ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" лютого 2023 р. Справа№ 910/1074/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Руденко М.А.

Барсук М.А.

при секретарі судового засідання Гуменюк І.О.,

за участю представників:

від позивача - Святюк С.П.,

від відповідача - Жарій О.К., Погас О.А.,

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2022 у справі №910/1074/22 (суддя Балац С.В., повний текст складено - 15.09.2022) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТІС-КОНСТРАКШН" до Державного підприємства "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" про визнання недійсними відкритих торгів (аукціону), визнання недійсними договорів та стягнення 39.499.800,00 грн.

Встановив наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬТІС-КОНСТРАКШН" (далі - позивач) звернулося до господарського суду міста Києва із позовом до державного підприємства "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" (далі - відповідач) про визнання недійсними відкритих торгів (аукціону), визнання недійсними договорів та стягнення 39.499.800,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що укладений між сторонами спору договір підряду "Будівництво аеродрому Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" в Дніпропетровській області, Дніпровському районі (будівельні роботи) від 10.02.2021 № ДН-02/02-21 суперечить положенням статті 203 Цивільного кодексу України, оскільки укладений за результатами проведення електронних торгів з порушенням вимог: пункту 4 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі"; пункту 4 Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 та положень абзацу 1 пункту 6.2.2 ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".

Також позивач зазначає про те, що вказаний правочин укладений на підставі неправомірно сформованої тендерної документації із позивачем, який не може вважатись належним переможцем процедури закупівлі в розумінні положень пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.09.2022 у справі №910/1074/22 позов задоволено повністю, визнано недійсними відкриті торги (аукціон), по предмету закупівлі: Будівництво аеродрому Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" в Дніпропетровській області, Дніпровському районі (код за ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт). Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2020-09-15-000585-а, визнано недійсним договір підряду № ДН-02/02-21 Будівництво аеродрому Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" в Дніпропетровській області, Дніпровському районі (будівельні роботи) укладений 10.02.2021 між товариством з обмеженою відповідальністю "АЛЬТІС-КОНСТРАКШН" та державним підприємством "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ", визнано недійсним договір забезпечення виконання договору підряду № ДН-01/02-21 Будівництво аеродрому Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" в Дніпропетровській області, Дніпровському районі (будівельні роботи) укладений 05.02.2021 між товариством з обмеженою відповідальністю "АЛЬТІС-КОНСТРАКШН" та державним підприємством "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ", стягнуто з Державного підприємства "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТІС-КОНСТРАКШН" кошти в розмірі 39 499 800 грн. 00 коп. та 599 940 грн. 00 коп. витрат зі сплати судового збору.

Приймаючи вказане рішення суд першої інстанції виходив з того, що передача відповідачем позивачу затвердженої проектної документації за Об`єктом будівництва, яка має суттєві відмінності від проектної документації за Об`єктом будівництва у складі тендерної документації, під час її оприлюднення, порушує приписи: пункту 4 частини 2 статті 21 Закону; пункту 4 розділу 1 Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708; пункту 1.2 та абзацу 1 пункту 6.2.2 Правил визначення вартості будівництва.

За висновком суду, наведені дії відповідача, жодним чином не свідчать про забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель останнім, а також дотримання принципів пропорційності, відкритості та прозорості.

Враховуючи здійснення відповідачем вказаних вище порушень, відкриті торги (аукціон), по предмету закупівлі за Об`єктом будівництва (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2020-09-15-000585-а) були визнані місцевим господарським судом недійсними.

Як наслідок визнання недійсними торгів, судом першої інстанції були задоволені вимоги позивача про визнання недійсним договорів підряду та забезпечення, а також повернуто позивачу 39.499.800,00 грн. забезпечувального грошового платежу.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на відсутність порушень при проведенні спірної закупівлі, а також вказує на необов`язковість надання на момент її проведення затвердженої проектної документації.

Представники апелянта - відповідача у справі в судовому засіданні підтримали вимоги за апеляційною скаргою.

Представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

На веб-порталі Prozorro 15.09.2020 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: Будівництво аеродрому Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" в Дніпропетровській області, Дніпровському районі (код за ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт). Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2020-09-15-000585-а.

Відповідачем, у складі тендерної документації надані документи із назвою "Обсяги робіт" та "Підсумкова відомість ресурсів".

