ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" лютого 2023 р. м. Рівне Справа № 918/825/22

Господарський суд Рівненської області у складі головуючого судді Пашкевич І.О., за участі секретаря судового засідання Лиманського А.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом керівника Сарненської окружної прокуратури (34502, Рівненська обл., м.Сарни, вул. Демократична, 32, )

в інтересах держави в особі Вирівської сільської ради (34551, Рівненська обл., с. Вири, вул.Центральна, 2-а, )

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (33013,м.Рівне, вул. Князя Володимира, 71-Б, )

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 276 536,83 грн

у судовому засіданні приймали участь:

- прокурор Немкович І.І.;

- представник відповідача Патраков О.І.

Відповідно до ч. 14 ст. 8, ст. 222 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), при розгляді судової справи здійснювалося фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу програмно-апаратного комплексу "Діловодство суду".

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2022 року керівник Сарненської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Вирівської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" про визнання недійсними Додаткових угод № 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 11 до Договору №14117-ВЦ від 15.01.2021 та стягнення 276 536,83 грн.

Ухвалою від 11.10.2022 позовну заяву залишено без руху з підстав несплати Сарненською окружною прокуратурою сплати судового збору у розмірі 23 996 грн 05 коп.

Після усунення прокуратурою недоліків позовної заяви, ухвалою від 13.10.2022, зокрема, позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу визначено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 08.11.2022.

01 листопада 2022 року на адресу суду від відповідача надійшла заява № 4360 від 31.10.2022 про продовження строку для подачі відзиву на 15 днів.

Ухвалою від 08.11.2022, заяву відповідача про продовження строку для подачі відзиву на 15 днів - задоволено. Продовжено для ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" строк на подачу відзиву до 16.11.2022 включно. Оголошено перерву та повідомлено учасників справи, що наступне підготовче судове засідання відбудеться 29.11.2022.

18 листопада 2022 року від відповідача надійшов відзив.

Ухвалою від 29.11.2022 закрито підготовче провадження у справі № 918/825/22. Призначено справу № 918/788/22 до судового розгляду по суті на 13.12.2022.

30 листопада 2022 року від Сарненської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою від 13.12.2022 оголошено перерву та повідомлено учасників справи, що наступне судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 27.12.2022.

26 грудня 2022 року на адресу суду від ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" надійшли пояснення щодо неналежності позивача в особі органу прокуратури.

У судовому засіданні 27.12.2022 на стадії з`ясування обставин справи та дослідження доказів суд дійшов висновку про необхідність оголошення перерви для перевірки наведених сторонами обставин справи на відповідність матеріалам справи.

Разом з тим, судом запропоновано учасникам справи подати додаткові пояснення щодо розрахунку/контррозрахунку ціни позову та зміни ціни на електроенергію, що слугувало укладенню додаткових угод.

Ухвалою від 27.12.2022 оголошено перерву та повідомлено учасників справи, що наступне судове засідання з розгляду справи по суті відбудеться 12.01.2023.

11 січня 2023 року від відповідача надійшли додаткові пояснення щодо розрахунку зміни ціни на електроенергію, що слугувало укладенню додаткових угод. До даних пояснень, серед іншого, долучено розрахунок у відсотковому співвідношенні зростання ціни при укладенні додаткових угод, у якому відображено, що відсоток підняття ціни жодного разу не перевищив 10 % розміру.

11 січня 2023 року від Рівненської обласної прокуратури надійшли додаткові пояснення, у яких прокурор звертає увагу на висновки Верховного суду про те, що обмеження у 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Ухвалою від 12.01.2023 повідомлено сторін, що наступне судове засідання з розгляду справи по суті відбудеться 02.02.2023.

Ухвалою від 02.02.2023 повідомлено сторін, що наступне судове засідання з розгляду справи по суті відбудеться 09.02.2023.

09 лютого 2023 року судом встановлено, що у судове засідання з`явилися прокурор Немкович І.І. та представник відповідача.

Вирівська сільська рада не забезпечила явку повноважного представника у судове засідання, хоча належним чином повідомлена про час, дату та місце проведення даного судового засідання, що підтверджується довідкою про надіслання на її офіційну електронну адресу ухвали від 02.02.2023.

Відповідно до п. 17 розділу ІІІ положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішення Вищої ради правосуддя 17.08.2021 за № 1845/0/15-21 встановлено, що особам, які зареєстрували Електронний кабінет, суд надсилає документи у справах, в яких такі особи беруть участь, в електронній формі шляхом їх надсилання до Електронного кабінету таких осіб або в інший спосіб, передбачений процесуальним законодавством, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Згідно з ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалася обов`язковою, суд дійшов висновку про можливість проведення судового засідання з розгляду справи по суті без участі представника позивача.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються аргументи прокурора та заперечення відповідача, судом встановлено наступне.

Правова позиція прокурора, викладена у позовній заяві.

В обґрунтування позовних вимог прокурор вказує, що між позивачем (споживач) та відповідачем (постачальник) 15.01.2021 було укладено Договір № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії на суму 1713746 грн 79 коп. з ПДВ, згідно з п. 5.1 умовами якого споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергію, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є Додатком № 2 до цього Договору.

Згідно Додатку № 2 Договору, ціна за одинцю товару (кВт*год) становить 1,7292 грн. без ПДВ.

В подальшому у період з 02.02.2021 до 25.11.2021, між сторонами підписано ряд додаткових угод, якими з ініціативи постачальника починаючи з січня 2021 збільшено ціну за одиницю товару до 10 % по кожній угоді, а в загальному до 4, 01662 грн без ПДВ, тобто на 132 %.

Проаналізувавши підстави внесення змін до договору шляхом підписання додаткових угод №1 від 02.02.2021, № 2 від 19.04.2021, № 4 від 09.11.2021, № 5 від 10.11.2021, № 6 від 11.11.2021, №7 від 12.11.2021, №8 від 15.11.2021, № 11 від 25.11.2021 прокурор дійшов висновку про їх укладення з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та просить суд визнати їх недійсними з наступних підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Аналогічна вимога передбачена також і п. 13.7 Договору.

Крім того, пп.2 п.13.8 договору визначено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Отже, ключовим для збільшення ціни за одиницю товару після підписання договору є коливання ціни такого товару на ринку.

Однак, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору ТОВ «РОЕК» надало висновок Рівненської торгово-промислової палати від 18.10.2021, а також роздруківки із сайту ДП «Оператор ринку».

Водночас, надані постачальником дані не відображають динаміку ціни на електричну енергію з моменту укладення договору до моменту ініціювання постачальником збільшення ціни, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

У відповідності до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору», внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, однак перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Отже, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар.

