ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2023 року м.Дніпро Справа № 904/5558/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Кузнецова В.О., Чередко А.Є.

секретар судового засідання Мацекос І.М.

розглянувши апеляційні скарги Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 (суддя Назаренко Н.Г.)

у справі № 904/5558/20

за позовом Прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради, м. Дніпро

до Відповідача-1: Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, м. Дніпро

Відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект", м. Дніпро

про визнання недійсними рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг та договору про надання послуг

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Дніпропетровської області звернувся з позовом в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробничої фірми "Елітпроект", в якому просив (з урахуванням клопотання про уточнення позовних вимог):

- визнати недійсним рішення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі №UA-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "БВФ "Елітпроект", оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради №13/08.1 від 13.08.2020;

- визнати недійсним договір про надання послуг від 25.08.2020 №25/08-2, укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ "БВФ "Елітпроект".

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі № 904/5558/20 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" про залишення позову без розгляду відмовлено. Позов задоволено, визнано недійсним рішення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі № UА-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "БВФ "Елітпроект", оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради №13/08.1 від 13.08.2020; визнано недійсним договір про надання послуг від 25.08.2020 № 25/08-2, укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ "БВФ "Елітпроект".

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2021 скасовано рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі №904/5558/20, позов прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Міської ради залишив без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Постановою Верховного Суду від 19.05.2022 скасовано постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2021 у справі №904/5558/20 передано справу на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

За результатами повторного апеляційного перегляду справи №904/5558/20 Центральний апеляційний господарський суд постановою від 13.07.2022 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 скасував; позов першого заступника керівника обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міської ради залишив без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Постановою Верховного суду від 26.10.2022 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2022 у справі №904/5558/20 скасовано. Справу №904/5558/20 передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.08.2022 для розгляду справи №904/5558/20 визначено колегію у складі головуючого судді Мороза В.Ф., суддів Чередко А.Є., Кузнецова В.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі №904/5558/20. Розгляд апеляційних скарг призначено у судове засідання з викликом сторін на 19.12.2022 о 15 год. 30 хв.

15.12.2022 до Центрального апеляційного господарського суду від прокурора у справі надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи № 904/5558/20 постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 у справі № 160/13393/21.

Клопотання обґрунтоване тим, що в матеріалах справи №904/5558/20 міститься висновок Державної аудиторської служби України від 16.10.2020 про результати процедури закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів міста Дніпро, яким встановлено порушення замовником законодавства про публічні закупівлі та безпідставність застосування переговорної процедури.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.08.2021 визнано протиправним та скасовано вищевказаний висновок, натомість постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 у справі № 160/13393/21 скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Означену постанову прийнято після розгляду справи № 904/5558/20 судом першої інстанції, водночас, апеляційним судом у справі № 160/13393/21 встановлено обставини, які мають значення для вирішення справи № 904/5558/20.

Згідно ч.ч. 2-3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Наведені положення передбачаються наявність таких критеріїв для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, як «винятковість випадку» та «причини, що об`єктивно не залежать від особи», і тягар доведення покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою) (правовий висновок, наведений в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 909/722/14).

Враховуючи, що постанову Третього апеляційного адміністративного суду у справі № 160/13393/21 було прийнято 09.11.2022, тобто після ухвалення оскаржуваного у даній справі рішення Господарського суду Дніпропетровської області, приймаючи до уваги, що вказане судове рішення прийняте за наслідком розгляду позову про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 16.10.2020 про результати процедури закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів міста Дніпро, який є доказом у справі № 904/5558/20 та стосується обставин, що входять до предмету доказування, колегія суддів вбачає наявність виняткового випадку неможливості подання прокурором цього доказу до суду першої інстанції з об`єктивних причин.

У зв`язку із аварійними/екстреними відключеннями енергопостачання у м. Дніпрі та відсутністю електроенергії в Центральному апеляційному господарському суді судове засідання, призначене на 19.12.2022 о 15:30 год., не відбулося.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.12.2022 повідомлено учасників справи про наступне судове засідання у справі, яке відбудеться 26.01.2022 на 11:30 год.

30.12.2022 до Центрального апеляційного господарського суду від Дніпровської міської ради надійшла заява про долучення до матеріалів справи доказів - аналізу закупівлі UA-2020-08-13-008188-а та ефективності використання бюджетних коштів при укладанні договору про надання послуг від 25.08.2020 № 25/08-2 між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект» на виконання доручення № 8/3242 від 22.08.2022 з супровідним листом від 12.12.2022 № 1/1-274 та рішення Дніпровської міської ради від 22.07.2020 № 104/59.

Заява обґрунтована тим, що відповідний письмовий доказ отриманий лише 12.12.2022 і у сторони позивача не було можливості надати його до суду першої інстанції, що підтверджується листом від 12.12.2022 № 1/1-274.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення ЄСПЛ від 03.04.2008 у справі «Пономаренко проти України»).

Згідно ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Як передбачено п. 2 ч. 1 ст. 42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема: подавати докази, брати участь у дослідженні доказів.

При цьому учасники справи зобов`язані: подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази (п. 4 ч. 2 ст. 42 ГПК України).

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Принцип "процесуальної рівності сторін" передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (рішення ЄСПЛ від 27.10.1993 у справі "DOMBO BEHEERB.V. v. THE NETHERLANDS").

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч. 4 ст. 80 ГПК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Апеляційний суд зауважує, що виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції в суді першої інстанції. В той же час, процесуальне законодавство допускає випадки подачі на стадії апеляційного розгляду нових доказів для підтвердження обставин, на які посилається сторона. Однак, є неприйнятною ситуація, коли сторона просить долучити до матеріалів справи нові докази лише з підстав її необізнаності щодо необхідності подання усіх наявних в неї доказів чи її суб`єктивної позиції щодо недоречності їх подання. Тим більше не може вважатися поважною причиною те, що суд не вимагав подання певних доказів, оскільки господарський процес побудований на принципах диспозитивності та змагальності сторін, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, а тому останні повинні добросовісно користуватися процесуальними правами та надавати суду усі наявні у них докази, якими обґрунтовуються їх вимоги та заперечення, разом із першими заявами по суті справи.

Колегія суддів зважає, що прийняття судом до розгляду несвоєчасно поданих доказів без поважних на те причин, а лише через неналежну підготовку сторони щодо судового розгляду справи, порушує імперативні норми Господарського процесуального кодексу України та унеможливлює дотримання принципу рівності учасників справи і неупередженості суду.

До того ж, як передбачено ч. 2 ст. 2 ГПК України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, (яким відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів), яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.01.2019 у справі № 925/2028/15 та від 14.01.2020 у справі № 925/1082/18).

Згідно із частиною восьмою статті 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до правового висновку щодо застосування статей 80, 269 ГПК України, викладеного Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 18.06.2020 у справі № 909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку - позивача).

Отже, при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен письмово обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає (правова позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, наведена у постанові від 16.06.2021 у справі № 915/2222/19).

Під час розгляду справи судом першої інстанції позивач не повідомляв суд про неможливість надання аналізу закупівлі UA-2020-08-13-008188-а та ефективності використання бюджетних коштів, який останній намагається наразі долучити на стадії апеляційного перегляду справи.

При цьому варто зважати на те, що договір про надання послуг № 25/08-2 між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект», який є предметом аналізу, був укладений 25.08.2020.

В свою чергу, відповідно до Положення про управління аудиту та контрою Дніпровської міської ради, яке затверджено рішення Дніпровської міської ради від 22.07.2020 № 104/59 зазначене управління є уповноваженим виконавчим органом до основних завдань якого належить, зокрема:

- проведення аналізу документів, пов`язаних з використанням бюджетних коштів і коштів комунальних підприємств, установ та закладів міської ради, для забезпечення їх цільового та ефективного використання з подальшим наданням пропозицій щодо усунення виявлених порушень, недоліків та невідповідностей (п. 2.3);

- вибірковий аналіз закупівель товарів, робіт і послуг, здійснених Дніпровською міською радою та її виконавчими органами, комунальними підприємствами, установами і закладами (п. 2.4).

Таким чином, на момент укладення оспорюваного договору (25.08.2020) Управління аудиту та контрою Дніпровської міської ради вже існувало і вказаний орган міг здійснювати аналіз документів, пов`язаних з використанням бюджетних коштів і коштів комунальних підприємств, установ та закладів міської ради та аналіз закупівель товарів, робіт і послуг, здійснених Дніпровською міською радою та її виконавчими органами.

