СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року м. Харків Справа № 922/5224/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А. , суддя Тарасова І.В.

за участі секретаря судового засідання Андерс О.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мірошніченка Олега Вікторовича (вх.№1245 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 03.10.2022 у справі №922/5224/21 (прийняте у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Гребенюк Т.Д., повний текст рішення складено 05.10.2022)

за позовом Фізичної особи-підприємця Мірошніченка Олега Вікторовича, м. Суми,

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Координат-БС", м.Суми,

про часткове визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2021 року фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про часткове визнання недійсним рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та часткове скасування пунктів резолютивної частини рішення № 70/127р/к від 28.10.2021.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 03.10.2022 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд дійшов висновку про відповідність висновків Відділення про узгодженість дій позивача та третьої особи встановленим обставинам антимонопольної справи та відповідно порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Як зазначено в рішенні, позивачем не зазначено норми матеріального та/або процесуального права, які, на його думку, були порушенні Відділенням при розгляді справи та винесенні рішення № 70/127-р/к, та які могли б слугувати підставою для визнання недійсним частково вказаного рішення. З огляду на що, суд констатував, що оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України № 70/127-р/к прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи і підстави для визнання повністю або частково його недійсним, які передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відсутні.

Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 03.10.2022 у справі №922/5224/21 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Скарга обґрунтована тим, що у позовній заяві та додаткових поясненнях позивач навів обґрунтовані контрдоводи щодо доводів відповідача, наведених в оскаржуваному рішенні, а саме:

-щодо твердження відповідача про подання тендерних пропозицій в одні й ті ж самі дні у торгах вважає, що даний факт не є підтвердженням узгоджених дій, так як учасники торгів самі вирішують коли саме надсилати відповідні документи для участі у торгах;

-щодо твердження відповідача про завантаження однакових електронних файлів у складі тендерних пропозицій з однаковими параметрами вважає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, а також про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. В даному випадку слід врахувати те, що при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України, що не враховано судом;

-щодо твердження відповідача про наявність одних і тих же дефектів друку вважає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, а також про наявність актиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. В даному випадку слід враховувати те, що при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України, що не враховано судом;

-щодо твердження відповідача про незмінність цінових пропозицій позивача під час участі у торгах №3, відповідачем не взято належним чином до уваги того, що у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозиції, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому вважає, що саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена учасником торгів.

Зазначає, що у додаткових поясненнях щодо використання однієї точки доступу до мережі Інтернет позивач зазначив, що ФОП Мірошніченко О.В. здійснює свою підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_1 відповідно до договору оренди нежитлового приміщення від 01.01.2018, укладеного з фізичною особою ОСОБА_1 , який є власником нежитлового приміщення за вказаною адресою на підставі договору купівлі-продажу нежитлового приміщення від 11.07.2016. Тобто, за однією адресою здійснюють свою діяльність і ТОВ "Координат-БС", і ФОП Мірошніченко О.В., в зв`язку з чим ТОВ "Координат-БС" та ФОП Мірошніченко О.В. використовували одну точку доступу до мережі Інтернет.

Щодо використання однакових програм-виробників PDF зазначає, що у зв`язку з тим, що програма "Synopse PDF engine 1.18" є у вільному доступі в мережі Інтернет (є безкоштовною), тому й була використана для підготовки документів для участі в торгах.

Отже, як вказує скаржник, відповідачем було формально проаналізовано обставини справи та прийнято рішення лише на припущеннях щодо узгодженості дій.

08.02.2023 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1597), в якому останній просить поновити Східному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України строк на подання відзиву на апеляційну скаргу, долучити відзив до матеріалів справи, залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що позивачем в апеляційній скарзі не наведено конкретні обставини та факти, які б були підставою для визнання недійсним рішення №70/127-р/к, а також не вказано, які саме норми матеріального права було порушено судом. В той же час під час розгляду справи №4/01-86-21 Відділенням встановлено обставини, які свідчать про факти вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку позивача та ТОВ "Координат-БС". Зазначені обставини не було спростовано позивачем під час судового розгляду у суді першої інстанції, що в свою чергу підтверджує належність, достатність та допустимість доказів, які було відображено Відділенням у рішенні №70/127-р/к, та які у своїй сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів відповідачами у справі №4/01-86-21 під час участі у торгах 1-4. В обґрунтування поновлення пропущеного строку подання відзиву зазначає, що ухвалу суду про відкриття провадження у справі від 19.12.22 направлено відділенню 27.12.2022. Працівники Відділення не мають фізичної можливості постійно перебувати в офісному приміщенні, що в свою чергу унеможливлює їх доступ як до матеріалів справи №4/01-86-21, так і до комп`ютерної техніки та електронних цифрових носіїв чи баз даних, з врахуванням постійних відключень приміщення від електропостачання та повітряних тривог.

