ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2023 р. Справа№ 910/17887/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Станіка С.Р.

за участю секретаря судового засідання Горда В.В.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 31.01.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "Б.М.Транс" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2022 (повний текст рішення складено 22.07.2022)

у справі № 910/17887/21 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Б.М.Транс"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю " Б.М.Транс" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), у якому просить суд визнання недійсним та скасування рішення № 60/36-р/к від 12.05.2021 у справі № 110/60/117-рп/.19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Позивач в обгрунтування позову вказував, що в силу приписів ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» наявні підстави для визнання недійсним та скасування оскаржуваного рішення, оскільки останнє ухвалено з неповним з`ясуванням обставин які мають значення для справи, за недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки у рішенні не відповідають обставинам справи, з порушеням норм матеріального та процесуального права.

Короткий зміст заперечень відповідача проти позову

Відповідач у задоволенні позову просив відмовити повністю, посилаючись на те, що прийняте рішення відповідає Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами).

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.07.2022 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог мотивовано тим, що:

- належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків відповідача позивачем не надано, а всі заперечення проти викладених у рішенні №60/36-р/к висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів;

- здійснення переоцінки висновків Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку - нормами чинного законодавства не передбачено;

- відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Б.М.Транс" 20.10.2022 звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить суд поновити строк на апеляційне оскарження рішення суду, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2022 у справі №910/17887/21 та ухвалити нове рішення. Вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції:

- при ухваленні оскаржуваного рішення допущено порушення ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції, а саме щодо не направлення оскаржуваного рішення на недійсну юридичну адресу скаржника;

- не враховано зауважень центрального апарату АМКУ щодо неповноти дослідження цінових пропозицій під час участі у процедурах "Б.М.Транс" та ТОВ «Стожари»;

- не встановлено та не доведено яким чинм відносини контролю (зокрема щодо обставин того, що ОСОБА_1 (засновник та керівник ТОВ «Б.М.Транс» та засновник ТОВ «Стожари» з часткою 65%), який є сином ОСОБА_2 , який був керівником ТОВ «Стожари») сприяли вчиненню антиконкурентних узгоджених дій;

- не враховано факту невстановлення приналежності ір-адрес кінцевому обладнанню, яким здійснювався доступ до аукціонів під час проведення дослідження відділенням та при винесенні оскаржуваного рішення;

- відповідач не ідентифікував кінцевих власників ір-адрес, не з`ясував та не дослідив з яких пристроїв здійснювався вхід до модуля аукціону Прозорро, не з`ясував індивідуальні мережеві номери пристроїв, не з`ясував яким чином відбувався обмін інформацією через ОСОБА_3 через обладнання якої подавалась пропозиції у Процедурі закупівлі-2, наявність такої інформації дало змогу встановити важливі обставини справи, а саме з чи з одного пристрою або з різних пристроях здійснювався вхід до аукціону та в чому саме таким способом полягав обмін інформацією;

- подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однакових ІР-адрес в один день, використання однакових ІР-адрес під час господарської діяльності може відбуватися автоматично у декількох користувачів, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути однаковими, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною ІР-адресою (електронного ідентифікатора) у пункті колективного доступу.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

08.12.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, і який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, і у якому відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Доводи відповідача у відзиві зводяться до того, що у межах розгляду справи № 110/60/117-рп/к. 19, враховуючи закріплену за органами Комітету виключну компетенцію розглядати та проводити розслідування у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Відділенням було встановлено та доведено наступні факти, які у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «Б.М.ТРАНС» та ПП «Стожари» своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією, а саме:

- пов`язаність Учасників відносинами контролю у період проведення Торгів;

- здійснення учасниками у період проведення Процедури закупівлі-2 керування своїми банківськими рахунками з однієї ІР-адреси, яка у період проведення Процедури закупівлі-2 була присвоєна директору ТОВ «Б.М.ТРАНС», який є засновником (учасником) обох учасників;

- створення Учасниками своїх пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) з однієї ІР-адреси, яка у період проведення процедури закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) була присвоєна директору ТОВ «Б.М.ТРАНС», який є засновником (учасником) обох учасників;

- здійснення Учасниками у період проведення Процедури закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) та процедури закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) керування своїми банківськими рахунками з однієї ІР-адреси, яка під час проведення процедури закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) належала директору (керівнику) та підписанту ПП «Стожари», який пов`язаний родинними зв`язками із директором ТОВ «Б.М.ТРАНС», який є засновником (учасником) обох учасників;

- створення Учасниками для участі у Процедурі закупівлі-2 своїх пропозицій з одних ІР-адрес, які у період проведення зазначеної процедури належали фізичній особі, яка не була працівником жодного з учасників, та якій належала ІР-адреса, з якої ПП «Стожари» створювало пропозицію для участі у Процедурі закупівлі-1 (лоти №№ 1,2);

- використання Учасниками для входу в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2 спільного обладнання за однією адресою;

- заходження Учасниками в аукціон та здійснення керування своїми банківськими рахунками під час участі у процедурі закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) з одних ІР-адрес, які належали НКРЕКП та з яких ПП «Стожари» заходило в аукціон для участі у процедурі закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2);

- наявність одного бухгалтера в обох учасників у період проведення Процедури закупівлі-2 та Процедури закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2), яка здійснювала керування банківськими рахунками обох учасників за допомогою системи «Клієнт-Банк» у період проведення вказаних процедур та у період проведення процедури закупівлі-1 (лоти №№ 1,2)- ГІП «Стожари»;

- наявність господарських відносин між товариствами, зокрема під час проведення Процедур закупівель;

- фінансова підтримка одного учасника іншим.

Таким чином, матеріалами справи № 110/60/117-рп/к. 19 доведено, що учасники діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії між собою. При цьому під час прийняття Рішення № 60/36-р/к відділенням було враховано та проаналізовано поведінку учасників щодо кожної процедури закупівлі як окремо, так і загалом, що відповідає пункту 23 Правил розгляду заяв і справ щодо повного, всебічного та об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи.

Отже, у Рішенні № 60/36-р/к Відділенням встановлено та доведено (в сукупності встановлених обставин та доказів) не схожі дії суб`єктів господарювання, а погоджена антиконкурентна поведінка учасників Процедур закупівель, яка стосується спотворення їх результатів. Сама узгоджена поведінка учасників торів не відповідає суті конкурсу. Не маючи індивідуальної зацікавленості в результатів торгів, позивач разом з ПП «Стожари» замінили конкуренцію між собою на співпрацю та координацію власних дій, яка проявляється у узгодженні поведінки даних суб`єктів господарювання під час участі у Торгах.

Відповідач також наголошував, що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними та належними доказами, з огляду на що оскаржуване рішення є таким, що прийняте без порушень норм матеріального та процесуального права та відповідає фактичним обставинам та матеріалам справи, і підстав для його скасування не вбачається.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/17887/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Мальченко А.О., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/17887/21. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Б.М.Транс" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2022 у справі №910/17887/21.

14.11.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/17887/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2022 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Б.М.Транс" пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2022 у справі №910/17887/21, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Б.М.Транс" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2022 у справі №910/17887/21, встановлено учасникам справи процесуальні строки на подання відзивів, заяв та клопотань, розгляд справи призначено на 31.01.2023.

У відповідності до вимог ч. 5 статті 6 Господарського процесуального кодексу України, суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом (частина перша); кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (частина друга).

