% від ціни визначеної Договором №190/21, відповідно зменшивши обсяги постачання природного газу.

В подальшому ТОВ СЕРВІС ГРУПП ЛТД 19.01.2021 звернулось до Замовника з пропозицією укладення додаткової угоди № 4 до Договору № 190/21 щодо збільшення ціни на природний газ, надавши у якості підтвердження факту коливання ціни на ринку на природний газ цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 114/21 від 18.01.2021.

В подальшому, відповідач 13.04.2021 звернувся до Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням з пропозицією щодо зміни ціни (лист №2636/21), надавши у якості підтвердження наявності коливання ціни на ринку товару цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №847-1/21 від 13.04.2021.

На підставі вказаної цінової довідки Сторонами укладено додаткову угоду №5 від 24.04.2021, відповідно до п. З якої застосування нової ціни на природний газ розпочалося з 13.04.2021.

Враховуючи вищенаведене, прокурор зазначає, що додаткові угоди №№3-5 укладені в порушення вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі та умов Договору №190/21, що призвело до недоотримання активів (природного газу) в кількості 18,769 тис. куб. м на суму 101 162,40 грн (з ПДВ) через зайве перерахування коштів Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням на рахунок ТОВ СЕРВІ ГРУПП ЛТД за отриманий природний газ за цінами, які були підвищені без дотримання вимог законодавства та умов Договору № 190/21, оскільки постачальником не надано документального підтвердження щодо коливання ціни на природний газ на ринку в періоди після укладення Договору № 190/21 від 11.01.2021 та між додатковими угодами № 3 та № 4, № 4 та № 5 в листах ТОВ СЕРВІ ГРУПП ЛТД від 12.01.2021, 19.01.2021 та від 13.04.2021 жодним чином не обґрунтовано чому є необхідність в укладенні додаткових угод та не доведено, що підвищення ціни є непрогнозованим, у зв`язку з чим відповідні додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.

Крім того прокурор зазначає, що за результатами проведеного Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області заходу фінансового контролю, Договір № 190/21 на постачання газового палива від 11.01.2021 розірвано, проте через зайве перерахування коштів Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням на рахунок ТОВ СЕРВІС ГРУПП ЛТД за отриманий природний газ по цінах, які були підвищені без дотримання вимог законодавства та Договору №190/21, згідно з умовами Додаткових угод №№3-5 Позивачем 2 недоотримано активів (природного газу) в кількості 18,769 тис. куб. м на суму 101 162,40 грн (з ПДВ) та відповідні кошти підлягають поверненню замовнику.

Східний офіс Державної аудиторської служби ( позивач) подав пояснення в яких зазначив, що підтримує позов поданий прокурором про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів.

Наведені вище обставини стали підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом.

Щодо права прокуратури на звернення до суду з даним позовом, суд враховує наступне.

Відповідно до частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Підставою для звернення з даним позовом до суду прокурором вказано безпідставне укладення додаткових угод внаслідок чого відповідач отримав кошти за товар, який так і не був сплачений, що, на думку прокуратури, суттєво порушує інтереси держави, а тому є підставою для звернення до суду з позовом на захист інтересів держави в особі позивачів: Східного офісу Державної аудиторської служби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням.

При цьому, судом встановлено, що до моменту звернення прокурора з даним позовом до господарського суду, а також після подання прокурором позову, позивачі не зверталися до суду з позовом про повернення зайво сплачених сум за спірним договором.

Таким чином, дії позивачів (Східного офісу Державної аудиторської служби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням) свідчать саме про пасивність їх поведінки, які, розуміючи порушення інтересів держави та маючи відповідні повноваження для їх захисту, за відповідним захистом не зверталися.

У цій справі орган прокуратури не здійснює повноважень щодо управління майном, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави, Натомість просить визнати недійсними додаткові угоди та повернути позивачу-2 - Кропивницькому психоневрологічному інтернату з геріатричним відділенням, зайво сплачені кошти внаслідок недотримання законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи № 806/1000/17).

Водночас пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Оцінюючи підстави для звернення прокурора з даним позовом, судом проаналізовано поведінку Східного офісу Державної аудиторської служби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, у повноваження якого володіння, ефективне користування і розпорядження на свій розсуд і в своїх інтересах належним майном.

