СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м. Харків Справа № 922/1952/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В. , суддя Геза Т.Д.

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Скрипки Ірини Сергіївни (вх. №173Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 28.12.2022 року у справі №922/1952/22, ухвалене в приміщенні господарського суду Харківської області (суддя Добреля Н.С.), повний текст якого складено 28.12.2022 року

за позовом Керівника Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області , м. Харків, в інтересах держави, в особі Міністерства освіти і науки України, м. Київ та Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус", м. Харків
до Фізичної особи-підприємця Скрипки Ірини Сергіївни, м. Харків
про стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Харківської області від 28.12.2022 року у справі №922/1952/22 позовні вимоги задоволено повністю; стягнуто з Фізичної особи-підприємця Скрипки Ірини Сергіївни на користь Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" грошові кошти в розмірі 50744, 21 грн.; стягнуто з Фізичної особи-підприємця Скрипки Ірини Сергіївни на користь Харківської обласної прокуратури (адреса: вулиця Богдана Хмельницького, 4, Харків, Харківська область, 61000, код 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України у м. Києві, рахунок №UA0007171, код банку 820172, банк отримувача: Держказначейська служба України; код класифікації видатків бюджету (КЕКВ) 2800) 2481,00 грн. судового збору.

Фізична особа підприємець Скрипка Ірина Сергіївна з рішенням господарського суду першої інстанції не погодилась та звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 28.12.2022 року повністю; позов залишити без розгляду; задовольнити клопотання про розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні, з викликом сторін.

Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги, зокрема вказує на таке.

Внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, поза увагою господарського суду першої інстанції залишилось те, що Міністерство освіти і науки України не є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, оскільки останнє не наділено повноваженнями по реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю та по здійсненню контрою у сфері державних закупівель, не має повноважень та не наділено процесуальною дієздатністю звертатися до суду з позовними заявами у спосіб захист прав, який обрав прокурор.

Місцевим господарським судом не взято до уваги те, що відповідно до КАС України та Статуту, гімназія не є органом державної влади чи місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень, є юридичною особою публічного права, самостійно приймає рішення та здійснює діяльність у межах компетенції, передбаченої чинним законодавством України та має право від свого імені укладати договори, бути позивачем та відповідачем у судах та спроможна самостійно захистити у суді свої права.

Господарський суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні залишив поза увагою правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 18.11.2022 року у справі №914/2656/21.

Є очевидною відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі гімназії та пов`язана з цим необхідність залишення позову без розгляду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.01.2023 року, суддею доповідачем у справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В., суддя Геза Т.Д.

Указом Президента України Про введення воєнного стану в Україні №64/2022 від 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України. Указами Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні №133/2022 від 14.03.2022 року, №573/2022 від 15.08.2022 року, №757/2022 від 07.11.2022 року, №58/2023 від 06.02.2023 року, відповідно продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Наказом Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2022 року № 03 Про встановлення особливого режиму роботи суду в умовах воєнного стану встановлено особливий режим роботи суду в умовах воєнного стану з 01.04.2022 року та запроваджено відповідні організаційні заходи, зокрема: рекомендовано учасникам судових справ утриматись від відвідування суду, свої процесуальні права та обов`язки, передбачені ГПК України, реалізовувати з використанням офіційної електронної пошти суду: .

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.01.2023 року відмовлено в задоволенні клопотання Фізичної особи-підприємця Скрипки Ірини Сергіївни про проведення розгляду справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Скрипки Ірини Сергіївни на рішення господарського суду Харківської області від 28.12.2022 року у справі; призначено розгляд справи у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; учасникам справи встановлено строк - не пізніше 15 днів з моменту вручення даної ухвали, протягом якого вони мають право подати відзив на апеляційну скаргу, який повинен відповідати вимогам ч.2 статті 263 Господарського процесуального кодексу України, з доказами надсилання його апелянту; запропоновано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати їх з використанням програми "Електронний суд" (за умов відповідної реєстрації) або скеровувати документи з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду . Реєстрація в електронному кабінеті можлива за посиланням https://id.court.gov.ua/rt.gov.ua/sud4875/; учасникам судового процесу необхідно повідомити суд про їх номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або інші засоби зв`язку, зокрема, мобільного (за їх наявності), які можуть бути використані для викликів або повідомлень; витребувано з господарського суду Харківської області матеріали справи №922/1952/22.

01.02.2023 року на адресу суду з господарського суду Харківської області надійшли матеріали справи №922/1952/22 (вх..№1320).

13.02.2023 року (вх. №1776) на адресу суду від Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова надійшов відзив на апеляційну скаргу, який долучено до матеріалів справи, в якому остання просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, в обґрунтування якого, зокрема вказує на те, що позивачем у справі за позовом прокурора є саме держава, а не конкретна особа чи орган, які створені безпосередньо державою для реалізації своїх функцій у відповідних сферах.

14.02.2023 року (вх. № 1828) на адресу суду від відповідача надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу, яку долучено до матеріалів справи, в якій відповідач просить відхилити доводи відзиву керівника Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області; апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Скрипки Ірини Сергіївни задовольнити повністю, рішення господарського суду Харківської області від 28 грудня 2022 року у справі скасувати повністю, позов керівника Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України та Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" до Фізичної особи підприємця Скрипки Ірини Сергіївни у справі залишити без розгляду; стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь Фізичної особи-підприємця Скрипки Ірини Сергіївни 3721,50 грн. судового збору, в обґрунтування якої вказує на те, що доводи апеляційної скарги відповідача підтверджуються правовою позицією господарського суду Харківської області у подібних правовідносинах у справі № 922/1839/22 за позовом Керівника Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області в інтересах держави, в особі Міністерства освіти і науки України, Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" до Фізичної особи-підприємця Косяк Миколи Віталійовича про стягнення 119146,92 грн. (склад сторін, підстава і предмет позову прокурора, характер спірних правовідносин є аналогічними до справи № 922/1952/22), який своєю ухвалою від 30 січня 2023 року (оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень за № 108765488) залишив без розгляду позов Керівника Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова.

15.02.2023 року (вх.№1902) на адресу суду від 1-го позивача - Міністерства освіти і науки України надійшов відзив на апеляційну скаргу, який долучено до матеріалів справи, в якому останнє просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, в обґрунтування якого вказує на те, що приймаючи до уваги нікчемність додаткових угод № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 та № 9 до договору № С-19 від 02.01.2019 року, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 50744,21 грн. в порядку ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши повноту встановлення господарським судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила наступне.

Новобаварською окружною прокуратурою міста Харкова у кримінальному провадженні № 0000145 від 15.09.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, під час досудового розслідування опрацьована розміщена на офіційному веб- порталі публічних закупівель Прозорро інформація щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів та встановлено таке.