Відповідно до статті 64 Конституції України права громадян на звернення до суду та отримання правничої допомоги не можуть бути обмежені, а мають реалізовуватися з урахуванням умов існуючого воєнного стану.

Таким чином, оскільки судова система має забезпечувати дотримання права на доступ до правосуддя і здійснення такого правосуддя, з метою дотримання прав учасників справи на участь у судовому засіданні та забезпечення права на справедливий суд, дотримання принципу пропорційності, реалізації засад змагальності, враховуючи завдання господарського судочинства, з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи у розумні строки, колегія суддів дійшла висновку розглянути справу у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судове засідання 31.01.2023 з`явились представники позивача (скаржника), відповідача.

Представник позивача в судовому засіданні 31.01.2023 підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні 31.01.2023 проти доводів апеляційної скарги заперечував з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується наявними матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, рішенням Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, відділення) № 60/36-р/к від 12.05.2021 (далі - рішення № 60/36-р/к) у справі № 110/60/117-рпк.19 визнано, що:

- Приватне підприємство "Стожари" (далі - ПП "Стожари") та Товариство з обмеженою відповідальністю "Б.М. Транс" (далі - позивач, ТОВ "Б.М. Транс") вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 09123000-7 природний газ" (лоти №№ 1, 2), яка проводилась Комунальним підприємством "Тульчинський районний центр первинної медико-санітарної допомоги", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-01-25-002242-а;

- ПП "Стожари" та ТОВ "Б.М. Транс" (далі разом - учасники) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Природний газ", яка проводилась Відділом освіти Тульчинської районної державної адміністрації, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-10-08-001637-c;

- ПП "Стожари" та ТОВ "Б.М. Транс" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Природний газ" (лоти №№ 1, 2), яка проводилась Комунальним підприємством "Тульчинський районний центр первинної медико-санітарної допомоги", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-01-11-001986-c.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які зазначені в пунктах першому, четвертому, сьомому резолютивної частини рішення № 60/36-р/к, накладено на ТОВ "Б.М. Транс" штраф у сукупному розмірі 204 000 гривень.

Позивач не погоджуючись з висновками Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійним та скасування рішення № 60/36-р/к від 12.05.2021 з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

За змістом ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання чи оспорювання. Одним з способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Здійснивши всебічний, повний і об`єктивний розгляд в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що виходячи зі з`ясованих судом обставин справи, підстав позову та позовних вимог, до спірних правовідносин підлягають застосуванню такі норми та приписи чинного законодавства, якими врегульовано спірні правовідносини.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Відповідно до приписів частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Для виконання вимог ст. 86 ГПК України необхідним є аналіз доказів та констатація відповідних висновків за результатами такого аналізу. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Водночас 17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України та змінено назву ст. 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічний підхід до стандарту доказування "вірогідність доказів" висловлено Касаційним господарським судом у постановах від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що розгляд даної справи здійснюється в порядку, передбаченому нормами Господарського процесуального кодексу України, відповідно, і оцінка доказів у ній здійснюватиметься через призму такого стандарту доказування, як "баланс вірогідностей" та з урахуванням дискреційних повноважень та розсудом, якими наділений регулятор у сфері захисту конкурентного законодавства.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Положеннями ст. 7 та ст. 16 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Комітет має повноваження, зокрема, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції рішення за заявами і справами. Державний уповноважений Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, приймати розпорядження про початок розгляду справи або надавати мотивовану відповідь про відмову в розгляді справи. Відповідно до пункту 20 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Комітету від 19 квітня 1994 року № 5, у разі невиявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції державний уповноважений відмовляє у розгляді справи, про що письмово повідомляється заявнику.

Законом України "Про захист економічної конкуренції", який визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин, саме і встановлено інший порядок судового вирішення спорів за участю органів Комітету.

Зокрема, положеннями частини першої статті 60 цього Закону передбачено право заявника, відповідача, третьої особи оскаржити рішення органів Комітету повністю або частково саме до господарського суду.

У силу приписів ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. N 5 ( В редакції Розпорядження Антимонопольного комітету N 169-р (z0471-98) від 29.06.98) встановлено, що вони визначають окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами Комітету відповідно до законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про Антимонопольний комітет України" та встановлюють порядок перевірки та перегляду рішень органів Комітету в цих справах і діють до прийняття відповідних актів законодавства.

Ч. 1 ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі "Hasan and Chaush v. Bulgaria" № 30985/96).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Враховуючи зазначене вище, суд апеляційної інстанції зазначає, що саме до повноважень Комітету віднесено визначення та встановлення наявності в діях позивача ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а отже суд не може втручатися в такі повноваження Комітету. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- не відповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Так, учасники справи не заперечували, що ПП "Стожари" та ТОВ "Б.М. Транс" подали тендерні пропозиції на участь у наступних процедурах закупівель, які проводились за допомогою системи "Prozorro", а саме:

- " 09123000-7 природний газ" (лоти №№ 1, 2) (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-01-25-002242-а), яка проводилась Комунальним підприємством "Тульчинський районний центр первинної медико-санітарної допомоги" (далі - замовник-1) (далі - процедура закупівлі - 1). Загальна вартість за лотами №№ 1, 2 - 525 000,00 грн;

- "Природний газ" (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-10-08-001637-с), яка проводилась Відділом освіти Тульчинської районної державної адміністрації (далі - замовник-2) (далі - процедура закупівлі - 2). Очікувана вартість - 348 000,00 грн;

- "Природний газ" (лоти №№ 1, 2) (ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-01-11-001986-c), яка проводилась замовником-1 (далі - процедура закупівлі - 3). Загальна вартість за лотами №№ 1, 2 - 560 000,00 грн (далі разом - процедури закупівель).

Розпорядженням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.11.2019 № 60/117-рп/к розпочато розгляд справи № 110/60/117-рп/к.19 за ознаками вчинення ПП "Стожари" та ТОВ "Б.М. Транс" під час участі у процедурах закупівель порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Збір та аналіз доказів у справі № 110/60/117-рп/к.19 було вирішено доручити Четвертому відділу досліджень і розслідувань.

Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надіслано ПП "Стожари" вимоги про надання інформації від 05.08.2019 № 60-02/4285 та від 18.10.2019 № 60-02/5921;

Також, Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надіслано ТОВ "Б.М. Транс" вимоги про надання інформації від 05.08.2019 № 60-02/4286 та від 21.10.2019 № 60-02/5990.

Листами від 26.02.2020 № 60-02/1153 та від 26.02.2020 № 60-02/1152 відповідачем на адресу ПП "Стожари" та ТОВ "Б.М. Транс" відповідно було направлено копію подання про попередні висновки у справі № 110/60/117-рп/к.19 (далі - подання).

ПП "Стожари" (лист від 19.03.2020 № 39, вх. № 60-01/1085 від 20.03.2020) та ТОВ "Б.М. Транс" (лист від 11.03.2020 № 15, вх. № 60-01/925 від 12.03.2020) надали заперечення на подання.