При цьому, затверджена проектна документація за Об`єктом будівництва у складі тендерної документації, під час проведення торгів, відповідачем не надана.

Очікувану вартість будівництва визначено в сумі 5.698.800.000,00 грн.

Переможцем вказаної закупівлі визначено позивача.

Між позивачем, як підрядником, та відповідачем, як замовником, укладено договір підряду "Будівництво аеродрому Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" в Дніпропетровській області, Дніпровському районі (будівельні роботи) від 10.02.2021 № ДН-02/02-21 (далі - Договір підряду), відповідно до предмету якого, на виконання бюджетної програми за КПКВК 3107030 "Проектування та будівництво аеродрому Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ", у відповідності до постанови КМУ від 04.12.2019 № 1010 "Про затвердження Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для проектування та будівництва аеропорту "Дніпропетровськ" та постанови КМУ від 20.05.2020 № 384 "Про затвердження Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для проектування та будівництва аеропорту "Дніпропетровськ", відповідач доручає, а позивач на свій ризик зобов`язується виконати в повному обсязі будівельні роботи (далі - Роботи) по об`єкту будівництва: "Будівництво аеродрому Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" в Дніпропетровській області, Дніпровському районі" (далі - Об`єкт будівництва) згідно з технічним завданням та відповідно до проектної документації стадії "П" та стадії "Р" (далі - проектна документація), здати Роботи відповідачу в строки, обумовлені Договором підряду, а відповідач зобов`язується прийняти та оплатити якісно виконані Роботи на умовах Договору підряду (п. 1.1 Договору підряду).

Між сторонами Договору підряду укладено договір забезпечення виконання договору підряду № ДН-01/02-21 Будівництво аеродрому Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" в Дніпропетровській області, Дніпровському районі (будівельні роботи) від 05.02.2021 (далі - Договір забезпечення), відповідно до предмету якого, учасник-переможець вносить забезпечення виконання Договору підряду, що укладається між відповідачем, як замовником, та позивачем, як учасником-переможцем, за результатами проведення процедури закупівлі відкриті торги з публікацією англійською мовою по предмету закупівлі "Будівництво аеродрому Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" в Дніпропетровській області, Дніпровському районі" згідно номера оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі уповноваженого органу UA-2020-09-15-000585-а, переможцем яких визнано учасника (п. 1.1 Договору забезпечення).

Пунктом 2.1 Договору забезпечення визначено, що забезпеченням виконання Договору підряду є грошові кошти в сумі 39.499.800,00 грн. без ПДВ, що становить 1 % загальної вартості Робіт по Договору підряду.

На виконання вказаного Договору забезпечення позивачем 05.02.2021 перераховано на користь відповідача 39.499.800,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 05.02.2021 №242.

Державним підприємством "СПЕЦІАЛІЗОВАНА ДЕРЖАВНА ЕКСПЕРТНА ОРГАНІЗАЦІЯ - ЦЕНТРАЛЬНА СЛУЖБА УКРАЇНСЬКОЇ ДЕРЖАВНОЇ БУДІВЕЛЬНОЇ ЕКСПЕРТИЗИ" ДП "УКРДЕРЖБУДЕКСПЕРТИЗА" складено експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом "Будівництво аеродрому Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" в Дніпропетровській області, Дніпровському районі" від 29.12.2020 № 00-0792-20/ПБ.

Проектну документацію, по Об`єкту будівництва, відповідачем передано позивачу відповідно до накладної від 12.03.2021 № 1 приймання-передачі проектної документації по Договору підряду, яка підписана представниками Договору підряду.

Наказом державного агентства інфраструктурних проектів України від 15.03.2021 № 30 затверджено проектну документацію на будівництво за проектом "Будівництво аеродрому Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" в Дніпропетровській області, Дніпровському районі", з техніко-економічними показниками, зазначеними в такому наказі.

Таким чином, затверджена проектна документація з предмету закупівлі по Об`єкту будівництва передана відповідачем позивачу 12.03.2021, тобто після укладення між сторонами спору оспорюваних правочинів - Договору підряду (10.02.2021) та Договору забезпечення (05.02.2021).

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказав, що відповідачем після укладення договору підряду здійснено передачу йому затвердженої проектної документації за Об`єктом будівництва, яка має суттєві відмінності (в частині обсягів та видів робіт) від наданих у складі тендерної документації документів під назвою "Обсяги робіт" та "Підсумкова відомість ресурсів".

