ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

28 лютого 2023 року Справа № 903/1037/22

Господарський суд Волинської області у складі:

головуючого судді - Гарбара Ігоря Олексійовича

секретар судового засідання - Коваль Олександр Миколайович

за участю представників сторін:

від позивача-1: н/з

від позивача-2: н/з

від відповідача: н/з

взяв участь прокурор: Гудков М.В. - службове посвідчення №059376 від 25.01.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку у приміщенні Господарського суду Волинської області справу №903/1037/22 за позовом заступника керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Ковельської міської ради, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут» про визнання додаткових угод до договору про постачання електричної енергії недійсними та стягнення коштів до бюджету,

ВСТАНОВИВ:

26.12.2021 заступник керівника Волинської обласної прокуратури надіслав до суду позов в інтересах держави в особі Ковельської міської ради, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут", в якому просить суд:

1.Визнати недійсними додаткові угоди до укладеного між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 №23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c), а саме додаткову угоду від 14.07.2021 №3, додаткову угоду від 03.09.2021 №4, додаткову угоду від 29.09.2021 №5, додаткову угоду від 01.11.2021 №6, додаткову угоду від 15.11.2021 №7, додаткову угоду від 26.11.2021 №8 та додаткову угоду від 29.11.2021 №9.

2. Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на користь Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради кошти в сумі 316 297,06 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради проведено відкриті торги та за їх результатами укладено із ТОВ "Волиньелектрозбут" договір від 12.01.2021 №23-21/253 про постачання 1147800 кіловат-годин електроенергії на суму 2639940 грн (ціну договору визначено з розрахунку, що вартість товару, а саме 1 кіловат- години електроенергії, становить 2,3 грн).

Разом з цим, у сторін правочину були відсутні належні (визначені договором від 12.01.2021 за №23-21/253 та ЗУ "Про публічні закупівлі") підстави для укладення додаткової угоди від 14.07.2021 №3, оскільки в даному випадку мало місце не збільшення, а навпаки - зменшення ціни закуповуваного товару на ринку. Вказана додаткова угода (угода від 14.07.2021 №3) підлягає визнанню недійсною у судовому порядку.

Поряд із цим, наявність підстав для визнання недійсною додаткової угоди (у наведеній ситуації - додаткової угоди від 14.07.2021 №3) тягне за собою визнання недійсними послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна така угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередньої і автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 відсотків, визначених у ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у порівнянні із основним договором.

Ухвалою від 02.01.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження (т.2, а.с.20-21).

17.01.2023 відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд позовну заяву залишити без розгляду. Відмовити в задоволенні позову повністю (т.2, а.с.23-34).

23.01.2023 заступник керівника Волинської обласної прокуратури надіслав до суду відповідь на відзив, в якому просить суд відхилити заперечення відповідача викладені у відзиві з підстав необгрунтованості (т.2, а.с.35-50).

30.01.2023 відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву (т.2, а.с.51-58), в яких просить відмовити в задоволенні позову.

Протокольною ухвалою від 31.01.2023 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив розгляд справи по суті на 28.02.2023 о 10:45 год.

Представники позивачів в призначене судове засідання не з`явився, хоча належним чином чув повідомлений про час та дату судового засідання.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час та дату судового засідання, що підтверджується підписами у розписці від 31.01.2023 (т.2, а.с.69). Також, ухвала повідомлення про закриття підготовчого провадження у справі та призначення розгляду справи по суті на 28.02.2023 о 10:45 год. надіслана відповідачу в його електронний кабінет та доставлена 31.01.2023 о 16:25 год (т.2, а.с.74).

Прокурор в судовому засіданні просив суд позов зодовольнити повністю.

Суд вважає, що ним, в межах наданих йому повноважень, створені належні рівні умови сторонам для представлення своєї правової позиції та надання доказів і вважає за можливе розгляд справи проводити за наявними в ній матеріалами.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до висновку, що наявні у матеріалах справи документи достатні для прийняття повного та обґрунтованого судового рішення у відповідності до ст.240 ГПК України, а неявка представників позивачів та відповідача не перешкоджає вирішенню справи по суті за наявними в ній матеріалами.

Заслухавши пояснення прокурора, дослідивши матеріали справи, господарський суд прийшов до наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради (далі - Позивач-2, Замовник) проведено відкриті торги (закупівля ІІА-2020-12-09-015961-е) та за їх результатами укладено із Товариством з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут» (далі - Відповідач) договір від 12.01.2021 №23-21/253 про постачання 114 7800 кіловат-годин електроенергії на суму 2 639 940 грн (ціну договору визначено з розрахунку, що вартість товару, а саме 1 кіловат-години електроенергії, становить 2,3 грн) (т.1, а.с.38-55).