Отже, протягом досить тривалого часу (розумного строку) позивач (Східний офіс Державної аудиторської служби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області) знав про порушення його прав та не звернувся до суду за захистом таких, що є підставою вважати про нездійснення захисту інтересів держави.

За таких обставин, господарський суд приходить до висновку, що в даному випадку прокурор правомірно звернувся до суду в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та належним чином обґрунтував порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та неналежного здійснення такого захисту позивачами в частині визнання недійсними трьої спірних додаткових угод.

Стосовно звернення прокуратури до суду в інтересах держави в особі Кропивницькому психоневрологічному інтернату з геріатричним відділенням в частині стягнення з відповідача коштів в сумі 101162,40 грн., суд зазначає наступне.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема, цивільних правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в пунктах 6.21, 6.22 постанови від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11, в пунктах 4.19, 4.20 постанови від 26.02.2019 у справі № 915/478/18, пункт 26 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. пункт 35 постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. пункт 27 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).

Пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон), який набрав чинності 15.07.2015. Частина перша цієї статті визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з абзацами першим та другим частини третьої статті 23 Закону Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Абзац третій частини третьої цієї статті передбачає заборону здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань.

Беручи до уваги викладене, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону, має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на положення частини другої статті 19 Конституції України, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У контексті цього засадничого положення відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

Такий правовий висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 № 911/2169/20.

Також суд приймає до уваги висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 18.11.2022 року по справі № 914/2656/21, в якій зокрема було зазначено наступне.

"Відповідно до приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру" - представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша);

- прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань (абзаци перший - третій частини третьої);

- наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді (абзац перший частини четвертої).

Згідно з положеннями частин третьої, четвертої статті 53 ГПК України: у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами; прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, і невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Водночас пунктом 2 частини першої статті 226 ГПК України передбачено, що суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

З огляду на відповідні законодавчі положення, суд дійшов висновку, що в даному випадку:

- Кропивницький психоневрологічний інтернат з геріатричним відділенням , в особі якого (поряд з іншими особами) прокурором подано позов в інтересах держави, не є органом державної влади чи місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень;

- водночас Кропивницький психоневрологічний інтернат з геріатричним відділенням, як юридична особа спроможний самостійно захистити в суді свої права та/або законні інтереси в разі їх порушення;

- за таких обставин відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави в цій справі в особі Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням, щодо стягнення коштів у розмірі 101162,40 грн.

Щодо посилань прокурора на висновки, викладені в постанові Верховного Суду по справі № 924/674/21, в аналогічних правовідносинах, суд зазначає наступне.

Як вже було зазначено вище, у вищезгаданій постанові Верховного Суду від 18.11.2022 року по справі № 914/2656/21, Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду відступив від висновку щодо застосування норми права, а саме щодо застосування статті 23 Закону України "Про прокуратуру", викладеного в раніше ухваленій постанові Верховного Суду від15.06.2022 у справі № 924/674/21 (п. 12.5 даної постанови).

Тобто в даному випадку, посилання прокурора на висновки, викладені в постанові Верховного Суду по справі № 922/674/21 судом не приймаються, оскільки як вже було зазначено вище Верховний Суд (постанова від 18.11.2022 року по справі № 914/2656/21) відступив від висновків у згаданій постанові щодо застосування статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 5 ст. 236 ГПК України).

Аналогічна норма передбачена ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», зокрема, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Отже в даному випадку, позов у цій справі Прокурор подав в інтересах держави в особі суб`єкта владних повноважень (Східного офісу Державної аудиторської служби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області) та Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням з посиланням на їх бездіяльність щодо захисту інтересів держави, які полягають в недопущенні порушень законодавства в сфері публічних закупівель.