Колегія суддів, розглянувши клопотання відповідача про поновлення пропущеного строку на подання відзиву на апеляційну скаргу зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.263 ГПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Статтею 118 ГПК України унормовано, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Мірошніченка Олега Вікторовича (вх.№1245 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 03.10.2022 у справі №922/5224/21. Встановлено учасникам справи строк для подання відзивів на апеляційну скаргу - протягом 15 днів, з урахуванням поштового перебігу, з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі, з доказами їх надсилання учасникам справи. Встановлено учасникам справи строк для подання заяв, клопотань, тощо - протягом 15 днів, з урахуванням поштового перебігу, з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

Ухвалу суду від 19.12.2022 було надіслано, зокрема, Східному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України в його електронний кабінет, та доставлено до електронного кабінету 19.12.22 13:24, що підтверджується довідкою Східного апеляційного господарського суду.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022 і від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 16.11.2022 № 757/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено дію воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Враховуючи дію воєнного стану в Україні, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці, колегія суддів вважає за можливе поновити пропущений строк на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Представник відповідача у судовому засіданні в режимі відеоконференції проти апеляційної скарги заперечував.

Позивач у судове засідання не прибув, про час та місце слухання справи був повідомлений належним чином ухвалою суду від 23.01.2023.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 28.10.2021 Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №70/127-р/к у справі №4/01-86-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Вищезазначеним рішенням було встановлено порушення ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" законодавства, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у торгах, та:

1) Визнано, що фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний номер юридичної особи: 33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015: 71350000-6 - Науково- технічні послуги в галузі інженерії (Розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель прибудинкових територій багатоквартирних будинків в м. Суми)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2018-05-11-001112-а).

2) Визнано, що Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний номер юридичної особи: 33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015: 71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії (Розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель прибудинкових територій багатоквартирних будинків в м. Суми)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2018-05-11-001041-а).

3) Визнано, що Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний номер юридичної особи: 33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом екології та охорони природних ресурсів Сумської обласної державної адміністрації) з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015: 90700000-4 - Послуги у сфері охорони довкілля (Проведення спеціальних заходів, спрямованих на запобігання знищенню чи пошкодженню природних комплексів територій чи об`єктів природно-заповідного фонду: розроблення проектів землеустрою з організації та встановлення меж територій природно-заповідного фонду)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2018-05-05-000156-с).

4) Визнано, що Фізична особа-підприємець Мірошніченко Олег Вікторович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Координат-БС" (ідентифікаційний номер юридичної особи:33525948) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом екології та охорони природних ресурсів Сумської обласної державної адміністрації) з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015: 71340000-3 - Комплексні інженерні послуги" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2019-05-30-001077-с).

За вищезазначені порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ФОП Мірошніченка Олега Вікторовича та ТОВ "Координат-БС" було накладено штрафи (68000,00 грн за кожне вчинене порушення).

Позивач з зазначеним рішенням Антимонопольного комітету України № 70/127-р/к у справі № 4/01-86-21 не погодився, вважає, що наведені в рішенні висновки ґрунтуються виключно на припущеннях відповідача та є помилковими у зв`язку з наступним:

-щодо твердження відповідача про подання тендерних пропозицій в одні й ті ж самі дні у торгах вважає, що даний факт не є підтвердженням узгоджених дій, так як учасники торгів самі вирішують коли саме надсилати відповідні документи для участі у торгах;

-щодо твердження відповідача про завантаження однакових електронних файлів у складі тендерних пропозицій з однаковими параметрами вважає, що зразки документів для участі у торгах знаходяться у відкритому доступі у мережі Інтернет, тому не дивно, що в учасників торгів документи можуть бути схожими;

-щодо твердження відповідача про наявність одних і тих же самих граматичних помилок, вважає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, а також про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів;

-щодо твердження відповідача про наявності одних і тих же дефектів друку вважає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, а також про наявність актиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. Вказує, що в даному випадку слід врахувати те, що при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України, що не враховано судом;

-щодо твердження відповідача про незмінність цінових пропозицій позивача під час участі у торгах №3, відповідачем не взято належним чином до уваги того, що у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозиції, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому вважає, що саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена учасником торгів.