На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Так, постачальник зобов`язаний довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Продавець повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Продавець також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Надані TOB «РОЕК» дані з сайту ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» та висновок Рівненської торгово-промислової палати не містять точної інформації про коливання цін на електроенергію станом як на момент звернення товариства щодо внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Разом з тим, вони не відображають об`єктивну картину щодо зміни цін на електроенергію на «ринку на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку.

Так, проаналізувавши розмішену на сайті ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» інформацію щодо середньозважених цін упродовж 2021 року, вбачається що у 2021 році мало місце як збільшення, так і зменшення цін на електричну енергію.

Відтак сторонами укладено оспорюванні додаткові угоди за відсутності коливання ціни на електроенергію на ринку та фактично зі значним завищенням її вартості в порівнянні з тією, що склалась на ринку.

Також прокурор наголошує, що підвищення сторонами Договору ціни шляхом неодноразового укладання додаткових угод та «каскадного» підвищення ціни за одиницю товару суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 зі справи № 915/1868/18).

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21, метою регулювання, передбаченого ч. 5 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Однак аналізуючи вищевказану інформацію щодо середньозважених цін, які склалися на ринку, зокрема, і в періоди укладання додаткових угод та дат на які останні поширювали свою дію, можна дійти висновку, що TOB «РОЕК» ініціювала укладення додаткових угод фактично для збагачення за рахунок коштів сільської ради.

Поряд з цим, як вказує прокурор, визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за наступними угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в ст. 41 Закону, у порівнянні із основним договором.

Оскільки вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, то розрахунок за поставлену електроенергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному Договорі № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії від 15.01.2021, а саме: 1,7292 грн./кВт*год без ПДВ.

При цьому згідно з наданих Вирівською сільською радою актів приймання-передачі електричної енергії, ТОВ «РОЕК» поставлено 488591 кВт*год електричної енергії на загальну суму 1 290 382,7 грн.

Здійснюючи розрахунок за поставлену електричну енергію за тарифом, визначеним у первинному Договорі, Вирівська сільська рада повинна була сплатити за поставлену електричну енергію в обсязі 488 591 кВт*год кошти у розмірі 1 013 845,87 гривень (488591 * 1,7292+ 20% ПДВ).

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюванних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 276 536,83 грн. (1 290 382,7 грн. - 1 013 845,87 грн.), яку прокурор просить стягнути з відповідача як застосування наслідків недійсності правочинів.

Правова позиція відповідача, викладена у відзиві.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" вказує, що у даній справі відсутні підстави для звернення прокурора за даним позовом, оскільки до позовної заяви не надано належних та допустимих доказів, що уповноважений орган - Вирівська сільська рада не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження. За таких обставин звернення Прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі Вирівської сільської ради є безпідставним. Прокурор звертає увагу, що у Вирівської сільської ради, як сторони за договором, наявні повноваження щодо самостійного звернення до господарського суду з позовом у разі невиконання або неналежного виконання умов договору ТОВ «РОЕК». Однак Вирівська сільська рада у своїй відповіді від 14.06.2022 за № 02-14-887 на лист прокуратури від 03.06.2022 за № 53-1205вих22, щодо надання інформації та копій додаткових угод та документів, що стосуються укладеного договору № 14117-ВЦ від 15.01.2021 зазначила, що підставою укладання додаткових угод між сторонами договору стало підвищення ціни на електроенергію на ринку відповідного товару та що додаткові угоди до вищевказаного договору, укладались в межах 10% від вартості за одиницю товару із застосуванням норм Закону України «Про публічні закупівлі». Тобто, Вирівська сільська рада заявила прокурору про те, що не вбачає будь - яких порушень законодавчих вимог та договірних умов, при укладенні спірних додаткових угод за № № 1, 2, 4-9, 11.

Враховуючи вищезазначене, на думку відповідача, спірних правовідносин між сторонами договору не вбачається. При цьому, прокурор, не взявши до уваги відповідь Вирівської сільської ради про відсутність порушень законодавчих вимог, не вживши усіх належних та можливих заходів задля перевірки, отримав копії не всіх додаткових угод, провів на свою думку, розрахунки в яких помилково визначив у відсотковому відношенні вартість підняття ціни на 132,2 % від початкової ціни зазначеної у договорі, при тому до своєї позовної заяви не додав розрахунку суми, яку треба було сплатити споживачу послуг з електропостачання.

Відповідач зауважує, що ціна на електроенергію для споживача та/або її складові включатимуть всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені правилами ринків електроенергії, законодавством та іншими нормативними документами зокрема акцизний податок; внески на регулювання; вартість послуг оператора ринку, що надаються на РДН/ВДР тощо). Дане значення ціни не включає тариф на послуги з розподілу електричної енергії.

Всі складові ціни, крім ціни на послуги пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу, є такими що не залежать від Постачальника, та можуть бути змінені в рамках даної комерційної пропозиції з повідомленням Споживача про зміни.

Тобто за умовою Договору, розмір ціни на електричну енергію не прив`язаний до ціни універсальної послуги, а визначається за наведеною в додатку формулою і формується та залежить безпосередньо від ціни на ринках електричної енергії на розрахунковий період.

Ну думку відповідача, Прокурор намагається довести недійсність додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу № 14117-ВЦ від 15.01.2021 як таких, що суперечать пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини 1 статті 43 Закону «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення, з порушенням вимог частини 4 статті 41 цього Закону.

За таких обставин, відповідач вважає, що думка Прокурора висвітлена в позовній заяві про те, що укладення оспорюваних додаткових угод щодо підняття ціни є безпідставною та такою, що не ґрунтується на вимогах законодавства України.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, також вказав, що у серпні 2021 року виникла ситуація, коли ціни на ринку електричної енергії різко зросли. Приводом для зростання стало прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), Постанови №1227 від «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766». Зміни були внесені до п. 5 Постанови НКРЕКП № 766. У п. 5 Постанови НКРЕКП № 766 було визначено, що учасники ринку «на добу наперед» (далі - РДН) та внутрішньодобового ринку (далі - ВДР) у своїх заявках на торги в торговій зоні «ОЕС України» зазначають ціни на електричну енергію не вищі ніж ціна, встановлена оператором ринку.

Відповідач вказує на ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а також на п. 13.8. Договору, згідно з останнім умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Одночасно даний пункт Договору наводить перелік випадків, коли ціна, як істотна умова договору може бути змінена з сторону збільшення, зокрема, до такого переліку випадків входить збільшення ціпи за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пальної, і азу та електричної енергії.

Підпункт 2 п. 1 Комерційної пропозиції (Додаток 2 до Договору) обумовлює, що зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні «ОЕС України». Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу на перед» (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР), та інші показники які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні «ОЕС України» та оприлюднені офіційному веб-сайті ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.corn.ua - згідно з частиною шостою статті 67 Закону України «Про ринок електричної енергії». У якості документального підтвердження даних, сторонами визнаються, зокрема, завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР та діяльність ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» за відповідний період, які оприлюднюються ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» згідно законодавства аби інші документи органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг пін на товари, визначати ціни товару на ринку.

