ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року

м. Київ

cправа № 927/153/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Громака В.О.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією "Бейкері Фуд Індастрі" - Лайтаренка О.В.,

відповідача - акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" - Волощука П.Ю.,

розглянув касаційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (далі - Оператор)

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2022 (головуючий суддя - Кравчук Г.А., судді Козир Т.П. і Яковлєв М.Л.)

зі справи № 927/153/22

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією "Бейкері Фуд Індастрі" (далі - Товариство)

до Оператора

про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення та зобов`язання вчинити певні дії.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов подано (з урахуванням заяви про зміну підстав позову) про:

- визнання недійсним та скасування рішення Комісії Оператора з розгляду акта про порушення від 24.12.2021 №СN 000723, оформленого протоколом від 30.12.2021 №144, про часткове задоволення акта про порушення від 24.12.2021 №СN 000723 та здійснення Товариству перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до абзацу першого пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (далі - Рішення), за період з 07:00 год 01.12.2021 по 16:00 год 24.12.2021 та з 17:30 год 24.12.2021 по 10:00 год 31.12.2021 у кількості 74263,99 м.куб., оформленого актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості;

- зобов`язання Оператора провести перерахунок об`єму природного газу, розподіленого/спожитого на об`єкті Товариства, що розташований за адресою: Чернігівська область, Козелецький район, смт Козелець, вул. Соборності, буд. 125, за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 на підставі показників комерційного вузла обліку газу Товариства, шляхом зменшення об`єму розподіленого (спожитого) природного газу до 8 277,7 м.куб.;

- зобов`язання Оператора скорегувати на інформаційній платформі Оператора інформацію про обсяги поставленого Товариству природного газу шляхом направлення Оператору уточненої інформації, в якій відобразити обсяг спожитого (розподіленого) природного газу за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 в об`ємі 8 277,7 м. куб.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у Комісії Оператора були відсутні підстави для прийняття Рішення про здійснення перерахунку позивачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Короткий зміст рішень судових інстанцій

3. Рішенням господарського суду Чернігівської області від 31.08.2022 (суддя Белов С.В.) у позові відмовлено повністю; скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Чернігівської області від 25.01.2022 у справі №927/102/22.

4. Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що матеріалами справи підтверджується забруднення підшипників лічильника газу та встановлення факту придатності його до подальшої експлуатації лише після проведення техобслуговування, неможливість забезпечення комплексом Floutek-TM-2-3-4 коректного обліку спожитого природного газу при виході з ладу лічильника, а також встановлення НКРЕКП правомірності дій Оператора щодо прийняття рішення з розгляду акта про порушення від 24.12.2021 №СN 000723, чим спростовуються доводи позивача щодо відсутності у Комісії підстав для прийняття спірного рішення про донарахування позивачу об`єму газу згідно з підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2022: задоволено апеляційну скаргу Товариства; скасовано рішення господарського суду Чернігівської області від 31.08.2022; ухвалено нове рішення, яким позов задоволено повністю; визнано недійсним та скасовано Рішення; зобов`язано Оператора провести перерахунок об`єму природного газу, розподіленого/спожитого на об`єкті Товариства (), що розташований за адресою: Чернігівська область, Козелецький район, смт Козелець, вул. Соборності, буд. 125, за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 на підставі показників комерційного вузла обліку газу Товариства, шляхом зменшення об`єму розподіленого (спожитого) природного газу до 8 277,7 м. куб; зобов`язано Товариство скорегувати на інформаційній платформі Оператора ГТС - ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" () інформацію про обсяги поставленого Товариству () (ЕІС - код 56XOOOOOWNURBOOJ) природного газу шляхом направлення уточненої інформації Оператору ГТС, в якій відобразити обсяг спожитого (розподіленого) природного газу за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 в об`ємі 8277,7 м.куб; стягнуто з Оператора на користь Товариства 7 443,00грн судового збору за подання позовної заяви та 50 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу за розгляд справи у суді першої інстанції.

6. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що акт про порушення від 24.12.2021 № CN000723, крім посилання на норму підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, не містить опису суті порушення, що підтверджує наявність ознак роботи лічильника газу в позаштатному режимі, в ньому не зафіксовано факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу в період до перевірки чи під час перевірки, не відображено обставин, які б конкретно вказували на порушення в роботі лічильника газу, які призвели до того, що витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; виникнення під час обстеження комерційного ВОГ на об`єкті позивача сумніву щодо метрологічних характеристик лічильника газу не є підставою для визнання роботи комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі та не є фіксацією факту необлікованого чи облікованого частково об`єму природного газу внаслідок такої роботи, відповідно, комерційного ВОГ чи його складових у розумінні вимог пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем. Оскільки відповідачем під час проведення обстеження та перевірки комерційного ВОГ на об`єкті споживача не встановлено та не зафіксовано в акті перевірки від 24.12.2021 №CN000723 ознак наявності роботи комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі та підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, у Комісії були відсутні підстави для задоволення вказаного акта перевірки в частині порушення, передбаченого підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, та проведення перерахунку позивачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на підставі пункту 4 глави 4 розділу ХІ цього Кодексу.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. У касаційній скарзі до Верховного Суду Оператор зазначає, що вважає постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2022 у справі №927/153/22 такою, що підлягає скасуванню повністю з мотивів неправильного застосування норм матеріального права, внаслідок чого постановою апеляційної інстанції скасовано судове рішення господарського суду Чернігівської області від 31.08.2022, яке відповідає закону, та просить: скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2022 у справі № 927/153/22, а рішення господарського суду Чернігівської області від 31.08.2022 у справі №927/153/22 залишити в силі; здійснити розподіл судових витрат.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Суд апеляційної інстанцій в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 18.11.2022 у справі №914/993/21.

9. Відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування абзацу п`ятого пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем стосовно перерахунку вартості необлікованих (частково облікованих) об`ємів газу внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку газу за період несправності комерційного вузла обліку газу чи його складових.

10. Відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування абзацу шостого пункту 6 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем, якщо за результатами позачергової чи експертної перевірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу.

11. Відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування підпункту 5 абзацу другого пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем стосовно перерахунку вартості необлікованих (частково облікованих) об`ємів газу внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку газу за період несправності комерційного вузла обліку газу чи його складових.

12. Відсутній висновок Верховного Суду щодо обов`язковості фіксації саме в акті про порушення складової позаштатного режиму роботи лічильника газу за підпунктом 5 абзацу другого пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

13. 30.01.2023 Оператором подано заяву про вирішення питання про судові витрати відповідача після ухвалення рішення по суті позовних вимог за результатами касаційного розгляду, в якій зазначається про надання протягом п`яти днів після ухвалення остаточного рішення суду за результатами касаційного перегляду у справі № 927/153/22 доказів на підтвердження витрат, які Оператор має сплатити за надані послуги з професійної правничої допомоги, пов`язані з розглядом даної справи, відповідно до договору про надання правової допомоги.

Розгляд відзиву іншого учасника справи

14. Від Товариства до Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому Товариство: заперечує проти задоволення касаційної скарги, вказує, що: викладені в ній доводи зводяться до незгоди із встановленими судом апеляційної інстанції обставинами справи та наданою судом оцінкою доказів, наявних у матеріалах справи; судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в касаційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду апеляційної інстанції; просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2022 - без змін.

15. 28.02.2023 від позивача до Верховного Суду надійшла заява, в якій вказується, що згідно з інформацією, яка міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 27.02.2023, позивачем у цій справі змінено своє повне найменування з товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією "Бейкері Фуд Індастрі" на товариство з обмеженою відповідальністю "Бейкері Фуд Індастрі".

Верховним Судом названа заява приєднується до матеріалів справи.

16. Також від позивача надійшла заява про вирішення питання про судові витрати після прийняття судом касаційної інстанції судового рішення у цій справі, в якій він зазначає, що докази, які підтверджують понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу, будуть подані до суду в порядку частини восьмої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, та просить Верховний Суд у разі прийняття судового рішення за результатами розгляду касаційної скарги Оператора на користь Товариства вирішити питання щодо стягнення з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу. Дана заява також приєднується до матеріалів справи.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ, ТА ЇХНІХ ВИСНОВКІВ

17. Товариство (споживач) шляхом направлення заяви-приєднання від 01.01.2016 №09420WNURBCP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) ПАТ "Чернігівгаз" (оператор ГРМ), приєдналося до Типового договору розподілу природного газу (затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, розміщеного на сайті НКРЕКП та Оператора ГРМ).

18. 27.08.2020 Товариство уклало з ТОВ "Єгаз" (постачальник) Договір постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41АР167-1178-20.

02.10.2020 у зв`язку зі зміною назви ТОВ "Єгаз" на ТОВ "ЙЕ Енергія" сторонами укладена Додаткова угода №2 до вказаного Договору постачання, якою до останнього внесені відповідні зміни щодо назви та реквізитів постачальника.

Відповідно до Додатку 2 до Договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 27.08.2020 № 41АР167-1178-20 місцезнаходженням точки комерційного обліку споживача зазначено: Чернігівська обл., Козелецький район, смт Козелець, вулиця Комсомольська, будинок 125.

