УХВАЛА

22 лютого 2023 року

м. Київ

cправа № 924/1288/21

провадження № 12-5гс23

Велика Палата Верховного Суду у складі:

судді-доповідача Уркевича В. Ю.,

суддів Британчука В. В., Власова Ю. Л., Григор`євої І. В., Гриціва М. І., Желєзного І. В., Золотнікова О. С., Єленіної Ж. М., Пількова К. М., Прокопенка О. Б., Ситнік О. М., Ткача І. В., Ткачука О. С., Чумаченко Т. А., Штелик С. П.

перевірила наявність підстав для розгляду Великою Палатою Верховного Суду

справи № 924/1288/21

за позовом першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в особі Хмельницької обласної державної адміністрації

до відповідачів:

1) Державного підприємства «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг»,

2) Дочірнього підприємства «Хмельницький облавтодор «Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державної аудиторської служби України

про визнання недійсною закупівлі та про визнання недійсним договору про закупівлю послуг

за касаційною скаргою заступника керівника Рівненської обласної прокуратури

на постановуПівнічно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року (головуючий суддя Дужич С. П., судді Савченко Г. І., Павлюк І. Ю.)

ВСТАНОВИЛА:

1. 29 грудня 2021 року перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Хмельницької обласної державної адміністрації (далі - Хмельницька ОДА) до Державного підприємства «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» (далі - ДП «Хмельницька ОСМА») та Дочірнього підприємства «Хмельницький облавтодор «Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - ДП «Хмельницький облавтодор») про:

1) визнання недійсною закупівлі за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) (далі - закупівля), проведеної ДП «Хмельницька ОСМА» за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2020-12-08-002357-b, на підставі рішення уповноваженої особи замовника, оформленого протоколом від 08 грудня 2020 року № 416;

2) визнання недійсним договору про закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015:63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (експлуатаційне утримання автомобільних доріг місцевого значення Хмельницької області на 2021-2022 роки) від 22 грудня 2020 року № 215ЕУ, укладеного між ДП «Хмельницька ОСМА» та ДП «Хмельницький облавтодор» (далі - договір № 215ЕУ).

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ДП «Хмельницька ОСМА» безпідставно провело публічну закупівлю шляхом застосування переговорної процедури на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», тому договір № 215ЕУ, укладений за результатами закупівлі, підлягає визнанню недійсним.

3. Оскільки ринок з виконання вказаних послуг є конкурентним, ДП «Хмельницька ОСМА» необґрунтовано послалося на відсутність альтернативи ДП «Хмельницький облавтодор» на ринку надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення.

4. Господарський суд Хмельницької області рішенням від 24 травня 2022 року (суддя Заверуха С. В.) позов задовольнив та визнав недійсними закупівлю і договір № 215ЕУ.

5. Рішення суду першої інстанції мотивоване, зокрема, таким:

- предметом закупівлі є послуги за кодом ДК 021:2015:63710000-9, вартість яких перевищує 200 000,00 грн та становить 479 997 000,00 грн, тому до спірних правовідносин застосовуються положення статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- ринок послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг місцевого значення є конкурентним;

- враховуючи те, що замовник безпідставно провів публічну закупівлю шляхом застосування переговорної процедури за наявності конкуренції на ринку, позовна вимога про визнання недійсною закупівлі є обґрунтованою та підлягає задоволенню;

- договір № 215ЕУ є наслідком процедури закупівлі та укладався відповідачами за її результатами;

- договір, укладений між відповідачами за результатами закупівлі, що проведена із порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», підлягає визнанню недійсним з тієї підстави, що його зміст суперечить вимогам закону;

- порушення вимог статей 5, 40 Закону України «Про публічні закупівлі» були виявлені контрольно-ревізійним заходом (моніторингом) закупівлі № UА-2020-12-08-002357-b Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), за результатами чого було складено висновок, який є чинним та не визнаний протиправним в судовому порядку;

- оскільки замовник (ДП «Хмельницька ОСМА») провів закупівлю з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, застосував переговорну процедуру за відсутності достатніх для того підстав, то договір № 215ЕУ підлягає визнанню недійсним відповідно до частини першої статті 203 та частини першої статті 215 Цивільного кодексу України.

6. Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 05 вересня 2022 року рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове, яким у позові відмовив.

7. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована, зокрема, таким:

- до оцінки була допущена лише тендерна пропозиція ДП «Хмельницький облавтодор», оскільки тендерні пропозиції інших учасників не відповідали заявленим вимогам Закону України «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період» та Закону України «Про державну таємницю», такі учасники не мали додаткової матеріально-технічної бази, необхідної для виконання заходів, передбачених частиною другою статті 5 Закону України «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період», спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею;

- висновки Держаудитслужби не відповідають обставинам справи, оскільки при оголошенні конкурсу замовник зазначив нормативні документи, відповідно до яких повинні надаватись оголошені послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг в особливий період, що потребує технічного прикриття цих доріг в цей період та наявність спеціального дозволу на проведення діяльності, пов`язаної з державною таємницею; ці документи не потребували окремих чи додаткових експертних чи технічних висновків для обґрунтування замовником застосування переговорної процедури закупівлі;

- отримавши лише одну тендерну пропозицію, яка відповідала заявленим вимогам, замовник правомірно перейшов до переговорної процедури, за наслідком якої було укладено договір № 215ЕУ, тому відсутні підстави для визнання недійсною закупівлі та визнання недійсним вказаного договору.

8. У жовтні 2022 року заступник керівника Рівненської обласної прокуратури (далі - прокурор) звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року, в якій просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

9. Як підставу касаційного оскарження прокурор визначив пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, посилаючись на відсутність висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо можливості проведення замовником переговорної процедури закупівлі з урахуванням вимог Закону України «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період» та Закону України «Про державну таємницю».

10. Прокурор також зазначив, що:

- суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що відсутні будь-які посилання на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі та обґрунтування того, що саме ДП «Хмельницький облавтодор» є виключним суб`єктом, який надає послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення на території Хмельницької області;

- у ДП «Хмельницький облавтодор» наявний спеціальний дозвіл від 30 вересня 2016 року № ХМЗ-2016-54 на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, проте технічним завданням до послуг з експлуатаційного утримання доріг (закупівля UA-2020-09-22-003 279-а) передбачено роботи щодо ремонту вибоїн, фарбування, прибирання тощо, які можуть бути виконані й іншими суб`єктами господарювання, а не лише ДП «Хмельницький облавтодор» у зв`язку із відсутністю конкуренції з технічних причин;

- виступати замовником послуг з технічного прикриття в особливий період може лише центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту;

- закупівля послуг з технічного прикриття не може здійснюватися у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, закупівля яких становить державну таємницю відповідно до Закону України «Про державну таємницю», або які згідно із законами України потребують спеціальних заходів безпеки;

- суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що замовник обґрунтовано застосував переговорну процедуру, адже останній обмежив інших учасників в участі у закупівлі, фактично на підставі включення в договір тих послуг з технічного прикриття, замовником яких він не може бути, та які не можуть закуповуватися відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», чим порушив принципи проведення публічних закупівель.

11. Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду ухвалою від 14 листопада 2022 року відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора та вирішив здійснити перегляд судових рішень у судовому засіданні, надав учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу.

12. Згідно з частиною третьою статті 302 Господарського процесуального кодексу України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати передає справу на розгляд Великої Палати, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.

13. Відповідно до частини четвертої статті 303 Господарського процесуального кодексу України про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій-четвертій статті 302 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 302 цього Кодексу.

14. Ухвалою від 18 січня 2023 року Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду справу № 924/1288/21 разом із касаційною скаргою прокурора на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року передав на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини третьої статті 302 Господарського процесуального кодексу України.

15. Мотивуючи ухвалу, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду зазначив, що одним із основних завдань єдиної транспортної системи України в особливий період є технічне прикриття та відбудова найважливіших об`єктів і споруд оборонного значення (стаття 2 Закону України «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період»).