Відповідач не заперечує, що між ним та позивачем (споживачем) було укладено ряд додаткових угод та зазначає про те, що їх укладення було необхідністю, адже на ринку збільшувалася ціна на електроенергію. А саме додаткові угоди були укладені у зв`язку із тим, що:

- № 1 від 02.02.2021 про встановлення з січня 2021 ціни за одиницю товару - 1,90185 грн./кВт*год. без ГІД В, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії пo Договору на 9,98% (1,90185x100/1,7292), що зумовлено зміною ціни на ринку електричної енергії, яка є нерегульованою, та підтверджується роздруківкою з вебсайту оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР і діяльності ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» за січень 2021 (копія документа додається) та регульованого тарифу послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго», який було затверджено Постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353;

- №2 від 19.04.2021 про встановлення з березня 2021 ціни за одиницю товару - 2,06248 грн./кВт*год. без ПДВ, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору па 8,44% (2,06248x100/1,90185) та підтверджується роздруківкою з вебсайту оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР і діяльності ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» за лютий 2021

Аналізуючи умови підп. 2 п. 1 Комерційної пропозиції вбачається, що сторонами у договорі встановлений перелік, який підтверджує законне внесення змін до договору, не є вичерпним. У підтвердження коливання ціни на ринку електричної енергії надано експертні висновки Рівненської Торгово-промислової палати і дані з вебсайту оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР і діяльності ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ», відомості яких жодними чином не суперечать положенням договірних умов, пп.2 п.1 Комерційної пропозиції, щодо документів, які підтверджують законне внесення змін до Договору. Кожна надана ТОВ «РОЕІС» довідка містить інформацію щодо відсоткового зростання ціни на електричну енергію в порівнянні між означеними у таких довідках періодами. Джерелом інформації щодо коливання цін Торгово - промисловою палатою і умовами Договору визначено офіційний веб-сайт ДП «Оператор ринку». З цього приводу, зазначаємо, що згідно ч.6 ст.67 Закону України «При ринок електричної енергії», відповідно до Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, за результатами торгів оприлюднюються ціни та обсяги купівлі - продажу електричної енергії поперіодично та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі - продажу електричної енергії на ринку електричної енергії. Оприлюднення результатів торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, у відповідності до Закону України «Про ринок електричної енергії» забезпечує Державне підприємство «Оператор ринку» на своєму відповідному веб сайті. Постановою НКРЕКП № 973 від 16.06.2021 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766» було внесено, що з 18.06.2021 в Об`єднаній енергетичній системі України на ринку «на добу наперед» і внутрішньодобовому ринку, було введено в дію новий максимальний рівень граничних цін: вдень - 2 655,99 грн./Квт.год (без ПДВ), вночі - 1 243,71 грн./Квт.год (без ПДВ). В подальшому, у відповідності до постанови НКРКП « 1227 від 30.07.2021 «Про внесення змін до Постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766 з 01.08.2021 в торговій зоні «ОЕС України» на ринку «на добу наперед» і внутрішньодобовому ринку, було введено в дію новий максимальний рівень граничних цін: вдень - 4 000,00 грн./Квт.год (без ПДВ), вночі - 2 000,00грн./Мвт.год (без ПДВ). Отже збільшення уповноваженим органам держави граничних цін цілком корелюється зі збільшенням відпускної ціни для кінцевих споживачів. Таким чином, внаслідок даного, в серпні 2021 вартість електричної енергії на рийку «на добу наперед» зросла на 43,83% а на ВДР - на 70,35%, що підтверджується роздруківкою з веб-сайту оприлюднених результатів роботи діяльності ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ за серпень 2021, даними Оператора ринку про основні показниками РДН та ВДР за II півріччя 2021 та експертним висновком Рівненської Торгово-промислової палати від 19.08.2021 і, відповідно надало підстави для укладення ДУ № 4. Додатково зазначаємо, що збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору відбулося на 9,98% (2,26852x100/2,06248).

- № № 5-8, то підставою для їх укладення слугувало коливання ціни на електричну енергію на ринках електричної енергії впродовж вересня 2021, що підтверджується експертним висновком Рівненської Торгово-промислової палати від 18.10.2021, де наводяться дані по періодах вересня 2021. Додатково відповідач зазначає, що по №5 від 10.11.2021 про встановлення з 02.09.2021 ціни за одиницю товару - 2,49514 грн./кВт*год. без ПДВ, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору на 9,98% (2,49514x100/2,26852).; по №6 від 11.11.2021 про встановленні з 15.11.2021, ціни за одиницю товару - 2,7444 грн./кВт*год. без ПДВ, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору на 9,98% (2,7444x100/2,49514) та додатково ще підтверджується роздруківкою з вебсайту оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР і діяльності «ОПЕРАТОР РИНКУ» за 10 днів вересня та серпня 2021; по №7 від 12.11.2021 про встановлення з 06.09.2021 ціни за одиницю товару - 3, 01857 грн./кВт*год. без ПДВ, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору на 9,98% (3,01857 х 100/2,7444) та додатково ще підтверджується роздруківкою з вебсайту оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР і діяльності ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» на 13.09.2021; по №8 від 15.11.2021 про встановлення з 07.09.2021 ціни за одиницю товару - 3,32013 грн./кВт*год. без ПДВ, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору на 9,99% (3,32013 х100/3,01857).

- № 11 від 25.11.2021 про встановлення з 13.10.2021 ціни за одиницю товару - 4,01662 грн./кВт*год. без ПДВ, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору на 9,98% (3,65181x100/4,54762, дані взяті у порівнянні із даними ДУ № 9, яка не є спірною і копія якої додається) та підтверджується експертним висновком Рівненської Торгово-промислової палати від 13.10.2021 і роздруківкою з вебсайту оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР і діяльності ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» за 10 днів жовтня 2021

Додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару укладено між сторонами у відповідності до вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов п. 13.8. Договору, пп. 2 п. 1 Комерційної пропозиції, без порушення законодавчих вимог.

Крім того, ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з додаткових угодах не перевищує 10 відсотків та не призводить до збільшення суми, визначеної в Договорі. А, одноразове підвищення ціни на 10% за наявності збільшення ціни більш як на 40-60 % не відповідало б розумності та економічній обґрунтованості. З урахуванням відсутності в Законі України «Про публічні закупівлі» жодних обмежень щодо строків зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) та відсутності обмежень щодо кількості таких змін, відповідач вважає неспроможними доводи Прокурора щодо неможливості збільшення ціни на 132,2 % в тому числі на підставі однієї довідки.