Таким чином, за доводами позивача, умови договору підряду відрізняються від змісту тендерної пропозиції, що є підставою для визнання недійсними торгів, а також договорів підряду та забезпечення, як наслідок.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог у даній справі, враховуючи наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі - в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

При цьому, виходячи зі змісту пункту 31 частини 1 статті 1 вказаного Закону тендерна документація розробляється та затверджується замовником. Водночас, тендерна пропозиція подається замовником відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини 1 статті 1 вказаного Закону).

Пунктами 3 та 6 частини 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Пунктом 4 розділу 1 Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708, зокрема, визначено, що визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293 (далі - Правила визначення вартості будівництва).

Положеннями абзацу 1 пункту 6.2.2 Правил визначення вартості будівництва передбачено, що для розрахунку ціни пропозиції учасника конкурсних торгів замовник надає підряднику відомість обсягів робіт, що закуповуються замовником, відомість ресурсів до неї з відповідними кошторисними цінами або без цін або затверджену проектну документацію.

Як вже було вказано, відповідачем, у складі тендерної документації надані документи під назвою "Обсяги робіт" та "Підсумкова відомість ресурсів".

При цьому, затверджена проектна документація за Об`єктом будівництва у складі тендерної документації, на час оголошення про проведення торгів, відповідачем не надана.

Відповідач вказує, що наведені положення абзацу 1 пункту 6.2.2 Правил визначення вартості будівництва наділяють замовника правом діяти альтернативно: 1) або надати підряднику відомість обсягів робіт, що закуповуються замовником та відомість ресурсів до неї з відповідними кошторисними цінами або без цін; 2) або затверджену проектну документацію.

Таким чином, за доводами відповідача, надання замовником у складі ТД відомості обсягів робіт та відомості ресурсів є правомірним.

Колегія суддів вважає, що універсальне регулювання переліку документів, визначених в абзаці 1 пункту 6.2.2 Правил визначення вартості будівництва, які надаються замовником підряднику, зумовлено відмінністю видів будівельних робіт, які є предметом закупівлі.

У даному випадку, предметом спірної закупівлі були роботи з будівництва аеродрому. Проведення закупівлі по такому виду будівельних робіт потребує надання у складі тендерної документації затвердженої проектної документації на будівництво.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1 ст. 875 ЦК України).

Згідно частини 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Крім цього, укладення та виконання договорів підряду, види договірних цін, правила їх уточнення та взаєморозрахунки за виконані обсяги робіт регулюються "Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 (Загальні умови) та Національними стандартами України.

Пунктом 3 вказаних Загальних умов передбачено, що закінчені роботи - роботи, виконані підрядником відповідно до договору підряду, проектної та кошторисної документації.

За договором підряду підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об`єкт будівництва), а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов`язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх (п. 4 Загальних умов).

Згідно п. 5 Загальних умов істотними умовами договору підряду є, зокрема, порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами.

У договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору (п.15 Загальних умов).

Отже, з наведених положень слідує, що будівельні роботи повинні виконуватися на підставі та у відповідності з проектно - кошторисною документацією.

Більш того, з наведеного п. 15 Загальних умов слідує, що проектно - кошторисна документація має бути наявна до укладення договору.

Як вже вказувалося, відповідачем, у складі тендерної документації надані документи під назвою "Обсяги робіт" та "Підсумкова відомість ресурсів".

При цьому, затверджена проектна документація за Об`єктом будівництва у складі тендерної документації, під час проведення торгів, відповідачем не надана.

Затверджена проектна документація з предмету закупівлі по Об`єкту будівництва передана відповідачем позивачу 12.03.2021, тобто після укладення між сторонами спору оспорюваних правочинів - Договору підряду (10.02.2021) та Договору забезпечення (05.02.2021).

Позивач вказує, що отримана ним проектна документація має суттєві відмінності від наданої відповідачем, у складі тендерної документації, під час проведення торгів, а саме щодо обсягів, видів, об`ємів та вартості Робіт.