Щодо процедури закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) рішенням № 60/36-р/к встановлено наступне.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-1 за лотами №№ 1, 2 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

1) Лот № 1:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Кастум", ідентифікаційний код юридичної особи 41087491 (далі - ТОВ "Кастум"). Адреса місцезнаходження: 79019, м. Львів, просп. Чорновола, 63. Тендерна пропозиція подана 09.02.2018 о 17:53;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінницягаз збут", ідентифікаційний код юридичної особи 39593306 (далі - ТОВ "Вінницягаз збут"). Адреса місцезнаходження: 21012, м. Вінниця, пров. Костя Широцького, 24. Тендерна пропозиція подана 09.02.2018 о 09:13;

- ПП "Стожари". Тендерна пропозиція подана 09.02.2018 о 14:21 та 16.02.2018 о 20:58 і 21:09;

- ТОВ "Б.М. Транс". Тендерна пропозиція подана 09.02.2018 о 15:26 та 15:27;

2) Лот № 2:

- ТОВ "Кастум". Тендерна пропозиція подана 09.02.2018 о 17:53;

- ПП "Стожари". Тендерна пропозиція подана 09.02.2018 о 14:21 та 16.02.2018 о 21:05 та 21:09;

- ТОВ "Б.М. Транс". Тендерна пропозиція подана 09.02.2018 о 15:26 та 15:27.

Отже, відділенням встановлено, що ТОВ "Б.М. Транс" завантажувало свою пропозицію 09.02.2018. Натомість ПП "Стожари" завантажило 09.02.2018 лише частину своєї пропозиції.

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували наступні ціни для участі у процедурі закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2), згідно нижченаведених таблиць:

Лот № 1

№ Найменування учасникаТендерна пропозиція з ПДВ, грн Відсоток зниження ціни
Початкова Кінцева
1ТОВ "Кастум"204 700,00204 700,000,00 %
2ТОВ "Вінницягаз збут"202 400,00202 400,000,00 %
3ПП "Стожари"195 500,00195 500,000,00 %
4ТОВ "Б.М. Транс"172 500,00172 500,000,00 %
Лот № 2

№ Найменування учасникаТендерна пропозиція з ПДВ, грн Відсоток зниження ціни
Початкова Кінцева
1ТОВ "Кастум"240 300,00240 300,000,00 %
2ПП "Стожари"229 500,00229 500,000,00 %
3ТОВ "Б.М. Транс"202 500,00202 500,000,00 %
Тендерна пропозиція ТОВ "Б.М. Транс" була відхилена замовником-1 як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Найбільш економічно вигідною за лотами №№ 1, 2 визнано тендерну пропозицію ПП "Стожари".

Із ПП "Стожари" замовник-1 уклав наступні договори:

- від 28.02.2018 № 2802/2 на загальну суму 195 500,00 грн з ПДВ (лот № 1);

- від 28.02.2018 № 2802/1 на загальну суму 229 500,00 грн з ПДВ (лот № 2).

Як встановлено рішенням відділення, відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ПП "Стожари". Тендерна пропозиція подана 23.10.2018 о 15:09 та 24.10.2019 о 09:51;

- ТОВ "Б.М. Транс". Тендерна пропозиція подана 23.10.2018 о 14:55 та 02.11.2018 о 20:45 та 20:49;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп", ідентифікаційний код юридичної особи 36716332 (далі - ТОВ "Енерджі трейд груп"). Адреса місцезнаходження: 01001, м. Київ, пров. Рильський, 4. Тендерна пропозиція подана 23.10.2018 о 15:47 та 16:12;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп", ідентифікаційний код юридичної особи 39869593 (далі - ТОВ "Укртранссервіс-груп"). Адреса місцезнаходження: 61145, м. Харків, вул. Космічна, 21, офіс 1002. Тендерна пропозиція подана 24.10.2018 о 09:48 та 09:49.

Також відділенням встановлено, що "Б.М. Транс" та ПП "Стожари" завантажували частини своїх пропозицій в один день, а саме 23.10.2018 та у близький проміжок часу.

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували наступні ціни для участі у процедурі закупівлі-2, згідно нижченаведеної таблиці.

№Найменування учасникаТендерна пропозиція з ПДВ, грнВідсоток зниження ціни
Початкова Кінцева
1ПП "Стожари"290 160,00290 160,000,00 %
2ТОВ "Б.М. Транс"295 120,00295 120,000,00 %
3ТОВ "Енерджі трейд груп"314 960,00314 960,000,00 %
4ТОВ "Укртранссервіс - груп"324 235,20324 235,200,00 %

При цьому, матеріалами справи підтверджується, що тендерну пропозицію ПП "Стожари" було відхилено замовником-2 як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Б.М. Транс".

Із ТОВ "Б.М. Транс" замовник-2 уклав договір від 13.11.2018 № 480 на загальну суму 295 120,00 грн з ПДВ.

Щодо процедури закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) відділенням у оскаржуваному рішенні встановлено наступні обставини.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-3 за лотами №№ 1, 2 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

1) Лот № 1:

- ТОВ "Б.М. Транс". Тендерна пропозиція подана 26.01.2019 о 14:27;

- ТОВ "Вінницягаз збут". Тендерна пропозиція подана 24.01.2019 о 14:02-14:05;

- ТОВ "Укртранссервіс - груп". Тендерна пропозиція подана 23.01.2019 о 18:33-18:36;

- ПП "Стожари". Тендерна пропозиція подана 26.01.2019 о 14:10.

2) Лот № 2:

- ТОВ "Б.М. Транс". Тендерна пропозиція подана 26.01.2019 о 14:27;

- ТОВ "Укртранссервіс - груп". Тендерна пропозиція подана 23.01.2019 о 18:37-18:38;

- ПП "Стожари". Тендерна пропозиція подана 26.01.2019 о 14:10.

Відділенням також встановлено, що ПП "Стожари" та ТОВ "Б.М. Транс" завантажували свої пропозиції в один день, а саме 26.01.2019 та у близький проміжок часу.

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували наступні ціни для участі у процедурі закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) , що відображено у нижченаведених таблицях.

Лот № 1

№ Найменування учасникаТендерна пропозиція з ПДВ, грн Відсоток зниження ціни
Початкова Кінцева
1ТОВ "Б.М. Транс"190 000,00190 000,000,00 %
2ТОВ "Вінницягаз збут"187 146,00187 146,000,00 %
3ТОВ "Укртранссервіс - груп"186 840,00186 840,000,00 %
4ПП "Стожари"158 400,00158 400,000,00 %
Лот № 2

№ Найменування учасникаТендерна пропозиція з ПДВ, грн Відсоток зниження ціни
Початкова Кінцева
1ТОВ "Укртранссервіс - груп"259 500,00259 500,000,00 %
2ТОВ "Б.М. Транс"250 000,00250 000,000,00 %
3ПП "Стожари"237 600,00237 600,000,00 %
Так, матеріалами справи та оспорюваним рішенням підтверджено обставину, що найбільш економічно вигідною за лотами №№ 1, 2 визнано тендерну пропозицію ПП "Стожари".

Із ПП "Стожари" замовник-1 уклав наступні договори:

- від 12.02.2019 № 1202/1 на загальну суму 158 400,00 грн з ПДВ (лот № 1);

- від 12.02.2019 № 1202/2 на загальну суму 237 600,00 грн з ПДВ (лот № 2).

Проаналізувавши наведені вище дані, відділення дійшло до висновку, що вказане свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку ПП "Стожари" та ТОВ "Б.М. Транс" під час підготовки та участі у процедурах закупівель.

Також відділенням у рішенні № 60/36-р/к наведена інформація щодо взаємозв`язку позивача та ПП "Стожари".

Відповідно до даних, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у період проведення процедури закупівлі-1 (лоти №№1, 2) засновниками (учасниками) ПП "Стожари" були:

- ОСОБА_1 - із часткою у статутному капіталі 65 %;

- ОСОБА_4 - із часткою у статутному капіталі 35 %.

Директором (керівником) та підписантом був ОСОБА_2 .