Відповідач наголошує, що договірні відносини повністю відповідають правовій позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 17.05.2018 у справі N 904/6861/17 «у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі».

За таких обставин, твердження Прокурора викладене в позовній заяві про те, що згідно додаткових угод сукупна ціна за одиницю електричної енергії за Договором зросла на 132,2 % є безпідставним та необґрунтованим.

Водночас, на момент звернення Прокурора до суду з вказаним позовом додаткові угоди № 1,2,4,5,6.7,8,9,11 укладені між Вирівською сільською радою та TOB РОЕК є виконаними в повному обсязі.

Оскільки позовні вимоги, що є предметом розгляду в межах даного спору, фактично зводяться до зобов`язання ТОВ «РОЕК» повернути на користь Вирівської сільської ради суму 276 536,83 грн, яка є складовою частиною ціни договору та вартості поставленого товару, задоволення даного позову призведе до зміни такої істотної умови договору, як ціна, після повного його виконання, що суперечить приписам ч. 3 ст. 632 ЦК України,

Відповідач наголошує, що в супровідних листах, якими надсилалися додаткові угоди № 1,2,4,5,6,7,8,9,11 на адресу Вирівської сільської ради, ТОВ «РОЕК» інформувало споживача про те, що якщо умови щодо зміни ціни є неприйнятними, то споживач має право розірвати договір без сплати будь яких штрафних санкцій. Однак, з боку Вирівської сільської ради жодних заперечень щодо їх укладення не надходило, а навпаки вжито заходів щодо їх укладення. Відповідач вважає, що в разі виявлення порушення своїх прав, при отриманні пропозиції щодо і укладення спірних Додаткових угод, Вирівська сільська рада, повинна була би заявити про це для ТОВ «РОЕК», відмовитися від їх підписання та повідомити прокурора про необхідність вжиття відповідних заходів реагування. Однак, даного зробленого не було, що вказує на відсутність будь - яких порушень ТОВ «РОЕК».

Отже право Вирівської сільської ради на укладання, чи не укладання додаткових угод не порушувалося (не обмежувалося), а відтак за наявності у Вирівської сільської ради такого права додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару не могли укладатися на вкрай невигідних умовах.

За таких обставин, правові підстави передбачені ч. 1 ст. 233 ЦК України щодо визнання даних додаткових угод не дійсними, відсутні.

Оскільки правові підстави щодо визнання додаткових угод недійсними відсутні, то, відповідно, вимога прокурора в частині застосування наслідків недійсності правочинів, шляхом стягнення з ТОВ «РОЕК» на користь Вирівської сільської ради сплачених коштів в сумі 276 536 грн 83 коп. також задоволенню не підлягає.

Правова позиція прокурора, викладена у відповіді на відзив

В заперечення на аргументи відповідача про відсутність підстав для звернення прокурора з даним позовом, Сарненська окружна прокуратура зазначає, що нездійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Сам факт незвернення до суду суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та, відповідно, мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що такий суб`єкт неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку з чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Прокурор звертає увагу на безпідставність тверджень відповідача про те, що прокурор не надано обґрунтованого розрахунку суми, що стягується, адже розрахунок суми надміру сплачених коштів міститься в самій позовній заяві, де зазначено, що внаслідок укладення без достатніх на те правових підстав додаткових угод до Договору ціна за одиницю зросла до 4, 01662 без ПДВ. Внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 276 536 грн 83 коп. (1 290 382 грн 70 коп. - 1 013 845 грн 87 коп.).

Підсумовуючи, прокурор наполягає на задоволенні позовних вимог з підстав того, що додаткові угоди укладено без допустимого обґрунтування коливання ціни на електроенергії на ринку фактично зі значним завищенням її вартості в порівняння з тією, що склалась на ринку.

Щодо представництва прокурором інтересів держави у суді суд зазначає наступне.

Статтею 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно із ч. 4 ст.53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Разом з тим, поняття інтереси держави, відповідно до Рішення Конституційного суду України №3-рп/99 від 08.04.1999, є оціночним і в кожному конкретному випадку прокурор чи його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави.

При цьому, в основі інтересів держави, згідно даного рішення, завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання. В п. З зазначеного рішення суд в загальному, не пов`язуючи вказане поняття з конкретними нормами, які підлягали тлумаченню, вказує, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної особи Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 року категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес" (п. 54 рішення).

Предметом даного судового спору є визнання недійсними додаткових угод, укладених до Договору на постачання електричної енергії № 14117-ВЦ від 15.01.2021, укладеного між Вирівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

У постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 (провадження № 12-72гс19) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

У даному випадку загроза порушення інтересів держави полягає у порушенні чинного законодавства про публічні закупівлі.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в ст.3 даного Закону.

Окремо слід зазначити, що згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 для підтвердження судом підстав для представництва прокурора інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

Частиною 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

У даному випадку, проведення процедури публічних закупівель та укладення додаткових угод до Договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері суспільних відносин становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 по справі №912/989/18.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою спрямоване на зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності.

Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

Окрім того, укладенням додаткових угод до договору поставки електричної енергії порушені матеріальні інтереси, оскільки з урахуванням додаткових угод Інститутом фактично отримано менший обсяг електричної енергії у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною.

Недотримання в даному випадку законодавства в сфері публічних закупівель сприяло виникненню особливих негативних економічних і соціальних наслідків.

Укладення оспорюваних додаткових угод до договору закупівлі товару всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі» є порушенням законності в бюджетній системі, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Таке звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання законності та цільового використання коштів державного підприємства або установи.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, а отже існують підстави для представництва даних порушених інтересів держави органами прокуратури.

Згідно з ч. 1 ст.6 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Водночас згідно з ч. 5 ст.60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.

Частиною 4 ст. 71 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Статтею 32 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, управління закладами освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, оздоровчими закладами, які належать територіальним громадам або передані їм, молодіжними підлітковими закладами за місцем проживання, організація їх матеріально-технічного та фінансового забезпечення.

Доходи місцевих бюджетів, інші кошти, які перебувають у власності територіальних громад, є складовою частиною матеріальної і фінансової основи місцевого самоврядування (ст.142 Конституції України, ст.16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»). Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на доходи місцевих бюджетів, інші кошти (ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Тобто, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У ст. 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально - економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Частиною першою статті 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Відтак, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до ст.145 Конституції України.

З огляду на правову позицію наведену у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 та Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020 про те, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і в разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; при цьому прокурор не зобов`язаний установлювати причини, з яких позивач не здійснює захисту своїх інтересів, - суд відхиляє аргументи відповідача про те, що оскільки у Вирівської сільської ради не було претензій щодо підвищення цін, а відтак і звернення з прокурором у даній справі безпідставне.