Більше того, аналіз закупівлі UA-2020-08-13-008188-а та ефективності використання бюджетних коштів при укладанні договору про надання послуг від 25.08.2020 № 25/08-2 між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект» було здійснено на виконання доручення від 22.08.2022 № 3/8-338 (вх. ДМР № 8/3242 від 22.08.2022), тобто, відповідне доручення щодо проведення аналізу закупівлі позивачем було надано лише 22.08.2022, тобто через 2 роки після укладення оспорюваного правочину.

Доказів неможливості звернення із відповідним дорученням в розумні строки та поважності причин із зволіканням Дніпровською міською радою суду не надано.

Відтак, позивачем і не доведено винятковості випадку неможливості отримання аналізу закупівлі UA-2020-08-13-008188-а та ефективності використання бюджетних коштів при укладанні договору про надання послуг від 25.08.2020 № 25/08-2 до та/або під час розгляду справи в суді першої інстанції, з урахуванням того, що у сторін, які зацікавлені в позитивному вирішенні справи на свою користь, не було перешкод в представленні суду усіх доказів, які, як вони вважають, підтверджують обґрунтованість їх вимог та заперечень.

Крім того, відповідно до правової позиції, викладеної у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, в постановах від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17, від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15, від 16.12.2020 у справі № 908/1908/19, від 24.11.2021 у справі № 915/954/20, сформувалася стала судова практика при вирішенні подібних питань, відповідно до якої: «така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Враховуючи все вищевикладене, відповідач не дотримався чітко встановленого процесуальним законодавством порядку подання додаткових доказів в суді апеляційної інстанції, та фактично подав до суду новий доказ, який створений після прийняття рішення судом першої інстанції (07.07.2021), що, як наслідок, виключає вчинення судом апеляційної інстанції процесуальних дій щодо долучення та надання оцінки такому доказу (аналогічна позиція викладена в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2019 у справі № 904/3582/18, від 04.04.2019 у справі № 918/329/18).

У судове засідання 26.01.2022 інші учасники по справі, окрім відповідача-2, не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

При цьому 26.01.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від Дніпровської міської ради надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю представника в іншому судовому процесі.

Колегія суддів, порадившись на місті оголосила про відкладення розгляду справи до 16.02.2023 об 12:20 год.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.01.2023 повідомлено учасників справи про судове засідання у справі, яке відбудеться 16.02.2023 об 12:20 год.

16.02.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект» надійшли пояснення по справі, які прийняті судом до уваги.

Крім того, 16.02.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект» надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 904/5558/20 до закінчення перегляду в касаційному порядку справ № 160/13393/21 та № 904/4845/21.

Клопотання обґрунтоване необхідністю зупинення провадження у даній справі до вирішення справи Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду справи № 160/13393/21 (розгляд оскаржуваного висновку Держаудитслужби) та Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду справи № 904/4845/21 (подібний предмет спору) внаслідок перегляду судового рішення у подібних правовідносинах та необхідністю врахування його правових висновків у згаданій справі. Правовою підставою для зупинення провадження у справі заявник визначив п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України.

Колегія суддів зауважує, що згідно п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Необхідно враховувати, що за приписами п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд наділений правом, а не обов`язком зупинити провадження у справі, а колегія суддів не вбачає такої необхідності у даній справі.

При цьому слід зауважити, що сама по собі певна схожість справ за предметом спору, колом суб`єктів - деяких відповідачів, ще не свідчить про неможливість розгляду справи №904/5558/20 та відповідно прийняття судового рішення за результатом її апеляційного перегляду за наявними матеріалами, які дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), що є предметом судового розгляду, виходячи з меж позовних вимог та доводів апеляційних скарг, адже під час розгляду іншої справи господарський суд самостійно досліджує докази та застосовує практику Верховного Суду.

До того ж, судове рішення у справі № 904/4845/21, а саме постанова Центрального апеляційного господарського суду від 15.12.2022, набрало законної сили з дня її прийняття, що відповідає приписам ст. 284 ГПК України.

В свою чергу, в Постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 917/130/19 зроблено наступний правовий висновок, що пов`язаною із цією справою є така інша справа, в якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання та оцінку доказів у цій справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (частини 4 та 6 статті 75 ГПК України). Як неможливість розгляду зазначеної справи потрібно розуміти неможливість для цього господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи цьому господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Отже, для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному конкретному випадку зобов`язаний з`ясовувати: 1) як саме справа, яка розглядається господарським судом, пов`язана зі справою, що розглядається іншим судом; 2) чим обумовлена неможливість розгляду справи.

Аналогічну правову позицію виклав Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постановах від 10.09.2019 у справі № 922/1962/17, від 17.12.2019 у справі № 917/131/19, від 23.01.2020 у справі № 917/130/19.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 5 частини 1 статті 227 цього Кодексу до набрання законної сили судовим рішенням, від якого залежить вирішення справи.

Зупинення провадження у справі, на відміну від відкладення розгляду справи, здійснюється без зазначення строку, до усунення обставин (до вирішення іншої справи; до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі), які зумовили зупинення провадження, тому провадження у справі потрібно зупиняти лише за наявності беззаперечних підстав для цього (правові висновки Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постановах від 15.05.2019 у справі № 904/3935/18, від 17.12.2019 у справі № 917/131/19.

Необхідно зазначити, що заявником не надано доказів об`єктивної неможливості розгляду справи № 904/5558/20 до вирішення справи № 160/13393/21 в касаційному порядку.

До того ж, судове рішення у справі № 160/13393/21, а саме постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022, набрало законної сили з дня її прийняття, що відповідає приписам ст. 255 КАС України.

У постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 910/5425/18 та від 20.06.2019 у справі № 910/12694/18 зроблено наступний правовий висновок, що необґрунтоване зупинення провадження у справі призводить до затягування строків її розгляду і перебування в стані невизначеності учасників процесу, що може призвести до порушення положень частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997, яка покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справ упродовж розумного строку.

Так, порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції").

Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

В свою чергу, необґрунтоване зупинення провадження за відсутності достатніх правових підстав, не сприятиме виконанню завдань господарського судочинства, має наслідком недотримання положень Конвенції щодо "розумних строків розгляду справи" та може порушити вимоги статті 6 Конвенції стосовно забезпечення права на справедливий суд.

З огляду на вищенаведене, а також враховуючи те, що апеляційний судом не встановлено наявність обставин, передбачених ст. 227 ГПК України, що зумовлювали б обов`язок суду зупинити провадження у справі, подане клопотання не підлягає задоволенню.

В судове засідання 16.02.2023 з`явився прокурор, інші учасники по справі у судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Водночас, 16.02.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від Дніпровської міської ради надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Клопотання обґрунтоване неможливістю забезпечити явку уповноваженого представника в судове засідання у зв`язку з зайнятістю в іншому судовому процесі.

Колегія суддів відхиляє подане клопотання з огляду на наступне.

Так, судове засідання за клопотанням Дніпровської міської ради вже відкладалося 19.01.2023 на 16.02.2023.

До того ж, позивач як учасник судового процесу, не позбавлений права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні будь-якого іншого представника, якому доручити виконання функцій щодо представництва інтересів у суді.

Аналогічна позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17.

Також, 16.02.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Клопотання обґрунтоване неможливістю забезпечити явку уповноваженого представника в судове засідання у зв`язку з захворюванням із симптомами, схожими на хворобу COVID-19. Також, заявник повідомляє про можливе здійснення 16.02.2023 2-гої хвилі масованого ракетного удару згідно повідомлень із ЗМІ.

Колегія суддів відхиляє подане клопотання з огляду на наступне.

Відповідач-1, як учасник судового процесу, не позбавлений права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні будь-якого іншого представника, якому доручити виконання функцій щодо представництва інтересів у суді, як безпосередньо в залі суду, так і в режимі відеоконференції. При цьому у випадку оголошення повітряної тривоги та виникнення загрози життю учасників справи, судове засідання було б перервано.

Також, 16.02.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Клопотання обґрунтоване необхідністю відкладення розгляду справи № 904/5558/20 до прийняття рішення Верховним Судом у справі № 904/4845/21, з огляду на подібність справ.