Проте з урахування норми ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру" та висновків Верховного Суду щодо застосування положень зазначеної норми, викладених в постанові від 18.11.2022 року по справі № 914/2656/21, суд дійшов висновку про відсутність підстав для представництва Прокурором інтересів держави в особі Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням, оскільки вказана особа не є органом державної влади чи місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень, а також, як юридична особа спроможна самостійно захистити в суді свої права та/або законні інтереси в разі їх порушення

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про необхідність залишення позову в частині стягнення коштів у розмірі 101162,40 грн., поданого Прокурором в інтересах держави в особі Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Щодо позовної вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод № 3 від 22.01.2021, № 4 від 27.01.2021, № 5 від 22.04.2021 до Договору № 190/21 від 11.01.2021, суд зазначає наступне.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними додаткових угод № 3 від 22.01.2021, № 4 від 27.01.2021, № 5 від 22.04.2021 до Договору № 190/21 від 11.01.2021 на постачання газового палива (природного газу), укладеного між Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням та ТОВ "Сервіс Групп ЛТД".

Відповідно до приписів абз. 2 ч. З ст. 6 Цивільного кодексу України, сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

В силу вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами проведеного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/ без зменшення обсягів закупівлі.

У відповідності до ст. 180 ГК України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені його сторонами, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його Істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї Із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

У частині першій ст. 175 ГК України визначено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшеній ціні такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку можливе за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлі бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

У відповідності до роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору», внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Щодо довідок Харківської торгово-промислової палати, на які сторони договору посилаються як на підставу укладення додаткових угод та збільшення ціни, суд зазначає наступне.

У якості підстави для збільшення ціни та відповідно укладення додаткової угоди № 3, надано цінові довідки Харківської торгово-промислової палати № 1770/20 від 05.01.2021 та № 60/21 від 12.01.2021, в яких відображено середньозважені ціни природного газу місячного ресурсу станом на 31.12.2020 (6329,75 грн/1000 куб.м) та станом на 12.01.2021 (7782,93грн/1000 куб.м).

Таким чином, Постачальником надано 2 цінові довідки торгово- промислової палати, в яких відображено середньоринкову ціну на місяць аукціону та на дату звернення з пропозицією про укладення додаткової угоди №3.

Водночас, у відповідності до умов п. 10.2 Договору № 190/21 Замовником вказана пропозиція мала бути відхилена, оскільки Переможцем (Постачальником), з урахуванням наданої цінової довідки № 1770/20 від 05.01.2021 отримано перемогу у торгах за рахунок необгрунтованого пониження цінової пропозиції під час аукціону.

Так, відповідно до цінової довідки № 1770/20 середньозважена ціна за природний газ у грудні (на час подання пропозиції) становила 6 329,75 грн/1000 куб.м, а відповідно до першої тендерної пропозиції ТОВ «СЕРВІС ГРУПП ЛТД» ціна становила 5460 грн/1000 куб.м, другої тендерної пропозиції, в подальшому умов Договору № 190/21 - 5390 грн/1000 куб.м, що свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції для отримання перемоги у тендері та порушенні умов п. 10.2 Договору 190/21 (зі змінами, внесеними на підставі додаткової угоди №1).

В подальшому ТОВ «СЕРВІС ГРУПП ЛТД» 19.01.2021 звернулось до Замовника з пропозицією укладення додаткової угоди № 4 до Договору № 190/21 щодо збільшення ціни на природний газ, надавши у якості підтвердження факту коливання ціни на ринку на природний газ цінову довідку Харківської торгово- промислової палати № 114/21 від 18.01.2021.

Вказане звернення Відповідача передувало підписанню додаткової угоди №3 від 22.01.2021, що також свідчить про недобросовісність Постачальника та підтверджує свідоме заниження ціни при поданні тендерної пропозиції з наміром у подальшому її підвищити шляхом укладення додаткових угод.

Так, відповідно до цінової довідки № 114/21, експертом надано інформацію, опубліковану на офіційному сайті Товарної біржі «Українська енергетична біржа» стосовно середньозваженої ціни на природний газ на внутрішньодобовому ринку за результатами торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» за газову добу станом на 13.01.2021, яка становила 8772,00 грн/1000 куб.м.

Водночас, на офіційному сайті ТБ «Українська енергетична біржа» зазначено, що середньозважена ціна на внутрішньодобовому ринку за результатами торів на ТБ «Українська енергетична біржа» за газову добу 13.01.2021 на природний газ становила 7924,07 грн/1000 куб.м, що підтверджується роздруківкою з сайту, долученої до матеріалів справи.