Як вбачається із матеріалів справи, Сарненською окружною прокуратурою, скеровано на адресу Вирівської сільської ради відповідний лист №53-1205вих-22 від 03.06.2022, яким повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії та здійсненні розрахунків за даним Договором. Прокурор просив повідомити про вжиті заходи до усунення виявлених порушень, у тому числі цивільно-правового характеру, а разі їх невжиття - вказати причини такого стану.

У відповідь на вказаний лист Вирівська сільська рада листом № 02-14-887 від 14.06.2022 надала лише певний пакет документів з приводу правовідносин до Договору № 141117-ВЦ від 15.01.2021. А також зазначила, що всі додаткові угоди укладалися в межах ліміту 10 % від вартості за одиницю товару із застосуванням норм Закону України "Про публічні закупівлі".

Сарненською окружною прокуратурою, у відповідності до вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», скеровано на адресу Вирівської сільської ради відповідний лист №53-1424вих-22, яким повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії та здійсненні розрахунків за даним Договором. Прокурор просив повідомити про вжиті заходи до усунення виявлених порушень, у тому числі цивільно-правового характеру, а разі їх невжиття - вказати причини такого стану.

У відповідь на вказаний лист Вирівська сільська рада листом № 02-14-1262 від 17.08.2022 надала лише певний лише копії додаткових угод з додатками до Договору № 141117-ВЦ від 15.01.2021.

Сарненською окружною прокуратурою, у відповідності до вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», скеровано на адресу Вирівської сільської ради відповідний лист №53-2281вих-22 від 24.08.2022, яким повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії та здійсненні розрахунків за даним Договором. Прокурор просив повідомити про вжиті заходи до усунення виявлених порушень, у тому числі позовну роботу.

Відповідно до відповіді Вирівської сільської ради від 01.09.2022 №02-14- 1389, остання повідомила, що з метою економії коштів місцевого бюджету у воєнний стан по сплаті судового збору, вона не заперечує та просить представляти інтереси Вирівської сільської територіальної громади Сарненською окружною прокуратору шляхом подачі позовної заяви про визнання недійсними пунктів договорів в частині встановлення ціни за неправильним тарифом та стягнення надмірно сплачених коштів.

Відтак, судом встановлено, що маючи відповідні правомочності для звернення до суду з цим позовом, уповноважений орган Вирівська сільська рада надані їй повноваження не використав.

Таким чином, Вирівська сільська рада була обізнана про необхідність захисту інтересів держави, мала відповідні повноваження для їх захисту, поте ефективних заходів не вжила.

Однією з умов для наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді є нездійснення або неналежним чином здійснення захисту інтересів держави органом місцевого самоврядування чи іншим суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Нездійснення захисту полягає у тому, що уповноважений суб`єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 цієї ж статті).

Частиною 1 ст. 55 ГПК України встановлено, що органи та особи, які відповідно до цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, мають процесуальні права та обов`язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком обмежень, передбачених частиною другою цієї статті.

Отже, судом встановлено, що у даному випадку має місце порушення інтересів держави, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Відтак з огляду на предмет та підстави заявленого позову, прокурором належним чином обґрунтовано, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються аргументи прокурора та заперечення відповідача, об`єктивно оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Сарненською окружною прокуратурою опрацьовано інформацію, оприлюднену на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Рrоzorro" за результатами опрацювання якої встановлено, що Вирівською сільською радою проведено закупівлю UA-2020-12-14-003456-а за предметом "Електрична енергія".

За результатами аукціону переможцем визначено учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", з яким в подальшому Вирівською сільською радою (споживач) укладено Договір № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії від 15.01.2021 на суму 1 713 746 грн 79 коп. (з ПДВ) (далі - Договір).

За предметом Договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1. Договору).

Згідно з п. 3.1. Договору постачання електричної енергії споживачу здійснюється у строк з 01.01.2021 по 31.12.2021 включно.

Згідно п. 5.1. Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію і за ціпами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком № 2 до Договору.

Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника (п. 5.2. Договору).

У відповідності до п. 5.4. Договору розрахунком періодом за цим Договором є календарний місяць.

Цей договір набирає чинності з 15.01.2021 та погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання (додаток № 1 до договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток № 3 до Договору) та укладається на строк до 31.12.2021 включно, а в частині виконання фінансових зобов`язань (в т.ч. повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) Договір діє до повного їх виконання. (п. 13.1. Договору).

У відповідності до п.п. 13.7, 13.8 Договору умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

У випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник зобов`язаний письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення - повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або * документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону, цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення Постачальника до Споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої до довідки/іформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

Невід`ємною частиною до договору є:

- заява-приєднання до Договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток № 1);

- комерційна пропозиція (додаток № 2);

- договірні величини споживання електричної енергії (додаток № 3).

Із заяви-приєднання до договору постачання електричної енергії споживача (том 1, а.с. 43) вбачається, що початок постачання - з 01.01.2021.

Пунктом 1 додатку № 2 до Договору Комерційна пропозиція «По Факту-Тендер» встановлено ціну на електричну енергію (кВт*год) (одиницю товару) в розмірі 1,7292 грн./кВт*год. без ПДВ. Вказана ціна визначається за наведеною в додатку формулою Ц (спож) = Цзак + ЦП + Тпередача (грн/кВт*год), де

- Цзак - закупівельна ціна електричної енергії Постачальником для Споживача на ринках електричної енергії за розрахунковий період грн./кВт*год.;

- Цп - ціна на послуги пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу грн./кВт*год.;

- Тпередача - тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК" "Укренерго" (затверджується регулятором та розміщується на сайті постачальника), грн/кВт*год.

Дане значення ціни не включає тариф на послуги з розподілу електричної енергії.

Умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Зі звіту про виконання договору на закупівлю UA-2020-12-14-003456-а вбачається, що ціна в договорі на закупівлю - 1 713 746 грн 79 коп. (том 1, а.с. 31).

У додатку № 3 до договору (том 1, а.с. 49) сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 825, 930 тис кВт.*год та зокрема: січень 2021 - 101, 562 тис кВт.*год; лютий 2021 - 100, 862 тис кВт.*год; березень 101, 162 тис кВт.*год; квітень 61, 762 тис кВт.*год; травень 39, 312 тис кВт.*год; червень 30, 022 тис кВт.*год; липень 24, 000 тис кВт.*год; серпень 23, 970 тис кВт.*год; вересень 32, 422 тис кВт.*год; жовтень 83, 062 тис кВт.*год; листопад 109, 062 тис кВт.*год; грудень 118, 732 тис кВт.*год.

