ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про закриття підготовчого провадження

та призначення справи до судового розгляду по суті

21.02.2023м. ДніпроСправа № 904/3964/22

Суддя Господарського суду Дніпропетровської області Новікова Р.Г. за участю секретаря судового засідання Барабанова Д.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробнича фірма "Сервіс" м. Дніпро

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Дніпро

за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Протекшн Сістемс" м. Київ

про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення в Дніпропетровській області про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №54/16-р/к від 30.09.2022. Новікова Р.Г.

Представники:

від позивача: Хандога В.В., ордер серія АЕ №1166192 від 29.11.2022, адвокат;

від відповідача: Солодухін М.В. в порядку самопредставництва.

від третьої особи: не з`явився.

ВСТАНОВИВ: Товариство з обмеженою відповідальністю Виробнича фірма Сервіс звернулось до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення в Дніпропетровській області про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №54/16-р/к від 30.09.2022.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що оспорюване рішення є незаконним та безпідставним, винесено з істотним порушенням прав позивача та без наявності достатніх доказів на підтвердження зазначених у рішенні обставин; при розгляді справи №54/38-20 відповідачем допущене неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є недоведеними; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; порушені норми матеріального та процесуального права.

Позивач зазначає про неправильне зазначення відповідачем адреси позивача, тому позивач тривалий час не міг отримати оспорюване рішення.

Позивач наполягає на тому, що жодних порушень чинного законодавства України про захист економічної конкуренції під час проведення закупівель не порушував, не вчиняв антиконкурентних узгоджених дій з ТОВ Сервіс Протекшн Сістемс.

Позивач вказує, що не ознайомлювався з документами, на які містяться посилання в тексті оспорюваного рішення (лист від провайдера, який надавав позивачу послуги з доступу до мережі Інтернет, листи банків щодо отримання банківських гарантій); відповідач не витребовував від позивача пояснення; представники позивача не запрошувались на розгляд справи; відповідач не повідомляв позивача про хід розгляду справи №54/38-20, не викликав у встановленому порядку позивача на розгляд матеріалів справи №54/38-20 для наведення своїх доказів та заперечень.

Позивач зазначає, що викладені в оспорюваному рішенні висновки є припущеннями та не підтверджуються документально належним чином, та посилається на те, що:

- в системі Prozorro відсутні закупівлі UA-2017-09-27-001772-с, UA-2017-08-28-001150-с, UA-2017-10-18-000321-а, UA-2017-03-20-000311-c, UA-2017-07-26-001118-а, UA-2017-06-26-002316-b, на які міститься посилання в оспорюваному рішенні.

- посилання відповідача на використання позивачем однієї ІР-адреси разом з ТОВ Сервіс Протекшн Сістемс спростовуються листом провайдера ТОВ Мега Лінк (ТМ Фрегат). В цьому листі провайдер повідомляє, що ІР-адреса НОМЕР_1 є такою, щодо якої застосовується технологія NAT (Network Address Translation - перевтілювач мережевих адрес). Тобто така адреса одночасно надається у користування невизначеній кількості абонентів без фіксування ІР-адреси за конкретно визначеним користувачем на певний проміжок часу. Територія дії ІР-адреси - м. Дніпро.

- є безпідставним посилання відповідача на подібність властивостей файлів та схожість в оформленні документів, що надавались у складі тендерних пропозицій.

Позивач розміщував свої тендерні пропозиції у системі Prozorro та не відслідковував документацію та будь-які дії, що вчинялись іншими учасниками. Позивачу невідомо, в чому саме полягає подібність властивостей файлів та схожість в оформленні документів.

- є безпідставним посилання відповідача на наявність господарських відносин між позивачем та ТОВ Сервіс Протекшн Сістемс.

Позивач здійснює діяльність у сфері інформаційних технологій понад 28 років (з 1994 року). За цей час безумовно позивач мав багаторазові господарські відносини практично з усіма підприємствами, що працюють у сфері інформаційних технологій та знаходяться у м. Дніпрі, придбавав у них товари та послуги, і у свою чергу продав їм свої товари і послуги. ТОВ Сервіс Протекшн Сістемс є одним з таких підприємств. Наявність господарських відносин не може бути належним доказом вчинення узгоджених антиконкурентних дій.

- твердження відповідача про надсилання банківських гарантій ТОВ ВФ Сервіс та/або ТОВ Сервіс Протекшн Сістемс на одну електронну адресу та отримання товариствами в один день банківських гарантій у п`ятьох закупівлях не доводить фактів вчинення правопорушень.

Позивачу невідомо, на яку саме адресу ТОВ Сервіс Протекшн Сістемс банк надсилав банківські гарантії та чому в один день. Працівники банку могли помилково надіслати банківські гарантії на одну адресу. Саме банк складав банківські гарантії для обох підприємств в один день. Ця обставина не залежала від позивача.