Таким чином, різниця між середньозваженими цінами газової доби 12.01.2021 та 13.01.2021 становить 141,14 грн/1000 куб.м, або 1,8%.

При цьому, Сторонами, укладаючи додаткову угоду № 4 від 27.01.2021 ціну на природний газ збільшено з 5912,00 грн/1000 куб.м до 6486,00 грн/1000 куб.м, тобто на 9,7%, що не відповідає принципу пропорційності збільшення ціни у разі коливання такої ціни на ринку товарів, визначеному у п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, Постачальником в порушення умов Договору № 190/21, а саме п. 10.2 цінову довідку про вартість природного газу надано на 13.01.2021, а не на дату звернення з пропозицією щодо зміни ціни до Замовника, а саме 19.01.2021. (лист ТОВ «СЕРВІС ГРУПП ЛТД» від 19.01.2021 №493/21).

Відповідач 13.04.2021 звернувся до Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням з пропозицією щодо зміни ціни (лист №2636/21), надавши у якості підтвердження наявності коливання ціни на ринку товару цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №847-1/21 від 13.04.2021.

На підставі вказаної цінової довідки Сторонами укладено додаткову угоду №5 від 24.04.2021, відповідно до п. З якої застосування нової ціни на природний газ розпочалося з 13.04.2021.

Як вбачається, в матеріалах справи наявні акти приймання-передач №619 від 16.02.2021 року , акт 1562 від 12.03.2021 року , акт №2329 від 14.04.2021 року та акт №2698 від 11.05.2021 року, які складені в м. Харків та з яких вбачається передача газу відповідачем на користь позивача (виконання договору), вказані акти підписані обома сторонами та скріплені печатками (арк. спр. 93,95,97,99).

Крім того в матеріалах справи наявні платіжні доручення про оплату за поставку газу ( арк спр. 94,96,98,100).

Суд зазначає, що цінова довідка №847-1/21 містить інформацію про вартість природного газу на європейських хабах (газорозподільчих центрах) до кордону України, а не середньозважену ціну на природний газ на внутрішньодобовому ринку за результатами торгів на ТБ «Українська енергетична біржа».

Відповідно до вказаної цінової довідки, експертом зазначено вартість природного газу на європейських хабах станом на дві дати, а саме на 01.04.2021 в межах 9392,58 - 9467,43 грн/1000 куб.м та на 13.04.2021 в межах 10236,90 - 10431,97 грн/1000куб.м.

Водночас, відповідно до інформації, що висвітлена на офіційному сайті ТБ «Українська енергетична біржа» встановлено, що середньозважена ціна (по всіх умовах оплати) на внутрішньодобовому ринку за результатами торів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 01.04.2021 становила 7725,51 грн/1000 куб.м та станом на 13.04.2021-7921,86 грн/1000 куб.м. Різниця між вартістю природного газу на зазначені у ціновій довідці датах становила 196,35 грн/1000 куб.м, або 2,5%.

Поміж тим, беручи до уваги середньозважену ціну на природний газ станом на дату останньої зміни ціни (13.01.2021 - 7924,07 грн/1000 куб.м) вбачається, що середньозважена ціна на ринку товару навіть зменшилася.

Таким чином, проаналізувавши довідки, як на підставу збільшення ціни на газ та відповідно укладення додаткових угод №№ 3-5, суд зазначає, що відповідні експертні висновки Харківської торгово-промислової палати за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру та фактично дублюють дані із сайту ТБ «Українська енергетична біржа», в якому не міститься точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Слід зазначити, що Закон України «Про торгово-промислову палату» не містить положень щодо наявності повноважень у торгово-промислової палати на видачу довідок (експертних висновків) щодо коливання ціни на товар на ринку.

Натомість вказаним Законом визначено право торгово-промислової палати проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

З вказаного слідує, що надані постачальником цінові довідки не встановлюють наявності Факту коливання ціни на газ у відповідні проміжки часу та надана інформація має лише довідковий характер (постанова Верховного Суду від 27.04.2021 у справі №927/685/20).