Звіт про виконання договору від 12.01.2021 №23-21/253, оплату товару за яким на загальну суму 2639936,44 грн профінансовано за рахунок коштів місцевого бюджету, Замовником оприлюднено на веб-сайті «prozorro.gov.ua» 20.01.2022 (т.1, а.с.74-78).

Відповідно до пункту 2.1 Договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Згідно з пунктом 5.1 Договору, загальна ціна Договору становить 2639940,00 грн, у т.ч. ПДВ 439990,00 грн.

Пунктами 6-7 Додатку №3 Договору, визначено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених пунктами 1 - 8 частини п`ятої статті 41 Закону.

Істотні умови договору можуть змінюватися у випадку зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Для документального підтвердження даних, визнаються такі документи: завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП Оператор ринку.

Отже, на час укладання Договору, сторонами було погоджено всі істотні умови договору, а саме: предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону.

Як слідує з матеріалів справи, після укладання Договору Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради отримано листи від 07.07.2021 №01/8-2333, від 11.08.2021 №01/8-2728, від 05.10.2021 №01/8-3083, від 17.11.2021 №01-8/3479, у яких відповідач звертався з пропозицією щодо укладення додаткових угод до договору, у зв`язку з тим, що зросли закупівельні ціни на ринку електричної енергії, що в свою чергу відповідно до положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону є підставою для ТОВ "Волиньелектрозбут" щодо зміни ціни на постачання електричної енергії споживачу за Договором.

При цьому, сторонами правочину неодноразово вносилися зміни до істотних умов договору, зокрема в частині збільшення ціни за одиницю товару (для прикладу, лише у листопаді минулого року сторонами укладено чотири додаткові угоди про підняття ціни електричної енергії).

Зважаючи на внесені зміни, ціна одиниці товару загалом зросла на понад 65 відсотків (із 2,277408 грн за 1 кіловат-годину електричної енергії, згідно додаткової угоди від 29.01.2021 №1, до 3,760567 грн за додатковою угодою від 29.11.2021 №9).

Зокрема, встановлено, що додатковою угодою від 29.01.2021 №1 (указана додаткова угода прокурором не оспорюється) сторони договору від 12.01.2б21 №23-21/253 зменшили ціну одиниці товару із 2,3 грн за 1 кіловат-годину електричної енергії до 2,277408 гривень.

Додатковою угодою від 14.07.2021 №3 Позивач-2 і Відповідач погодилися збільшити ціну за одиницю товару до 2,469685 грн (укладаючи угоду, сторони збільшили вартість електричної енергії, як товару, у складі узгодженої ними ціни; в даному випадку вартість електроенергії (без урахування ПДВ, а також величини регульованого тарифу - 0,29393 грн) загалом зросла із 1,60391 грн до 1,764141 грн за 1 кіловат-годину, або на 9,99 відсотків), (т.1, а.с.61).

У подальшому, сторонами укладено наступні угоди, якими змінювалася (а саме збільшувалася у порівнянні з основним договором) ціна товару (вартість 1 кіловат-години електричної енергії) за договором, зокрема:

- додаткова угода від 03.09.2021 №4, згідно якої ціна електроенергії зросла до 2,68118 грн (т.1, а.с.63);

- додаткова угода від 29.09.2021 №5, згідно якої ціну електроенергії змінено до 2,681171 грн (т.1, а.с.65);

- додаткова угода від 01.11.2021 №6, згідно якої ціна електроенергії зросла до 2,913784 грн (т.1, а.с.67);

- додаткова угода від 15.11.2021 №7, згідно якої ціна електроенергії зросла до 3,169634 грн (т.1, а.с.68);

- додаткова угода від 26.11.2021 №8, згідно якої ціна електроенергії зросла до 3,451044 грн (т.1, а.с.70);

- додаткова угода від 29.11.2021 №9, згідно якої ціна електроенергії зросла до 3,760567 грн (т.1, а.с.72).

Підставою для укладання додаткових угод №3 - 9 ТОВ "Волиньелектрозбут" визначено наявність обставин збільшення ціни за одиницю електричної енергії. Зокрема, в обґрунтування наявності факту коливання ціни на електричну енергію в період між 14.07.2021, 03.09.2021, 29.09.2021, 01.11.2021, 15.11.2021, 26.11.2021, 29.11.2021 та, відповідно, підстав для укладання оспорюваних додаткових угод відповідачем надано цінові довідки Харківської торгово-промислової палати та роздруківки з сайту ДП Оператор ринку.

Укладаючи договір, Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та ТзОВ «Волиньелектрозбут» погоджено порядок внесення змін до нього, який відображено у додатку №3 до даного правочину.

Так, особа, яка включила ту або іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неясністю такої умови. Це правило («Contra proferentem») застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою (аналогічні за змістом висновки наведені в постановах Верховного Суду від 18.04.2018 у справі №753/11000/14-ц, від 24.06.2021 у справі №910/16328/19, від 23.12.2021 у справі №910/17027/20, від 25.01.2022 у справі №904/3886/21).