19. На об`єкті позивача, що розташований за зазначеною адресою, встановлені лічильник газу роторний RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, виробник Еlster s.r.о, та комплекс вимірювальний "ФЛОУТЕК-ТМ-2-3-4", заводський №5-2336, виробник ТОВ "ДП Укргазтех".

20. 02.09.2021 за результатами повірки лічильника газу роторного RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, виробник Еlster s.r.о, державним підприємством "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" (ДП "Укрметртестстандарт") видано свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1/0391 від 02.09.2021 (чинне до 02.09.2023).

14.09.2021 за результатами повірки комплексу вимірювального "Флоутек-ТМ-2-3-4", заводський №5-2336, виробник ТОВ "ДП Укргазтех", державним підприємством "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" (ДП "Укрметртестстандарт") видано свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 14.09.2021 №39-1/0726 (чинне до 14.09.2023).

21. 24.12.2021 представниками Оператора за участі представника позивача проведено обстеження комерційного вузла обліку на об`єкті Товариства, за наслідками якого складено акт про порушення від 24.12.2021 № CN000723, в якому зафіксовані такі порушення Кодексу газорозподільних систем: підпункт 3 пункту 1 Глави 2 Розділ XI - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); підпункт 1 пункту 3 Глави 2 Розділ XI - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Також у названому акті вказано, що під час обстеження виникли сумніви щодо метрологічних характеристик лічильника газу.

В акті про порушення від 24.12.2021 № СN 000723 головний інженер Товариства ОСОБА_1, який брав участь у проведенні перевірки, зазначив, що з порушеннями, вказаними в акті, не згоден.

22. 28.12.2021 Комісією спільно з представниками АТ "Харківгаз" та ДП "Укрметртестстандарт" проведено експертизу лічильника газу типу RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, що належить Товариству, за результатами якої складено акт експертизи лічильника газу від 28.12.2021 №2012, згідно з яким, за висновком комісії, втручання у газовий лічильник не виявлено.

23. За результатами позачергової повірки лічильника газу роторного RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, ДП "Укрметртестстандарт" видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 28.12.2021 №39-1-3/95128. Відповідно до неї за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам пункту 5.3 Фб2.784.001 Д1 "Лічильники газу роторні РГК-Ех. Методика повірки". Підстави для визнання ЗВТ непридатним: похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення.

24. Відповідно до технічного заключення від 29.12.2021 № F4012.21 на виконання технічного обслуговування (ремонту) промислових лічильників газу, складеного ТОВ "Айметр Сервіс" на замовлення позивача, за результатами діагностики лічильника газу RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, встановлено забруднення підшипників. Після проведення технічного обслуговування, а саме промивки підшипників від зім`ятого пилу, калібрування (повірка метрологічних характеристик), ТОВ "Айметр Сервіс" лічильник визнано придатним до подальшої експлуатації.

25. 29.12.2021, після проведення технічного обслуговування, за результатами повірки лічильника газу роторного RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, ДП "Укрметртестстандарт" видано свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 29.12.2021 №39-1/0977 (чинне до 29.12.2023). Відповідно до вказаного свідоцтва за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки відповідає вимогам пункту 5.3 Фб2.784.001 Д1 "Лічильники газу роторні РГК-Ех. Методика повірки".

26. 30.12.2021 відбулося засідання Комісії Оператора з розгляду акта про порушення від 24.12.2021 №СN 000723.

Позивачем до канцелярії Оператора 30.12.2021 подано письмові пояснення від 29.12.2021 № 546, до яких, зокрема, додані копії технічного заключення від 29.12.2021 №F4012.21, складеного ТОВ "Айметр Сервіс", та свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 29.12.2021 №39-1/0977, виданого ДП "Укрметртестстандарт".

За твердженням позивача, за результатами засідання Комісії представнику Товариства, який брав у ньому участь, не було вручено Рішення Комісії, на адресу Товариства зазначене Рішення також не надходило.

27. Після проведення засідання Комісії, 30.12.2021, представником Оператора здійснено контроль метрологічних характеристик та повірку лічильника газу роторний RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, про що зроблено відмітку у паспорті лічильника.

28. 31.12.2021 представником Оператора за участі представника Товариства встановлено лічильник газу роторний RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, виробник Еlster s.r.о, на об`єкті споживача за адресою: Чернігівська область, Козелецький район, смт Козелець, вул. Соборності, 125, що підтверджується актом обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 31.12.2021.