Наведені обставини і стали підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з ч.1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 3 цього Закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Положеннями ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Згідно зі ст. ст. 35, 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Відповідно до ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Частиною 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч.1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 ч.2. ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 04 квітня 2018 року у справі №914/532/17, від 12 березня 2019 року у справі №914/843/18 та від 02 квітня 2019 року у справі №914/88/18.).

Частиною 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18 зазначив, що суди у вирішенні відповідних спорів не повинні перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити замість відповідного органу певні обставини.

Суд, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними підставами щодо зміни, скасування чи визнання недійсними рішень АМК України. Водночас суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень/дій, прийнятих вчинених на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07.06.2022 у справі 910/3603/21.

Рішенням адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/127-р/к від 28.10.2021 у справі № 4/01-86-21 було встановлено порушення ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема використання відповідачами одного електронного майданчика та однієї точки доступу до мережі Інтернет під час участі у торгах №1-4.

Так, за інформацією Державного підприємства "Прозорро", наданою листами від 22.01.2020 № 206/139/03 (вх. Від 04.02.2020 № 68-01/233) та від 25.08.2020 № 206/01/2075/03 (вх. від 03.09.2020 № 4983), під час участі у торгах № 1-4 відповідачі завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика - "Українська універсальна біржа".

Аналізом наведеної інформації, викладеної у листах "Української універсальної біржі" від 28.02.2020 №В-59/1 (вх. від 16.09.2020 №5193), Відділенням встановлено, що під час участі у торгах №1-4 ФОП Мірошніченко О.В. та ТОВ "Координат-БС" подавали тендерні пропозиції, завантажували тендерні документи, накладали електронний цифровий підпис з однієї ІР-адреси (наведена у таблиці № 5 рішення).

Відповідно до інформації, розміщеної в мережі Інтернет за посиланням "https://2ір.ua/services/information-service/whois?а=act&ip", ІР-адреса 91.222.19Л97 входить до пулу ІР-адрес, що належать інтернет-провайдеру Фізичній особі-підприємцю Ульянському Олександру Юрійовичу.

Листом від 09.09.2020 без номеру (вх. від 11.09.2020 № 5103) ФОП Ульянський О.Ю. повідомив, що ІР-адреса НОМЕР_2 є статичною та у період з 01.05.2018 до 01.07.2019 надавалась у користування ТОВ "Координат-БС". Підключення до телекомунікаційних послуг здійснено за адресою: місто Суми, вул. Першотравнева,10.

Згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - ЄДР), місцезнаходженням ТОВ "Координат-БС" є місто Суми, вулиця Першотравнева, 10 (витяг з ЄДР від 21.05.2021 №27107566 станом на 14.06.2019).

Отже, використання ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" для подання тендерних пропозицій та входу в аукціони у торгах №1-4 однієї і тієї є ІР-адреси, яка у період з 01.05.2018 по 01.07.2019 перебувала у користуванні ТОВ "Координат-БС", свідчить про узгодженість дій ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" під час участі й торгах №1-4.

Зі змісту п.5.2 рішення АМК вбачається, що відповідачем встановлено синхронність дій ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" під час подання тендерних пропозицій у торгах №1-4.

Так, відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах № 1-4 ФОП Мірошниченко О.В. та ТОВ "Координат-БС" подали тендерні пропозиції в одні й ті ж дні, а у торгах № 1-3 - з незначною різницею у часі.

Завантаження відповідачами під час участі у торгах № 1-4 до системи "Prozorro" електронних файлів з однаковими параметрами, окремі з яких створені в один день.

Оскільки ФОП Мірошниченко О.В. та ТОВ "Координат-БС" не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання відповідачами тендерних пропозицій в одні й ті самі дні у торгах №1-4 та з невеликою різницею у часі у торгах №1-3, у сукупності з іншими доказами, свідчить про узгодженість дій ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" під час участі у торгах №1-4.

Зі змісту п.5.3 рішення АМК вбачається, що ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" було здійснено завантаження під час участі у торгах №1-4 до системи "Prozorro" електронних файлів з однаковими параметрами, окремі з яких створені в один день.

Аналізом електронних файлів документів поданих відповідачами у складі тендерних пропозицій, для участі у торгах №1-4 встановлено, що документи відповідачів виготовлені за допомогою однакових програм-виробників PDF "Synopse PDF еngin 1/18" однієї версії "1.3", окремі з яких створені в одні й тіж дні.