З урахуванням положень додатку за №3 до договору від 12.01.2021 №23-21/253, зокрема вимог п.п. 7.2 та 7.3 указаного додатку, при розрахунку нової (зміненої) ціни за одиницю товару, серед іншого, необхідно керуватися відомостями щодо середньозважених цін на РДН і ВДР за місяць, у якому укладено договір (останню додаткову угоду про зміну ціни) та за місяць, який передує зміні ціни за одиницю електричної енергії.

Відповідно до інформації, яку оприлюднено на веб-сайті (https://www.oree.com.ua) ДП «Оператор ринку», середньозважені ціни на РДН і ВДР (в тому числі у торговій зоні ОЕС України) у червні 2021 року (місяць, який передує зміні ціни за одиницю електричної енергії - укладенню додаткової угоди від 14.07.2021 №3) були нижчими за ціни, що склалися у січні минулого року (місяць укладення договору від 12.01.2021 №23-21/253, а також додаткової угоди від 29.01.2021 №1, якою змінено - зменшено ціну за одиницю товару), зокрема:

- січень 2021 року РДН - 1481,31 грн;

- січень 2021 року РДН (ОЕС) - 1462,52 грн;

- січень 2021 року ВДР - 1487,08 грн;

- січень 2021 року ВДР (ОЕС) - 1485,74 грн;- червень 2021 року РДН - 1456,15 грн;

- червень 2021 року РДН (ОЕС) - 1425,14 грн;

- червень 2021 року ВДР - 1354,96 грн;

- січень 2021 року ВДР (ОЕС) - 1352,96 грн.

Зниження ціни на електричну енергію прослідковувалося у першій декаді липня 2021 року (https://www.oree.com.ua), тобто до моменту укладення додаткової угоди від 14.07.2021 №3:

- середньозважена ціна РДН, грн/МВт.год (без ПДВ): третя декада червня 2021 року - 1573,56 грн., перша декада липня 2021 року - 1144,45 грн (-27,27%);

- середньозважена ціна РДН (ОЕС), грн/МВт.год (без ПДВ): третя декада червня 2021 року - 1557,21 грн., перша декада липня 2021 року - 1055,60 грн (-32,21%);

- середньозважена ціна ВДР, грн/МВт.год (без ПДВ): третя декада червня 2021 року - 1572,82 грн., перша декада липня 2021 року - 1127,76 грн (-28,3%);

- середньозважена ціна ВДР (ОЕС), грн/МВт.год (без ПДВ): третя декада червня 2021 року - 1570,62 грн., перша декада липня 2021 року - 1103,17 грн (-29,76%);

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору.

Зважаючи на положення ЦК України (ст.ст.3 та 627 Кодексу), сторони мають право визначати зміст договору на власний розсуд та за їх згодою вносити будь-які зміни до правочину (принцип свободи договору).

У відповідності до ч. 2 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Як вже зазначалося, порядок внесення змін до договору від 12.01.2021 №23-21/253 (в тому числі щодо зміни ціни товару) визначено у додатку №3 до указаного правочину (т.1, а.с.53-55).

При цьому, законодавець встановив спеціальний порядок внесення змін до умов правочину, укладеного за результатами тендеру, зокрема, згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відтак, у сторін правочину були відсутні належні (визначені договором від 12.01.2021 за №23-21/253 та ЗУ «Про публічні закупівлі») підстави для укладення додаткової угоди від 14.07.2021 №3, оскільки в даному випадку мало місце не збільшення, а навпаки - зменшення ціни закуповуваного товару на ринку.

З урахуванням наведеного, вказана додаткова угода (угода від 14.07.201 №3) підлягає визнанню недійсною у судовому порядку.

Поряд із цим, наявність підстав для визнання недійсною додаткової угоди (у наведеній ситуації - додаткової угоди від 14.07.2021 №3) тягне за собою визнання недійсними послідуючих додаткових угод №№4-9, оскільки кожна наступна така угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередньої і автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 відсотків, визначених у ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», у порівнянні із основним договором.

Як слідує з матеріалів справи, документи, які відповідач надавав позивачу-2 у якості підтвердження наявності підстав для укладення оспорюваних прокурором додаткових угод, не містять необхідної інформації (щодо періодів для порівняння ціни товару), визначеної сторонами у додатку №3 до договору від 12.01.2021 №23-21/253 (для прикладу, щодо довідки Харківської торгово-промислової палати:

- у довідці від 12.08.2021 №1869/21 порівнюються ціни на електричну енергію за липень 2021 року та першу декаду наступного місяця; - у довідці від 11.10.2021 №2515/21 порівнюються ціни на електричну енергію за вересень 2021 року та першу декаду наступного місяця;

- у довідці від 28.10.2021 №2697/21 порівнюються ціни на електричну енергію за першу та другу декади жовтня 2021 року).