29. 05.01.2022 Товариству від Оператора надійшов лист від 04.01.2022 № 14003.2-Сл-35-0122, до якого додано два екземпляри акта приймання-передачі природного газу від 31.12.2021 № ЧН00054720, один екземпляр якого відповідач просив підписати, скріпити печаткою та повернути на його адресу і в якому міститься попередження, що відповідно до підпункту 10 пункту 1 глави 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем у разі необґрунтованої відмови від підписання акта приймання-передачі природного газу Оператор буде вимушений припинити газопостачання на об`єкти Товариства з 11.01.2022.

Зі змісту акта приймання-передачі природного газу від 31.12.2021 № ЧН00054720 вбачається, що об`єм використаного Товариством природного газу за період з 01.12.2021 по 01.01.2022 становить 3 680 м.куб., обсяг газу за показниками ВОГ становить 8 277,7 м.куб. Також в акті зазначено обсяг газу за результатами перерахунку, який становить 74 263,99 м.куб. У зв`язку з цим загальний об`єм розподіленого природного газу та виробничо-технологічні витрати за грудень 2021 року складають 82 541,90 м.куб.

Листом від 06.01.2022 №15 позивач повідомив відповідача про непогодження з даними, що зазначені в акті приймання-передачі природного газу від 31.12.2021 № ЧН00054720 (в частині здійсненого перерахунку обсягу газу), оскільки у нього відсутні будь-які документи, які обґрунтовують підставність здійснення такого перерахунку, що, у свою чергу, позбавляє можливості перевірити правомірність здійсненого перерахунку. Водночас позивач зазначив у листі про свою згоду підписати вказаний акт приймання-передачі природного газу за грудень 2021 року у випадку виключення з цього акта відомостей щодо перерахунку обсягу газу, в результаті якого обсяг газу збільшено на 74 263,99 м.куб.

30. За твердженням позивача, 18.01.2022 представник постачальника природного газу - ТОВ "ЙЕ Енергія" телефонним зв`язком повідомив його, що станом на 18.01.2022 за Товариством значиться мінусовий баланс на рахунку, оскільки кошти, які він сплатив як передоплату за січень 2022 року, направлені на погашення заборгованості за грудень 2021 року, тому що на Інформаційній платформі відображено, що об`єм спожитого Товариством природного газу за грудень 2021 року становить 82 541,90 м.куб. (з урахуванням перерахунку обсягу газу за вказаний період, в результаті якого обсяг газу збільшено на 74 263,99 м.куб.).

31. 20.01.2022 на адресу позивача надійшло повідомлення від 19.01.2022 № ЧН00006945 про припинення (обмеження) газопостачання. За його змістом у зв`язку з необґрунтованою відмовою від підписання акта приймання-передачі природного газу за грудень 2021 року Товариству необхідно з 7:00 годин 25.01.2022 здійснити самостійне відключення від газових мереж, у протилежному випадку газопостачання буде припинено примусово.

32. 21.01.2022 листом № 140007.1-Ск-892-0122 від 19.01.2022 Оператор у відповідь на адвокатський запит надав витяг з протоколу від 30.12.2021 №144 засідання Комісії з розгляду акта про порушення від 24.12.2021 №CN 000723, з якого вбачається, що: Комісією прийнято рішення про часткове задоволення акта про порушення від 24.12.2021 № СN 000723 (встановлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно); вирішено провести Товариству перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до абзацу першого пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

33. 25.01.2022 на поштову адресу позивача надійшов лист Оператора від 20.01.2022 №14003.1-Лв-1025-0122, до якого додано акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості за грудень 2021 року.

Відповідно до наданого акта-розрахунка необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості Оператором проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу Товариству в обсязі 74 263,99 м.куб. за період з 07:00 год. 01.12.2021 по 16:00 год. 24.12.2021 та з 17:30 год. 24.12.2021 по 10:00 год. 31.12.2021.

В акті-розрахунку зазначено причину його виконання: непридатність лічильника RАВО G 40, №77089901. Донарахування проведено на підставі підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XI: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання.

34. 25.01.2022 на адресу позивача надійшло повідомлення Козелецької дільниці Ніжинського відділення АТ "Чернігівгаз" від 17.01.2022 № ЧН00006915 про припинення (обмеження) газопостачання. За змістом цього повідомлення у зв`язку з несвоєчасною та/або неповною оплатою послуг згідно з умовами Договору розподілу природного газу на 01.02.2022 Товариству необхідно з 7:00 годин 01.02.2022 здійснити самостійне відключення від газових мереж газоспоживання, у протилежному випадку газопостачання буде припинено примусово.

35. Ухвалою господарського суду Чернігівської області від 25.01.2022 у справі №927/102/22, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2022: частково задоволено заяву Товариства про забезпечення позову до пред`явлення позову; вжито заходів забезпечення позову шляхом заборони Оператору, його структурним та відокремленим підрозділам, а також іншим особам вчиняти будь-які дії з припинення та/або обмеження газопостачання (розподіл природного газу) Товариству до набрання законної сили рішенням суду у справі за позовом Товариства до Оператора про визнання протиправним та скасування Рішення Комісії Оператора.