На момент укладення та підписання договору № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії від 15.01.2021 сторонами були узгоджені та визначені всі істотні умови угоди, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Судом встановлено, що між постачальником та споживачем укладено ряд додаткових угод про збільшення ціни товару, а саме:

- додатковою угодою № 1 від 02.02.2021 збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 1,90185 грн. без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з січня 2021 року;

- додатковою угодою № 2 від 19.04.2021 збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 2,06248 грн. без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з березня 2021 року;

- додатковою угодою № 4 від 09.11.2021 збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 2,26852 грн. без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 01.09.2021;

- додатковою угодою № 5 від 10.11.2021 збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 2,49514 грн. без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 02.09.2021;

- додатковою угодою № 6 від 11.11.2021 збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 2,7444 грн. без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 03.09.2021;

- додатковою угодою № 7 від 12.11.2021 збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 3,01857 грн. без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 06.09.2021;

- додатковою угодою № 8 від 15.11.2021 збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 3, 32013 без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 07.09.2021;

- додатковою угодою № 11 від 25.11.2021 збільшено ціну за 1 кВТ/год. електричної енергії до 4, 01662 грн. без ПДВ та визначено, що ціна починає застосовуватися до договірних величин споживання електричної енергії з 13.10.2021.

Кожна із додаткових угод містить умови, за яким сторони узгоджують збільшення ціни (вартості) електричної енергії, як товару, до попереднього періоду.

До кожної з додаткових угод сторони підписали додаток № 1 "Договірні величини споживання електричної енергії".

На момент оприлюднення оголошення, проведення торгів, визнання учасника переможцем та укладення з ним Договору, діяв Закон України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону України № 114-IX від 19.09.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель", який набув чинності 20.10.2019 та введений в дію 19.04.2020.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Як зазначає Прокурор, що проаналізувавши укладені додаткові угоди до Договору (кожну окремо взяту за критерієм збільшення вартості послуги), дійшов висновку, що істотні умови договору в частині формування ціни постачальником були порушені, оскільки вартість електроенергії збільшилася не на 10% загалом, а на 132, 2 %, що є порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та процедури тендерної закупівлі.

На думку Прокурора такий висновок кореспондується із правовим висновком Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, відповідно до якого метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

В цілому, Прокурор, обґрунтовуючи позовні вимоги, дійшов висновку, що відповідач, спонукаючи споживача електричної енергії до укладення додаткових угод, мав на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, не аналізуючи ринок електроенергії, в тому числі щодо зниження ціни, що мало місце порушення Закону України «Про публічні закупівлі».

Верховний Суд у своїх висновках, викладених у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначив, що: "Закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Отже, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд зазначив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)".

Господарський суд зауважує, що до спірних правовідносин у межах даного спору висновки, викладені у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 не можуть бути застосовані із урахуванням наступного.

Висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 були сформовані стосовно норми права, яка діяла у Законі України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону, що діяв станом на серпень-жовтень 2018 року - п. 2 ч. 4 ст. 36.

Пункт 2 ч. 4 ст. 36 (Основні вимоги до договору про закупівлю) Закону України "Про публічні закупівлі" (який діяв станом на серпень-жовтень 2018 року) мав наступну редакцію: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

З прийняттям Закону України № 114-IX від 19.09.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель", Закон України "Про публічні закупівлі" викладений у новій редакції, у тому числі і стаття, яка встановлює основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього (ст. 41), за якою: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії."

Таким чином до нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі" в цілому та норми щодо вимог до Договору № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії від 15.01.2021 та внесення змін до нього, зокрема, не можуть бути застосовані правові висновки Верховного Суду, які були викладені у постанові стосовно попередньої редакції вказаного Закону, тобто за інших застосовуваних норм права.

Означене узгоджується із правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладений у постанові від 01.09.2020 у справі № 216/3521/16-ц, за яким до спірних правовідносин, що виникли за інших застосовуваних норм права відсутні підстави для врахування попереднього висновку у цій справі.

Відповідач аргументує необхідність укладення додаткових угод про збільшення ціни електроенергії як товару, коливанням цін за електричну енергію на ринку.

ДП «Оператор ринку» публікувало на своєму сайті (http://oree.com.uа) ціни на електроенергію для різних розрахункових періодів (місяць, декаду, тощо), що могли використовуватися як орієнтир (індикатор) різними учасниками ринку в залежності від їх потреб та специфіки відносин.

Проте, саме у спірних правовідносинах для здійснення усіх обрахунків та розрахунків має значення розрахунковий період в 1 місяць, оскільки саме такий період визначений Договором між споживачем та постачальником (п.5.4. Договору).

Відтак, при визначенні коливання ціни має значення саме місяць, який є базисним показником для порівняння при визначенні коливання ціни.

На підтвердження обставин коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України" (розрахунковий період - місяць) відповідачем для споживача було надано, зокрема:

- при укладенні додаткової угоди № 1 від 02.02.2021 постачальник керувався інформацією із сайту ДП «Оператор ринку» щодо коливання цін в бік збільшення на ринку «на добу наперед» у січні 2021 року ( 1 декада січня 01.01.-10.01. - 1 149, 41; 2 декада січня 11.01.-20.01. - 1 546, 47, що свідчить про коливання цін в бік збільшення на 34, 54 %; третя декада січня 1, 622, 23 що свідчить про коливання цін в бік збільшення на 4, 90 %) та регульованого тарифу послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "Укренерго", який було затверджено Постановою НКРЕП від 09.12.2020 № 2353; інформацією із сайту ДП «Оператор ринку» щодо коливання цін в бік збільшення на ринку «на добу наперед» у лютому 2021 року (1 637,98 грн./МВт.год.) в порівнянні з січнем 2021 року (1 481,31 грн./МВт.год.);

- при укладенні додаткової угоди № 2 від 19.04.2021 постачальник керувався інформацією із сайту ДП «Оператор ринку» щодо коливання цін в бік збільшення на ринку «на добу наперед» у лютому 2021 року (1 637,98 грн./МВт.год.) в порівнянні з січнем 2021 року (1 481,31 грн./МВт.год.), роздруківкою з веб-сайту оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР і діяльності оператора ринку за лютий 2021;

- при укладенні додаткових угод № № 4, 5, 6, 7, 8 та 11 від листопада 2021 року постачальник керувався роздруківкою з веб-сайту оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР і діяльності оператора ринку та експертним висновком від 10.2021 складеним Торгово-промислової палатою, у якому зазначено, за результатами проведеного моніторингу цін на постачання електроенергії встановлено, що:

1) 1 декада вересня (01.09.2021-10.09.2021) середньозважена ціна ВДН (ОЕС) - 2 217, 07 грн/МВт*год;

2) 3 декада серпня (21.08.2021 - 31.08.2021) середньозважена ціна ВДН (ОЕС) 2 034,14 грн/МВт*год;

3) 13.09.2021 середньозважена ціна ВДН (ОЕС) 2 384, 42 грн/МВт*год;

4) 14.09.2021середньозважена ціна ВДН (ОЕС) 2 596, 47 грн/МВт*год;

5) 11.02.2021 середньозважена ціна ВДН (ОЕС) 1 738, 15 грн/МВт*год;

6) 18.10.2021 середньозважена ціна ВДН (ОЕС) 2 964, 57 грн/МВт*год.