Проаналізувавши вказані цінові довідки Харківської торгово-промислової палати та роздруківки з сайту ДП Оператор ринку, судом встановлено, що вказаними документами не підтверджується наявність факту коливання ціни на електричну енергію в період між 14.07.2021, 03.09.2021, 29.09.2021, 01.11.2021, 15.11.2021, 26.11.2021, 29.11.2021. Вказані довідки та роздруківки не містять відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію. У вказаних документах відсутній аналіз вартості ціни на дату укладення Договору та оспорюваних додаткових угод та будь які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електричної енергії на ринку.

Таким чином, наявні підстави вважати, що відповідачем приймалися до уваги та у подальшому надавалися позивачу-2 виключно ті відомості (в частині зміни ціни товару в бік збільшення), які є найбільш сприятливими саме для суб`єкта господарювання.

Верховний Суд у постанові від 10.06.2021 по справі за №910/114/19 зазначив, що прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» вимог.

Разом з цим, договір від 12.01.2021 №23-21/253, істотні умови якого (в частині збільшення ціни за одиницю товару) неодноразово змінювалися, укладено саме за результатами конкурентної процедури закупівлі (відкриті торги - основна процедура закупівлі).

До принципів здійснення публічних закупівель (згідно ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі») віднесені максимальна економія, а також ефективність та пропорційність. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (ч. 5 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Водночас, з урахуванням укладення оспорюваних додаткових угод має місце факт суттєвого збільшення ціни за одиницю електричної енергії (вартість товару зросла від первинної за договором про закупівлю на понад 65 відсотків).

Так, Верховний Суд наголошує, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (або ж сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (постанова Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни.

Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору (саме на таких твердження неодноразово акцентував увагу Верховний Суд, для прикладу у постанові від 31.05.2022 по справі №927/515/21).

У даному випадку постачання електричної енергії передбачалося здійснювати увесь минулий рік (до 31.12.2021).

Відповідач, приймаючи участь у тендері, погодився із його умовами та за результатами аукціону запропонував найбільш економічно вигідну - найнижчу ціну (у торгах окрім Відповідача участь приймало ТзОВ «Львівенергозбут»).

Як вже зазначалося, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Законодавець в указаній нормі не лише встановив вимогу пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й відсоткове обмеження такого збільшення (до 10 відсотків).

В той же час, саме по собі коливання цін на ринку є природною обставиною ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору (такої ж позиції притримується Північно-західний апеляційний господарський суд, про що, зокрема, свідчить постанова суду від 03.10.2022 у справі №906/277/22).

Посилання на положення ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» містить у собі й укладений сторонами по даній справі договір (п.п. 5.3 та 13.2 правочину). При цьому, до зміни ціни за одиницю товару (згідно п. 5.3 договору від 12.01.2021 №23-21/253) постачальник зобов`язаний постачати електричну енергію за ціною, яка зазначена у договорі у чинній його редакції.

У постановах від 15.06.2022 у справі №924/674/21, від 07.09.2022 по справі №927/1058/21, від 17.02.2023 по справі « 903/383/22 Верховний Суд зазначив, що метою регулювання, передбаченого ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника (правові висновки щодо недійсності додаткових угод, укладених всупереч п. 2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», Верховним Судом, зокрема але невиключно, викладено у вказаних вище постановах Суду).

Також, розглянувши вищевказану справу №927/1058/21, в тому числі проаналізувавши вимоги статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 5.58 постанови Суду), Верховний Суд у постанові від 07.09.2022 (п. 5.60 постанови Суду) вказав, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 відсотків застосовується, як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Правові позиції викладені в Постановах Верховного Суду по справі №927/1058/21 та №903/383/22 від 17.02.2023, судом, розглядаючи аналогічну категорію справ констатовано наявність порушень вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (відповідачем по справі№903/383/22 також виступало ТзОВ «Волиньелектрозбут»).

Крім того, Позивач-2 мав беззаперечне право на отримання електричної енергії за ціною, визначеною в укладеному сторонами договорі, однак, без жодних заперечень (відомостей із даного приводу Замовник на запити обласної прокуратури не надав) щодо пропозицій Відповідача про збільшення ціни підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна товару суттєво збільшилася, а обсяг його поставки істотно зменшився (звідси висновок, що така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів).

Зокрема, Замовником у грудні минулого року двічі проводилися переговори з ТзОВ «Волиньелектрозбут» про поставку електроенергії (закупівлі UА-2021-12-10-005172-с, UА -2021-12-13-014496-с). В обох випадках застосування переговорних процедур Позивачем-2 обгрунтовано необхідністю придбання додаткового обсягу товару - електричної енергії у того самого постачальника. За указаними договорами Замовник сплатив товариству кошти на суму 890 486,4 грн. (т.1, а.с.82-104). При цьому, ціна за електроенергію, згідно укладених правочинів, була вищою від вартості такого товару за договором від 12.01.2021 №23-21/253 (з урахуванням усіх внесених до нього оспорюваними угодами змін) та становила 4,8 грн за 1 кіловат-годину.