36. Вважаючи Рішення протиправним, позивач звернувся до господарського суду з даним позовом.

37. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд зазначив:

- суд не приймає доводи позивача стосовно того, що на момент розгляду Комісією Оператора акта про порушення від 24.12.2021 №CN 000723 лічильник газу роторний RABO G 40 DN 50, заводський №77089901, виробник Elster s.r.o, за результатами повірки визнано придатним для застосування, що підтверджується свідоцтвом про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 29.12.2021 №39-1/0977 (чинне до 29.12.2023), виданим ДП "УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ", чому позивач і вважає, що у Комісії були відсутні підстави для прийняття Рішення, - оскільки такі доводи позивача спростовуються матеріалами справи та суперечать доданому до позовної заяви технічному заключенню від 29.12.21 № F4012.21, яким було встановлено забруднення підшипників та здійснено заключення, що після проведення техобслуговування лічильник придатний до подальшої експлуатації, а також спростовуються твердженнями позивача, що 28.12.2021 позивачем надано лічильник RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, на діагностику ТОВ "АЙМЕТР СЕРВІС", під час діагностики якого встановлено забруднення підшипників; після діагностики лічильника ТОВ "АЙМЕТР СЕРВІС" проведено його технічне обслуговування, а саме промивку підшипників від зім`ятого пилу, калібрування (повірка метрологічних характеристик). З наведеного вбачається, що лічильник газу став придатним до подальшої експлуатації вже після 29.12.2021;

- свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 29.12.2021 №39-1/0977 (чинне до 29.12.2023) також було видане, після проведення технічного обслуговування, за результатами повірки лічильника газу роторний RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901 (29.12.2021);

- відповіддю на надісланий запит ТОВ "ДП УКРГАЗТЕХ" (лист №57/06 від 27.06.2022, отриманий Оператором 04.07.2022), було повідомлено, що "комплекс Floutek-ТМ-2-3-4 призначений для корегування об`ємів газу по тиску та температурі, нарахованих лічильником; при виході з ладу лічильника комплекс Floutek-ТМ-2-3-4 не може забезпечувати коректний облік спожитого природного газу";

- актом експертизи лічильника газу від 28.12.2021 №2012 встановлено похибку лічильника за об`ємної витрати;

- згідно з довідкою про непридатність законодавчого регульованого засобу вимірювальної техніки від 28.12.2021 №39-1-3/95128, виданою за результатами позачергової повірки лічильника газу роторний RАВО G 40 DN 50, заводський №77089901, встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам пункту 5.3 Фб2.784.001 Д1 "Лічильники газу роторні РГК-Ех. Методика повірки". Підстави для визнання ЗВТ не придатним: "Похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення";

- листом НКРЕКП від 14.02.2022 №1647/16.3.1/7-22 встановлено правомірність дій Оператора щодо прийняття Рішення Комісії;

- враховуючи вищенаведені приписи чинного законодавства, підтвердження матеріалами справи забруднення підшипників лічильника газу та встановлення факту придатності його до подальшої експлуатації після проведення техобслуговування, беручи до уваги встановлення НКРЕКП правомірності дій Оператора щодо прийняття Рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позов задоволенню не підлягає.

38. Скасовуючи рішення місцевого господарського суду та приймаючи нове рішення про задоволення позовних вимог, апеляційний господарський суд, зазначив таке:

- Комісія на підставі довідки про непридатність лічильника газу, що є різновидом ЗВТ у силу приписів Кодексу газорозподільних систем, за якою за результатами позачергової повірки визнано його непридатним за наявності похибки, що перевищує максимально допустимі значення, кваліфікувала роботу цього лічильника як роботу в позаштатному режимі (оскільки в акті про порушення від 24.12.2021 №CN00723 зафіксований такий вид порушення) та провела перерахунок об`ємів природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання за грудень місяць 2021 року відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем;

- акт про порушення від 24.12.2021 № CN000723, крім посилання на норму підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, не містить опису суті порушення, що підтверджує наявність ознак роботи лічильника газу в позаштатному режимі, в ньому не зафіксовано факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу в період до перевірки чи під час перевірки, не відображено обставин, які б конкретно вказували на порушення в роботі лічильника газу, які призвели до того, що витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

- виникнення під час обстеження комерційного ВОГ на об`єкті позивача сумніву щодо метрологічних характеристик лічильника газу не є підставою для визнання роботи комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі та не є фіксацією факту необлікованого чи облікованого частково об`єму природного газу внаслідок такої роботи відповідно комерційного ВОГ чи його складових у розумінні вимог пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем;