Як видно з таблиці середньозважена ціна постачання електроенергії на РДН (ОЕС) у першій декаді вересня в порівняні з третьою декадою серпня збільшилася на 8,99 %, а 13.09.2021 в порівнянні з першою декадою вересня 2021 року відповідно збільшилась на 7, 55 %, 14.09.2021 по відношенню до 13.09.2021 року середньозважена ціна постачання електроенергії на РДН збільшилась на 8, 89 % в порівняння 11.02.2021 по відношенню до 18.10.2021 - збільшилась на 70, 56 %.

Господарський суд, дослідивши дотримання відповідачем порядку, встановленого Законом України "Про публічні закупівлі" та п.п. 13.7., 13.8. Договору, встановив що Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" як постачальник не дотримався при укладенні додаткових угод № 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, та 11 означеного порядку з огляду на наступне.

В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач (постачальник) звертався до споживача із письмовою пропозицією в порядку абз 1 п. 13.7. Договору про внесення змін до Договору у зв`язку із коливанням цін на електричну енергію на ринку в бік збільшення. При цьому така пропозиція мала б бути обґрунтована і документально підтверджена.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення »ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону, цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення Постачальника до Споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої до довідки/іформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики. (абз. 2 п. 13.7. Договору).

Водночас, при укладанні Додаткових угод про збільшення ціни Договору відповідач безпідставно брав за основу документи, які не передбачені Договором. В матеріалах справи відсутні довідки/інформації (або в інші документальні форми), видані торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики, які підтверджували б зростання ціни по кожному місяцю у порівнянні з минулим місяцем.

Окрім того, суд зауважує, що при укладенні Додаткових угод постачальником безпідставно застосовано розрахунковий період - 1 декада, який не лише не відображає реального коливання ціни за договірний розрахунковий період (1 місяць), а й суперечить вимогам Закону України "Про ринок електричної енергії".

Зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21).

Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Суд зауважує, що як вбачається із інформації із сайту ДП «Оператор ринку» щодо коливання цін в бік збільшення на ринку «на добу наперед» у лютому 2021 року (1 637,98 грн./МВт.год.) в порівнянні з січнем 2021 року (1 481,31 грн./МВт.год.).

Судом встановлено, що на ринку у січні 2021 року ціна була збільшена на 4,7 %, водночас у Додаткові угоді № 1 сторони передбачили збільшення ціни Договору на 9, 99 % з січня 2021 що цілком не відповідає положенню п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з яким істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Як вбачається із відзиву, відповідач вказує, що додаткова угода № 1 від 02.02.2021 (якою збільшено ціну за одиницю товару на 1, 90185 грн/кВт*год) до Договору - укладена у зв`язку зі зміною ціни на електроенергію в січні 2021 року та регульованого тарифу послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго», який було затверджено постановою НКРЄКП від 09.12.2020 № 2353.

Із додаткової угоди № 1 вбачається, що у ній взагалі відсутнє посилання на вказану постанову.

Так, за умовами вищевказаної постанови тариф на послуги з передачі електричної енергії для користувачів системи з 01.01.2021 становить 293,93 грн/МВт/ год.

Проте за умовами постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік» (зі змінами від 04.11.2020), яка передувала вищезазначеній постанові, тариф на послуги з передачі електричної енергії для користувачів системи становив 312/76 грн/Мвт*год, тобто був вищим на момент укладення Договору ніж станом на 01.01.2021.

Відтак, вартість затвердженого нового тарифу на послуги передачі взагалі: зменшилася в порівняні з минулорічним тарифом.

Крім того, вказаною додатковою угодою збільшено ціну на 9, 98 % (з 1,7292 грн/кВт*год до 1, 90185 грн/кВт*год), проте згідно інформації, яку надав відповідач ціна на електроенергію на ринку РДН в 3 декаді січня відносно до 2 декади зросла лише на 4,9 %, а на ринку ВДР - на 7,52 %.

Враховуючи вказане, додаткова угода № 1 суперечить ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо додаткової угоди № 2 від 19.04.2021 (якою збільшено ціну за одиницю товару до 2, 06248 грн/кВт*год) до Договору Відповідач стверджує, що підставою для її укладення слугувало коливання ціни на електроенергію у лютому 2021 року. Разом з тим, вказана додаткова угода поширює свою дію з березня 2021 року.

Проте, порівнюючи середньозважену ціну на електроенергію на веб порталі ДП «Оператор ринку» суд дійшов висновку, що ціна на момент укладення зазначеної додаткової угоди фактично зменшилась, адже станом на 19.04.2021 ціна електроенергії на ринку РДН становила - 1 674,77 грн/МВт*год (02.02.2021 - 1 698,10 грн/МВт*год), а на ринку ВДР - 1 689,37 грн/МВт*год (02.02.2021 - 1 840,89 грн/МВт*год).

Тобто ціна в момент укладення даної додаткової угоди на ринку РНД зменшилась на 1,4 %, а на ринку ВДР на 8,24 %, в порівнянні з датою укладення попередньої додаткової угоди.

Окрім того, середньозважена ціна у березні 2021 року на електроенергію на ринку РДН становила - 1 316,64 грн/МВт*год; ВДР - 1 359,04 грн/МВт*год, а у квітні 2021 - 1 394,41 грн/МВт*год; ВДР - 1 407,09 грн/МВт*год, тоді як у лютому 2021 на ринку РДН ціна склала - 1 611,59 грн/МВт*год; ВДР - 1 756,16 грн/МВт*год.

Відтак, укладаючи вказану угоду 19.04.2021 на підставі збільшення ціни у лютому 2021 року та поширюючи її дію на березень 2021 року, відповідач фактично збільшив ціну на одиницю товару в Договорі за відсутності коливання ціни на ринку в сторону збільшення, адже у березні та квітні 2021 року середньозважена ціна на електроенергію була значно меншою ніж у лютому 2021 року.

Отже, враховуючи вказане, додаткова угода № 2 суперечить ст. 41 Закону.