Колегія суддів відхиляє подане клопотання з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях від 28 жовтня 1998 у справі «Осман проти Сполученого королівства» та від 19 червня 2001 року у справі «Креуз проти Польщі» Європейський суд з прав людини роз`яснив, що реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя, держави-учасниці цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони й обмеження, зміст яких полягає в запобіганні безладного руху в судовому процесі.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

«Розумність» строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі «G. B. проти Франції»), тощо. Отже, поняття «розумний строк» є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.

Точкою відліку часу розгляду справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.

Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

Отже, при здійсненні правосуддя судом мають враховуватися не тільки процесуальні строки, визначені ГПК України, а й рішення ЄСПЛ, як джерела права, зокрема, в частині необхідності забезпечення судового розгляду впродовж розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Відтак, органи судової влади здійснюють правосуддя, навіть в умовах воєнного стану.

Суд звертає увагу на висновки Європейського суду з прав людини, викладені у рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії", відповідно до якого заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті власних інтересів (рішення Європейського суду з прав людини від 04.10.2001 у справі "Тойшлер проти Германії" (Тeuschler v. Germany).

Таким чином, сторона повинна демонструвати зацікавленість у найшвидшому вирішенні її питання судом, брати участь на всіх етапах розгляду, що безпосередньо стосуються її, для чого має утримуватись від дій, що можуть безпідставно затягувати судовий процес, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 28.10.2021 у справі № 11-250сап21 акцентувала увагу на тому, що ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію, згідно з якою відкладення розгляду справи має бути з об`єктивних причин і не суперечити дотриманню розгляду справи у розумні строки. Так, у рішенні у справі «Цихановський проти України» (Tsykhanovsky v. Ukraine) ЄСПЛ зазначив, що саме національні суди мають створювати умови для того, щоб судове провадження було швидким та ефективним. Зокрема, національні суди мають вирішувати, чи відкласти судове засідання за клопотанням сторін, а також чи вживати якісь дії щодо сторін, чия поведінка спричинила невиправдані затримки у провадженні. Суд нагадує, що він зазвичай визнає порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у справах, які порушують питання, подібні до тих, що порушуються у цій справі. Аналогічну позицію висловлено у рішеннях ЄСПЛ «Смірнова проти України» (Smirnov v. Ukraine, Application N 36655/02), «Карнаушенко проти України» (Karnaushenko v. Ukraine, Application N 23853/02).

Як відзначив Верховний Суд у постановах від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17 , від 01.10.2020 у справі № 361/8331/18, від 07.07.2022 у справі № 918/539/16 відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, згідно усталеної судової практики та позиції ЄСПЛ відкладення розгляду справи можливе з об`єктивних причин, як-то неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні чи недостатність матеріалів для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення.

Колегія суддів зауважує, що відкладення розгляду справи до прийняття рішення Верховним Судом у іншій справі, що можуть мати подібний предмет спору, склад учасників справи та позовні вимоги, не є поважними підставами для відкладення розгляду справу.

Відтак, суд не вбачає наявність правових та фактичних підстав для відкладення розгляду справи.

Отже, враховуючи положення ст. 7, 13, 14, 42-46 ГПК України, зокрема, щодо того, що учасники справи мають рівні права, якими вони повинні користуватися добросовісно, не повинні допускати зловживання та уникати прийомів, що затягують судовий розгляд, несуть ризик настання тих чи інших наслідків, зумовлених невчиненням ними процесуальних дій, з огляду на те, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, а в матеріалах справи містяться докази їх повідомлення про дату, час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, зважаючи на те, що судове засідання у справі вже неодноразово відкладалося з 19.12.2022 на 26.01.2023, з 26.01.2023 на 16.02.2023, приймаючи до уваги необхідність дотримання розумних строків розгляду справи, обставини сприяння судом у наданні учасникам судового процесу достатнього часу для належної підготовки своєї позиції та викладення її в поданих процесуальних документах, правом на що учасники справи скористалися, про що свідчить наявні у справі апеляційні скарги, письмові пояснення, тощо, а також в забезпеченні участі в судових засіданнях, в тому числі в режимі відеоконференції, і цими правами вони розпоряджаються на власний розсуд, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами та без участі представників позивача та відповідачів-1,2.

В судовому засіданні 16.02.2023 прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг, в тому числі з підстав, викладених у відзиві, наполягав на необхідності залишення оскаржуваного рішення без змін.

Судом апеляційної інстанції було здійснено всі необхідні дії, що сприяли в реалізації сторонами принципу змагальності та диспозитивності.

Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення прокурора, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційні скарги належить залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 13.08.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель було опубліковане оголошення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі також - замовник) про проведення тендеру UA-2020-08-13-008188-a на закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) з розміром бюджетного призначення за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі 159965491,95 грн за переговорною процедурою.

Також 13.08.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель було оприлюднено повідомлення замовника про намір укласти з ТОВ "БВФ "Елітпроект" договір про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з очікуваною вартістю 159 965 491,95 грн.

За змістом зазначеного повідомлення підставою для застосування переговорної процедури замовник визначив та зазначив у повідомленні пункт 5 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.

В обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури Замовник послався на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 27.05.2020, звернення мешканців міста Дніпра та наявність основного договору про надання послуг з поточного ремонту автошляхів №03/02-2 від 03.02.2020, укладеного між Департаментом та ТОВ "БВФ "Елітпроект" на суму 593369398,38 грн, зі строком дії до 31.12.2020.

У подальшому, на підставі протоколу засідання тендерного комітету Департаменту №13/08.1 від 13.08.2020, замовник прийняв рішення про намір укласти з ТОВ "БВФ "Елітпроект" договір на виконання послуг з поточного ремонту автошляхів.

25.08.2020 між Департаментом як замовником та ТОВ "БВФ "Елітпроект" як виконавцем був укладений договір про надання послуг №25/08-2 (далі по тексту - договір), за умовами якого виконавець зобов`язався надати, а замовник прийняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1 - 1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів). За змістом пункту 1.2 договору зазначені послуги є додатковими послугами до договору №03/02-2 від 03.02.2020. Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 договору ціна договору становить: 159965491,95 грн з ПДВ, ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно від обсягу реального бюджетного фінансування. У пункті 5.1 договору встановлений строк надання послуг: до 31.12.2020. Згідно з пунктом 5.2 договору місцем надання послуг є місто Дніпро. Укладений договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2020 року, а в частині розрахунку - до повного виконання зобов`язань. Згідно з частиною третьою статті 631 Цивільного кодексу України сторони домовились, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладання, а саме: з 17.08.2020 (пункт 10.1 договору).

23.09.2020 Дніпропетровська обласна прокуратура звернулась до Міської ради із запитом №15/2-22вих-20, в якому просила у строк до 30.09.2020 надати інформацію про те, чи вживалися Міською радою заходи до усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час застосування замовником переговорної процедури у закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів за договором №25/08-2 від 25.08.2020, а також, чи зверталася Міська рада з позовом до суду, причини невжиття таких заходів.

Міська рада надала відповідь на запит Дніпропетровської обласної прокуратури (лист №7/11-2534 від 28.09.2020), в якій зазначила про те, що представниками Міської ради не здійснювалася робота щодо підготовки позовної заяви стосовно викладених у листі обставин.

У подальшому, Дніпропетровська обласна прокуратура листом №15/2-142вих-20 від 07.10.2020, керуючись частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", повідомила Міську раду про рішення прокуратури звернутися з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, ТОВ "БВФ "Елітпроект" про визнання недійсними рішення, договору про закупівлю послуг №25/08-2 від 25.08.2020.

Із зазначеним позовом Дніпропетровська обласна прокуратура звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області 12.10.2020.

Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 07.07.2021 позов задовольнив: визнав недійсним рішення замовника №А-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "БВФ "Елітпроект", оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту №13/08.1 від 13.08.2020; визнав недійсним договір про надання послуг №25/08-2 від 25.08.2020, укладений між Департаментом та ТОВ "БВФ "Елітпроект". Стягнув з відповідачів на користь Дніпропетровської обласної прокуратури витрати по сплаті судового збору у сумі 2012,00 грн з кожного.