Згідно з даними, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, 20.02.2018 відбулась зміна засновників (учасників) та директора ПП "Стожари". Єдиним засновником (учасником) ПП "Стожари" є ОСОБА_1 . Директором (керівником) та підписантом - ОСОБА_5 .

Відповідно до даних, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, єдиним засновником (учасником) та директором ТОВ "Б.М. Транс" є ОСОБА_1 .

Згідно з інформацією, наданою Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області (лист від 30.10.2019 № 245/3-1/25, вх. № 60-01/3860 від 30.10.2019), батьком ОСОБА_1 є ОСОБА_2 .

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Отже, відділенням встановлено, що фізичні особи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання.

З огляду на одночасне володіння істотною часткою статутного капіталу ПП "Стожари" фізичною особою ОСОБА_1 та його одноосібне володіння статутним капіталом ТОВ "Б.М. Транс", відділення дійшло до висновку, що відповідні суб`єкти господарювання пов`язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також відділенням встановлено, відповідно до інформації, наданої ДП "Прозорро" (лист від 12.08.2019 № 206/2350/03, вх. № 60-01/3015 від 19.08.2019), що ПП "Стожари" та ТОВ "Б.М. Транс" для участі у процедурі закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) і ПП "Стожари" для участі у процедурі закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) заходили в аукціони з однієї ІР-адреси, а саме з ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Для участі у процедурі закупівлі-2, учасники заходили в аукціон з ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_8 .

ТОВ "Б.М. Транс" і ПП "Стожари" для участі у процедурі закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2), процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) свої пропозиції подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Закупки.Пром.УА".

За інформацією, яка була надана відділенню ТОВ "Закупки.Пром.УА" (лист від 16.09.2019 № 1015/09, вх. № 60-01/3416 від 23.09.2019), ТОВ "Б.М. Транс" та ПП "Стожари" для участі у процедурі закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2), процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) створювали свої пропозиції з наступних ІР-адрес, що відображено у наступних нижченаведених таблицях.

Процедура закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2)

УчасникІР-адресаДата входуЧас входуДія, яку було здійснено учасником
ПП "Стожари"ІНФОРМАЦІЯ_609.02.201814:21Створення пропозиції
ІНФОРМАЦІЯ_609.02.201814:27Внесення змін
ТОВ "Б.М. Транс"ІНФОРМАЦІЯ_309.02.201815:26Створення пропозиції
Процедура закупівлі-2

УчасникІР-адресаДата входуЧас входуДія, яку було здійснено учасником
ПП "Стожари"ІНФОРМАЦІЯ_423.10.201815:09Створення пропозиції
ІНФОРМАЦІЯ_424.10.201809:41Внесення змін
ТОВ "Б.М. Транс"ІНФОРМАЦІЯ_423.10.201814:55Створення пропозиції
ІНФОРМАЦІЯ_424.10.201809:45Внесення змін
Процедура закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2)

УчасникІР-адресаДата входуЧас входуДія, яку було здійснено учасником
ПП "Стожари"ІНФОРМАЦІЯ_3 26.01.201914:10Створення пропозиції
ТОВ "Б.М. Транс"ІНФОРМАЦІЯ_326.01.201914:27Створення пропозиції
Також, відділенням у оскаржуваному рішенні встановлено, що учасники у період проведення процедур закупівель також здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" з одних ІР-адрес, дані щодо яких відсутні в мережі Інтернет.

Послуги з доступу до мережі Інтернет за вказаними вище ІР-адресами надаються наступними суб`єктами господарювання:

- ІНФОРМАЦІЯ_3 та 193.8.78.66 - ТОВ "Колективна телефонна компанія "Веко";

- ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_6 - ПАТ "Укртелеком";

- ІНФОРМАЦІЯ_9 та ІНФОРМАЦІЯ_7 - ПрАТ "Датагруп";

- ІНФОРМАЦІЯ_8 - ПрАТ "Київстар".

ТОВ "Колективна телефонна компанія "Веко" листом від 11.10.2019 № 0110-Р (вх. 60-01/3702 від 17.10.2019) повідомило відділення, що:

- ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_3 протягом 2018 року та І кварталу 2019 року була присвоєна фізичній особі ОСОБА_1 . Адреса надання послуг: АДРЕСА_1 ;

- ІР-адреса 193.8.78.66 протягом 2018 року та І кварталу 2019 року була присвоєна фізичній особі ОСОБА_2 . Адреса надання послуг: АДРЕСА_1 .

Отже, у оспорюваному рішенні відділенням встановлено, що учасники у період проведення процедури закупівлі-2 здійснювали керування своїми банківськими рахунками, а для участі у процедурі закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) створювали свої пропозиції з однієї ІР-адреси, яка у період проведення зазначених процедур була присвоєна директору ТОВ "Б.М. Транс", який є засновником (учасником) обох учасників, та з якої ТОВ "Б.М. Транс" створювало свою пропозицію для участі у процедурі закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2).

Також, у оспорюваному рішенні відділенням встановлено, що учасники у період проведення процедури закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) та процедури закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) здійснювали керування своїми банківськими рахунками з однієї ІР-адреси, яка під час проведення процедури закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) була присвоєна директору (керівнику) та підписанту ПП "Стожари", який пов`язаний родинними зв`язками із директором ТОВ "Б.М. Транс", який є засновником (учасником) обох учасників.

Листом від 04.10.2019 № 1040-вих-80Д731-80Д922, ПАТ "Укртелеком" повідомило відділення про те, що ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_4 у період з 23.10.2018 по 24.10.2018 та ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_6 на дату 09.02.2018 була виділена у користування ОСОБА_3 . Адреса надання послуг: АДРЕСА_2 .

Відділенням у оспорюваному рішенні встановлено, що ОСОБА_3 не перебувала у трудових відносинах з жодним з учасників.

Таким чином, рішенням № 60/36-р/к встановлено, що учасники для участі у процедурі закупівлі-2 створювали свої пропозиції, а ПП "Стожари" створювало свою пропозицію для участі у процедурі закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2), з одних ІР-адрес, які у період проведення зазначених процедур належали фізичній особі, яка не була працівником жодного з учасників.

ПрАТ "Київстар" листом від 13.09.2019 № 20431/05 (вх. № 60-01/3329 від 16.09.2019) повідомило, що ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_8 є динамічною.

Динамічна ІР-адреса - це ідентифікатор пристрою в комп`ютерній мережі провайдера. Якщо клієнт відключається від мережі, його ІР-адреса повертається в пул вільних адрес провайдера та може бути призначена іншому пристрою іншого клієнта, що підключається.

Учасники для участі у процедурі закупівлі-2 заходили в аукціон з однієї динамічної ІР-адреси, яка могла бути призначена пристроям клієнтів, що підключилися до мережі, а отже вхід до аукціону для участі у процедурі закупівлі-2 міг здійснюватися учасниками з одного приміщення, яке знаходиться за однією адресою.

Отже, учасники могли використовувати спільне обладнання за однією адресою для входу в аукціон для участі у процедурі закупівлі-2.

У оспорюваному рішенні відділенням на підставі вищенаведеної інформації встановлено спільність інтересів ПП "Стожари" та ТОВ "Б.М. Транс" під час участі у процедурі закупівлі-2.

ПрАТ "Датагруп" листами від 11.09.2019 № 43370 (вх. № 60-01/3309 від 12.09.2019) та від 21.10.2019 № 43865 (вх. № 60-01/838кі від 23.10.2019) повідомило відділення, що послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_9 та ІНФОРМАЦІЯ_7 , протягом 2018 року по січень 2019 року отримував абонент Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) за адресою: м. Київ, вул. Смоленська, 19.