- оскільки відповідачем під час проведення обстеження та перевірки комерційного ВОГ на об`єкті споживача не встановлено та не зафіксовано в акті перевірки від 24.12.2021 №CN000723 ознак наявності роботи комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі та підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, у Комісії були відсутні підстави для задоволення вказаного акта в частині порушення, передбаченого підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, та проведення перерахунку позивачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на підставі пункту 4 глави 4 розділу ХІ цього Кодексу;

- доведення наявності ознак роботи комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі покладається на відповідача шляхом фіксації їх у відповідному акті про порушення, складеному відповідно до вимог розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем; довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 28.12.2021 № 39-1-3/95128 не може бути належним доказом наявності підстав для прийняття Комісією оспорюваного рішення;

- на момент проведення позапланової повірки та складання довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 28.12.2021 № 39-1-3/95128 не був пропущений термін періодичної повірки лічильника газу роторного RABO G 40 DN 50, заводський №77089901. Термін між попередньою повіркою (02.09.2021) та здійсненою позаплановою повіркою (28.12.2021) становить біля чотирьох місяців, у той час як міжповірочний інтервал вказаного лічильника газу становить два роки;

- за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18;

- як вбачається зі змісту акта про порушення від 24.12.2021 №CN000723, складеного відповідачем під час проведення перевірки на об`єкті позивача, він не містить зауважень щодо роботи коректора газу - комплексу вимірювального "Флоутек- ТМ-2-3-4", заводський №5-2336 (який є частиною ВОГ). В акті також не відображено, що на момент його складання звіт коректора містив повідомлення про аварійні/діагностичні ситуації (несправності), які б свідчили про позаштатний режим роботи комерційного ВОГ або лічильника газу;

- суд апеляційної інстанції відхиляє заперечення відповідача про наявність таких повідомлень у звіті за грудень 2021 року, а саме 24.12.2021 та 31.12.2021, оскільки ці повідомлення про аварійні ситуації співпадають з часом демонтажу лічильника газу для проведення його експертизи та позапланової повірки, а також його монтажем після проведення експертизи та повірки, тобто зазначені повідомлення пов`язані саме з втручанням у роботу комерційного ВОГ працівників відповідача у зв`язку з виникненням у них сумніву щодо метрологічних характеристик лічильника газу;

- суд першої інстанції не врахував вказаних обставин та дійшов помилкового висновку, що акт експертизи лічильника газу від 28.12.2021 №2012 та довідка від 28.12.2021 № 39-1-3/95128, які складені після проведення обстеження та перевірки ВОГ на об`єкті позивача, є достатньою підставою для прийняття Комісією Оператора Рішення та проведення перерахунку об`ємів природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем;

- висновок суду першої інстанції про те, що листом від 14.02.2022 №1647/16.3.1/7-22 НКРЕКП підтвердила правомірність дій Оператора щодо прийняття Комісією Рішення не відповідає фактичним обставинам справи. Досліджуючи зміст скарги адвоката Скока В.С. від 19.01.2022 №1903 в інтересах Товариства на дії посадових осіб Оператора до НКРЕКП та надану на неї відповідь листом від 14.02.2022 №1647/16.3.1/7-22, суд апеляційної інстанції встановив, що позивачем у скарзі не ставилося питання при визнання неправомірним Рішення Комісії. Відповідно, у відповіді на зазначену скаргу, аналізуючи норми Кодексу газорозподільних систем та надані Оператором документи, Регулятор зазначив, що під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ оператор ГРМ має право ініціювати проведення позачергової повірки комерційного ВОГ (або його складових), а у випадку якщо за результатами позачергової повірки комерційний ВОГ визнано непридатним до подальшого застосування, має право провести перерахунок об`єму переданого природного газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - за період з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ, відповідно до положень пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу;

- суд першої інстанції неправомірно взяв до уваги подане позивачем до матеріалів справи технічне заключення від 29.12.2021 № F4012.21, складене ТОВ "Айметр Сервіс" за результатами діагностики та проведення технічного обслуговування лічильника газу за замовленням позивача, відповідно до якого встановлено забруднення підшипників лічильника газу. Зазначений документ не був предметом дослідження при прийнятті Комісією відповідача спірного Рішення;

- враховуючи викладене, Рішення Комісії, не відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем та порушує права та інтереси позивача, у зв`язку з чим підлягає визнанню недійсним та скасуванню;