Більше того, Позивачем-2 у квітні 2022 року додатково перераховано ДПЗД «УКРІНТЕРЕНЕРГО» кошти в сумі 158756,26 грн у якості оплати за електроенергію, поставлену в грудні 2021 року (згідно договору від 06.12.2021 та претензії-вимоги від 05.04.2022 №44/11-001891).

Розпорядженням КМУ від 12.12.2018 №1023-р ДПЗД «УКРІНТЕРЕНЕРГО» визначено постачальником «останньої надії» на період з 01.01.2019 до 31.12.2022. При цьому, ціна, за якою здійснюється постачання електроенергії ДПЗД «УКРІНТЕРЕНЕРГО», є вищою за ціни звичайних електропостачальників (у грудні 2021 року ціна за 1 кіловат-годину електроенергії становила 6,63281 грн з ПДВ).

Відтак, Замовник (з урахуванням закупівель UА-2021-12-10-005172-с, UА -2021-12-13-014496-с, а також придбання товару у постачальника «останньої надії») наприкінці 2021 року був вимушений додатково придбавати електричну енергію, за яку ним сплачено понад мільйон гривень.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Згідно з ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3,5-6 ст.203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з аб. 1 ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Так, загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст.203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як встановлено судом, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону №922-VIII, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

У частині четвертій статті 41 Закону №922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Суд зазначає, що за загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина п`ята статті 41 Закону №922-VIII). Однак вказана норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.

Зокрема, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії

Тобто положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII прямо передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема і електричної енергії.

Суд також зазначає про те, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону №922-VIII дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Так Прокурор, звертаючись з позовом у справі, що розглядається, підставою для визнання недійсними додаткових угод №3 - 9 до Договору визначив саме положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.

Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

Таким чином з наведеного вбачається, що навіть за умов погодження сторонами Договору можливості зміни ціни електричної енергії шляхом укладання додаткових угод, факт укладання Договору за результатами проведення процедури закупівлі, встановлює обмеження, визначені Законом. Зокрема, ціна на електричну енергію може збільшуватись у разі коливання ціни на ринку - обґрунтоване та документально підтверджене, якщо це робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим та не може перевищувати збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10%.

Підсумовуючи викладене, у даному випадку Позивач-2 (як сторона договору від 12.01.2021 №23-21/253) розпоряджався бюджетними коштами і таке використання фінансових ресурсів, зважаючи на усі перелічені обставини, виявилося неефективним (як неодноразово зазначав Верховний Суд, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору), здійсненим із порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на що додаткові угоди до правочину, якими збільшувалася ціна за одиницю товару, підлягають визнанню недійсними.

Щодо вимоги про стягнення з ТОВ "Волиньелектрозбут" 316297,06 грн. суд зазначає наступне:

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії", учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів: двосторонній договір купівлі-продажу електричної енергії (двосторонній договір); про участь у ринку "на добу наперед" та/або внутрішньодобовому ринку; про купівлю-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед"; про купівлю-продаж електричної енергії на внутрішньодобовому ринку; про участь у балансуючому ринку; про врегулювання небалансів; про надання послуг з розподілу; про надання послуг з передачі; про надання допоміжних послуг; про надання послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління; про приєднання до системи передачі; про приєднання до системи розподілу; про участь у розподілі пропускної спроможності; про постачання електричної енергії споживачу; про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг; про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії"; про надання послуг комерційного обліку електричної енергії; про купівлю-продаж електричної енергії за "зеленим" тарифом; про купівлю-продаж електричної енергії між гарантованим покупцем та суб`єктом господарювання, який за результатами аукціону набув право на підтримку; інші договори, передбачені відповідно до нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Частиною 1 статті 66 визначеного Закону унормовано, що купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами здійснюють виробники, електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, трейдери, гарантований покупець та споживачі.

Згідно ч. 3 ст. 66 Закону, відповідний двосторонній договір має встановлювати: предмет договору; ціну електричної енергії, визначену у грошових одиницях; обсяг електричної енергії та графіки погодинного обсягу купівлі-продажу електричної енергії; строки та порядок постачання електричної енергії; порядок повідомлення про договірні обсяг купівлі-продажу електричної енергії за укладеним двостороннім договором; порядок та форму розрахунків; строки та порядок оформлення актів приймання-передачі обсягів купівлі-продажу електричної енергії; права, обов`язки та відповідальність сторін; строк дії договору.

При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству (ч. 4 ст. 179 ГК України).

До договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Вказаний висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021р. у справі №927/491/19.