Також позивач заявив клопотання про призначення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та технічної експертизи документів, проведення якої просить доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

В обґрунтування поданого клопотання позивач зазначає, що для з`ясування питань про подібність властивостей файлів, на які посилається відповідач, та щодо використання декількома особами ІР-адреси необхідно провести судову комп`ютерно-технічну експертизу, на вирішення якої необхідно поставити питання щодо технології та хронології створення електронних документів, які надавались позивачем та ТОВ Сервіс Протекшн Сістемс у складі їх тендерних пропозицій, встановлення атрибутів (часу друку, редагування, створення,) файлів, що містять інформацію стосовно тендерних пропозицій позивача та ТОВ Сервіс Протекшн Сістемс, а також можливості використання ІР-адреси НОМЕР_1 іншими особами.

Крім того необхідно провести судову технічну експертизу документів, поданих позивачем та ТОВ Сервіс Протекшн Сістемс у складі їх тендерних пропозицій, з метою підтвердження або спростування тверджень відповідача про подібність (схожість в оформленні) довідок та інших документів, що надавались у складі тендерних пропозицій.

На розгляд судових експертів позивач просить поставити питання:

- яка технологія і хронологія створення, а також атрибути (час друку, редагування та створення) електронних документів (файлів), які подавались ТОВ ВФ Сервіс та ТОВ Сервіс Протекшн Сістемс в складі їх тендерних пропозицій при проведенні у системі ПРОЗОРРО публічних закупівель UA-2017-09-27-001772-с, UA-2017-08-28-001150-с, UA-2016-11-18-001601-а, UA-2017-10-04-002240-b, UA-2017-10-18-000321-а, UA -2017-10-04-002649-b, UA-2017-06-26-001687-b, UA-2017-10-18-001072-с, UA-2017-09-21-002295-b, UA-2017-03-20-000311-c, UA-2017-10-18-001672-а, UA-2017-10-20-001564-а, UA-2017-10-23-002334-а, UA-2017-10-19-001167-а, UA-2017-09-22-000888-b, UA-2017-10-20-000468-а, UA-2017-10-20-001209-а, UA-2017-10-18-001233-b, UA-2016-11-18-000592-а, UA-2016-11-18-001494-а, UA-2017-08-02-000583-а, UA-2017-10-20-002064-а, UA-2017-10-23-000104-а, UA-2017-10-23-000232-а, UA-2017-09-22-002292-b, UA-2017-10-09-001333-b, UA-2017-10-11-002092-а, UA-2017-10-31-000590-b, UA-2017-10-12-001823-а, UA-2017-09-21-002341-b, UA-2017-07-26-001118-а, UA-2017-09-29-001173-b, UA-2017-08-02-000209-а, UA-2017-06-26-002316-b?

- чи є електронні документи (файли), які подавались ТОВ ВФ СЕРВІС та ТОВ Сервіс Протекшн Сістемс в складі їх тендерних пропозицій при проведенні у системі ПРОЗОРРО публічних закупівель UA-2017-09-27-001772-с, UA-2017-08-28-001150-с, UA-2016-11-18-001601-а, UA-2017-10-04-002240-b, UA-2017-10-18-000321-а, UA-2017-10-04-002649-b, UA-2017-06-26-001687-b, UA-2017-10-18-001072-с, UA-2017-09-21-002295-b, UA-2017-03-20-000311-c, UA-2017-10-18-001672-а, UA-2017-10-20-001564-а, UA-2017-10-23-002334-а, UA-2017-10-19-001167-а, UA-2017-09-22-000888-b, UA-2017-10-20-000468-а, UA-2017-10-20-001209-а, UA-2017-10-18-001233-b, UA-2016-11-18-000592-а, UA-2016-11-18-001494-а, UA-2017-08-02-000583-а, UA-2017-10-20-002064-а, UA-2017-10-23-000104-а, UA-2017-10-23-000232-а, UA-2017-09-22-002292-b, UA-2017-10-09-001333-b, UA-2017-10-11-002092-а, UA-2017-10-31-000590-Ь, UA-2017-10-12-001823-а, UA-2017-09-21-002341-b, UA-2017-07-26-001118-а, UA-2017-09-29-001173-b, UA-2017-08-02-000209-а, UA-2017-06-26-002316-b подібними та чи створені ці файли на одному і тому ж комп`ютері?

- чи є ІР-адреса 195.24.154.18 такою, щодо якої застосовується технологія NAT (Network Address Translation - перевтілювач мережевих адрес), та чи може вона одночасно надаватися у користування невизначеній кількості абонентів, без фіксування ІР-адреси за конкретно визначеним користувачем на певний проміжок часу?