НКРЕКП листами від 27.09.2019 № 10300/25.2/7-19 (вх. № 60-01/3553 від 04.10.2019) та від 12.11.2019 № 11986/25.2/7-19 (вх. № 60-01/304 від 28.01.2020) повідомила, що вказані ІР-адреси використовуються для забезпечення підключення до мережі Інтернет гостьової бездротової мережі WI-FI, доступ до якої є вільним для всіх відвідувачів будинку НКРЕКП та здійснюється під паролем, який доступний всім відвідувачам.

За інформацією НКРЕКП, ПП "Стожари" та ТОВ "Б.М. Транс" - є ліцензіатами НКРЕКП. Представники цих компаній мають право відвідувати приміщення НКРЕКП та здійснювати підключення до гостьової бездротової мережі WI-FI.

Отже, учасники під час участі у процедурі закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) для здійснення входу в аукціон та керування своїми банківськими рахунками, а ПП "Стожари" для здійснення входу в аукціон для участі у процедурі закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2), використовували ІР-адреси НКРЕКП, які використовуються для забезпечення підключення до мережі Інтернет гостьової бездротової мережі WI-FI.

Крім цього відділенням встановлено, що учасники у період проведення процедури закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) здійснювали керування своїми банківськими рахунками, зокрема в одні дні та у близькі проміжки часу, що відображено у нижченаведеній таблиці.

№ПП "Стожари" ТОВ "Б.М. Транс" Різниця
Дата/часДата/час
129.01.2018 16:25:3429.01.2018 16:14:5111 хв.
231.01.2018 14:18:4931.01.2018 14:25:017 хв.
301.02.2018 15:44:4501.02.2018 15:39:425 хв.
422.02.2018 16:44:1522.02.2018 16:47:433 хв.
Таким чином, у оспорюваному рішенні відділенням встановлено, що ПП "Стожари" та ТОВ "Б.М. Транс" у період проведення процедури закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) здійснювали керування своїми банківськими рахунками з однієї ІР-адреси та, зокрема, в одні дні та у близькі проміжки часу.

У рішенні № 60/36-р/к відділенням також встановлено, що ОСОБА_6 у період проведення процедури закупівлі - 2 та процедури закупівлі - 3 (лоти №№ 1, 2) працювала та отримувала заробітну плату на посаді бухгалтера в обох учасників, а у період проведення процедури закупівлі - 1 працювала в ПП "Стожари".

ПП "Стожари" листом від 15.11.2019 № 79 (вх. № 60-01/4100 від 18.11.2019) повідомило, що підприємство до сторонніх організацій з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності, зокрема у період проведення процедур закупівель не зверталось. На підприємстві працює штатний головний бухгалтер, що здійснює бухгалтерський облік та фінансову звітність, згідно з наказом від 01.04.2014 № 1.

Відповідно до вказаного наказу, на посаду бухгалтера ПП "Стожари" було прийнято ОСОБА_6 .

ТОВ "Б.М. Транс" листом від 15.11.2019 № 9 (вх. № 60-01/4099 від 18.11.2019) стосовно звернення товариства до сторонніх організацій з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності, зокрема у період проведення процедур закупівель, надало копію наказу від 19.04.2018 № 2 про прийом на роботу на посаду головного бухгалтера ОСОБА_6 .

Як встановлено відділенням, ОСОБА_6 у період проведення процедури закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) працювала та отримувала заробітну плату на посаді бухгалтера в ПП "Стожари" та у період проведення процедури закупівлі-2 та процедури закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) працювала та отримувала заробітну плату на посаді бухгалтера в обох учасників. Учасники у період проведення процедур закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" з одних ІР-адрес, дані щодо яких відсутні в мережі Інтернет, та з ІР-адрес, у період проведення процедури закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2), які належали НКРЕКП.

Наведені вище обставини виключають можливість здійснення ПП "Стожари" та ТОВ "Б.М. Транс" керування своїми банківськими рахунками кожним учасником окремо у період проведення процедури закупівлі-2 та процедури закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) та заходження ними в аукціон для участі у процедури закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2), а також можливість заходження в аукціон саме ПП "Стожари" для участі у процедурі закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2), та свідчать про те, що здійснення керування банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" учасників у період проведення процедури закупівлі-2 та процедури закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) здійснювалось однією особою, яка працювала та отримувала заробітну плату на посаді бухгалтера в обох учасників у період проведення вказаних процедур, та у період проведення процедури закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) - на посаді бухгалтера в ПП "Стожари".

Враховуючи наведене вище, відділенням у оспорюваному рішенні встановлено, що учасники діяли спільно (узгоджено) під час участі у процедурах закупівель.

Щодо наявності господарських відносин та фінансової підтримки між позивачем та ПП "Стожари", відділенням встановлено наступне.

Відповідно до банківських виписок, наданих відділенню АТ "Міжнародний інвестиційний банк" листом від 30.09.2019 № 384/ІІ-БТ (вх. № 60-01/771кі від 02.10.2019) між ПП "Стожари" та ТОВ "Б.М. Транс", зокрема у період проведення процедур закупівель, існували сталі господарські відносини у вигляді оплати за природний газ та поворотної фінансової допомоги, згідно нижченаведеної таблиці.

Платник Отримувач Дата перерахуванняСума коштів, грнПризначення платежу
ТОВ "Б.М. Транс" ПП "Стожари" 26.01.2018 2 691 000,00 Повернення фінансової допомоги згідно договору № 01/11-17 від 01.11.2017
ТОВ "Б.М. Транс" ПП "Стожари" 26.01.2018 22 689,91 Оплата за природний газ згідно накладної №370 від 30.10.2017
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"26.01.2018262 490,00Оплата за природний газ згідно накладної №392 від 30.11.2017
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"26.01.2018743 400,00Оплата за природний газ згідно накладної №420 від 30.12.2017
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"20.02.20181 105 150,00Оплата за природний газ згідно накладної №49 від 20.02.2018
ПП "Стожари"Ярошович Б. М.08.10.2018135 000,00Повернення фінансової допомоги згідно договору №16-11-17 від 16.11.2017
ПП "Стожари"Ярошович Б. М.08.10.2018785 158,30Повернення фінансової допомоги згідно договору №16-11-17 від 16.11.2017
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"08.10.20181 000 000,00Оплата за природний газ згідно договору №01-10/17 від 29.09.2017
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"05.10.2018200 000,00Оплата за природний газ згідно рахунку №251 від 19.09.2018
ОСОБА_1 ПП "Стожари"08.10.2018785 000,00Надання поворотної фінансової допомоги згідно договору № 15/03-18 від 15.03.2018
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"08.10.20181 267 000,00Оплата за природний газ згідно рахунку №251 від 19.09.2018
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"16.10.20181 370 000,00Оплата за природний газ згідно рахунку №267 від 16.10.2018
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"19.10.20187 500,00Оплата за природний газ згідно договору №01-10/17 від 29.09.2017
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"12.11.2018908 351,09Оплата за природний газ згідно рахунку №365 від 12.11.2018
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"12.11.20181 000 000,00Оплата за природний газ згідно рахунку №366 від 12.11.2018
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"12.11.20181 107 000,00Надання поворотної фінансової допомоги згідно договору № 15/03-18 від 15.03.2018
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"13.11.2018560 000,00Оплата за природний газ згідно рахунку №366 від 12.11.2018
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"11.01.2019245 009,09Оплата за природний газ згідно рахунку №366 від 12.11.2018
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"11.01.2019850 000,00Оплата за природний газ згідно рахунку №366 від 12.11.2018
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"14.01.2019150 000,00Оплата за природний газ згідно рахунку №366 від 12.11.2018
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"16.01.2019150 000,00Оплата за природний газ згідно рахунку №366 від 12.11.2018
ТОВ "Б.М. Транс"ПП "Стожари"28.01.2019250 000,00Оплата за природний газ згідно рахунку №366 від 12.11.2018
ПП "Стожари"ТОВ "Б.М. Транс"07.02.2019300 000,00Повернення фінансової допомоги згідно договору №01/11-17 від 01.11.2017
ПП "Стожари"ТОВ "Б.М. Транс"18.02.2019230 000,00Повернення фінансової допомоги згідно договору №01/11-17 від 01.11.2017
Відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046-1053 Цивільного кодексу України.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