- не можна визнати правомірним проведення перерахунку відповідачем об`єму розподіленого (спожитого) природного газу позивачу за період з 17:30 год. 24.12.2021 по 10:00 год. 31.12.2021, оформленого актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості, оскільки даний перерахунок здійснено відповідачем на підставі Рішення, яке є незаконним та підлягає визнанню недійсним і скасуванню в повному обсязі. Вказані перерахунки повинні бути здійснені у відповідності до вимог Кодексу газорозподільних систем;

- висновок експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 18.07.2022 №9977 до розгляду апеляційним господарським судом не приймається, оскільки матеріалами справи не підтверджується, що даний висновок експертів був прийнятий судом першої інстанції до розгляду;

- на підставі оспорюваного Рішення Оператором здійснено донарахування позивачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу за період з 07:00 год. 01.12.2021 по 16:00 год. 24.12.2021 та з 17:30 год. 24.12.2021 по 10:00 год. 31.12.2021 у кількості 74263,99 м.куб., оформленого актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості. Зазначений об`єм розподіленого (спожитого) природного газу включено відповідачем в акт приймання-передачі природного газу за грудень 2021 року від 31.12.2021 №ЧН00054720. Інформація про донарахований позивачу об`єм розподіленого (спожитого) природного газу в кількості 74 263,99 м.куб. передана відповідачем у відповідності до вимог Кодексу газорозподільних систем та умов укладеного між сторонами спору Договору оператору ГТС через його інформаційну платформу. Відповідачем не заперечено обставин щодо розміщення в інформаційній платформі інформації щодо обсягу спожитого (розподіленого) природного газу Товариством за грудень 2021 року в кількості 82 541,90 м. куб. (з урахуванням перерахунку за грудень 2021 року на підставі спірного Рішення);

- оскільки Рішення підлягає визнанню недійсним та скасуванню як таке, що прийняте з порушенням вимог чинного законодавства, належним та ефективним способом захисту порушених прав позивача є пред`явлена ним вимога про зобов`язання відповідача провести перерахунок об`єму природного газу, розподіленого/спожитого на об`єкті позивача за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 на підставі показників комерційного вузла обліку газу Товариства, шляхом зменшення об`єму розподіленого (спожитого) природного газу до 8 277,7 м. куб., а також скорегування на інформаційній платформі Оператора ГТС інформації про обсяги поставленого позивачу природного газу шляхом направлення уточненої інформації, в якій слід відобразити обсяг спожитого (розподіленого) природного газу за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 в об`ємі 8 277,7 м.куб.;

- оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування рішення суду першої інстанції у даній справі з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі, то відповідно до вимог частини чотирнадцятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України (далі -ГПК України) розгляду підлягають і заявлені позивачем до стягнення витрати на професійну правничу допомогу;

- судові витрати, понесені позивачем при розгляді цієї справи у суді першої інстанції, складаються з витрат зі сплати судового збору в розмірі 7 443 грн. та витрат на професійну правову допомогу в розмірі 50 000 грн.;

- Товариством подано до суду першої інстанції заяву про розподіл у справі судових витрат у вказаному розмірі;

- відповідач у відзиві на позов заперечив суму витрат на правничу допомогу, вважаючи, що, визначаючи суми відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, враховуючи конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін;

- оцінивши наявні у матеріалах справи докази (договір про надання правової допомоги від 04.01.2018 №б/н, додаткову угоду до нього, акт приймання-передачі наданих послуг від 10.08.2022 за договором про надання правової допомоги, рахунок на оплату наданих адвокатом послуг від 12.08.2022 №31), врахувавши критерій реальності адвокатських витрат, встановивши, що обставини щодо понесення витрат на професійну правничу допомогу у вказаному вище розмірі доведені позивачем, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що заявлені ним до стягнення витрати на професійну правничу допомогу у сумі 50 000 грн. підлягають задоволенню у повному обсязі, а відповідачем даних обставин не спростовано.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

39. Причиною виникнення спору стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення заявлених у справі позовних вимог (пункт 1 даної постанови).

40. Ухвалою Верховного Суду від 18.01.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №927/153/22 на підставі пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.

Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

40.1. Судами попередніх інстанцій встановлено, що за наслідками обстеження/контрольного огляду комерційного ВОГ на об`єкті ТОВ "Бейкері Фуд Індастрі", що проводився 24.12.2021, у представників Оператора виникли сумніви щодо метрологічних характеристик лічильника газу RАВО G 40, заводський №77089901, ними виконано демонтаж лічильника газу на експертизу та позачергову повірку, про що складено акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку, акт про порушення №CN000723. Також складено протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу та протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку.