Недійсність оспорюваних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно договором. Таким чином, і поставка електричної енергії, і її оплата мали здійснюватися сторонами у відповідності до умов укладеного 12.01.2021 договору за №23-21/253.

Так, поставка товару (електричної енергії) за договором від 12.01.2021 №23-21/253 підтверджується наступними доказами, зокрема:

1.актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 31.01.2021 №105/526-0337000/1/1 за січень 2021 року на суму 239070,88 грн (т.1, а.с.149);

2. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 28.08.2021 №105/526-0337000/2/1 за лютий 2021 року на суму 244277,09 грн (т.1, а.с.155);

3. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 31.03.2021 №105/526-0337000/3/1 за березень 2021 року на суму 278019,10 грн (т.1, а.с.161);

4. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 30.04.2021 №105/526-0337000/4/1 за квітень 2021 року на суму 184185,37 грн (т.1, а.с.167);

5. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 31.05.2021 №105/526-0337000/5/1 за травень 2021 року на суму 158430,24 грн (т.1, а.с.173);

6. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 30.06.2021 №105/526-0337000/6/1 за червень 2021 року на суму 135972,66 грн (т.1, а.с.179);

7. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 31.07.2021 №105/526-0337000/7/1 за липень 2021 року на суму 196267,30 грн (т.1, а.с.185);

8. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 31.08.2021 №105/526-0337000/8/1 за серпень 2021 року на суму 184650,92 грн (т.1, а.с.191);

9. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 30.09.2021 №105/526-0337000/9/1 за вересень 2021 року на суму 284885,11 грн (т.1, а.с.197);

10. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 31.10.2021 №105/526-0337000/10/1 за жовтень 2021 року на суму 308901,80 грн (т.1, а.с.203);

11. актом приймання-передачі обсягу реалізованої електричної енергії від 30.11.2021 №105/526-0337000/11/1 за листопад 2021 року суму 452275,97 грн (т.1, а.с.209).

Отже, упродовж дії договору від 12.01.2021 №23-21/253 розпоряднику коштів місцевого бюджету поставлено 1020300 кіловат-годин електричної енергії (за умовами правочину у первинній його редакції було передбачено поставку 1147,8 тис. кіловат-годин електричної енергії), за які Замовником перераховано Відповідачу кошти на загальну суму 2639936,44 грн (з ПДВ), що також підтверджується листом Виконавчого комітету Ковельської міської ради від 10.11.2022 №323/25.05/2-22 (долученими до нього актами і копіями платіжних доручень) та звітом про виконання договору (т.1, а.с.148-225).

Виходячи із ціни у договорі від 12.01.2021 №23-21/253 (зі змінами, внесеними до указаного правочину додатковою угодою від 29.01.2021 №1, яка не оскаржується прокурором) за 1 кіловат-годину електроенергії, яка становить 2,277408 грн, та без урахування указаних вище оспорюваних додаткових угод, Позивач за поставлений товар повинен був сплатити 2323639,38 грн (1 020 300 кіловат-годин електричної енергії х 2,277408 грн = 2 323 639,38 грн (з ПДВ).

Тобто, різниця між сумою коштів, які фактично сплачено замовником за електричну енергію по ціні, згідно додаткових угод, та сумою за товар по ціні, відповідно до договору від 12.01.2021 №23-21/253 (без урахування додаткових угод), становить 316297,06 грн (2639936,44 грн - 2323639,38 грн).

Отже, через неналежне виконання своїх зобов`язань щодо постачання електричної енергії Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради у ТзОВ "Волиньелектрозбут" виник обов`язок з повернення 316297,06 грн., сплачених за електричну енергію, яка не була поставлена покупцеві, отримані кошти підлягають поверненню як безпідставно отримані.

Щодо заяви ТОВ «Волиньелектрозбут» про залишення позову без розгляду, судом враховано наступне.

Тлумачення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

З наведеного можна дійти висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналіз частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Тобто, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частини 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, частина 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Крім того, наявність у прокурора таких повноважень жодним чином не суперечить системі європейських цінностей та не порушує інституту основоположних прав та свобод людини. На підтвердження цього твердження в Рекомендаціях Комітету міністрів Державам-учасницям щодо ролі прокурорів поза межами кримінального судочинства від 19.09.2012 визначено, що якщо національна правова система визначає обов`язки та повноваження державних прокурорів за межами системи кримінального правосуддя, їхньою місією має бути представництво загальних або громадських інтересів, захист прав людини та основних свобод, а також підтримка верховенства права.

Господарським судом досліджено та встановлено, що у матеріалах справи наявні докази дотримання прокурором частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.

Як слідує з матеріалів справи, Управління капітального будівництва та житлово- комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради є виконавчим органом Ковельської міської ради, а відтак у своїй діяльності Позивач-2 підзвітний і підконтрольний Позивачу-1.