Таким чином, подання ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" електронних файлів у складі тендерних пропозицій для участі у торгах №1-4 з однаковими параметрами, свідчить про єдине електронна джерело цих файлів, що в свою чергу доводить обставини спільної підготовки відповідачами своїх тендерних пропозицій під час участі у торгах №1-4 ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС".

Зі змісту п.5.4 рішення АМК вбачається, що ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" було здійснено ідентичне оформлення документів довільної форми та наявність однакових граматичних помилок у документах тендерних пропозицій, поданих останніми під час участі у торгах № 1-4.

За результатами порівняльного аналізу документів тендерних пропозицій, поданих відповідачами під час участі у торгах № 1-4 встановлено, що вони мають нехарактерні схожості у зовнішньому оформленні та структурі.

Так, ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" у складі тендерних пропозицій у торгах № 1 подані гарантійні листи у довільній формі про ознайомлення з проектом договору.

В тексті обох гарантійних листів довільної форми використані речові оберти: "вивчивши тендерну документацію", "підтверджую (підтверджуємо), що я (ми) ознайомився (ознайомились) з проектом договору та згоден (згодні) з його істотними умовами, гарантую (гарантуємо) виконання своїх зобов`язань у разі підписання зі мною (нами) договору на основі такого проекту".

ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" у складі тендерних пропозицій у торгах № 1-2 подані довідки довільної форми щодо використання учасниками у своїй діяльності печатки.

Зазначені довідки оформлені: у назві після слова "довідка" всупереч правилам пунктуації в українській мові наявний розділовий знак "кома"; назва довідки надрукована у два рядки "Довідка," та "щодо використання у своїй діяльності печатки" з подвійним міжрядковим інтервалом; основний текст довідки відокремлений від назви подвійним міжрядковим інтервалом.

У торгах №3 відповідачами подані тендерні пропозиції з помилками. Граматична помилка - слово "пропозиція" використано в називному відмінку замість знахідного. Пунктуаційні помилки - у реченні "У випадку прийняття нашої (моєї) пропозиції, ми (я) зобов`язуємось (-юсь) завершити виконання усього обсягу цієї закупівлі у строки визначені Замовником..." після слова "пропозиції" всупереч правилам правопису використано розділовий знак "кома".

Під час участі у торгах № 4 ФОП Мірошніченко О.В. та ТОВ "Координат-БС" завантажили до системи "Рrozorro" у складі своїх тендерних пропозицій документи з ідентичною назвою "Довідка учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

У довідках обох відповідачів після скорочення слів "частина" (ч) та "пункт" (п) та наприкінці кожного речення відсутні розділові знаки "крапка". На початку першого абзацу довідок використано слово "дана", яке відсутнє в українській мові, а назва Закону України "Про публічні закупівлі" прописано з маленької літери. В останньому реченні обох довідок використано словосполучення "відповідальність Учасника" замість "відповідність Учасника". У першому реченні першого абзацу розділовий знак "тире" не відокремлений від слова "закупівлі". Також, у другому абзаці довідки ФОП Мірошніченко І.В. визначає себе як товариство та підприємство: "У випадку визначення товариства переможцем", "підприємством будуть надані документи".

Таким чином, подання ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" під час участі у торгах №1-4 ідентично оформлених документів щодо яких замовниками №1-2 не надавались зразки оформлення, та документів з однаковими помилками, свідчить про те, що документи готувались однією особою або при їх підготовці мав місце обмін інформацією між відповідачем та ТОВ "Координат-БС".

Зі змісту п.5.5 рішення АМК вбачається, що ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" було здійснено однакові дефекти друку в документах тендерних пропозицій у торгах № 1-4.

На документах тендерних пропозицій, завантажених ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" до системи "Рrozorro" під час участі у торгах № 1-4, наявні однакові дефекти друку.

Так, під час участі у торгах № 1-2 ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" до системи "Рrozorro" завантажені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, виготовлені за допомогою одного друкарського пристрою, оскільки в обох випадках таблиця роздрукована з кольоровими вкрапленнями по всіх межах таблиці (внутрішніх та зовнішніх). Горизонтальна полоса у верхній частині сторінки, яка відділяє реквізити учасника від основного тексту, також має кольорові вкраплення.

В інших документах ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" також є один і той же дефект друку: горизонтальна полоса у верхній частині сторінки, яка відділяє реквізити учасника від основного тексту, має кольорові вкраплення.