27.11.2018 року Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово- фізичною підготовкою Кадетський корпус на офіційному веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель Прозорро опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів (відкриті торги: UА- 2018-11-27-001846-с), із зазначенням наступних відомостей про предмет закупівлі - товари, класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015: 15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (Риба свіжоморожена типу хек, сайда, минтай, нототенія або еквівалент), місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг -Україна, відповідно до документації. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2019 року.

Відповідно до інформації на офіційному веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель Прозорро, у тому числі згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій та протоколом розкриття тендерних пропозицій, у проведенні вказаної процедури закупівлі прийняли участь наступні учасники: Фізична особа-підприємець Лагутін В`ячеслав Анатолійович, яким надано остаточну пропозицію у розмірі 812 760,00 грн.; Фізична особа-підприємець Скрипка Ірина Сергіївна, якою надано остаточну пропозицію у розмірі 810 717,50 грн.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій ІІА-2018-11 -27-001846-с дата та час розкриття тендерної пропозиції 13.12.2018 року, учасник ФОП Скрипка І.С. відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підставі для відмови, встановлені ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі.

02.01.2019 року між Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус та ФОП Скрипка І.С. укладено договір № С-19 від 02.01.2019 року щодо постачання товару, а саме: ДК 021:2015:15220000:6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (Риба свіжоморожена типу хек, сайда, минтай, нототенія або еквівалент), на загальну суму 810 717,50 грн. без ПДВ, тобто за ціною: риба свіжоморожена - 69,50 грн. за 1 кг.

У п. 1.1-1.2 договору визначено, що учасник (відповідач) зобов`язується поставити замовникові (позивачу) товари, зазначені в специфікації (додаток 1): ДК 021:2015:15110000-2 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (Риба свіжоморожена типу хек, сайда, минтай, нототенія або еквівалент). Кількість товарів за договором - Риба свіжоморожена - 11 665 кг.

У п. 2.1-2.2 договору зазначено, що учасник повинен передати (поставити) замовнику товар, передбачений договором, якість якого відповідає державним стандартам, підтверджуватися сертифікатом якості і відповідною супроводжувальною документацією. Учасник гарантує якість продуктів харчування згідно з технічними вимогами замовника.

Відповідно до п. 5.3 договору прийом та передача товару здійснюється згідно видаткових накладних на товар, які підписуються уповноваженими представниками сторін.

Розділом VI договору визначено права та обов`язки сторін, а саме: згідно з умовами п. 6.1.1 договору замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за поставлені товари; згідно з п. 6.1.3 замовник зобов`язаний щосереди скласти заявку на поставку товару на наступний тиждень, у якій вказати найменування товару, його кількість, дату та час поставки та впродовж одного дня передати її постачальнику для виконання по телефону, факсу, електронною поштою, або засобами поштового зв`язку; згідно з умовами п. 6.3.1 договору учасник зобов`язаний забезпечити поставку товарів у строки та у стані, встановлені договором; згідно з п. 6.3.2 учасник зобов`язаний забезпечити поставку товарів, якість яких відповідає умовам, установленим договором; згідно з п. 6.4 учасник має право: своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за поставлені товари; на дострокову поставку товарів за письмовим погодженням замовника; у разі невиконання зобов`язань замовником, учасник має право достроково розірвати договір у судовому порядку.

Згідно з п. 7.1 договору в разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та договором.

Сторонами укладено договір, за умовами якого замовник зобов`язаний сплачувати та приймати товар у повному обсязі від учасника, за відсутності будь-яких правомочностей з боку замовника щодо здійснення перевірки факту коливання ціни, у разі надання відповідної інформації з боку учасника, а також за відсутності будь-яких цивільно-правових санкцій до замовника у разі його незгоди із фактом коливання ціни та подальшою зміною ціни договору за пропозицією постачальника.

У п. 3.1 договору вказано, що ціна договору становить 810 717,50 грн., без ПДВ.

За змістом п. 3.2 договору ціна за одиницю товару становить: риба свіжоморожена - 69,50 грн. за 1 кг.

Пунктом 3.3-3.4 договору визначено, що ціна цього договору може бути змінена за взаємною згодою сторін у разі: узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару); зміни ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Рlatts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю; зміна ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно умов п. 4 тендерної документації замовника на закупівлю м`яса, тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник має право відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції, погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції та наданого забезпечення тендерної пропозиції.

Між Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус та ФОП Скрипка І.С. укладено 10 додаткових угод до договору № С-19 від 02.01.2019 року про закупівлю товарів за державні кошти, а саме: 09.01.2019 року укладено додаткову угоду № 1, якою уточнено строк (термін) поставки (передачі) товарів - до 31 грудня 2019 року; 10.01.2019 року укладено додаткову угоду № 2, якою зменшено обсяги поставки риби до 8787 кг. та зменшено ціну договору до 610 696,50 грн. з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 31.01.2019 року укладено додаткову угоду № 3, якою зменшено обсяги поставки риби до 7200 кг. та зменшено ціну договору до 500 400, 00 грн. з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

18.02.2019 року укладено додаткову угоду № 4, якою збільшено ціну товару (риба свіжоморожена типу хек, сайда, минтай, нототенія або еквівалент) з 69,50 грн. до 72,87 грн. або на 4,84 % порівняно з первісними умовами договору № С-19 від 02.01.2019 року, а також зменшено обсяг товару до 6917,230 кг. (тобто на 282,77 кг. від умов додаткової угоди № 3 від 31.01.2019 року); зменшено ціну договору до 500 399,61 грн. з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Підставою для укладення додаткової угоди № 4 від 18.02.2019 року став лист ФОП Скрипка І.С. від 15.02.2019 року та довідка ГУ статистики у Харківській області № 15-10/125 від 13.02.2019 року.

20.03.2019 року укладено додаткову угоду № 5, якою збільшено ціну товару (риба свіжоморожена типу хек, сайда, минтай, нототенія або еквівалент) з 72,87 грн. до 72,95 грн. або на 0,10 % порівняно з умовами додаткової угоди № 4 від 18.02.2019 року, а також на 4,96 % порівняно з первісними умовами договору № С- 19 від 02.01.2019 року, та зменшено обсяг товару до 6911,700 кг. (тобто на 288,3 кг. від умов додаткової угоди № 3 від 31.01.2019 року); зменшено ціну договору до 500 399, 10 грн. з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Підставою для укладення додаткової угоди № 5 від 20.03.2019 року став лист ФОП Скрипка І.С. від 19.03.2019 року та довідка ГУ статистики у Харківській області № 06-52/399-19 від 14.03.2019 року.