Фінансування за договором від 12.01.2021 №23-21/253 здійснювалося виключно за кошти місцевого бюджету (згідно плану закупівлі, п. 5.1.1 даного правочину та звіту про його виконання).

Ковельська міська рада наділена широкими повноваженнями щодо затвердження та виконання місцевого бюджету, контролю за його виконанням, а також здійснює правоможності з володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності (зокрема, коштами місцевого бюджету).

Також, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради є замовником (у розумінні ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі») при здійсненні публічних закупівель за рахунок коштів, зокрема місцевого бюджету, згідно з законодавством України.

За таких обставин, прокурор правомірно пред`явив позов в інтересах держави в особі Ковельської міської ради, як органу, який представляє та захищає інтереси відповідної територіальної громади, приймає і затверджує бюджет, здійснює контрольні функції щодо виконання бюджету т використання бюджетних коштів.

У свою чергу, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради є замовником (у розумінні ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі») при здійсненні публічних закупівель за рахунок коштів, зокрема місцевого бюджету, згідно з законодавством України.

Також, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради є стороною договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 № 23-21/253 та стороною оспорюваних прокурором додаткових угод.

Здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі виконавчих органів сільських, селищних, міських рад неодноразово підтверджено Верховним Судом під час розгляду справ № 922/4293/19 від 15.06.2021, № 912/994/20 від 04.08.2021.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п. 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20.

У зв`язку із цим, прокурором правильно одним із позивачів у справі зазначено Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради, як органу, який є замовником за відповідною закупівлею електроенергії, а також є стороною у відповідних правочинах, що узгоджується із практикою Верховного Суду у подібних правовідносинах.

Обласною прокуратурою, згідно листа від 12.10.2022 №15-1283вих-22, повідомлено Ковельську міську раду та Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської щодо обставин, які можуть свідчити про наявність порушень при внесенні змін до істотних умов договору від 12.01.2021 №23-21/253, укладеного Управлінням із ТзОВ «Волиньелектрозбут». Цим же листом витребувано від уповноважених органів відомості з приводу вжитих і запланованих заходів із захисту порушених інтересів держави.

Відповіді на зазначений лист до прокурора від позивачів не надходили.

При цьому, зі змісту листа Виконавчого комітету Ковельської міської ради від 28.10.2022 №4725/25.05/2-22, який адресовано обласній прокуратурі, встановлено, що Позивач-1 та Позивач-2 не вбачають підстав для застосування заходів цивільно-правового характеру, зокрема, щодо визнання недійсними у судовому порядку додаткових угод до вказаного вище договору та стягнення надмірно сплачених постачальнику електричної енергії коштів.

Однак, уповноваженими органами фактично не надано оцінки доводам прокурора (відомості про це у листі від 28.10.2022 №4725/25.05/2-22 відсутні) в частині недотримання вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а також умов договору від 12.01.2021 №23-21/253 (додатку №3 до договору), при ініціюванні ТзОВ «Волиньелектрозбут» питань про зміну ціни за одиницю товару (насамперед при укладенні додаткової угоди від 14.07.2021 №3).

Також, позивачами залишено поза увагою правові висновки Верховного Суду, на які посилався прокурор (висновки Суду, викладені у його постанові від 07.09.2022 у справі №927/1058/21), де вказано, що обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни.

Відтак, як убачається листа від 28.10.2022 №4725/25.05/2-22, позивачами узагалі не вжито жодних заходів із захисту порушених інтересів держави за наведеними вище фактами (позивачі не зверталися до суду із необхідним позовом, а також не проінформували прокурора про заплановані заходи задля усунення порушень указаних інтересів держави, конкретні строки їх вжиття).

Отже, органами, уповноваженими державою на захист її інтересів у цих спірних правовідносинах, допущено нездійснення необхідного захисту - не пред`явлено до суду позов про визнання недійсними додаткових угод до договору від 12.01.2021 №23-21/253 та стягнення із постачальника електричної енергії коштів до місцевого бюджету.

Унаслідок нездійснення вказаними органами (позивачами) належних заходів інтереси держави залишаються незахищеними.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18 дійшла висновку, що сам факт незвернення до суду належного суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси, свідчить про те, що цей орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для звернення до суду з відповідним позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

У зв`язку із викладеним, в прокурора виникає не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Таким чином, наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Ковельської міської ради, а також Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради, шляхом пред`явлення цього позову обґрунтовується:

- наявним порушенням інтересів держави і необхідністю їх комплексного захисту;

- органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у даних спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування порушення, не здійснюють захисту інтересів держави.

Окрім цього, звернення прокурора до суду з цією позовною заявою також має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності (стаття 68 Конституції України).

Судом встановлено, що прокурором надано докази підстав представництва, передбачені ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», що підтверджують бездіяльність позивачів.