Місцевий господарський суд виходив з того, що:

- прокурор у цій справі правильно визначив позивачем у справі Міську раду, яка є розпорядником коштів місцевого бюджету, наділена повноваженнями на звернення до суду з позовом як представницький орган громади міста, однак не здійснила заходи фінансового контролю у спірній закупівлі та протягом розумного строку після того, як їй стало відомо про допущені порушення при проведенні спірної закупівлі (після отримання повідомлення про такі порушення від прокуратури), не вжила заходів зі звернення до суду з відповідним позовом,

- Державна аудиторська служба України на момент звернення прокурора до суду з цим позовом не набула статусу позивача та не могла бути визначена прокурором позивачем у справі, оскільки станом на момент звернення прокурора до суду з цим позовом не виявила порушення у спірній закупівлі за результатами проведеного фінансового контролю;

- при проведенні спірної закупівлі була безпідставно застосована переговорна процедура закупівлі, оскільки виняткові умови для її застосування та необхідність укладення спірного договору були відсутні: станом на момент укладення за переговорною процедурою спірного договору діяв основний договір №03/02-2 від 03.02.2020 з ціною у розмірі 351818049,82 грн, що була зменшена; відповідачі не довели, що ТОВ "БВФ "Елітпроект", з яким був укладений спірний договір, у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання має виняткові ознаки, притаманні лише цьому підприємству, що давало б підстави у проведенні закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг саме у цього учасника, а не у інших суб`єктів господарювання за результатами проведення відкритих торгів;

- роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яке не є нормативно-правовим актом, та звернення громадян, не є документами в розумінні пунктів 7, 8 частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", що обґрунтовують можливість застосування переговорної процедури закупівлі;

- безпідставність проведення замовником переговорної процедури та наявність порушень при її проведенні, на які посилається прокурор, підтверджується висновком уповноваженого органу, який здійснює контроль у сфері публічних закупівель, - Державної аудиторської служби України від 16.10.2020.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, Дніпровська міська рада та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" звернулись до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі № 904/5558/20 у повному обсязі, у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційних скарг:

В обґрунтування заявлених вимог скаржники зазначають таке:

- звернення прокурора до суду з позовом 12.10.2020 не може вважатись наданням розумного строку компетентному органу для реагування на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявленого прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації;

- враховуючи, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу, саме лише посилання у позовній заяві на дотримання прокурором порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", без доведення надання суб`єкту владних повноважень розумного строку для реагування після отримання повідомлення, не може підтвердити виконання ним зазначеного порядку та слугувати достатнім для підтвердження судом підстав для представництва прокурора в інтересах держави в особі (цього органу в суді);

- при визначенні поняття «розумний строк» одним з критеріїв є важливість та значення справи для міста/держави (п. 19 постанови Верховного Суду від 20.02.2021 у справі №928/468/20), але справа №904/5558/20 не містить ознак значного публічного інтересу, більш того, предметом справи є встановлення наявності/відсутності законності проведення процедури переговорної закупівлі та укладення спірного договору про надання послуг;

- сама по собі обставина незвернення Дніпровської міської ради із позовом упродовж певного часового періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави;

- у даних правовідносинах головними розпорядниками бюджетних коштів є Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, а не Дніпровська міська рада, як помилково зазначив суд в рішенні від 07.07.2021. Вказане свідчить про відсутність порушень прав територіальної громади міста в особі Дніпровської міської ради. Позов прокуратури є передчасним та таким, який поданий з порушенням абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Інтереси держави не порушені;

- звертаючись з позовом у даній справі, у т.ч. до Департаменту, та визначаючи в якості органу, що уповноважений на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах саме Дніпровську міську раду, прокурор фактично створив парадоксальну ситуацію, за якої позивачем та одним із відповідачів у справі є одна і та ж особа - Дніпровська міська рада. Таким чином, позивачем і відповідачем у справі є фактично одна і та ж сама особа, розгляд заявленого позову у цій частині є неможливим за відсутністю спору як такого. На вказані доводи суд належної уваги не звернув;

- у зв`язку зі зменшенням обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, останнім зменшено ціну договору замість первісно встановлених 600 424 252,56 грн. до 351 818 049,82 грн. Вказане здійснено у зв`язку з перерозподілом коштів на інші сфери діяльності благоустрою, у зв`язку з чим суму договору було зменшено до 351 818 049,82 грн. Також, суд припустився помилки у рішенні щодо ціни оскаржуваного договору від 25.08.2020 №25/08-2, зазначивши суму в розмірі 159 965 491,95 грн. Додатковою угодою №5 до договору №25/08-2 від 22.12.2020 ціна договору склала 129 011 099,12 грн. (копія договору додавалась в рамках додаткових пояснень Департаменту 27.05.2021). Вказане, на думку скаржників, свідчить, що доказам, поданим Департаментом господарському суду, не тільки не надавалась оцінка, вказані докази навіть не містяться в мотивувальній частині рішення суду;

- винятковість обставин проведення переговорної процедури закупівлі з ТОВ «БВФ «Елітпроект» підтверджується: положеннями п.п. 3.1., 3.6. Правил ремонту і утримання міських вулиць та доріг; зверненням мешканців міста (в кількості 43); приписами Департаменту Національної поліції (6) та рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської ради про відшкодування шкоди, завданої автомобілям мешканців об`єктами благоустрою внаслідок потрапляння авто в ями на дорожньому покритті (5) (вказані докази містяться в матеріалах справи). А також, неможливістю виконання у повному обсязі планових ремонтних робіт на визначеній кількості об`єктів (ділянок доріг) в рамках договору №03/02-2 від 03.02.2020, у зв`язку зі зменшенням реального фінансування видатків (вказані докази містяться в матеріалах справи). Роз`ясненням Мінекономіки торгівлі та розвитку (вказаний доказ міститься в матеріалах справи). Суд першої інстанції не надав мотивованої оцінки переліченим доказам, у мотивувальній частині рішення суду відсутні будь-які згадки, а також оцінка вказаних фактів;

- планові показники титульного списку об`єктів на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста Дніпро на 2020, у повному обсязі виконані не були, а тому вказаний фактор слугував підставою винятковості для прийняття замовником рішення про проведення переговорної процедури з ТОВ «БВФ «Елітпроект»;

- замовник виконав вимоги п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та обґрунтовано його застосував, виходячи з потреб і конкретних обставин;

- частиною 1 статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур як відкриті торги, торги з обмеженою участю та конкурентний діалог. Однак, ч. 2 зазначеної статті передбачає, як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі;

- замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, що говорить про виключні повноваження замовника обґрунтувати необхідність у проведенні закупівлі в порядку ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Норми ч. 6 ст. 40 Закону надають можливість для застосування необмеженого переліку документів, які можливо застосувати в якості обґрунтувань застосування переговорної процедури закупівлі. Таким чином, на думку скаржників, застосування в якості обґрунтування роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України і звернення громадян є доцільним та таким, що відповідає статті 40 Закону;

- місцевий господарський суд спір по суті не вирішив, самоусунувся від ухвалення законного та обґрунтованого рішення по суті спору і позбавив права Департаменту бути почутим під час розгляду справи;

- частиною 11 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що орган державного фінансового контролю моніторингу не має права вчиняти дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель замовника у разі оскарження висновку державного фінансового контролю в суді. Однак, суд посилався саме на висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-13-008188-а, який оскаржується в Окружному адміністративному суді м. Києва у справі №640/6249/20;

- ст. 2 та ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не встановлюють зобов`язання замовника здійснювати заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору;

- враховуючи п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», договір за вказаних у ст. 43 Закону ознак визнається саме нікчемним, а не оспорюваним. У Законі України «Про публічні закупівлі» є пряме посилання на нікчемність правочину і вказані ознаки повністю підпадають під конкретні правовідносини, що говорить саме про нікчемність, а не оспорюваність, на що суд не звернув уваги та дійшов помилкового висновку;

- у той же час скаржники вважають, що спірний договір не суперечить жодному припису ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, а тому відсутні підставу для визнання його недійсним;

- матеріали справи не містять будь-яких і претензій сторін оспорюваного правочину щодо якості або кількості наданих послуг;

- судом не враховано подальші наслідки такого звернення для вказаної територіальної громади м. Дніпра, що полягають у спричиненні додаткової шкоди громаді міста, у зв`язку з можливим зверненням третіх осіб (контрагента за спірним договором) з позовом щодо відшкодування збитків за виконані послуги, які були передбачені договором від 25.08.2020. Вказані можливі заходи зі сторони третіх осіб не відповідатимуть правам та інтересам м. Дніпра, за захистом яких прокурор звернувся до суду.