18.04.2019 року укладено додаткову угоду № 6, якою збільшено ціну товару (риба свіжоморожена типу хек, сайда, минтай, нототенія або еквівалент) з 72,95 грн. до 78,00 грн. або на 6,92 % порівняно з умовами додаткової угоди № 5 від 20.03.2019 року, а також на 12,23 % порівняно з первісними умовами договору № С-19 від 02.01.2019 року, та зменшено обсяг товару до 6624,520 кг. (тобто на 575,48 кг. від умов додаткової угоди № 3 від 31.01.2019 року); зменшено ціну договору до 500 398,90 грн. з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Підставою для укладення додаткової угоди № 6 від 18.04.2019 року став лист ФОП Скрипка І.С. від 17.04.2019 року та довідка ГУ статистики у Харківській області № 06-52/522-19 від 15.04.2019 року.

20.05.2019 року укладено додаткову угоду № 7, якою збільшено ціну товару (риба свіжоморожена типу хек, сайда, минтай, нототенія або еквівалент) з 78,00 грн. до 79,40 грн. або на 1,79 % порівняно з умовами додаткової угоди № 6 від 18.04.2019 року, а також на 14,24 % порівняно з первісними умовами договору № С-19 від 02.01.2019 року; зменшено обсяг товару до 6565,690 кг. (тобто на 634,31 кг. від умов додаткової угоди № 3 від 31.01.2019 року); зменшено ціну договору до 500 397,40 грн. з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Підставою для укладення додаткової угоди № 7 від 20.05.2019 року став лист ФОП Скрипка І.С. від 16.05.2019 року та довідка ГУ статистики у Харківській області № 15-17/351 від 14.05.2019 року .

23.08.2019 року укладено додаткову угоду № 8, якою збільшено ціну товару (риба свіжоморожена типу хек, сайда, минтай, нототенія або еквівалент) з 79,40 грн. до 81,39 грн. або на 2,50 % порівняно з умовами додаткової угоди № 7 від 20.05.2019 року, а також на 17,10 % порівняно з первісними умовами договору № С-19 від 02.01.2019 року та зменшено обсяг товару до 6490 кг. (тобто на 710 кг. від умов додаткової угоди № 3 від 31.01.2019 року); зменшено ціну договору до 500 397, 4 грн. з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Підставою для укладення додаткової угоди № 8 від 23.08.2019 року став лист ФОП Скрипка І.С. від 21.08.2019 року та довідка ГУ статистики у Харківській області №06-50/1039-19 від 15.08.2019 року.

19.09.2019 року укладено додаткову угоду № 9, якою збільшено ціну товару (риба свіжоморожена типу хек, сайда, минтай, нототенія або еквівалент) з 81,39 грн. до 82,27 грн. або на 1,08 % порівняно з умовами додаткової угоди № 8 від 23.08.2019 року, а також на 18,37 % порівняно з первісними умовами договору № С-19 від 02.01.2019 року та зменшено обсяг товару до 6468,87 кг. (тобто на 731,13 кг. від умов додаткової угоди № 3 від 31.01.2019 року); зменшено ціну договору до 500 396, 31 грн. з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Підставою для укладення додаткової угоди № 9 від 19.09.2019 року став лист ФОП Скрипка І.С. від 18.09.2019 року та довідка ГУ статистики у Харківській області № 06- 50/1167-19 від 13.09.2019 року.

09.12.2019 року укладено додаткову угоду № 11, якою зменшено обсяги поставки риби до 6463,730 кг.; зменшено ціну договору до 499 973,45 грн. з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Остаточну редакцію специфікації (ДК 021:20-6-Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (риба свіжоморожена типу хек, сайда, минтай, нототенія або еквівалент) до додаткової угоди № 9 від 19.09.2019 року до договору № С-19 від 02.01.2019 року сторони визначили наступну:

За результатами укладення додаткових угод № 4 від 18.02.2019 року, № 5 від 20.03.2019 року, № 6 від 18.04.2019 року, № 7 від 20.05.2019 року, № 8 від 23.08.2019 року, № 9 від 19.09.2019 року ціна за 1 кг. (риба свіжоморожена типу хек, сайда, минтай, нототенія або еквівалент) збільшена на 18,37 % від ціни, що зазначена у договорі № С-19 від 02.01.2019 року, що суперечить п. 3.4. договору, під час укладення якого сторони дійшли згоди про те, що зміна ціни за одиницю товару можлива лише до 10 відсотків визначеної в договорі ціни, у разі підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що є істотною умовою договору.

Умови п. 3.4. укладеного сторонами договору про закупівлю товарів за державні кошти № С-19 від 02.01.2019 року дублюють умови аналогічного пункту, викладеного у проекті відповідного договору, що є додатком № 2 до Тендерної документації, яка опублікована замовником закупівлі - Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус у процедурі закупівлі (ідентифікатор закупівлі ІМ-2018-11 -27-001846-с).

Відповідачем було поставлено позивачу 2 продукцію, що підтверджується видатковими накладними, яка була оплачена в повному обсязі позивачем 2, що підтверджується платіжними дорученнями.

З січня по листопад 2019 року відповідачем здійснено постачання позивачу 2, а позивачем 2 оплачено товар у кількості 6463,73 кг. на загальну суму 499973,45 грн., в тому числі: за договором № С-19 по ціні 69,50 грн./1 кг. 1085,74 кг. на суму 75458,93 грн. (переплати немає); за Угодою № 4 по ціні 72,87 грн./ 1 кг. 795,05 кг. на суму 57935,30 грн. (переплата 2679,325 грн.); за Угодою № 5 по ціні 72,95 грн./ 1 кг. 595,3 кг. на суму 43427,14 грн. (переплата 2053,79 грн.); за Угодою № 6 по ціні 78,00 грн./ 1 кг. 813 кг. на суму 63414,00 грн. (переплата 6910,50 грн.); за Угодою № 7 по ціні 79,40 грн./ 1 кг. 181,1 кг. на суму 14379,34 грн. (переплата 1792,89 грн.); за Угодою № 8 по ціні 81,39 грн./ 1 кг. 1045,22 кг. на суму 85070,46 грн. (переплата 12427,67 грн.); за Угодою № 9 по ціні 82,27 грн./ 1 кг. 1948,32 кг. на суму 160288,29 грн. (переплата 24880,05 грн.);

В обгрунтування заявлених позовних вимог прокурор, зокрема посилається на таке.