У той же час приписи Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 та від 27.10.2016 № 3302-06/34307- 06, передбачають, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Аналогічної думки дійшов Вищий господарський суд України у справі №904/6290/17 від 13.12.2017.

Окрім того, у постанові Верховного суду від 12.02.2020 по справі №913/166/19 зазначено, що незважаючи на те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Разом з тим, на підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватись ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Незважаючи на це, сторонами всупереч інтересам держави, без належних правових підстав для збільшення ціни товару (за відсутності відповідального коливання ціни такого товару на ринку та документального підтвердження такого коливання), в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі», укладено спірні Додаткові угоди, як наслідок, безпідставно збільшено ціну Договору за одиницю товару.

Таким чином, при укладенні відповідачами додаткових угод порушено вимоги Закону, а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого перевищено гранично допустимі межі такого збільшення.

При цьому, Верховним судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 з приводу аналогічного предмету спору наголошено на наступному.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціпи. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання, на шкоду іншим особам (стаття 13 Цивільного кодексу України).

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Верховний Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого Законом України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь не вигідним для постачальника.

Так, стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б йог о на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, ярі заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із су ті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Отже, збільшення ціни на 10% передбачено, як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі за всіма додатковими угодами, укладеними до договору.

В даному випадку, як вже було зазначено вище, сумарно сторонами збільшено ціну за всіма додатковими угодами на 21,9%, тобто більше ніж на 10% (додаткова угода № 3 - 9,7%, додаткова угоди № 4 - 9,7%, додаткова угода № 5 - 2,5%), що суперечить як умовам договору, так і вимогами чинного законодавства.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою зазначеного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Верховний Суд вважає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення майже вдвічі шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч1.-З, 5, 6 ст.203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 ЦК України).

Відповідно до ч. З ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Крім того суд вважає за необхідне зазначити, що після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Мантованеллі» проти Франції звернув увагу суду на те, що одним із складників справедливого судового розгляду у розумінніст.6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" є право на змагальне провадження.

Стаття 13 ГПК України передбачає, що судочинство у господарських судах України здійснюється на засадах змагальності сторін. Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Як зазначено у рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява № 4909/04, що суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Враховуючи викладене, а також приймаючи до уваги, що додатковими угодами №№3-5, укладеними між позивачем 2 та відповідачем фактично було збільшено ціну договору більше ніж на 10% (за всіма додатковими угодами), що суперечить, як умовам самого договору так і ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", суд дійшов висновку, що додаткові угоди №№ 3-5 підлягають визнанню недійсними, а позовні вимоги прокурора в цій частині задоволенню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином з відповідача підлягає до стягнення судовий збір у розмірі 7443,00 грн.

В свою чергу, 24.02.2022 Указом Президента України Про введення воєнного стану в Україні №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 14.03.2022, затвердженим Законом України №2119-IX від 15.03.2022, продовжено строк дії воєнного часу в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022 затверджено Указ Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" , відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України № 7300 від 25.04.2022 затверджено Указ Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" , відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України затверджено Указ Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до ст.26 Закону України Про правовий режим воєнного стану скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

Керуючись статтями 2, 13, 73, 74, 86, 129, 191, 226, 236, 238, 241, 248 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 22.01.2021 до Договору № 190/21 від 11.01.2021 на постачання газового палива (природного газу), укладеного між Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням та ТОВ "Сервіс Групп ЛТД".

Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 27.01.2021 до Договору № 190/21 від 11.01.2021 на постачання газового палива (природного газу), укладеного між Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням та ТОВ "Сервіс Групп ЛТД".

Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 22.04.2021 до Договору № 190/21 від 11.01.2021 на постачання газового палива (природного газу), укладеного між Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням та ТОВ "Сервіс Групп ЛТД".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СЕРВІС ГРУПП ЛТД" (61202, м. Харків, вул. Цілиноградська, 58А, ) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Пермська, 4) судовий збір в розмірі 7443,00 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Позовні вимоги про стягнення 101162,40 грн. залишити без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1,2 ст.241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Інформація по справі може бути одержана зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Повне рішення складено "23" лютого 2023 р.

Суддя Н.С. Добреля