16. Технічне прикриття - комплекс організаційних та інженерно-технічних заходів, що здійснюються для забезпечення безперебійної та стабільної роботи підприємств галузей національної економіки на особливий період і в разі стихійного лиха: аварій та катастроф у мирний час (пункт 2 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, зареєстрованого Міністерством юстиції України 17 серпня 2005 року за № 902/11182 (чинний на час проведення оспорюваної закупівлі) (далі - Звід відомостей, що становлять державну таємницю).

17. Інформація щодо технічного прикриття є державною таємницею (пункт 2.1.11 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю).

18. Державним органам, органам місцевого самоврядування, підприємствам, установам, організаціям, що провадять діяльність, пов`язану з державною таємницею, за результатами спеціальної експертизи надаються відповідні категорії режиму секретності (перша, друга або третя), що зазначаються Службою безпеки України (далі - СБУ) у дозволах на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею (частина 8 статті 20 Закону «Про державну таємницю»).

19. Надання послуг по забезпеченню технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період передбачено у пункту 1.3 договору № 215ЕУ. Надання вказаних послуг відноситься до діяльності, пов`язаної з державною таємницею, а провадити таку діяльність має суб`єкт, який отримав для цього відповідний дозвіл СБУ.

20. Обґрунтовуючи підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, зазначила, що для досягнення єдності практики необхідно відступити (шляхом уточнення) від правового висновку, викладеного колегією суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у постанові від 19 жовтня 2022 року у справі № 640/18775/19.

21. Так, Касаційний адміністративний суду у складі Верховного Суду у постанові від 19 жовтня 2022 року у справі № 640/18775/19 дійшов висновку про те, що пунктом 2 розділу І Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони передбачено, що ремонт і утримання дорожніх об`єктів (крім залізничних переїздів), що перебувають у загальнодержавній власності, здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору. Вказаними приписами не застережена виключність здійснення ремонту саме вказаними організаціями та неможливість виконання цих дій іншими суб`єктами господарювання.

22. Колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 924/1288/21 вказала, що вважає за необхідне доповнити його таким висновком, що укладення договору на експлуатаційне утримання автомобільних доріг в особливий період у випадку, коли таким договором передбачене також забезпечення їх технічного прикриття, здійснюється відповідно до Закону України «Про державну таємницю» (без урахування вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)».

23. Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України). Аналогічний припис закріплений у пункті 1 частини третьої статті 2 Господарського процесуального кодексу України. Елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля.

24. Оскільки принцип верховенства права передбачає наявність правової визначеності, зокрема і при вирішенні питання щодо необхідності відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних відносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду, Велика Палата Верховного Суду приймає справу для розгляду.

25. Згідно з частиною першою статті 301 Господарського процесуального кодексу України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження. Частиною третьою цієї ж статті встановлено, що розгляд справ у суді касаційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

26. З огляду на викладене справа розглядатиметься в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи, явка яких не є обов`язковою згідно з приписами частини другої статті 120 та частини другої статті 121 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 120, 121, 301, частиною третьою статті 302, статтею 303 Господарського процесуального кодексу України, Велика Палата Верховного Суду

УХВАЛИЛА:

1. Прийняти до розгляду справу № 924/1288/21 за позовом першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в особі Хмельницької обласної державної адміністрації до Державного підприємства «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг», Дочірнього підприємства «Хмельницький облавтодор «Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державної аудиторської служби України, про визнання недійсною закупівлі та про визнання недійсним договору про закупівлю послуг за касаційною скаргою заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05 вересня 2022 року у цій справі.

2. Призначити справу № 924/1288/21 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду у судовому засіданні з повідомленням учасників справи на 19 квітня 2023 року о 14 годині 00 хвилин у приміщенні Верховного Суду за адресою: м. Київ, вул. Пилипа Орлика, 8.

3. Повідомити учасників справи, що їх явка не є обов`язковою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В. Ю. Уркевич
Судді: В. В. Британчук К. М. Пільков
Ю. Л. Власов О. Б. Прокопенко
І. В. Григор`єва О. М. Ситнік
М. І. Гриців І. В. Ткач
Ж. М. Єленіна О. С. Ткачук
І. В. Желєзний Т. А. Чумаченко
О. С. Золотніков С. П. Штелик