Внаслідок підписання Угод № 4-9 відповідачем безпідставно збільшено вартість товару та отримано зайві кошти в сумі 50744,21 грн.; учасник закупівлі до моменту подачі своїх тендерних пропозицій мав можливість ретельно ознайомитися з істотними умовами відповідного договору про закупівлю товарів за державні кошти, який, в тому числі, передбачав можливість зміни ціни предмета закупівлі у бік збільшення лише на 10 % визначеної в договорі ціни та вирішити для себе питання щодо можливості участі у закупівлі товарів за державні кошти саме на умовах, які є найбільш вигіднішими для держави.

Відповідно до тексту тендерної пропозиції ФОП Скрипка І.С., зазначено, що вивчивши тендерну документацію замовника - Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус, учасник - ФОП Скрипка І.С. має можливість та погоджується виконати вимоги замовника та договору на умовах, зазначених у тендерній документації на загальну суму 810 717,50 грн. (загальна кількість товару - 11665 кг. риби свіжомороженої за ціною за одиницю виміру - 69,50 грн. за 1 кг.), а також погоджується дотримуватись цієї пропозиції не менш ніж 90 календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій.

ФОП Скрипка І.С. гарантійним листом погоджено проект договору про закупівлю, що викладений у додатку № 2 відповідної тендерної документації та надано гарантію підписати відповідний договір про закупівлю з Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус на умовах, визначених у проекті договору, що свідчить про обізнаність ФОП Скрипка І.С. щодо можливості зміни у подальшому ціни предмета закупівлі у бік збільшення максимально лише на 10 % визначеної в договорі ціни у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Рішення переможця про підписання договору є його добровільним волевиявленням, яке виражає згоду останнього на умови договору, в тому числі на ціну за одиницю товару на день підписання договору та на порядок її зміни у майбутньому.

Під час укладення додаткових угод до договору Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус та ФОП Скрипка І.С. не було взято до уваги особливості, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, які визначено Законом України Про публічні закупівлі; додаткові угоди № 4 від 18.02.2019 року, № 5 від 20.03.2019 року, № 6 від 18.04.2019 року, № 7 від 20.05.2019 року, № 8 від 23.08.2019 року, № 9 від 19.09.2019 року в частині закупівлі риби свіжомороженої укладені в порушення вимог чинного на час вчинення правочину законодавства про публічні закупівлі та є нікчемними, в силу прямої дії Закону України Про публічні закупівлі; укладені додаткові угоди № 4 від 18.02.2019 року, № 5 від 20.03.2019 року, № 6 від 18.04.2019 року, № 7 від 20.05.2019 року, № 8 від 23.08.2019 року, № 9 від 19.09.2019 року, якими збільшено ціну на закупівлю товару - риби свіжомороженої суперечать приписам ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, та, як наслідок, є нікчемними, у зв`язку із чим поставка обумовленої договором риби мала бути здійснена за ціною, визначеною за договором № С-19 від 02.01.2019 року в первісній редакції; відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин), ч. 2 ст. 215 ЦК України додаткові угоди № 4 від 18.02.2019 року , № 5 від 20.03.2019 року , № 6 від 18.04.2019 року, № 7 від 20.05.2019 року, № 8 від 23.08.2019 року, № 9 від 19.09.2019 року до договору № С-19 від 02.01.2019 року є нікчемними, оскільки укладені в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин); кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані безпідставно в сумі 50 744, 21 грн.; оскільки фінансування за спірними додатковими угодами здійснювалося за рахунок бюджетних коштів в особі Державної гімназії - інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус, тому бюджетні кошти у розмірі 50 744, 21 грн. підлягають поверненню на користь саме цього відділу.

Вказані вище обставини стали підставою для звернення прокурора з відповідним позовом до господарського суду Харківської області, в якому останній просив стягнути з відповідача в порядку ст. 1212 ЦК України кошти в розмірі 50744, 21 грн., у зв`язку з невідповідністю вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" додаткових угод № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 та № 9 до договору № С-19 від 02.01.2019 року.

28.12.2022 року господарським судом Харківської області ухвалено оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.

Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення господарського суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов`язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlanav. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Щодо нікчемності додаткових угод № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 та № 9 до договору № С-19 від 02.01.2019 року слід зазначити таке.

В обґрунтування нікчемності додаткових угод прокурор посилається на ст. 37 Закону України "Про державні закупівлі", яким передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

За змістом ст. ст. 15,16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст.16 ЦК України, ст.20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Предметом позову у справі є стягнення коштів за нікчемними додатковими угодами № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 та № 9 до договору на підставі ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі".

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК України).

Місцевим господарським судом обгрунтовано враховано правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 05.06.2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), де, зокрема, вказано на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним.

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача.

Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Також, місцевим господарським судом обгрунтовано враховано правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 року у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19); від 04.06.2019 року у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18), де, зокрема вказано на те, що за наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Так, у якості правової підстави позову прокурором у справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

За змістом ч.1 ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Отже, нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

У правових висновках, викладених у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 року у справі №913/166/19 вказано на те, що суду є достатні підстави вважати, що 2-й відповідач, з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг навмисно занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено, враховуючи відсутність підвищення закупівельних цін на газ у вказаний період.

Щодо нікчемності додаткових угод, якими сторони істотно збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі, слід зазначити таке.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У ч.1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

За приписами ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п.7 ч. 2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Так, за результатами укладення додаткових угод № 4 від 18.02.2019 року, № 5 від 20.03.2019 року, № 6 від 18.04.2019 року, № 7 від 20.05.2019 року, № 8 від 23.08.2019 року, № 9 від 19.09.2019 року ціна за 1 кг. (риба свіжоморожена типу хек, сайда, минтай, нототенія або еквівалент) збільшена на 18,37 % від ціни, що зазначена у договорі № С-19 від 02.01.2019 року, що суперечить п. 3.4 договору, під час укладення якого сторони дійшли згоди про те, що зміна ціни за одиницю товару можлива лише до 10 відсотків визначеної в договорі ціни, у разі підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що с істотною умовою договору.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Отже, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, оскільки ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Так, позивач 2, який мав беззаперечне право на отримання товару по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди №4-9, внаслідок чого ціна товару збільшилась на 18,37 % від ціни, що зазначена у договорі № С-19 від 02.01.2019 року, що призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів, а тому держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але товар по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати товар за ціною, на 18,37 % вище аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Метою регулювання порядку укладення договору про закупівлю, встановленого ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Статтею 652 ЦК України визначено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 18,37 % шляхом так званого "каскадного" укладення п`ятьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Разом з тим, у п. 3.4 договору, сторони визначили, що зміна ціни за одиницю товару можлива лише до 10 відсотків визначеної в договорі ціни, у разі підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що є істотною умовою договору.