Центральний апеляційний господарський суд постановою від 20.10.2021 скасував рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі №904/5558/20, позов прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Міської ради залишив без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Верховний Суд постановою від 19.05.2022 скасував постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2021 у справі №904/5558/20 та передав цю справу на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення суду касаційної інстанції вмотивовано тим, що апеляційний господарський суд не врахував, що у випадку, якщо суд встановить, що визначений прокурором позивач не є органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, тобто, відбулося звернення прокурора в інтересах неналежного позивача, це має процесуальним наслідком відмову в задоволенні відповідного позову, а не залишення позову прокурора без розгляду на підставі положень пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) (подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 05.10.2021 у справі №925/1214/19 та від 16.02.2022 у справі №904/1407/21).

Висновок суду апеляційної інстанції про те, що прокурор неправильно визначив Міську раду позивачем у справі є передчасним, зробленим з неправильним застосуванням положень статті 143 Конституції України, Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", з порушенням вимог частини четвертої статті 236 ГПК України.

За результатами повторного апеляційного перегляду справи №904/5558/20 Центральний апеляційний господарський суд постановою від 13.07.2022 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 скасував; позов першого заступника керівника обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міської ради залишив без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.10.2022 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2022 у справі №904/5558/20 скасовано, справу №904/5558/20 передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Верховний Суд зауважив, що апеляційний господарський суд, здійснюючи повторний розгляд справи, вказівки Верховного Суду не виконав, висновки не врахував.

Як передбачено ч. 5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

В свою чергу, за приписами ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Таким чином, розгляд даної справи повинен відбуватися з обов`язковим урахуванням висновків та вказівок Верховного Суду, викладених у постановах від 19.05.2022 та від 26.10.2022 року.

Так, матеріали справи свідчать, що у жовтні 2020 року перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради (далі також - Міська рада) до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі також - Департамент) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" (далі також - ТОВ "БВФ "Елітпроект"), в якому (з урахуванням клопотання про уточнення позовних вимог №15/2-15вих-21 від 05.01.2021 (т.2, а.с.60 - 62) просив:

- визнати недійсним рішення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі №UA-2020-08-13-008188-а про намір укласти з ТОВ "БВФ "Елітпроект" договір про закупівлю, оформлене протоколом засіданні тендерного комітету Департаменту №13/08.1 від 13.08.2020;

- визнати недійсним договір про надання послуг №25/08-2 від 25.08.2020, укладений між Департаментом та ТОВ "БВФ "Елітпроект".

1.2.Вимоги прокуратури мотивовані тим, що Департамент протиправно, в порушення частини десятої статті 1, статті 40, частини третьої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", застосував переговорну процедуру закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів, за наслідком чого безпідставно прийняв спірне рішення та уклав спірний договір, що призвело до порушення інтересів територіальної громади міста Дніпро. За твердженням прокурора:

- у Департаменту були відсутні виняткові підстави для проведення переговорної процедури закупівлі;

- Департамент не обґрунтував необхідність у закупівлі додаткових послуг, а звернення мешканців міста Дніпра та роз`яснення Міністерства розвитку економіки торгівлі та сільського господарства України, на які послався Департамент, не є документами, що обґрунтовують необхідність застосування переговорної процедури в розумінні пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі";

- до проведення спірної закупівлі Департаментом за результатом проведення відкритих торгів вже був укладений договір про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів, аналогічний спірному.

За твердженням заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури спірний договір, укладений між відповідачами у справі за результатом проведеної з порушенням вимог чинного законодавства спірної закупівлі, відповідно до статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемним.

В обґрунтування наявності порушених інтересів держави та наявності підстав для представництва інтересів держави в суді прокурор послався на те, що порушення, допущені при проведенні спірної процедури закупівлі, унеможливлюють раціональне та ефективне використання коштів, спричиняють істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належать їй як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.

За твердженням прокурора саме Міська рада як орган місцевого самоврядування, виконавчим органом якої є Департамент благоустрою та інфраструктури, що провів спірну закупівлю та уклав спірний договір, є особою, до повноважень якої належить здійснення захисту інтересів держави та територіальної громади міста Дніпра у спірних правовідносинах, однак Міська рада не вжила реальних заходів, направлених на попередження та усунення допущених порушень у сфері публічних закупівель, зокрема не звернулася до суду з відповідним позовом.

Отже, предметом доказування у даній справі є обставини щодо правомірності застосування Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради переговорної процедури у закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів та наявності правових підстав для визнання у судовому порядку рішення замовника та укладеного договору недійсними.

Щодо дотримання прокурором статті 23 Закону України "Про прокуратуру"

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Згідно з абзацами 1 і 2 частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до абзаців 1 - 3 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Одночасно згідно з положеннями частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Отже, зі змісту вищезазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Слід зауважити, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки:

"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.".

З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №906/982/19.

При цьому обставини дотримання прокурором установленої частинами третьою, четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. Аналогічні висновки щодо застосування цієї норми викладені у постановах Верховного Суду від 26.02.2019 у справі №920/284/18, від 03.04.2019 у справі №909/63/18, від 17.04.2019 у справі №916/641/18, від 31.07.2019 у справі №916/2914/18, від 06.08.2019 у справі №912/2529/18, від 15.12.2020 у справі №904/82/19, від 27.07.2021 у справі №909/835/18.

Як вбачається з матеріалів справи, Дніпропетровська обласна прокуратура 23.09.2020, у порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру", звернулась до Дніпровської міської ради (далі - Міська рада) із запитом №15/2-22вих-20, в якому просила надати інформацію про те, чи вживалися Міською радою заходи до усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час застосування замовником переговорної процедури у закупівлі послуг, а також чи зверталась Міська рада з позовом до суду, причини невжиття таких заходів.

У вказаному запиті обласною прокуратурою викладено обставини, які передували укладенню між сторонами оскаржуваного договору, зазначено про недотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель та про порушення інтересів держави, які спричинено процедурою публічної закупівлі і її результатом.

Крім того зазначено, що порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належать їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування, і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу.

Листом №7/11-2534 від 28.09.2020, який надійшов до обласної прокуратури 02.10.2020, Міською радою повідомлено обласну прокуратуру про те, що позовна заява за викладених у листі прокуратури обставин не готувалась.

У подальшому, листом №15/2-142вих-20 від 07.10.2020, на підставі частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" обласна прокуратура повідомила Міську раду про те, що прокуратурою прийнято рішення про звернення з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Міської ради до Департаменту, ТОВ "БВФ "Елітпроект" про визнання недійсними рішення та договору про закупівлю послуг.

Вказаний лист мав констатуючий характер, оскільки раніше з листа Міської ради від 28.09.2020 прокурор встановив фактичну бездіяльність органу місцевого самоврядування.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що прокурором дотримано процедуру, передбачену статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: попередньо, до звернення до суду з позовом, повідомлено уповноважений орган про порушення інтересів держави, чим надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави у належний спосіб.

Поряд з цим, аналізуючи зміст листа Міської ради №7/11-2534 від 28.09.2020 та подальші дії останньої, можна дійти висновку про обґрунтованість доводів прокурора щодо бездіяльності Міської ради, як представницького органу, по захисту інтересів держави, оскільки органом місцевого самоврядування після отримання повідомлення від прокуратури про порушення інтересів держави, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, не вчинено дій, які були б спрямовані на перевірку тверджень прокурора та захист прав територіальної громади, зокрема, не призначено перевірку по факту повідомлення прокурора, не відсторонено керівника виконавчого органу на час проведення перевірки, не ініційовано проведення службового розслідування по зазначеним фактам, переговорів з ТОВ "БВФ "Елітпроект" для з`ясування обставин справи та чи дійсно мають місце порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, тощо.

Уповноважений орган у подальшому не звернувся до суду з позовом, і не повідомив прокурора у листі про намір такого звернення, про ініціювання проведення перевірки, службового розслідування, і, як вбачалося з відповіді Міської ради на лист обласної прокуратури, цей орган не мав наміру звертатися до суду з позовом, або вживати заходи для усунення порушень інтересів держави, перевірки обставин, які викладені прокурором у листі №15/2-22вих-20 від 23.09.2020.