Так, під час участі у торгах №3:

- ФОП Мірошніченком О.В. подано 4 документа із вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних послуг; гарантійний лист щодо надання послуг у строк, визначений договором; довідку про зобов`язання дотримуватись заходів із захисту довкілля.

- ТОВ "Координат-БС" подано 10 документів з вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів; довідку учасника процедури закупівлі про зобов`язання дотримуватись заходів із захисту довкілля; довідку про захист економічної конкуренції; гарантійний лист щодо надання послуг у строк, визначений договором; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; довідку про рух грошових коштів; довідку про працівників; наказ про призначення директора; тендерну пропозицію; відгук про виконані роботи від Департаменту екології та охорони природних ресурсів Сумської державної адміністрації.

Під час участі у торгах № 4:

- ФОП Мірошніченком О.В. подано 4 документа з вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних послуг; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; тендерну пропозицію.

- ТОВ "Координат-БС" подано 10 документів з вказаним дефектом: довідку учасника процедури закупівлі щодо відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; довідку учасника процедури закупівлі щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів; довідку учасника процедури закупівлі про зобов`язання дотримуватись заходів із захисту довкілля; довідку про захист економічної конкуренції; довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; довідку про рух грошових коштів; довідку про працівників; наказ про призначення директора; тендерну пропозицію; гарантійний лист щодо надання послуг у строк, визначений договором.

Зі змісту п.5.6 рішення АМК вбачається, що ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" не змінювались цінові пропозиції при відсутності інших конкурентів разом із неподанням ФОП Мірошніченком О.В. повного пакету документів, передбачених тендерною документацією торгів № 3.

Замовником №2 у тендерній документації торгів №3 (розділ 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з:

-інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

-інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону;

-інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі);

-документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

-документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі);

-документом, що підтверджує повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.

Розділом 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, учасник повинен надати наступні документи:

-довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально- технічної бази необхідної для виконання договору за підписом уповноваженої посадової особи;

-довідку в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід необхідних для виконання договору та копії відповідних сертифікатів за підписом уповноваженої посадової особи;

-довідку в довільній формі, за підписом керівника, скріплена печаткою учасника, з зазначенням кількості аналогічних договорів, переліку організацій (замовників), їх адреси, контактного телефону, відповідальної особи замовника за виконання договору, предмету договору, суми та стану виконання тощо, разом з копіями договорів з додатками і актами виконаних робіт (наданих послуг) та відгуками від замовників відповідно до копій договорів;

-відгуки повинні містити інформацію про якість наданих послуг, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень, юридичну та поштову адресу замовника, контактні телефони; найменування учасника, з яким замовник перебував в договірних відносинах; предмету договору та загальної суми договору;

-копію балансу (звіту про фінансовий стан) форма № 1 та звіту про фінансові результати (звіт про сукупний дохід) форма № 2 за І квартал 2018 року (для юридичних осіб). Для учасників, які створені та проводять господарську діяльність починаючи з поточного року фінансова звітність подається у разі її наявності за відповідний період;

-копію звіту про рух грошових коштів за 2017 рік (якщо здається учасником), або інформаційна довідка про те, що такий звіт не здається;

-копію декларації про доходи або звіт суб`єкта малого підприємництва за 2017 рік (для фізичних осіб-підприємців);

-оригінал або завірену копію довідки з обслуговуючого банку про наявність рахунку (ків) в учасника та відсутність простроченої заборгованості за кредитами.

ФОП Мірошніченком О.В. під час участі у торгах № 3 завантажено до системи електронних закупівель "Prozorro" лише 4 документи, а саме: довідку щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; довідку щодо наявності досвіду виконання аналогічних послуг; гарантію про виконання взятих на себе зобов`язань та тендерну пропозицію.

У розділі 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції зазначено, "якщо пропозиція учасника не містить документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, або якщо документальне підтвердження не відповідає вимогам, встановленим замовником, або якщо документальне підтвердження вказує на невідповідність учасника кваліфікаційним вимогам, учасник вважається таким, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, а його пропозиція конкурсних торгів відхиляється на підставі cт. 17 Закону" (мова оригіналу).

Тобто, неподання ФОП Мірошніченком О.В. повного пакету документів, визначених тендерною документацією торгів №3, свідчить про прийняття ним участі у торгах №3 у якості "технічного" учасника з метою забезпечення перемоги ТОВ "Координат-БС".