Щодо підстав зміни ціни у додаткових угодах, слід зазначити таке.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Згідно роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю від 07.04.2015 року №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Отже, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у зазначеному випадку шляхом укладення додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу, водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Законом України Про публічні закупівлі не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання; внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

У роз`ясненні Міністерства економічного розвитку торгівлі України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 року зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації слід віднести, зокрема, Державну службу статистики України, яка відповідно до пп. 19 п. 4 Положення про Державну службу статистики України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2014 року № 481 проводить моніторинг та задовольняє потреби користувачів у статистичній інформації; Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, яка відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 667 від 02.09.2015 року уповноважена здійснювати функцію контролю за цінами; державне підприємство Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків, яке уповноважене Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі № 608 від 02.05.2018 року здійснювати моніторинг цін на зовнішньому та внутрішньому товарних ринках, досліджувати динаміку цінових процесів на ринках та відповідність контрактних (зовнішньоторговельних) цін кон`юнктурі світового ринку; Торгово-промислову палату України, яка відповідно до ст. 11 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації; товарні біржі, відповідно до ст. 1 Закону України Про товарні біржі.

У правових висновках, викладених у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 року у справі №913/368/19 вказано які умови повинна містити довідка для підтвердження коливання ціни та, зокрема наступне: 1) у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання); 2) необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору; 3) кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; 4) документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Аналогічний правовий висновок викладений і в постанові Верховного Суду від 18.03.2021 року у справі №924/1240/18.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (п. 134 постанови Верхового Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19).

Підставами для укладення додаткових угод у справі стали статистичні довідки Головного управління статистики у Харківській області.

Господарський суд першої інстанції обгрунтовано вказав на те, що статистична інформація, яка міститься в наданих ФОП Скрипка І.С. довідках Головного управління статистики у Харківській області свідчить лише про середні ціни на окремі продукти харчування, в тому числі на рибу морожену та філе мороженої риби, що склались на споживчому ринку Харківської області окремо за кожний місяць 2019 року і згідно примітки наведені середні ціни є первинною базою для розрахунків індексів споживчих цін і відповідно до мети спостереження не призначені для інших цілей, зокрема для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими Законом України Про публічні закупівлі.

Господарським судом першої інстанції обгрунтовано враховано правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 18.03.2021 року у справі № 924/1240/18, де, зокрема, вказано на те, що самі по собі дані, викладені в довідках Головного управління статистики у Харківській області, не можуть підтверджувати наявність/відсутність коливання ціни на товар, оскільки констатують ціни станом на певний період.

Отже, у даному випадку, законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах.

Позивач 2, як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків, а тому, збільшення вартості одиниці товару за договором має наслідком додаткове навантаження на джерело коштів, за рахунок яких вказані послуги оплачуються, що призводить до неефективного та нераціонального використання запланованих коштів, оскільки додаткові угоди передбачають незаконне вибуття бюджетних коштів, це є порушенням інтересів держави та всіх платників податків до бюджету, норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

У правових висновках, викладених у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 року у справі № 915/1868/18, зокрема, вказано на те, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідач посилається на те, що зміна ціни відбувалась на підставі п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а не п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що виключає нікчемність даних додаткових угод на підставі ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", проте ним не доведено наявності умов для зміни ціни на підставі зазначеного пункту Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки підставою для укладення спірних додаткових угод стали довідки Головного управління статистики у Харківській області.

Статистична інформація, яка міститься в наданих постачальником ФОП Скрипка І.С. довідках Головного управління статистики у Харківській області свідчить про середні ціни на окремі продукти харчування, в тому числі на рибу морожену та філе мороженої риби, що склались на споживчому ринку Харківської області окремо за кожний місяць 2019 року; згідно примітки наведені середні ціни є первинною базою для розрахунків індексів споживчих цін і відповідно до мети спостереження не призначені для інших цілей, зокрема для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими Законом України Про публічні закупівлі.

Збільшення ціни на товар, шляхом укладення додаткових угод на підставі зазначених довідок не свідчить про їх укладення на підставі п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі"; відповідачем не надано доказів укладення додаткових угод саме на підставі п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Прокурор посилається на порушення п. 2 ч. 2 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", яка чітко визначає можливість зміни ціни на товар лише в рамках 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

А отже, враховуючи, що додатковими угодами №№4-9, укладеними між позивачем 2 та відповідачем фактично було збільшено ціну договору більше ніж на 10%, що суперечить, як умовам самого договору так і п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що додаткові угоди №№ 4-9, є нікчемними згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Щодо стягнення з Фізичної особи-підприємця Скрипки Ірини Сергіївни коштів в порядку ст. 1212 ЦК України в розмірі 50744, 21 грн., слід зазначити наступне.

Так, грошові кошти, отримані стороною за договором, не можуть стягуватися на підставі ст. 1212 ЦК України у разі нікчемності додаткової угоди до договору, виходячи з такого.

Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.

Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

Системний аналіз положень ст. ст. 11, 177, 202, 1212 ЦК України дає підстави для висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

Загальна умова частини першої ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

Тобто, в разі коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, положення ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Отже, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень ст. 1212 ЦК України.

Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 03.06.2015 року у справі № 6-100цс15; від 25.02.2015 року у справі № 3-11гс15; від 24.09.2014 року у справі № 6-122цс14.

Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.

Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

Так, нікчемними є додаткові угоди №№4-9 до договору. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, оскільки відносини між ними врегульовані самим договором, тобто зобов`язання є договірними.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України визначено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212 ЦК України.

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором, а тому, відповідно, отримана відповідачем оплата Фізичної особи-підприємця Скрипки Ірини Сергіївни та стягнення коштів в порядку ст. 1212 ЦК України в розмірі 50744, 21 грн. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України, а не ст. 1212 ЦК України, оскільки і поставка товару, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного договору.

У п.10.1. договору сторони погодили, що він набирає чинності з моменту укладення і діє до 31 грудня 2019 року.

Сплив строку дії договору не звільняє сторони від повного виконання своїх зобов`язань за договором.

А отже, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що прокурором невірно кваліфіковано підстави для стягнення коштів у розмірі 50744,21 грн., а саме ст. 1212 ЦК України, в той час, як до спірних правовідносин підлягає застосуванню ч. 1 ст. 670 ЦК України.

У правових висновках, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 року у справі 917/1739/17 зокрема, зазначено, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору; саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

А отже, господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку щодо неможливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі ст. 1212 ЦК України внаслідок нікчемності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки між сторонами існують договірні відносини.

Правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар) є ч. 1 ст. 670 ЦК України, а ст. 1212 ЦК України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

Аналогічний правовий висновок викладено і в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 року у справі № 927/491/19.

В матеріалах справи наявні докази поставки відповідачем позивачу 2 товару та здійснення останнім оплати у повному обсязі, що підтверджується видатковими накладними та платіжними дорученнями про перерахування коштів.