При цьому в акті про порушення №CN000723 працівниками Оператора (з чим не погодився представник Товариства) вказано про встановлення ними на об`єкті відповідача таких видів порушень Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), що передбачено підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем; пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, що передбачено підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем. Водночас у цьому ж акті при детальному описі виду обстеження та суті порушення працівниками відповідача зазначено, що під час обстеження виникли сумніви щодо метрологічних характеристик лічильника газу RАВО G 40, заводський №77089901.

40.2. Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

У разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу (пункт 1 глави 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

Згідно з підпунктом 1 пункту 3 глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/ несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення (пункт 2 глави 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

Акт про порушення був підписаний представником споживача із зазначенням, що "згідно з даних акта про порушення не згоден з п.3 та 12".

Відповідно до абзацу другого пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

За підпунктом 12 пункту 2 складеного акта про порушення від 24.12.2021 №СN000723 встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природною газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

40.3. Як з`ясовано судами попередніх інстанцій, за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам пункту 5.3 Фб2.784.001 Д1 "Лічильники газу роторні РГК-Ех. Методика повірки"; підстави для визнання ЗВТ непридатним: похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення, що підтверджується довідкою ДП "Укрметртестстандарт" про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 28.12.2021 №39-1-3/95128.

40.4. Згідно з підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу XІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

40.5. Абзацом другим пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу (абзац третій пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем).

Тобто, для того щоб пошкодження або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі мали наслідком застосування до споживача санкцій передбачених Кодексом ГРС має бути встановлено (доведено) факт того, що такі порушення призвели до того, що витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

40.6. Верховний Суд у постанові від 13.02.2020 у справі № 908/386/19 зазначив: "виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, колегія суддів зазначає, що зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення." Водночас, хоча зазначений перелік і не є вичерпним, однак, з, огляду на правову природу відносин з газопостачання та правовий статус його суб`єктів, наявність зазначених ознак підлягає доведенню саме оператором ГРМ насамперед шляхом їх фіксації у відповідному акті".

40.7. Судом апеляційної інстанції встановлено, що оскільки відповідачем під час проведення обстеження та перевірки комерційного ВОГ на об`єкті споживача не встановлено та не зафіксовано в акті перевірки від 24.12.2021 №CN000723 ознак наявності роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі та підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, у Комісії Оператора були відсутні підстави для задоволення вказаного акта перевірки в частині порушення, передбаченого підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, та проведення перерахунку позивачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на підставі пункту 4 глави 4 розділу ХІ цього Кодексу, тому дійшов висновку, що Рішення комісії слід скасувати та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

41. Доводи касаційної скарги даного висновка не спростовують.

42. У справі, що розглядається, висновки суду апеляційної інстанції не суперечать висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 18.11.2022 у справі №914/993/21 оскільки встановлені судами фактичні обставини у зазначеній справі та у справі, яка переглядається, є різними, у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин конкретної справи, фактично-доказової бази, з урахуванням наданих сторонами доказів, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах за змістовним критерієм.

43. Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено відсутність підстав для задоволення акта перевірки в частині порушення, передбаченого підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, та проведення перерахунку позивачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на підставі пункту 4 глави 4 розділу ХІ цього Кодексу, у Верховного Суду й відсутні підстави для формування висновків щодо застосування норм права порушених скаржником у касаційній скарзі та зазначених у пунктах 9 -12 цієї постанови.

44. Верховний Суд вважає за необхідне відзначити, що інші доводи касаційної скарги стосуються питань, пов`язаних із встановленням обставин справи та з оцінкою доказів у ній, що не узгоджується з правилами перегляду судових рішень судом касаційної інстанції як "суду права", а не "суду факту", повноваження якого визначені у статті 300 ГПК України.

Перевірка відповідних доводів (аргументів) перебуває поза визначеними цією статтею межами розгляду справи судом касаційної інстанції.

45. Оскільки в силу частини першої статті 300 ГПК України касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження, судом касаційної інстанції не переглядається постанова суду апеляційної інстанції в частині стягнення з відповідача 50 000 грн. витрат на професійну допомогу за розгляд справи у суді першої інстанції, оскільки в касаційній скарзі не оскаржується постанова суду апеляційної інстанції в цій частині та з цих підстав.

46. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

47. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.

48. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

49. Верховний Суд погоджується з доводами Товариства наведеними у відзиві на касаційну скаргу в тій мірі в якій вони узгоджуються з викладеним у цій постанові.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

50. Звертаючись з касаційною скаргою, Оператор о не спростував висновків суду апеляційної інстанції та не довів неправильного застосування ним норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих судових рішень.

41. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Оператора залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для її скасування.

Судові витрати

50. Понесені Оператором у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Оператора, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2022 зі справи № 927/153/22 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Колос