Отже, відділенням у оспорюваному рішенні встановлено, що взаємовідносини між ТОВ "Б.М. Транс" та ПП "Стожари" стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку учасниками один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Таким чином, у оспорюваному рішенні відділенням встановлено, що наведені вище обставини свідчать про спільну (узгоджену) поведінку ПП "Стожари" та ТОВ "Б.М. Транс" під час участі у процедурах закупівель.

Як вбачається із матеріалів справи, дії позивача відповідачем кваліфіковано за ознаками пункту четвертого частини 2 статті 6 та пункту першого частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац 2 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції");

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац 1 частини 1 та частина 2 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції");

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції");

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт четвертий частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції");

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт перший частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції");

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції");

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом першим частини 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини 1 і 2 статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас, згідно частини 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

В свою чергу, судом першої інстанції обгрунтовано у оспорюваному судовому рішенні встановлено, що змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації.

Прри цьому, зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

В свою чергу, під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

В свою чергу, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

З урахуванням наведенного вище, дослідивши наявні матеріали справи, а також наявні у справі докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у оспорюваному позивачем рішенні відділення № 60/36-р/к обгрунтовано встановлені наступні факти:

- пов`язаність учасників відносинами контролю у період проведення процедур закупівель;

- здійснення учасниками у період проведення процедури закупівлі-2 керування своїми банківськими рахунками з однієї ІР-адреси, яка у період проведення процедури закупівлі-2 була присвоєна директору ТОВ "Б.М. Транс", який є засновником (учасником) обох учасників;

- створення учасниками своїх пропозицій для участі у процедурі закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) з однієї ІР-адреси, яка у період проведення процедури закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) була присвоєна директору ТОВ "Б.М. Транс", який є засновником (учасником) обох учасників;

- здійснення учасниками у період проведення процедури закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) та процедури закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2) керування своїми банківськими рахунками з однієї ІР-адреси, яка під час проведення процедури закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) належала директору (керівнику) та підписанту ПП "Стожари", який пов`язаний родинними зв`язками із директором ТОВ "Б.М. Транс", який є засновником (учасником) обох учасників;

- створення учасниками для участі у процедурі закупівлі-2 своїх пропозицій з одних ІР-адрес, які у період проведення зазначеної процедури належали фізичній особі, яка не була працівником жодного з учасників, та якій належала ІР-адреса, з якої ПП "Стожари" створювало пропозицію для участі у процедурі закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2);

- використання учасниками для входу в аукціон для участі у процедурі закупівлі-2 спільного обладнання за однією адресою;

- заходження учасниками в аукціон та здійснення керування своїми банківськими рахунками під час участі у процедурі закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) з одних ІР-адрес, які належали НКРЕКП та з яких ПП "Стожари" заходило в аукціон для участі у процедурі закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2);

- наявність одного бухгалтера в обох учасників у період проведення процедури закупівлі-2 та процедури закупівлі-3 (лоти №№ 1, 2), яка здійснювала керування банківськими рахунками обох учасників за допомогою системи "Клієнт-Банк" у період проведення вказаних процедур та у період проведення процедури закупівлі-1 (лоти №№ 1, 2) - ПП "Стожари";

- наявність господарських відносин, зокрема під час проведення процедур закупівель;

- фінансова підтримка одного учасника іншим, зокрема під час проведення процедур закупівель, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

Судом першої інстанції вірно встановлено, з чим погоджується і суд апеляційно інстанції, що відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що ПП "Стожари" та ТОВ "Б.М. Транс" під час підготовки документів для участі у процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи наявні у справі докази як кожен окремо, так і в їх сукупності, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками, викладеними у рішенні відповідача, що узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Також, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду справи, дійшов висновку, наявними у справі належними, допустимим та достовірними доказами в розумінні ст. ст. 76-78 Господарського процесуального кодексу України підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовників на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Відповідачем зазначені обставини не були спростовані більш вірогідними доказами в розумінні ст. 79 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що зазначені вище дії позивача призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, він вчинив порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Доводи скаржника в апеляційній скарзі про те, що при ухваленні оскаржуваного рішення допущено порушення ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції, а саме щодо не направлення оскаржуваного рішення на недійсну юридичну адресу скаржника - судом апеляційної інстанції відхиляються як підстава для скасування оскаржуваного рішення, з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

У разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема, внаслідок: - відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації); - відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб`єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, - рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України «Голос України», газета Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр», «Офіційний вісник України», друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи № 110/60/117-рп/к. 19, копія Рішення № 60/36-р/к була направлена разом із супровідним листом від 25.05.2021 № 60-02/4031, копія якого наявна в матеріалах справи, на адресу ТОВ «Б.М. ТРАНС», зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: вул. М.В.Липківського, буд. 37Б, оф. 3, м. Київ, 03035, що підтверджується відповідним витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань станом на 25.05.2021 (час формування 15:16:20), копія якого наявна в матеріалах справи - а.с. 146-148).

Також, позивачем до матеріалів справи було долучено витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань станом на 25.05.2021 з часом формування 17:32:19 (а.с. 47-52), згідно якого адресою позивача значиться: 03035 місто Київ, пл.. Солом`янська, буд. 2, оф. 507, і згідно відомостей вказаного витягу відповідна інформація згідно розділу вказаного витягу «Дані про хронологію реєстраційних дій» були внесені 25.05.2021 о 16:19:56, реєстраційний номер дії - 003065042, зміна місцезнаходження юридичної особи. Слід зазначити, що вказана реєстраційна дія не була відображена у витягу, наданому відповідачем, адже витяг відповідача за часом сформований раніше, ніж внесення відповідної дії державним реєстратором.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що позивач був обізнаний про розгляд справи № 110/60/117-рп/к.19 (оскільки повідомлявся про початок розгляду справи, надавав заперечення на подання (листи від 11.03.2020 № 15, вх.. №60-01/925 від 12.03.2020).

При цьому, матеріали справи не містять відомостей про те, що після внесення змін у Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (відповідна інформація згідно розділу наданого позивачем витягу «Дані про хронологію реєстраційних дій» були внесені 25.05.2021 о 16:19:56, реєстраційний номер дії - 003065042, зміна місцезнаходження юридичної особи), позивач повідомив відповідача про зміну юридичного місцезнаходження. Отже, як встановив суд апеляційної інстанції, відповідні відомості були внесені у Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань 25.05.2021 о 16:19:56, а до цього часу у реєстрі відображалась адреса юридичного місцезнаходження позивача вул. М.В.Липківського, буд. 37Б, оф. 3, м. Київ, 03035, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач добросовісно вчинив дії щодо направлення відповідного поштового відправлення позивачу за вказаною адресою, про зміну якої о 16:19:56 позивач не повідомив відповідача.