Приймаючи до уваги нікчемність додаткових угод № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 та № 9 до договору № С-19 від 02.01.2019 року, господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 50744,21 грн. в порядку ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Щодо заяви відповідача стосовно пропуску прокурором строку позовної давності для звернення до суду з позовом про стягнення частини коштів в сумі 37335,72 грн, слід зазначити таке.

Відповідач посилається на пропуск прокурором строку позовної давності на звернення до суду з позовом, оскільки позивач 2 (замовник) передав (перерахував), а відповідач (учасник) прийняла (отримала) в загальному з 21 лютого по 16 жовтня 2019 року включно за відповідними платіжними дорученнями в якості оплати за поставлений товар 37335,72 грн., крім того з 28 жовтня по 22 листопада 2019 року включно позивачем 2 було перераховано 13408,50 грн.; прокурор звернувся до суду з позовом 26.10.2022 року, що на думку відповідача свідчить про пропуск ним трирічного строку позовної давності встановленого ст. 257 ЦК України.

Прокурор, заперечуючи проти застосування позовної давності, посилається на те, що перебіг строку почався саме 27.05.2022 року, тобто після отримання останнім відповідей на запити в порядку ст. 93 КПК України в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000145 від 15.09.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а тому саме 27.05.2022 року прокурор здобув докази на підтвердження своєї правової позиції у спорі та набув можливість звернутись з відповідним позовом до суду за захистом порушеного права.

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст.257 ЦК України).

За приписами ч.1 ст.261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

За положеннями ч.3 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

Вимога прокурора про повернення коштів направлена на застосуванням наслідків нікчемності додаткових угод.

В матеріалах справи наявні платіжні доручення про перерахування коштів з лютого по листопад 2022 року за додатковими угодами №№ 4-9.

В той час, як прокурор звернувся до суду з позовом 26.10.2022 року.

Місцевим господарським судом обгрунтовано враховано правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду у справі № 638/16768/19, де, зокрема, вказано на таке: "Ключовим питанням на яке належить надати відповідь у цій справі, з урахуванням доводів касаційної скарги та обставин встановлених судами, є те, з якого моменту починається перебіг позовної давності за вимогою про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, яка пред`явлена заінтересованою особою (не стороною нікчемного правочину). А отже, положення ст. 253 ЦК України поширюються на всі випадки встановлення початку перебігу строків; в окремих положеннях ЦК міститься правило про визначення перебігу строку від дня чи з часу, а не від наступного дня. Такий прийом законодавчої техніки законодавець застосував, керуючись принципом економії нормативного матеріалу, проте він жодним не змінює загального правила передбаченого в ст. 253 ЦК України (див.: постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 16 червня 2021 року у справі № 554/4741/19); частина третя ст. 261 ЦК України є спеціальною нормою стосовно частини першої ст. 261 ЦК України. Законодавець у частині третій ст. 261 ЦК України передбачив особливості початку перебігу позовної давності. З урахуванням принципу розумності та справедливості, очевидним є те, що закріплення особливого початку перебігу з початком виконання нікчемного правочин має поширюватися тільки на сторін нікчемного правочину. Оскільки саме сторони (сторона) здійснюють виконання і, зрозуміло, що їм про його здійснення має бути відомо. Тобто, презюмується, що сторони (сторона) нікчемного правочину обізнані про початок його виконання. Натомість заінтересована особа (не сторона нікчемного правочину), яка пред`являє вимогу про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, вочевидь може й не знати про існування нікчемного правочину, а також про те, що почалося виконання нікчемного правочину; для визначення початку перебігу позовної давності за вимогою про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, яка пред`явлена заінтересованою особою (не стороною нікчемного правочину), належить застосовувати частину першу ст. 261 ЦК України".

Так, з вимогою щодо застосування наслідків нікчемності правочину звернувся прокурор, який не є стороною спірних додаткових угод, у зв`язку з чим строк позовної давності має визначатись з урахуванням частини 1 ст. 261 ЦК України.

Законом України від 15.03.2022 року N 2120-IX було внесено зміни до ст. 258 ЦК України, яким, зокрема строки, визначені ст.ст. 258, 261 ЦК України продовжуються на строк дії в Україні воєнного, надзвичайного стану відповідно до пункту 19 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" цього Кодексу.

Указом Президента України Про введення воєнного стану в Україні №64/2022 від 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України. Указами Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні №133/2022 від 14.03.2022 року, №573/2022 від 15.08.2022 року, №757/2022 від 07.11.2022 року, №58/2023 від 06.02.2023 року, відповідно продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

А тому, враховуючи те, що виконання додаткових угод №№ 4-9, а саме перерахування коштів за вказаними угодами здійснювалось у період дії воєнного стану та враховуючи зміни, внесені Законом України від 15.03.2022 року N 2120-IX щодо продовження строків визначених ст.ст. 258, 261 ЦК України на строк дії в Україні воєнного, надзвичайного стану відповідно до п. 19 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" цього Кодексу, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що прокурором не пропущено строк на звернення до суду з позовом та клопотання відповідача не підлягає задоволенню.

Аргументи апелянта на те, що місцевим господарським судом не взято до уваги те, що відповідно до КАС України та Статуту, гімназія не є органом державної влади чи місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень, є юридичною особою публічного права, самостійно приймає рішення та здійснює діяльність у межах компетенції, передбаченої чинним законодавством України, має право від свого імені укладати договори, бути позивачем та відповідачем у судах та спроможна самостійно захистити у суді свої права, а тому є очевидною відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі гімназії та пов`язана з цим необхідність залишення позову без розгляду, не приймаються, з огляду на таке.

Підстави представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано положеннями ГПК України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

До таких осіб процесуальний закон відносить прокурора та визначає підстави участі цієї особи у господарській справі.

Згідно з частиною третьою ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

Частиною четвертою ст. 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, правовий аналіз частини третьої ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтування підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Так, в обґрунтування підстав для звернення з позовом, прокурор посилається на порушення економічних інтересів держави щодо ефективного використання коштів місцевого бюджету, яке зумовлене укладенням між Державною гімназією-інтернатом та Фізичною особою-підприємцем Скрипкою Іриною Сергіївною додаткових угод № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 та № 9 до договору № С-19 від 02.01.2019 року без дотримання вимог законодавства; невжиття Міністерством освіти і науки України самостійно заходів, направлених на захист законних інтересів держави, зокрема, щодо оскарження в судовому порядку додаткових угод до договору, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення договору) замовниками є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на час укладення договору) до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Відповідно до п. 4 ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Велика Палата Верховного Суду у п. 36 постанови від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18, провадження № 12-194гс19 уточнила висновки, викладені у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 року у справі № 903/129/18; Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2019 року у справі № 927/246/18, від 16.04.2019 року у справах № 910/3486/18 та № 925/650/18, від 17.04.2019 року та 18.04.2019 року у справах № 923/560/18 та № 913/299/18 відповідно, від 13.05.2019 року у справі № 915/242/18; Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 року у справі № 0440/6738/18 та зазначила, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (п. 38. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18, провадження № 12-194гс19).