У ході здійсненого порівняння цінових пропозицій ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" встановлено, що первинні цінові пропозиції ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" у торгах № 1 відрізняються між собою на 3000 грн або на 1,27%. ТОВ "Координат-БС" понизило свою первинну цінову пропозицію на 134 000 грн або на 57,26%, цінова пропозиція ФОП Мірошніченка О.В. залишилась незмінною. Таким чином, остаточні цінові пропозиції ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" відрізняються між собою на 137 000 грн або на 57,8% .

Первинні цінові пропозиції ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" у торгах № 2 відрізняються між собою на 3000 грн або на 1,27%. ТОВ "Координат-БС" понизило свою первинну цінову пропозицію на 100000 грн або на 42,1%, а ФОП Мірошниченко О.В. понизив свою тендерну пропозицію на 94000 грн або на 40,2%. Таким чином, остаточні цінові пропозиції ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" відрізняються між собою на 3000 грн або на 2,14% .

Первинні цінові пропозиції у Торгах № 3 відрізняються між собою на 5 000,00 грн. або на 1,05 % та впродовж торгів залишились незмінними.

Первинні цінові пропозиції ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" у торгах № 4 відрізняються між собою на 2000 грн або на 0,2%. ТОВ "Координат-БС" понизило свою первинну цінову пропозицію на 13100 грн або на 1,3%, цінова пропозиція ФОП Мірошниченка О.В. залишилась незмінною. Таким чином, остаточні цінові пропозиції ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" відрізняються між собою на 15100 грн або на 1,5% .

Пониження цінових пропозицій ТОВ "Координат-БС" відбувалось у торгах № 1, 2 , 4 тобто у випадках коли окрім ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" у торгах приймали участь інші суб`єкти господарювання.

Незмінність цінових пропозицій ФОП Мірошніченка О.В. та ТОВ "Координат-БС" у торгах 33 разом із неподанням ФОП Мірошніченком О.В. документів, передбачених тендерною документацією торгів №3, свідчить про його формальну участь у проведенні торгів №3 з метою забезпечення перемоги ТОВ "Координат-БС" та попереднє погодження ними власних цінових пропозицій і умов участі у торгах №3.

Зі змісту п.5.5 рішення АМК вбачається, що ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" було зазначено один телефонний номер.

За інформацією Української Універсальної Біржі, наданою листом від 15.09.2020 №В-259/1 (вх. від 16.09.2020 №5193), при реєстрації на майданчику ФОП Мірошніченком О.В. 24.11.2016 та ТОВ "Координат-БС" 26.10.2016 зазначено номер телефону НОМЕР_3 .

ТОВ "Координат-БС" листом від 09.09.2020 №307 (вх. від 14.09.2020) повідомило, що використовує у господарській діяльності наступні телефонні номери: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 .

Отже, зазначення ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" при реєстрації на Українській Універсальній Біржі одного й того ж телефонного номеру свідчить про узгодженість дій та можливість обміну інформацією між ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС".

Як зазначено в рішенні АМК, встановлені у справі факти у їх сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах №1-4.

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ФОП Мірошніченко О.В. та ТОВ "Координат-БС" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результати проведених торгів №1-4, порушивши право замовників на отримання найбільш ефективного результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Дана правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 21 вересня 2021 року у справі № 904/5368/20.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначена правова позиція викладена в Постанові Верховного суду від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що встановлені Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання колегії суддів дійсно свідчать про узгодження (координацію) ФОП Мірошніченком О.В. та ТОВ "Координат-БС" своєї поведінки при підготовці та участі у торгах, зокрема про обмін між ними інформацією. Відділенням під час розгляду справи № 4/01-86-21 були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в оскаржуваному рішенні №70/127-р/к та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів позивачем та ТОВ "Координат-БС".

Заявник в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив обставини справи, пояснення позивача, зокрема не з`ясував згідно п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.1011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", чи зазначено в рішенні органу АМК докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару тощо.

Проте, колегія суддів вважає необґрунтованими зазначені посилання позивача, з огляду на те, що при прийнятті оскаржуваного рішення АМК, відділення кваліфікувало порушення не ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (схожі дії суб`єктів господарювання на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій), якої стосується п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.1011, а п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, які стосуються спотворення їх результатів).

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного суду вважає висновки Господарського суду Харківської області законними та обґрунтованими. При цьому, доводи скаржника в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 03.10.2022 у справі №922/5224/21 без змін як такого, що ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 269, 270, п.1 статті 275, статтями 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мірошніченка Олега Вікторовича без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 03.10.2022 у справі №922/5224/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 24.02.2023

Головуючий суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.А. Пуль

Суддя І.В. Тарасова