В свою чергу, примірник рішення № 60/36-р/к разом із вищевказаним супровідним листом не було вручено ТОВ «Б.М. ТРАНС» та повернуто до Відділення, що підтверджується довідкою ф.20 АТ «Укрпошта» на конверті з рекомендованим повідомленням № 03 0 із зазначенням причини «за закінченням терміну зберігання»

У зв`язку з наведеними обставинами невручення ТОВ «Б.М.ТРАНС» копії Рішення № 60/36-р/к, інформацію про прийняття останнього, на підставі положень частини першої статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", було опубліковано на сторінках газети Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр» № 159 (7027) від 18 серпня 2021.

При цьому, частиною першою статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що рішення надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб. При цьому, передбачений статтею 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" перелік випадків неможливості вручення рішення органів Комітету, за наявності яких здійснюється оприлюднення інформації про прийняте рішення в офіційному друкованому органі, не є виключним.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наявні у справі докази свідчать про належне виконання відповідачем своїх обов`язків стосовно повідомлення позивача про прийняття рішення № 60/36-р/к від 12.05.2021 шляхом як направлення такого, так і опублікування у визначеному законом засобі масової інформації, що відповідає приписам статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", і надані відповідачем докази такого повідомлення є більш вірогідними, ніж доказ наданий позивачем в спростування вказаної обставини.

Доводи скаржника в апеляційній скарзі про те, що при ухваленні оскаржуваного рішення не враховано економічного аналізу механізму формування цінових пропозицій Учасників відповідно до зауважень, викладених у Службовій записці Юридичного департаменту Антимонопольного комітету України від 19.02.2021 № 300-/1474, як обгрунтування незаконності висновків, викладених в Рішенні № 60/36-р/к - судом апеляційної інстанції відхиляються як підстава для скасування оскаржуваного рішення, з огляду на наступне.

Так, матеріалами справи підтверджується, що внаслідок розгляду антимонопольної справи Відділенням була проаналізована поведінка ТОВ «Б.М.ТРАНС» та ПП «Стожари» під час участі у торгах, за результатом чого встановлено, що зазначені суб`єкти не змінювали свої цінові пропозиції під час участі у Процедурах закупівлі.

При цьому встановлення ознак та доказів порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, згідно статті 41 цього ж Закону здійснюється на основі будь-яких фактичних даних у їх сукупності.

Одночасно слід враховувати, що для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну під час підготовки тендерної документації. У свою чергу, це призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкретного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту, пов`язаністю суб`єктів господарювання та наявністю у них спільних працівників, тощо (Відповідний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 08.02.2022 у справі № 910/186/21, від 25.08.2022 у справі № 904/8383/21).

Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушуючи тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Змагання у проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої цінові пропозиції у вигляді ставок окремо, без обміну інформацією. Узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті: підтримання реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною - та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями. При цьому, добровільна участь в Аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару - із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатись за придбання шляхом підняття ціни. У такому випадку, вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни. Разом з тим узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу Аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції (Правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду віл 25.01.2022 у справі № 910/1490/21, від 08.02.2022 у справі № 910/186/21).

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Разом з цим, для доведення порушення у вигляді спотворення результатів торгів не потрібно аналізувати пропозиції учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.01.2022 зі справи №910/16243/20).

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує обґрунтованість доводів відповідача, що оспорювань позивачем Рішення № 60/36-р/к не грунтується на протиставленні договірних цін Учасників, з огляду на що грошова різниця пропозицій не має значення для встановлення ознак погодженості поведінки з метою координації поведінки одне одного та здобуття одним із учасників перемоги.

В той же час, відсутність обставин щодо зміни ціни Учасниками не свідчить про відсутність ознак погодженості поведінки під час участі у торгах. Навпаки, така поведінка ТОВ «Б.М.Транс» та ПП «Стожари» свідчить про наявність можливості заздалегідь узгодити цінову поведінку останніх та відсутність мети запропонувати меншу ціну з метою здобуття перемоги. Таким чином, викладені в Рішенні № 60/36-р/к висновки щодо цінової поведінки під час участі Торгах, у сукупності з іншими доводами та встановленими обставинами Відділення у цій справі,- є ознакою вчинення порушення передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами відповідача як такими, що знайшли своє підтвердження наявними матеріалами справи, що відповідно до службової записки, яка є розпорядчою (службовою) інформацією та надана позивачем до матеріалів цієї справи, запропонований Відділенням проект Рішення № 60/36-р/к був погоджений. Разом з тим, зауваження Юридичного департаменту, викладені у Службовій записці, носять рекомендаційний характер, що надаються під час прийняття рішення уповноваженим органом згідно з Законом № 3659, яким в даній справі є адміністративна колегія територіального відділення.

Зауваження, що надаються Комітетом (окремою юридичною особою) територіальним відділенням у розпорядчому (координаційному) процесі службової діяльності державного органу пе мають обов`язкового характеру згідно із Законом України «Про Антимонопольний комітет України», та відповідно, мають характер службової (координаційної) переписки. Відтак, відповідні зауваження не можуть вважатися обов`язковими вказівками для прийняття рішень територіальними відділеннями Антимонопольного комітету України, що є окремими юридичними особами, та окремими його органами відповідно до приписів вказаного закону.

Також, доводи скаржника в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не встановлено та не доведено яким чином відносини контролю (зокрема щодо обставин того, що ОСОБА_1 (засновник та керівник ТОВ «Б.М.Транс» та засновник ТОВ «Стожари» з часткою 65%), який є сином ОСОБА_2 , який був керівником ТОВ «Стожари») сприяли вчиненню антиконкурентних узгоджених дій - судом апеляційної інстанції відхиляються як підстава для скасування оскаржуваного рішення, з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно з положеннями статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції, контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною: праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання: укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання.

Як підтверджується наявними матеріалами справи, відповідачем при розгляді справи було встановлено наявність відносин контролю між Учасниками на підставі:

- відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

- інформацією, наданою Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області (лист від 30.10.2019 № 245/3-1/25, вх. № 60-01/3860 від 30.10.2019) .

Відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до ЄДР, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою (частина перша статті 10 Закону).

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами відповідача про те, що на підставі відомостей із зазначених джерел, що є доказами у розумінні законодавства про захист економічної конкуренції, Відділенням було встановлено, що у період проведення Процедури закупівлі-1 ОСОБА_1 був засновником (учасником) ПП «Стожари» з часткою у статутному капіталі 65%. Директором керівником) та підписантом ПП«Стожари » був ОСОБА_2 , а 20.02.2018 відбулась зміна засновників (учасників) та директора ПП «Стожари», у зв`язку з чим ОСОБА_1 став єдиним засновником (учасником) ПП «Стожари».