- чи є довідки та інші документи, які подавались ТОВ ВФ СЕРВІС у складі його тендерних пропозицій при проведенні у системі ПРОЗОРРО публічних закупівель UA-2017-09-27-001772-с, UA-2017-08-28-001150-с, UA-2016-11-18-001601-а, UA-2017-10-04-002240-b, UA-2017-10-18-000321-а, UA-2017-10-04-002649-b, UA-2017-06-26-001687-b, UA-2017-10-18-001072-с, UA-2017-09-21-002295-b, UA-2017-03-20-000311-c, UA-2017-10-18-001672-а, UA-2017-10-20-001564-а, UA-2017-10-23-002334-а, UA-2017-10-19-001167-а, UA-2017-09-22-000888-b, UA-2017-10-20-000468-а, UA-2017-10-20-001209-а, UA-2017-10-18-001233-b, UA-2016-11-18-000592-а, UA-2016-11-18-001494-а, UA-2017-08-02-000583-а, UA-2017-10-20-002064-а, UA-2017-10-23-000104-а, UA-2017-10-23-000232-а, UA-2017-09-22-002292-b, UA-2017-10-09-001333-b, UA-2017-10-11-002092-а, UA-2017-10-31-000590-Ь, UA-2017-10-12-001823-а, UA-2017-09-21-002341-b, UA-2017-07-26-001118-а, UA-2017-09-29-001173-b, UA-2017-08-02-000209-а, UA-2017-06-26-002316-b, подібними до тих, які подавались ТОВ Сервіс Протекшн Сістемс у складі його тендерних пропозицій у вищезазначених закупівлях.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 30.11.2022

На адресу суду 25.11.2022 надійшов відзив на позовну заяву та заперечення відповідача на клопотання позивача про призначення експертизи.

У запереченнях відповідач зазначає, що проведення комплексної комп`ютерно-технічної та технічної експертизи документів є недоцільним та неможливим.

У відзиві відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог та вважає, що рішення відповідача №54/16-р/к від 30.09.2022 прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції відповідача, а викладені у рішенні висновки є обґрунтованими і законними.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2022, занесеною до протоколу судового засідання від 30.11.2022, оголошено перерву в підготовчому засіданні до 14.12.2022.

На адресу суду 06.12.2022 за допомогою системи "Електронний суд" надійшли додаткові пояснення відповідача.

У підготовчому судовому засіданні від 14.12.2022 представник позивач надав на адресу суду клопотання про витребування доказів, в якому, посилаючись на статтю 81 Господарського процесуального кодексу України, просить витребувати у відповідача:

- електронні документи (файли), що містять інформацію стосовно тендерних пропозицій ТОВ ВФ "СЕРВІС" та ТОВ "Сервіс Протекшн Сістемс" та які стали підставою для висновку Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення в Дніпропетровській області про подібність цих електронних документів шляхом надання цих електронних документів на оптичному носії інформації (компакт-диску);

- документи, в тому числі довідки, запити тощо, подані ТОВ ВФ "СЕРВІС" та ТОВ "Сервіс Протекшн Сістемс" у складі їх тендерних пропозицій, які стали підставою для висновку Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення в Дніпропетровській області про подібність цих документів.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2022 підготовче засідання відкладено на 27.12.2022.

На адресу суду 27.12.2022 надійшло клопотання позивача про долучення до матеріалів справи доказів, а саме: копії листа відповідача №54-02/2428 від 16.12.2022 та оптичного носія у вигляді диску DVD-R.

Позивач зазначає, що з огляду на наявність цих доказів у позивача наразі відпала необхідність у задоволенні клопотання про витребування доказів, наданого до суду у підготовчому судовому засіданні від 14.12.2022.

Призначене на 27.12.2022 підготовче засідання не відбулось у зв`язку з оголошенням на території Дніпропетровської області повітряної тривоги.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.12.2022 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів. Підготовче засідання призначено на 18.01.2023.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.01.2023 залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс Протекшн Сістемс". Підготовче засідання відкладено до 01.02.2023.

На адресу суду 23.01.2023 надійшли докази направлення відповідачем на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Протекшн Сістемс" копії відзиву на позовну заяву.

Призначене на 01.02.2023 підготовче засідання не відбулось у зв`язку з оголошенням на території Дніпропетровської області повітряної тривоги.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 01.02.2023 підготовче засідання призначено на 21.02.2023.

На адресу суду 02.02.2023 надійшло клопотання позивача про долучення до матеріалів справи доказів направлення на адресу третьої особи позовної заяви та доданих до неї документів.

В підготовчому засіданні від 21.02.2023 представник позивача наполягав на задоволенні клопотання про призначення комплексної судової експертизи.

Відповідно до статей 86, 99, 104 Господарського процесуального кодексу України призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду. Питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Матеріали справи містять достатньо доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, відсутні підстави для застосування спеціальних знань з метою встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування.

В ході судового засідання від 21.02.2023 суд дійшов висновку, що наразі виконано всі завдання підготовчого провадження та відсутні підстави для подальшого проведення підготовчого засідання, у зв`язку з чим підготовче провадження слід закрити та призначити справу до судового розгляду по суті.

Керуючись нормами статей 13, 99, 120, 121, 177, 181-185, 232 - 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні клопотання позивача про призначення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи та технічної експертизи документів.

Закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 28.02.2023 о 15:30год.

Повідомити учасників справи, що судове засідання відбудеться 28.02.2023 о 15:30год. в приміщенні господарського суду Дніпропетровської області в залі судових засідань №3-207 (2-й поверх) за адресою: м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, 1.

Ухвала набирає законної сили 21.02.2023 та не може бути оскаржена окремо від судового рішення.

Повний текст ухвали складений 23.02.2023

Суддя Р.Г. Новікова