Міська рада не повідомила прокурора й про відсутність порушень законодавства про публічні закупівлі з аргументацією своєї позиції.

Відтак, фактичні обставини справи засвідчують, що Міська рада фактично самоусунулась від реалізації повноважень по захисту інтересів держави, територіальної громади міста, виконання функцій управління об`єктами комунальної власності, про необхідність захисту яких зазначав прокурор.

Крім того, як вбачається з першого аркушу листа обласної прокуратури №15/2-22вих-20 від 23.09.2020, цей лист отримано Міською радою в той же день. З позовом прокурор до суду звернувся 12.10.2020, тобто після спливу 18 днів з дня повідомлення Міської ради про порушення інтересів держави.

У період з 23.09.2020 по 12.10.2020 органом місцевого самоврядування не повідомлено прокуратуру про заходи, які вживаються з метою захисту інтересів держави, територіальної громади або про наміри вжити ці заходи у найближчий час.

Орган місцевого самоврядування не проявив жодної зацікавленості перевірити обставини, викладені прокуратурою у повідомленні, та факти порушення виконавчим органом законодавства у сфері публічних закупівель з метою попередження витрачання бюджетних коштів.

Зазначене спростовує доводи апелянтів про ненадання прокурором розумного строку Міській раді на реагування на стверджувані порушення та відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави.

Колегія суддів також зазначає, що зміст позиції Міської ради у цій справі не свідчить про те, що остання підтримує позов прокурора.

Так, у суді першої інстанції представником Міської ради подано письмові пояснення, відповідно до яких Міська рада вважає, що прокурор не набув права звертатись до суду з указаним позовом, що право на звернення до суду щодо вжиття заходів усунення виявлених порушень під час здійснення фінансового контролю належить Держаудитслужбі України, що застосування переговорної процедури укладення договору є правом замовника.

Крім того, Міською радою самостійно оскаржено рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

У цьому випадку підлягають застосуванню положення статті 55 ГПК України та висновки, що містяться у пунктах 55-56 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Так, у пункті 55 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що при вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин статті 55 ГПК України передбачає такі правила:

- якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову прокурора в інтересах держави;

- відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

У пункті 56 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду вказала, що у перелічених у цій статті випадках йдеться про активні дії компетентного органу, який як учасник процесу та сторона спору (позивач) не підтримує позовних вимог або подає заяву про залишення позову без розгляду чи про відмову від позову.

У таких випадках суд не повинен залишати позов прокурора без розгляду, адже такі процесуальні дії свідчать про те, що компетентний орган по суті відмовляється від захисту інтересів держави в судовому процесі.

У цій справі матеріалами підтверджено як бездіяльність Міської ради після звернення до неї обласної прокуратури з листом №15/2-22вих-20 від 23.09.2020, так і фактичну відмову органу місцевого самоврядування від захисту інтересів, про які зазначав прокурор.

При цьому з приводу тверджень щодо незначного часового проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав до Міської ради 23.09.2020, та поданням 12.10.2020 позову у справі, необхідно наголосити, що такий проміжок часу не завжди є вирішальним у питанні дотримання прокурором статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Такий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 07.04.2021 у справі №913/124/20, від 23.03.2021 у справі №917/665/20, від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 15.12.2021 у справі №922/490/21, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 14.06.2022 у справі №927/172/21.

При цьому посилання скаржників на те, що прокурором на аналіз Міською радою викладених в листі від 23.09.2020 порушень надано чотири робочих дні, без урахування нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених Наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 №95 є недоречними, з огляду на те, що вказаний лист обласної прокуратури отриманий Міською радою в той же день за вхідним номером 12/4603 від 23.09.2020, що не заперечувалось учасниками справи.

Зазначене у сукупності свідчить про належне підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави у цій справі в особі Міської ради в порядку, передбаченому статтями 53, 54 ГПК України та статті 23 Закону "Про прокуратуру" ,що відповідає висновкам Верховного Суду у постанові від 26.10.2022 у даній справі.

Щодо належності обґрунтування прокурором підстав для звернення з цим позовом.

Прокурором у позові зазначалось про те, що відповідно до статті 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є в комунальній власності.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Частиною восьмою статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів.

Сільські, селищні, міські ради, відповідно до статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Апеляційний суд зазначає, що на території міста Дніпра таким органом місцевого самоврядування є Міська рада.

У позові прокурором зазначалось, що порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу.

Прокурор вказував, що виконання зобов`язань за оскаржуваним договором, укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.

Відповідно до частини третьої статті 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Таким чином, прийняття та дотримання законодавства про боротьбу з недобросовісною конкуренцією, зокрема, у сфері публічних закупівель та закупівель, які прирівнюються до державних, відповідає інтересам держави (суспільства).

Саме держава взяла на себе обов`язок відповідно до статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" здійснювати заходи щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції.

Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені в Законі. Дотримуватись цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

При цьому метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Так, послуги з поточного ремонту автошляхів міста за оскаржуваним договором оплачувались за рахунок коштів місцевого бюджету.

Отже, використання коштів місцевого бюджету беззаперечно становить суспільний інтерес, стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців міста Дніпра.

Загроза порушення зазначених інтересів держави, територіальної громади полягає у потенційно неефективному використанні бюджетних коштів через відсутність конкуренції серед учасників, а також відсутність максимальної економії та ефективності.

Прокурор зазначив, що замовником, внаслідок безпідставного застосування переговорної процедури закупівлі, позбавлено інших учасників можливості надати свої пропозиції для участі у тендері, а також втрачено можливість максимально ефективного використання коштів місцевого бюджету.

Такі дії, за твердженням прокурора, створили загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок використання бюджетних коштів та призводять до неможливості виконання завдань держави.

В цьому аспекті необхідно зважати, що частиною першою статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" унормовано, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2, 1.3, 2.1 Положення про Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 01.12.2016 №54/16, Департамент є виконавчим органом міської ради, підзвітний та підконтрольний міській раді та міському голові, заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів згідно з розподілом повноважень.

За змістом пунктів 1.6, 2.2 зазначеного Положення Департамент є головним розпорядником коштів міського бюджету та замовником на виконання робіт відповідно до завдань Департаменту, зокрема щодо реалізації політики комплексного розвитку благоустрою, інфраструктури та будівництва міста.

Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету Департаментом, засновником якого є Міська рада, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування виконавчим органом договору про надання послуг з поточного ремонту автошляхів міста, свідчить про порушення економічних інтересів територіальної громади міста Дніпра.

Отже Міська рада, будучи засновником Департаменту, яка фінансує його діяльність, здійснює управління ним та контроль за його фінансово- господарською діяльністю, зобов`язана контролювати питання ефективності використання бюджетних коштів при укладенні договору про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів міста Дніпра, у зв`язку з чим, Міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, під час виконання договору про надання послуг, який укладено за результатами проведеної переговорної процедури, а тому виступає належним позивачем у цій справі.

З урахуванням наведеного колегія суддів відхиляє доводи скаржників про те, що у даних правовідносинах головними розпорядниками бюджетних коштів є Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, а не Дніпровська міська рада, як помилково зазначив суд в рішенні від 07.07.2021, що свідчить про відсутність порушень прав територіальної громади міста в особі Дніпровської міської ради; позов прокуратури є передчасним та таким, який поданий з порушенням абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"; інтереси держави не порушені; звертаючись з позовом у даній справі, у т.ч. до Департаменту, та визначаючи в якості органу, що уповноважений на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах саме Дніпровську міську раду, прокурор фактично створив парадоксальну ситуацію, за якої позивачем та одним із відповідачів у справі є одна і та ж особа - Дніпровська міська рада, тобто позивачем і відповідачем у справі є фактично одна і та ж сама особа, розгляд заявленого позову у цій частині є неможливим за відсутністю спору як такого.

Щодо належності позивача, в інтересах якого прокурор звернувся до суду з цим позовом.

У спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета і підстав позову).

При визначенні органу, в інтересах якого пред`являється позов, прокурор не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, оскільки згідно зі ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурору достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Згідно з ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №43 від 03.02.2016.

Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктом 10 статті 10 Закону органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною становою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України визначено, що остання відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.4, 9 п.4 Положення).