Більше того, прокурором надано достатньо часу та можливість позивачу самостійно звернутись до суду за захистом інтересів держави, адже про порушення вимог законодавства інформовано його листом від 12.10.2022, а позов пред`явлено 26.12.2022.

Щодо тверджень Відповідача про не звернення прокурора до суду у даній справі в інтересах Державної аудиторської служби України чи її територіальних органів доцільно зауважити, що положення чинних нормативно-правових та сформована Верховним Судом практика не зобов`язують прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах, та звертатися в їх інтересах з позовом до суду (правові висновки міститься у постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Належним буде звернення до суду в особі хоча б одного з таких органів (для прикладу, по аналогічних справах № 927/636/21 - постанова від 09.06.2022 та № 927/189/22 - постанова від 07.12.2022, позов прокурором подано лише в інтересах сторони правочину - органу місцевого самоврядування).

Більше того, законодавство та судова практика не містять посилань на те, що передумовою для звернення прокурора із позовом до суду в указаній категорії справ є обов`язкова наявність висновку контролюючого органу, а також з приводу обов`язкового визначення Державної аудиторської служби України чи її територіальних органів позивачем.

З урахуванням положень ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вправі оскаржити висновок про результати моніторингу закупівлі до суду, який надає оцінку правомірності діям замовника (порушенням, що відображені у висновку контролера), в тому числі щодо їх відповідності закону (нормам права).

При цьому, право тлумачити норму права є виключним правом суду (аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 по справі № 927/491/19).

У даному випадку контролером, у визначеному статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» порядку, не проводився моніторинг процедури закупівлі № UА-2020-12-09-015961-c, дані про це на вебсайті «prozorro.gov.ua» відсутні.

Відомостей про проведені Держаудитслужбою контрольні заходи, за результатами яких спростовано обставини, що наразі виступають предметом дослідження у справі №903/1037/22, Відповідачем не надано.

Враховуючи те, що Державна аудиторська служба України чи її територіальні органи не проводили моніторинг чи перевірку згаданої закупівлі, підстави для визначення цього органу позивачем у справі відсутні.

Враховуючи вище викладені обставини, суд вважає, що прокуратурою було дотримано порядок, передбачений статтею 23 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, суд дійшов до висновку про наявність правових підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Ковельської міської ради, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради у даній справі, а відтак відсутні правові підстави задоволення клопотання відповідача про залишення позову без розгляду на підставі п.2 ч.1, ст. 226 ГПК України.

Відповідно до частин 3, 4 ст. 13 ГПК кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18). Тобто певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс (п.43 постанови Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №917/1307/18). Аналогічна позиція викладена у п.81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

Відповідно до ч. 1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно зі ст.78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Частинами 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008 зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Відповідно до частини 1 статті 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За таких обставин, інші доводи та заперечення сторін судом розглянуті та відхилені як такі, що на результат вирішення спору впливу не мають.

Оскільки спір до розгляду суду доведено з вини відповідача, то витрати по сплаті судового збору в сумі 22111,46 грн. відповідно до ст. 130 ГПК України слід віднести на нього.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 236-242 ГПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут» про залишення позову заступника керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Ковельської міської ради, Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут» про визнання додаткових угод до договору про постачання електричної енергії недійсними та стягнення коштів до бюджету, без розгляду - відмовити.

2. Позов задовольнити.

3. Визнати недійсною додаткову угоду від 14.07.2021 №3 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 №23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c), укладену між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут».

4. Визнати недійсною додаткову угоду від 03.09.2021 №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 №23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c), укладену між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут».

5. Визнати недійсною додаткову угоду від 29.09.2021 №5 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 №23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c), укладену між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут».

6. Визнати недійсною додаткову угоду від 01.11.2021 №6, до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 №23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c), укладену між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут».

7. Визнати недійсною додаткову угоду від 15.11.2021 №7, до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 №23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c), укладену між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут».

8. Визнати недійсною додаткову угоду від 26.11.2021 №8 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 №23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c), укладену між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут».

9. Визнати недійсною додаткову угоду від 29.11.2021 №9 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 №23-21/253 (конкурентна процедура закупівлі UА-2020-12-09-015961-c), укладену між Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут».

10. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут» (вул.Єршова,11-А, місто Луцьк, 43026, ) на користь Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради (вул.Незалежності,73, м.Ковель,45000, ) кошти в сумі 316297,06 грн. (триста шістнадцять тисяч двісті дев`яносто сім гривень шість копійок).

11. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут» (вул.Єршова,11-А, місто Луцьк, 43026, ) на користь Волинської обласної прокуратури (вул.Винниченка, 15, м.Луцьк, 43025, ) 22111,46 грн. (двадцять дві тисячі сто одинадцять гривень сорок шість копійок) витрат по сплаті судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду відповідно до ст. 255-256, п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.

Повний текст рішення складено 02.03.2023.

Суддя І. О. Гарбар