При цьому, як свідчать дані, які містяться в Єдиному державному реєстрі, ОСОБА_1 одночасно є єдиним засновником (учасником) та директором ТОВ «Б.М.Транс». Отже, наявні у справі докази свідчать про те, що фізична особа ОСОБА_1 , будучи єдиним засновником (учасником) та директором ТОВ «Б.М.Транс», володіла істотною часткою статутного капіталу ПП «Стожари» у період проведення процедури закупівлі-1 та почала одноосібно володіти статутним капіталом ПП «Стожари» після 20.02.2018 (в тому числі, у період проведення Процедури закупівлі-2 та Процедури закупівлі-3). Крім того, Відділенням під час розгляду справи обгрунтовано було встановлено, що фізичні особи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (директор (керівник) ПП «Стожари» у період проведення Процедури закупівлі-1) є пов`язаними особами у розумінні-статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Отже, Учасники пов`язані відносинами контролю у зв`язку з наявністю в однієї фізичною особи - ОСОБА_1 статусу засновника (учасника) з 65 % та 100% статутного капіталу до 20.02.2018, та, відповідно, вирішального впливу на діяльність обох суб`єктів господарювання з 100% статутного капіталу в обох Учасників (з 20.02.2018 частка в ПП «Стожари» складала 65%, а після 20.02.2018 - 100%).

У свою чергу, органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом (частина друга статті 97 ЦК України). Загальні збори учасників товариства мають право приймати рішення з усіх питань діяльності товариства, у тому числі і з тих, що належать до компетенції інших органів товариства (частина перша статті 98 ЦК України).

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає обгрнутованими та доведеним твердження відповідача, що рішення з усіх питань діяльності ТОВ «Б.М.Транс» та ПП «Стожари», в тому числі, щодо участі в Процедурах закувель-1,2,3 приймалось одноосібно - ОСОБА_1 , зокрема, рішення, що випливають з рішення участі в торгах: встановлення цін, організація отримання та збору документів, організація та планування виконання майбутнього договору на закупівлю у випадку оголошення переможцем підконтрольного товариства.

Враховуючи вищенаведені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано погодився з висновками Відділення та зазначив, що з огляду на одночасне володіння істотною часткою статутного капіталу ПП «Стожари», фізичною особою ОСОБА_1 та його одноосібне володіння статутним капіталом ТОВ «Б.М.ТРАНС». відповідні суб`єкти господарювання пов`язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, наведений у Рішенні № 60/36-р/к висновок про наявність між ТОВ «Б.М.Транс» та ПП «Стожари» відносин контролю грунтується саме на обставинах володіння фізичною особою ОСОБА_1 істотною часткою статутного капіталу ПП «Стожари» та його одноосібного володіння статутним капіталом ТОВ «Б.М.Транс», а відтак - наявністю у ОСОБА_1 вирішального впливу на діяльність обох суб`єктів господарювання у період проведення процедур закувель-1,2,3.

При цьому, обставини щодо наявності родинних зв`язків між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , який обіймав посаду директора (керівника) ПП «Стожари» у період проведення процедури закупівлі-1, та. відповідно їх пов`язаності, є лише додатковою ознакою, у сукупності з іншими фактами свідчить про спільну узгоджену діяльність Учасників у період проведення процедури закупівлі-1.

Крім того, в апеляційній скарзі скаржник наголошував, що відносини контролю не заборонено чинним законодавством, а сам факт наявності господарських відносин між скаржником та ПП «Стожари» не може бути достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів за відсутності інших доказів такої поведінки.

Проте, вказані доводи скаржника є необґрунтованими в контексті підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та оспорюваного рішення відповідача, з огляду на наступне.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», які передбачають самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Проте, у оскаржуваному позивачем рішенні обгрунтовано зазначено, що перебування ТОВ «Б.М.Транс» та ПП «Стожари» у відносинах контролю під час участі у торгах свідчить про наявність умов для обміну інформацією та у сукупності з іншими доказами у справі, додатково вказують на відсутність між учасниками змагальності, що є обов`язковою умовою конкуренції, що свідчить про узгодженість дій ТОВ «Б.М.Транс» та ПП «Стожари» під час участі у торгах.

В свою чергу, матеріалами справи підтверджується, що між позивачем та ПП «Стожари», зокрема у період проведення процедур закупівель, існували сталі господарські відносини у вигляді оплати за природний газ та надання поворотної фінансової допомоги, зокрема що встановлено на підставі інформації, що міститься у банківських виписках, наданих AT «Міжнародний інвестиційний банк» листом від 30.09.2019 № 384/ІІ-БТ (вх. № 60-01/771кі від 02.10.2019), на підставі яких відповідачем встановлено ряд фінансових операцій, що відбувались між учасниками у період проведення торгів, серед яких оплата за товари та фінансова допомога, а при ухваленні оскаржуваного рішення також правомірно відповідачем враховано обсяг та суму таких операцій.

Також, саме до повноважень територіальних органів Антимонопольного комітету України належить прийняття висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, при цьому, встановлені обставини останнім оцінюються в сукупності, з урахуванням і того, що приписами Закону України «Про захист економічної конкуренції» надано визначення, що саме вважається антиконкурентними узгодженими діями, а у ході розгляду справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими під час кваліфікації цих дій остатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може чати негативний вплив на конкуренцію.

У свою чергу, за змістом ст. ст. 5 та 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентна узгоджена поведінка може бути виражена у будь-якій формі. При цьому факт обміну та/або передачі інформації не може бути вираженим прямими доказами у справах про вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 наведеного Закону.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами відповідача про те, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод у якій-небудь формі, зокрема і підтвердженими обставинами надання поворотної фінансової допомоги, наявність якої свідчить про єдність економічних інтересів учасників, про сталість їх господарських зв`язків.

Також, доводи скаржника в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не враховано факту невстановлення приналежності ір-адрес кінцевому обладнанню, яким здійснювався доступ до аукціонів під час проведення дослідження відділенням та при винесенні оскаржуваного рішення, відповідач не ідентифікував кінцевих власників ір-адрес, не з`ясував та не дослідив з яких пристроїв здійснювався вхід до модуля аукціону Прозорро, не з`ясував індивідуальні мережеві номери пристроїв, не з`ясував яким чином відбувався обмін інформацією через ОСОБА_3 через обладнання якої подавалась пропозиції у Процедурі закупівлі-2, наявність такої інформації дало змогу встановити важливі обставини справи, а саме з чи з одного пристрою або з різних пристроях здійснювався вхід до аукціону та в чому саме таким способом полягав обмін інформацією, а подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однакових ІР-адрес в один день, використання однакових ІР-адрес під час господарської діяльності може відбуватися автоматично у декількох користувачів, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути однаковими, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною ІР-адресою (електронного ідентифікатора) у пункті колективного доступу - судом апеляційної інстанції відхиляються як такі, що не були підтверджені скаржником належними та допустимими засобами доказування, а судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні надано належну правову оцінку вказаним обставинам та наведено обґрунтовані та правомірні висновки стосовно відхилення вказаних доводів позивача, з якими погоджується і суд апеляційної інстанції.

З урахуванням наведеного, оцінивши усі інші доводи, посилання та обгрунтування учасників справи, які судом апеляційної інстанції враховані при вирішенні спору, проте, є такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та висновків суду апеляційної інстанції у даній постанові щодо спірних правовідносин учасників справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції, в свою чергу, надано належну оцінку усім наявним у справі доказам та правовідносинам учасників справи та ухвалено обґрунтоване рішення у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення, за наведених скаржником доводів апеляційної скарги.

Розподіл судових витрат

Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Б.М.Транс» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2022 у справі №910/17887/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2022 у справі №910/17887/21 залишити без змін.

3. Судові витрати (судовий збір) за розгляд апеляційної скарги покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «Б.М.Транс».

4. Матеріали справи №910/17887/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст підписано 27.02.2023.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді А.О. Мальченко

С.Р. Станік