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Державна аудиторська служба України не могла набути статусу позивача у даній справі через відсутність на момент звернення прокурора з указаним позовом виявлених під час контрольного заходу порушень, а тому прокурор правомірно не визначив її в якості позивача.

Аналогічного за змістом висновку про відсутність повноважень у вказаного органу для звернення до суду з позовом за вищезазначених обставин дійшов висновку Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 21.03.2019 у справі №912/898/18.

Верховний Суд у згаданій справі дійшов висновку, що в даному випадку Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте оскільки сторонами не доведено, а судами не встановлено, що вказаний орган здійснюючи фінансовий контроль виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача.

Таких же висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 17.02.2021 у справі №912/738/20 та у постанові від 25.02.2021 у справі №912/9/20.

Відповідно до ст. 143 Конституції України, територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є у комунальній власності.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Частиною 8 статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів.

Сільські, селищні, міські ради відповідно до ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Таким чином, прокурором правомірно визначено у даному спорі в якості позивача Дніпровську міську раду, оскільки у даному випадку орган Держаудитслужби не наділено повноваженням для звернення до суду з позовом за захистом інтересів держави за відсутності виявлених ним на момент подання прокурором позову порушень. Такими повноваженнями наділений орган місцевого самоврядування, як представницький орган громади міста.

Щодо змісту та суті виявленого порушення, підстав оскарження рішення про закупівлю та укладеного на його виконання правочину.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі (ч. 2 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Пунктом 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Відповідно до ч. ч. 4, 5, 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, зокрема, повинно містити таку інформацію: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч. 4 ст. 202 ЦК України).

Відповідно до законодавчого визначення правочином є перш за все вольова дія суб`єктів цивільного права, що характеризує внутрішнє суб`єктивне бажання особи досягти певних цивільно-правових результатів - набути, змінити або припинити цивільні права та обов`язки. У двосторонньому правочині волевиявлення повинно бути взаємним, двостороннім і спрямованим на досягнення певної мети.

Частиною третьою статті 203 Цивільного кодексу України передбачено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Договір, укладання якого суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам підлягає визнанню недійним у судовому порядку.

Так, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою ст. 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин), ст. 215 ЦК України.

Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Зокрема, відповідно до вимог ст. 215 Цивільного кодексу України, недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені, частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 цього Кодексу є підставою недійсності правочину.

Положеннями ст. 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

З матеріалів справи слідує відсутність виняткових умов та необхідності укладення договору про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з ТОВ «БВФ «Елітпроект», оскільки на момент укладення за переговорною процедурою 25.08.2020 спірного договору діяв основний договір №03/02-2 від 03.02.2020 з ціною договору 351 818 049,82 грн. (згідно додаткової угоди №10 від 25.08.2020).

Фактично 25.08.2020 до основного договору №03/02-2 від 03.02.2020 укладено 4 додаткові угоди (№7-10 від 25.08.2020), за якими ціна договору 25.08.2020 зменшена з 555339141,77 грн. до 351 818 049,82 грн.

Зазначене спростовує доводи відповідачів про, начебто, неможливість надання послуг з поточного ремонту автошляхів за основним договором №03/02-2 від 03.02.2020 у зв`язку зі зменшенням реального фінансування видатків та необхідність проведення переговорної процедури.

Вказані висновки суду скаржниками не спростовані.

Крім того, відповідачами не доведено, що ТОВ «БВФ «Елітпроект» має такі ознаки, у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання, притаманні лише цьому підприємству, що давало б підстави у проведенні закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг саме у цього учасника, а не у інших суб`єктів господарювання за результатами проведення відкритих торгів.

Посилання, як на підставу для застосування переговорної процедури, лише на наявність основного договору між замовником та учасником процедури закупівлі послуг, за яким надавались аналогічні послуги, свідчить про формальні підстави для застосування переговорної процедури в оскаржуваній закупівлі.

Згідно з положеннями п.п. 7, 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію про умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті та обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

У повідомленні про намір укласти договір про закупівлю Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради зазначено «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі», при цьому жодного із вказаних документів не зазначено.

При цьому твердження скаржників про те, що застосування в якості обґрунтування роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України і звернення громадян є доцільним та таким, що відповідає статті 40 Закону, не спростовує обставин відсутності належних та достатніх доказів та переконливих підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.

Адже щодо підстав для застосування переговорної процедури замовник лише обмежився посиланням на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.10.2020, надавши в якості доказів надано лише лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.10.2020 №3304-04-60124-06 від 03.10.2020.

В свою чергу роз`яснення, листи центральних органів виконавчої влади, не є нормативно-правовими актами, вони мають лише роз`яснювальний, інформаційний характер і не встановлюють правових норм

Крім того, в якості обґрунтування можливості застосування переговорної процедури Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, поміж іншого, посилається на звернення мешканців м. Дніпро.

Разом з тим, звернення громадян у розумінні вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі, не є документом, який обґрунтовує можливість застосування переговорної процедури.

Так, на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель у публічній закупівлі послуг №UA-2020-08-13-008188-a відображено інформацію щодо проведеного Держаудитслужбою моніторингу спірної закупівлі.

У розділі «Інформація про моніторинг» містяться дані про те, що уповноваженим органом пропонувалось надати замовнику пояснення щодо обґрунтування причин обрання ним переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі. Пояснення, інформацію та документи необхідно було надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту.

Разом з тим, замовником у відповідь на запит уповноваженого органу лише зазначено про наявність звернень мешканців міста, які стали підставою для проведення процедури закупівлі №UA-2019-11-29-002239-b та укладення договору від 03.02.2020 №03/02-2 з переможцем торгів, яка не є предметом оскарження у даній справі.

При цьому звернення мешканців міста Дніпра, як на підставу для застосування переговорної процедури у спірній закупівлі, замовником до пояснень не надано.

Будь-які інші посилання у повідомленні про намір укласти договір, а саме: зменшення реального фінансування видатків, необхідність запобігання та термінової ліквідації деформацій і руйнувань дорожнього одягу, відповідальність за дії або бездіяльність, які спричинили пошкодження або втрату майна людей, загрозу їх життю та здоров`ю (наведені представником Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради під час розгляду справи по суті), відсутні.

Апеляційний суд наголошує, що безпідставність проведення замовником переговорної процедури підтверджується висновком уповноваженого органу, який здійснює контроль у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Так, 22.09.2020 Державною аудиторською службою України прийнято рішення на підставі наказу №267 від 22.09.2020, яке 23.09.2020 опубліковано в електронній системі закупівель про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради послуг з поточного ремонту автошляхів.

Державною аудиторською службою 16.10.2020 складено висновок про результати моніторингу процедури спірної закупівлі та встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час застосування переговорної процедури.

Зокрема, у висновку вказано, що замовником здійснено переговорну процедуру на суму, яка на момент оголошення переговорної процедури закупівлі (13.08.2020) була передбачена в основному договорі та в подальшому була зменшена на зазначену суму. За результатами моніторингу встановлено, що повідомлення про намір укласти договір не містить посилань на експерті, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують виникнення необхідності у закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника. Замовник не підтвердив наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги пункту 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Порушення, які виявлені Держаудитслужбою під час моніторингу процедури закупівлі аналогічні тим, які вказані прокурором у позові.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Слід зазначити, що замовником не усунуто виявлені порушення та не вжито заходи щодо їх усунення.

З приводу доводів скаржників про те, що вказаний висновок наразі є предметом позовних вимог Департаменту в межах розгляду адміністративної справи №640/27265/20 про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 16.10.2020, апеляційний суд зауважує наступне.

Як слідує з пояснень учасників справи та даних у Єдиному державному реєстрі судових рішень, ухвалою окружного адміністративного суду м. Києва заяву представника позивача про залишення позовної заяви без розгляду було задоволено: залишено без розгляду позовну заяву по справі №640/27265/20 за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.

Натомість, 09.08.2021 року Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ», в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16.10.2020 року про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a «Послуги з поточного ремонту автошляхів», яка проведена Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року позов було задоволено.

Справа неодноразово переглядалася в судах апеляційної та касаційної інстанції.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року в адміністративній справі № 160/13393/21 скасовано та прийнято у справі нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

Прокурор та сторони у справі № 904/5558/20 посилаються на взаємопов`язаність даної справи із справою № 160/13393/21.