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (п. 39. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, провадження № 12-194гс19).

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу, (п. 40 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18, провадження № 12-194гс19).

Щодо того, що договір № С-19 від 02.01.2019 року та додаткові угоди № 4 від 18.02.2019 року, № 5 від 20.03.2019 року, № 6 від 18.04.2019 року, № 7 від 20.05.2019 року, № 8 від 23.08.2019 року, № 9 від 19.09.2019 року до договору № С-19 від 02.01.2019 року підписано Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус (у якості замовника) та ФОП Скрипка І.С. (у якості постачальника) та прокурор звертається до господарського суду в інтересах держави в особі саме Міністерства освіти і науки України та Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус, слід зазначити на таке.

Так, відповідно до Статуту Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус(далі- Статут), прийнятого загальними зборами трудового колективу, протокол № 04 від 09.11.2016 року, гімназію створено відповідно до Указу Президента України від 31.08.2010 року № 888/2010 Про державну гімназію-інтернат із посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус, розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 року № 302-р Про заходи, пов`язані із створенням державної гімназії- інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус, наказу Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України від 10.07.2012 року№ 804 Про утворення державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус.

Крім того, відповідно до 1.1. Статуту Державної гімназії - інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус, затвердженого Наказом Міністерства освіти і науки України від 15.12.2016 року № 1534, гімназія - заклад інтернатного типу з військово- професійною спрямованістю навчання і виховання, діяльність якого фінансується з державного бюджету. Фінансово-господарська діяльність гімназії проводиться відповідно до законодавства та здійснюється на основі його кошторису.

Крім того, відповідно до п.1.5 Статуту, засновником гімназії є держава в особі Міністерства освіти і науки України, яке здійснює, зокрема, фінансування гімназії.

Згідно з п.п. 1.1., 1.17, 7.1 Статуту, гімназія - заклад інтернатного типу з військово-професійною спрямованістю навчання і виховання, діяльність якого фінансується з державного бюджету. Гімназія несе відповідальність перед особою, суспільством та державою за дотримання фінансової дисципліни. Фінансово-господарська діяльність гімназії проводиться відповідно до законодавства та здійснюється на основі його кошторису.

Згідно з п.п. 4, 7 ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів (яким у даному випадку є Міністерство освіти і науки України) затверджує кошториси розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (плани використання бюджетних коштів одержувачів бюджетних коштів), якщо інше не передбачено законодавством; здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.

Відповідно до Положення про Міністерство освіти і науки України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 630, (далі-Положення №630) МОН є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах освіти і науки, наукової, науково-технічної діяльності, інноваційної діяльності в зазначених сферах, трансферу (передачі) технологій, а також забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за діяльністю закладів освіти, підприємств, установ та організацій, які надають послуги у сфері освіти або провадять іншу діяльність, пов`язану з наданням таких послуг, незалежно від їх підпорядкування і форми власності.

Згідно п. 4 Положення №630, МОН відповідно до покладених на нього завдань: бере участь у визначенні мінімальних нормативів матеріально- технічного, фінансового забезпечення закладів освіти;_розробляє пропозиції щодо обсягів матеріально-технічного і фінансового забезпечення закладів освіти; формує пропозиції про обсяг освітніх субвенцій, державного фінансування середньої, професійної (професійно-технічної), вищої освіти та стипендійного фонду;_розподіляє освітні субвенції та державне фінансування середньої, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої, вищої освіти та стипендійний фонд закладів освіти, що перебувають у сфері його управління.

Згідно з п. 5 Положення №630, МОН з метою організації своєї діяльності: організовує планово-фінансову роботу в апараті МОН, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери його управління, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечує організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку; забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів.

Крім того, відповідно до п. 7 Положення №630, МОН забезпечує в установленому порядку самопредставництво МОН у судах та інших органах через осіб, уповноважених діяти від його імені, у тому числі через посадових осіб юридичної служби МОН або інших уповноважених осіб, а також забезпечує представництво інтересів МОН у судах та інших органах через представників.

Враховуючи, що джерелом фінансування коштів на оплату за поставлену продукцію є кошти державного бюджету - Міністерство освіти і науки України та Державна гімназія- інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус є заінтересованими особами щодо їх законного та раціонального витрачання.

Так, Міністерство освіти і науки України є головним розпорядником бюджетних коштів, а тому має повноваження зі здійснення контролю за станом фінансової дисципліни закладу освіти та наділене процесуальною дієздатністю щодо подання позовів до суду з вказаних питань.

Проте, Міністерством освіти і науки України заходів щодо визнання нікчемними додаткових угод до Договору про закупівлю не було вжито, незважаючи на те, що Новобаварською окружною прокуратурою м. Харкова у листі № 52-99-779вих-22 від 09.08.2022 року повідомлено про виявлені порушення вимог ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі та умов договору № С-19 від 02.01.2019 року при укладенні додаткових угод № 4 від 18.02.2019 року, № 5 від 20.03.2019 року, № 6 від 18.04.2019 року, № 7 від 20.05.2019 року, № 8 від 23.08.2019 року, № 9 від 19.09.2019 року до договору № С-19 від 02.01.2019 року, відповідь на який матеріали справи не містять.

Крім того, відповідно до 1.3 Статуту Державної гімназії - інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус, затвердженого Наказом Міністерством освіти і науки України від 15.12.2016 року № 1534, гімназія є юридичною собою, що заснована на державній власності на належить до сфери управління Міністерства освіти і науки України, має самостійний баланс, поточний, розрахунковий та інші рахунки в органах Державної казначейської служби, штампи, печатки зі своїм найменуванням, в тому числі печатки із зображення Державного Герба України, а також може від свого імені набувати майнових і особистих немайнових прав і обов`язків, бути позивачем і відповідачем у суді.

Державною гімназією - інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус заходів щодо визнання нікчемними додаткових угод до Договору про закупівлю також не було вжито, незважаючи на те, що Новобаварською окружною прокуратурою м. Харкова у листі № 52- 99-783вих-22 від 09.08.2022 року повідомлено про виявлені порушення вимог ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Згідно відповіді Державної гімназії - інтернату з посиленою військово- фізичною підготовкою Кадетський корпус від 15.08.2022 року № 01-10/148, гімназія не має можливості заявити позов, у зв`язку з тим, що в штатному розписі відсутня посада адвоката.