Так, за наданим позивачем порівняльним кошторисом розрахунку вартості об`єкта будівництва до Договору підряду різниця між кошторисами наступна:

- 23 % або 242 млн., з яких 63 млн. - нові роботи не враховані у технічному завданні (перша черга);

- 26 % або 402 млн., з яких 200 млн. - нові роботи не враховані у технічному завданні ( друга черга);

- 23 % або 204 млн., з яких 104 млн. - нові роботи не враховані у технічному завданні (третя черга).

Відповідач факт існування вказаної різниці не заперечує, а лише вказує про необов`язковість надання у складі тендерної документації затвердженої проекто - кошторисної.

Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку, що для проведення спірної закупівлі з огляду на її предмет (будівництво аеродрому) було необхідним надання в складі тендерної документації затвердженої проектно - кошторисної документації.

Відсутність затвердженої документації на момент проведення торгів є порушенням пункту абзацу 1 пункту 6.2.2 Правил визначення вартості будівництва.

Крім цього, як встановлено судом першої інстанції, передана відповідачем позивачу після укладення договору затверджена проектна документація за Об`єктом будівництва має суттєві відмінності від документації за Об`єктом будівництва у складі тендерної документації, під час її оприлюднення.

Таким чином, тендерна документація не включала в себе затверджену в установленому порядку проектну документацію з будівництва, що унеможливило учасниками закупівлі визначити дійсний об`єм робіт, який потрібно виконати відповідно до проектної документації.

В свою чергу, визначення дійсного об`єму та видів робіт, які потрібно виконати, впливає на розрахунок ціни пропозиції учасника торгів.

Преамбулою Закону визначено, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Приписами частини 1 статті 5 Закону встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

При цьому, встановлені вище обставини, у вигляді дій відповідача, жодним чином не свідчать про забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель останнім, а також дотримання принципів пропорційності, відкритості та прозорості.

Враховуючи наявність вказаних порушень, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відкриті торги (аукціон), по предмету закупівлі за Об`єктом будівництва (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2020-09-15-000585-а) підлягають визнанню недійсними.

Положеннями частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 названого Кодексу.

Приписами частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Визнання недійсними відкритих торгів (аукціону) має наслідком визнання недійсними правочинів, укладених за його результатами (Договору підряду та Договору забезпечення).

Суд першої інстанції вірно зазначив, що укладений між сторонами Договір підряду підлягає визнанню недійсним на підставі приписів частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, оскільки суперечить положенню частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України (зміст правочину (Договору підряду) суперечить Закону), приймаючи до уваги те, що збільшення обсягів робіт та додавання нових робіт без проведення нової процедури закупівлі не допускається, що, в свою чергу, є окремою підставою для визнання недійсним такого правочину.

Стосовно доводів апелянта про те, що укладенням додаткових угод до договору підряду позивач тим самим підтверджував згоду з усіма його умовами, слід зазначити, що цими угодами не вносилися зміни щодо обсягів та видів робіт, а тому підстави вважати погодженими позивачем додаткові роботи відсутні.

Приписами пункту 4 частини 2 статті 27 Закону встановлено, що замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Порядок повернення відповідачем позивачу забезпечення виконання Договору підряду на протязі п`яти банківських днів, у разі визнання Договору підряду недійсним в судовому порядку, також закріплений у пункті 3.9 Договору підряду та у пункті 3.7 Договору забезпечення.

Враховуючи визнання договору підряду недійсним, сума забезпечення у розмірі 39.499.800,00 грн. підлягає поверненню позивачу.

Приймаючи дану постанову колегія суддів враховує, що поведінка відповідача, яким під час нової процедури закупівлі розроблено тендерну документацію на підставі затвердженого проекту з будівництва (вартість робіт збільшена з 5.698.800.000,00 грн. до 5.712.601.094, 00 грн.), тоді як при проведенні оскаржуваних торгів відповідна проектна документація була відсутня та відповідач наголошував на її необов`язковості є суперечливою.

Враховуючи наведене, колегія суддів застосовує концепцію заборони суперечливої поведінки, а тому наведені в апеляційній скарзі доводи скаржника не можуть бути підставою для задоволення вимог апеляційної скарги.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на відповідача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "ФІНАНСУВАННЯ ІНФРАСТРУКТУРНИХ ПРОЕКТІВ" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2022 у справі №910/1074/22 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - відповідача у справі.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 27.02.2023 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Руденко

М.А. Барсук