Колегія суддів зазначає, що Третім апеляційним адміністративним судом було встановлено, що: «… 13 серпня 2020 року в електронній системі закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua) Департамент оприлюднив оголошення про проведення переговорної процедури UA-2020-08-13-008188-a?23079b85c2c74ca1bf91513eac2eb28d про закупівлю послуги ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів). Очікувана вартість склала 159965491,95 грн.

13 серпня 2020 року переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельно-виробнича фірма ЕЛІТПРОЕКТ.

25 серпня 2020 року між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ БВФ ЕЛІТПРОЕКТ укладено договір № 25/08-2 про надання послуг за результатами проведеної процедури торгів.

22 вересня 2020 року відповідачем на підставі частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 прийнято наказ № 267 про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі позивача - UA-2020-08-13-008188-a ? 23079b85c2c74ca1bf91513eac2eb28d, з предметом закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів (далі Закупівля).

05 жовтня 2020 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2020-08-13-008188-a.

У відповідь на вказаний запит позивачем 08 жовтня 2020 року оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в яких зазначено, що згідно визначених потреб щодо ремонту автошляхів та з урахуванням звернення громадян, сформовано нову потребу, не враховану в основному договорі укладеному за результатами процедури закупівлі від 03.02.2020р., відповідно до п.5 ч. 2 ст. 40 Закону №922, проведено переговорну процедуру. Також враховано роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.

Проте позивачем не подано відповідачу доказів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону №922, а саме, що у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.

Доводи позивача про можливе руйнування дорожнього полотна, та надходження звернень громадян з приводу пошкоджених автошляхів, свідчать про можливі потреби їх ремонту, проте не може слугувати підставою для вибору саме переговорної процедури.

Нова потреба у ремонті автошляхів не може беззаперечно обґрунтовувати винятковість та причини застосування переговорної процедури.

В обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, позивач зазначив роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та договір про закупівлю від 03.02.2020р. та зменшення ціни договору.

Суд першої інстанції погодився з доводами позивача щодо обґрунтування переговорної процедури - роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України щодо переговорної процедури.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції такі доводи та висновки вважає помилковими, оскільки такі роз`яснення не встановлюють норм права.

Крім того, у вказаному роз`ясненні зазначено, що замовник визначає документи на підтвердження наявності умов застосування переговорної процедури. Таким чином у роз`ясненні зазначено про визначення замовником документів.

Проте позивачем не надано відповідачу документів на обґрунтування, а вказано про неврахування в основному договорі укладеному за результатами закупівлі та у зв`язку з реальним фінансуванням по основному договору, наявністю листів мешканців та роз`яснення Міністерства, що не є по собі документами на підтвердження наявності умов застосування переговорної процедури.

Враховуючи вищезазначене, доводи позивача не спростовують необхідність додержання вимог п. 5 ч. 2, п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону №922, яких, як встановлено спірним висновком, позивачем не було додержано.

З урахуванням зазначених обставин, колегія суддів вважає, що доводи відповідача, наведені у висновку, ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та відповідають обставинам справи.

Таким чином оскаржений висновок в частині усунення порушень оформлений з урахуванням приписів Закону №922 щодо повноважень відповідача.

Також у ході розгляду справи, колегія суддів встановила, що позивачем не подавались відповідачу копії звернень громадян та інші документи…».

Згідно ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 набрала законної сили з дня її прийняття та наразі є чинною.

В свою чергу, у справі № 160/13393/21 приймали участь Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ» щодо яких судом встановлені вищенаведені обставини.

Таким чином, застосування замовником переговорної процедури у спірній закупівлі є безпідставним.

Щодо долученого до матеріалів справи аудиторського висновку (звіт незалежного аудитора), який складено ТОВ «АФ «Ресурс-Аудит» на замовлення ТОВ «БВФ «Елітпроект», то такий не є доказом в розумінні ст.ст. 73, 76 ГПК України, оскільки не містить даних, на підставі яких господарський суд може встановити наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Так, у аудиторському висновку зазначається, що він складений у відповідності до вимог Закону України «Про аудиторську діяльність».

Разом з тим, Закон України «Про аудиторську діяльність» втратив чинність з 01.10.2018.

Аудиторський звіт від 20.05.2021, не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання та, відповідно, не є актом індивідуальної дії.

У висновку зазначено, що відповідальність за перевірку, повноту та достовірність наданих первинних документів несе виключно ТОВ «БВФ «Елітпроект».

При цьому з наданого ТОВ «БВФ «Елітпроект» аудиторського висновку вбачається, що його складено виключно на припущеннях, за своєю суттю цей висновок є лише висловленням думки щодо інформації про предмет завдання, однак як слушно зауважив суд першої інстанції, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Щодо ефективності обраного прокурором способу захисту прав.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20: «… здійснений судом апеляційної інстанції аналіз ефективності обраного прокурором способу захисту прав у вигляді пред`явлення лише немайнових вимог про оспорення актів спірної закупівлі, без пред`явлення вимог майнового характеру про компенсацію завданих порушенням процедури закупівлі збитків, колегія суддів вважає передчасним, оскільки такі обставини можуть впливати лише на результат розгляду справи по суті спору, однак не можуть бути підставою для залишення позову прокурора без розгляду на підставі статті 226 ГПК України» (п. 5.53).

Так, у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі №761/26815/17 (провадження №61-16353сво18) зроблено висновок, що недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. За своєю суттю ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акта органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17 Суд відзначив, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання правочинів таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначити в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє права на звернення до суду про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову про визнання недійсним договору закінчення (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову.

Відповідно до положень Цивільного кодексу України:

- способом захисту цивільних прав та інтересів можуть бути визнання правочину недійсним (пункт 2 частини другої статті 16);

- зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (частини перша-третя, п`ята, шоста статті 203);

- підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (частина перша статті 215);

- у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною (частини перша, друга статті 216).

Як зазначив Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 24.01.2023 у справі № 916/3156/21 позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом.

Разом з тим, вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

Відповідні правові висновки були викладені в постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 зі справи № 906/1061/20 та у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 21.12.2022 у справі № 904/193/22, які згідно з вимогами статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та ч. 4 ст. 236 ГПК України мають враховуватися судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину (яка може бути заявлена у вигляді самостійної вимоги) є належним способом захисту, який передбачений законом.

При цьому судом враховується, що перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з даним позовом в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради у жовтні 2020 року, рішення у справі прийнято судом першої інстанції 07.07.2021, у вказаний проміжок часу сторонами не було надано належних та допустимих доказів виконання зобов`язань за договором № 25/08-2 від 25.08.2020, а тому, у випадку, якщо буде встановлено виконання ТОВ «БВФ «Елітпроект» робіт за цим Договором, Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради може відшкодувати іншій стороні правочину дійсну вартість робіт в порядку ст. 216 ЦК України внаслідок недійсності правочину.

Колегія суддів відхиляє також аргументи скаржників про те, що матеріали справи не містять будь-яких претензій сторін оспорюваного правочину щодо якості або кількості наданих послуг, оскільки відсутність таких претензій не позбавляють заінтересовану особу, в даному випадку особу, яка наділена повноваженнями щодо представництва в суді законних інтересів держави, права оспорити такий правочин.

Решта доводів скаржників зводяться до незгоди з наданою судом першої інстанції оцінкою доказів та встановленими обставинами, які не спростовані в апеляційному порядку, відтак відхиляються судом апеляційної інстанції.

За таких умов, правильними видаються висновки місцевого господарського суду про наявність правових та фактичних підстав для задоволення позовних вимог та визнання недійсним рішення замовника - департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі №UA-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "БВФ "Елітпроект", оформлене протоколом засідання тендерного комітету департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради №13/08.1 від 13.08.2020; визнання недійсним договору про надання послуг від 25.08.2020 №25/08-2, укладеного між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ "БВФ "Елітпроект".

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на все вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржників, наведені ними в апеляційних скаргах, свого підтвердження не знайшли, не спростовують мотивів та висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим, відхиляються судом апеляційної інстанції, наслідком чого є відсутність підстав для зміни чи скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі №904/5558/20.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги на підставі положень ст. 129 ГПК України покладаються на скаржників.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275-279, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі № 904/5558/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі №904/5558/20 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційних скарг залишити за скаржниками.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 28.02.2023

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя В.О. Кузнецов

Суддя А.Є. Чередко