Таким чином, Міністерством освіти і науки України та Державною гімназією-інтернатом з посиленою військово-фізичною підготовкою Кадетський корпус, як уповноваженими органами, не було вжито заходів на захист порушених інтересів держави; саме неналежне та нераціональне використання бюджетних коштів, що є порушенням Закону та інтересів держави і стало підставою для звернення прокурора до суду з відповідним позовом.

Виходячи з викладеного, беручи до уваги наявність відповідних звернень прокурора до компетентних органів з метою усунення ними порушень вимог Закону України "Про державні закупівлі" та бездіяльність останніх, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правомірність звернення прокурора до суду з позовом та відмову в задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду.

Аргументи апелянта на те, що господарський суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні залишив поза увагою посилання відповідача на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 18.11.2022 року у справі №914/2656/21, не приймаються, з огляду на таке.

Так, у справі №914/2656/21 Верховний Суд відступив від правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 15.06.2022 року у справі № 924/674/21, зокрема, з таких підстав: У згаданій справі №924/674/21 розглядався позов першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, - Хмельницької обласної ради, комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Хмельницької обласної ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Крейн Енерджі" про визнання недійсною додаткової угоди до договору та стягнення 268 336,20 грн.; Верховний Суд погодився із судом першої інстанції, який: позов задовольнив; визнав недійсною оспорювану додаткову угоду від 29.03.2021 № 2 до договору від 23.03.2021 № 1; стягнув з ТОВ "Крейн Енерджі" на користь Підприємства зазначену суму, отриману за договором від 23.03.2021 №1; щодо підстав звернення прокурора з цим позовом Верховним Судом зазначалося таке: згідно із статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого у цій статті, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Водночас обставин здійснення належного реагування компетентними суб`єктами на вказані прокурором порушення протягом розумного строку судами не встановлено; колегія суддів враховує, що при поданні даного позову прокурор не замінює позивача та не є його альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені. Участь прокурора в цій справі, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є виправданою, не порушує справедливого балансу та зумовлена захистом не тільки державного, а й публічного інтересу, який полягає у захисті прав великої кількості громадян.Відповідно до приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру" - представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша); прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань (абзаци перший - третій частини третьої); наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді (абзац перший частини четвертої). Згідно з положеннями частин третьої, четвертої статті 53 ГПК України: у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами; прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, і невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. Водночас пунктом 2 частини першої статті 226 ГПК України передбачено, що суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано. З огляду на відповідні законодавчі положення, з урахуванням правових висновків Великої Палати Верховного Суду, наведених у підпункті 9.3 пункту 9 даної постанови, попередні судові інстанції, з`ясувавши, що Театр, в особі якого (поряд з іншими особами) прокурором подано позов в інтересах держави, не є органом державної влади чи місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень; водночас Театр як юридична особа спроможний самостійно захистити в суді свої права та/або законні інтереси в разі їх порушення; за таких обставин відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави в цій справі в особі Театру; дійшли обґрунтованого висновку про необхідність застосування у відповідних правовідносинах наведеного припису пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Разом з тим, позивачами у справі №914/2656/21 було визначено: Управління культури, з питань релігій та національностей Волинської ОДА; Волинський академічний обласний український музично-драматичний театр імені Т. Г. Шевченка (далі - Театр); Західний офіс Держаудитслужби .

Натомість, у даній справі №922/1952/22 позивачами визначено Міністерство освіти і науки України та Державну гімназію-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" та як вже було зазначено вище, прокурором обґрунтовано підстави звернення до суду з даним позовом, у зв`язку з бездіяльністю вказаних осіб.

Колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 31.05.2021 року у справі №913/567/19 (913/403/20), де, між іншим, вказано на таке. Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в ухвалі від 27.03.2020 року у справі № 910/4450/19 зазначив, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (п. 32 постанови від 27.03.2018 року №910/17999/16; п. 38 постанови від 25.04.2018 року № 925/3/7, п. 40 постанов від 25.04.2018 року № 910/24257/16). Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 року у справі № 910/8956/15 та від 13.09.2017 року у справі № 923/682/16. При цьому, під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. Суд звертається до правової позиції, щодо послідовно та неодноразово викладалась Великою Палатою Верховного Суду в питанні визначення подібності правовідносин у судових рішеннях: п. 60 постанови від 23.06.2020 року у справі № 696/1693/15-ц (провадження № 14-737цс19), п. 6.30 постанови від 19.05.2020 року у справі № 910/719/19, постанова від 16.01.2019 року у справі № 757/31606/15-ц, постанова від 12.12.2018 року у справі № 2-3007/11, пункт 5.5 від 19.06.2018 року у справі №922/2383/16; п. 8.2 постанови від 16.05.2018 року у справі № 910/5394/15-г.

Таким чином, правовідносини у справі, на яку посилається апелянт та обставини вказаної справи №914/2656/21, не є подібними до правовідносин у справі №922/1952/22, оскільки відсутня тотожність суб`єктного складу учасників відносин; підстави позовів у цих справах, відповідно і встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, а також їх правове регулювання є різними, що виключає подібність спірних правовідносин у цих справах.

Так само, є недоречними посилання апелянта на правову позицію, викладену в ухвалі господарського суду Харківської області у справі № 922/1839/22 за позовом Керівника Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області в інтересах держави, в особі 1. Міністерства освіти і науки України. 2. Державної гімназії-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" до Фізичної особи-підприємця Косяк Миколи Віталійовича про стягнення 119146,92 грн., якою залишено без розгляду позов Керівника Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова, на підставі пункту 2 ч.1 ст.226 ГПК України.

За змістом частин 5 та 6 ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів, обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права є висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

Висновки щодо застосування норм права, викладені саме у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Ухвала господарського суду Харківської області від 30.01.2023 року у справі № 922/1839/22 не переглядалась у касаційному порядку, а тому підстав для врахування правової позиції, викладеної в цій ухвалі, яка на думку апелянта може бути прикладом застосування практики у подібних правовідносинах, не має.

Отже, висновок місцевого господарського суду про задоволення позову відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржників та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 року).

Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків господарського суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)

Апелянту була надана можливість спростувати достовірність доказів і заперечити проти їх використання.

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року).

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 269, 270, ч.1 ст. 275, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Скрипки Ірини Сергіївни залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 28.12.2022 року у справі №922/1952/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків визначених ч. 3 ст.287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуюча суддя О.І. Терещенко

Суддя П.В. Тихий

Суддя Т.Д. Геза