Окрім того, суд акцентує увагу на тому, що відповідно до даних, розміщених на офіційному сайті ДП Оператор ринку (https://www.oree.com.ua) середньозважені ціни без ПДВ на електроенергію ринку на добу наперед (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України та на внутрішньодобовому ринку ОЕС становили: січень 2021 РДН 1 462,52 грн; січень 2021 ВДР 1 485,74 грн; березень 2021 РДН - 1 374,25 грн; березень 2021 ВДР - 1 359,04 грн; квітень 2021 РДН - 1 450,22 грн; квітень 2021 ВДР - 1 407,09 грн; травень 2021 РДН - 1 018,74 грн; травень 2021 ВДР - 963,23 грн; червень 2021 РДН 1 425,14 грн; червень 2021 ВДР 1 352,96 грн; 1 декада липня 2021 РДН 1055,60 грн; 1 декада липня 2021 ВДР 1127,76 грн; липень 2021 РДН 1 444,05 грн; липень 2021 ВДР 1 751,81 грн; серпень 2021 РДН 2 076,95 грн; серпень 2021 ВДР 2 984,13 грн;1 декада серпня 2021 РДН 2 127,10 грн; 2 декада серпня 2021 РДН 2 078,49 грн; 3 декада серпня 2021 РДН 2 034,14 грн; 1 декада серпня 2021 ВДР 3 310,71 грн; 2 декада серпня 2021 ВДР 2 950,48 грн; 3 декада серпня 2021 ВДР 2 568,01 грн; вересень 2021 РДН 2 230,78 грн; вересень 2021 ВДР 2 957,13 грн; жовтень 2021 РДН 2 793,44 грн; жовтень 2021 ВДР 3 374,23 грн; листопад 2021 РДН 3 309,65 грн; листопад 2021 ВДР 3 404,56 грн; 1 декада листопада 2021 РДН 3 374,95 грн; 2 декада листопада 2021 РДН 3 343,41 грн; 3 декада листопада 2021 РДН 3 193,21 грн; 1 декада листопада 2021 ВДР 3 602,71 грн; 2 декада листопада 2021 ВДР 3 426,36 грн; 3 декада листопада 2021 ВДР 3 105,91 грн.

Тобто, у період укладання сторонами додаткової угоди № 1 до Договору на ринку електроенергії відбувалося коливання ціни в сторону збільшення, однак лише на 4,7 %, а постачальник збільшив ціну у договорі з січня 2021 на 99, 9 %.

Тому не існувало жодних підстав для укладення угоди № 1, так як коливання ціни товару на ринку відбувалося, але не на 99, 9 %.

Ціни у наступних місяцях 2021 року (березень, квітень, травень) є нижчими в порівняні з січнем та лютим 2021 року.

Тому не існувало жодних підстав для укладення угоди № 2, так як коливання ціни товару на ринку не відбувалося.

Щодо додаткових угод 4-8, 11 - всі ці додаткові угоди укладені у листопаді 2021 року. При цьому у позивача в силу Договору обов`язок здійснювати оплату виникає за розрахунковий період місяць, а не за кожен день, як помилково вважає відповідач, що був ініціатором укладення шести Додаткових угод у одному місяці.

Відтак суд встановив, що у жовтні 2021 року ціна за Договором становила 2, 26852 грн без ПДВ, а у листопаді внаслідок укладення додаткових угод ціна зросла на кінець місяця до 4, 01662 грн без ПДВ, що свідчить про збільшення ціни за одиницю товару на 61,19 % у листопаді 2021 року.

Тому не існувало жодних підстав для укладення угод № 4-8, 11, так як збільшення ціни відбулося на 61,19 %, а не на 10 % у листопаді 2021.

Крім того, відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на електричну енергію упродовж 2021 року тими допустимими доказами, про які сторони обумовили у п. 13.7. Договору. Водночас доказів письмового звернення постачальника до споживача з будь-яким документальним обґрунтуванням необхідності збільшення ціни Договору суду узагалі не надано.

Відповідач не обґрунтував, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання Договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного Договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Крім того, постачальник також мав довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), однак цього не довів.

Натомість, при укладенні оспорюванних додаткових угод послідовно збільшувалась вартість електроенергії практично на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст. 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

При цьому якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому суд виходить з того, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 11 ЦК України та 174 ГК України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Відповідно до ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з приписами ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Згідно ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Одночасно, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ч. ч. 1 - 3 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Таким чином, дозволяється збільшення ціни за одиницю товару, у випадках, передбачених законодавством, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми Договору.

Законом України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, у абзаці 2 частини 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

У відповідності до ст. 180 ГК України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частиною 1 ст. 175 ГК України визначено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Положеннями ч. 1 ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.

За положеннями п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

В абзаці 2 частини 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п. 2 ч. 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21).

Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Аналогічна правова позиція висвітлена у постанові Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21.

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 висловив правову позицію, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Суд зазначає, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання.

Разом з тим, судом враховується, що у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18).

Висновки торгово-промислової палати можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку, але вказані довідки не відповідають вищезазначеним вимогам та не містять точної інформації про коливання цін на електроенергію станом як на момент звернення товариства з листами-пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Разом з тим, вони не відображають об`єктивну картину щодо зміни цін на електроенергія на «ринку на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку.

Одночасно постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (правова позиція викладена Верховним Судому складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

При цьому судом враховується, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

З іншого боку, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 13.07.2021 у справі № 927/550/20).

Так, позивач, який мав беззаперечне право на отримання електричної енергії за ціною, визначеною в укладеному між сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо збільшення ціни товару підписав оспорені додаткові угоди, внаслідок чого ціна за одиницю товару збільшилась, а обсяг поставки, що передбачався за договором, фактично, зменшився.

Крім того, суд погоджується з доводами прокурора про те, що збільшення ціни електричної енергії у додаткових угодах по відношенню до погодженої у договорі ціни здійснено з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема п. 2 ч. 5 ст. 41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення.

Зокрема, з аналізу додаткових угод слідує, що динаміка зміни ціни за договором у відсотковому значенні становила +132, 2 % .

При цьому судом звертається увага на те, що сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії; враховуючи діяльність відповідача, на момент підписання основного договору відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до договору.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, сторонами не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

За таких обставин зміна ціни згідно з оспорюваними додатковими угодами є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на що суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання оспорених додаткових угод недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Також Прокурором заявлено позовну вимогу про стягнення з відповідача 276 536 грн 83 коп. безпідставно сплачених коштів.

Статтею 714 ЦК України встановлено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Зокрема, положеннями ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

З матеріалів справи вбачається, що згідно з актами прийому-передачі електричної енергії для Вирівської сільської ради від ТОВ «РОЕК» поставлено 488591 кВт*год електричної енергії на загальну суму 1 290 382,7 грн., а саме:

- згідно з актом №А- за січень 2021 року 110 304 кВт*год на суму 251 738,04 грн. з ПДВ що підтверджується платіжним дорученням № 14 від 11.02.2021 на суму 4 349,94 грн., платіжним дорученням №6 від 11.02.2021 на суму 8 448,8 грн., платіжним дорученням №1 від 11.02.2021 на суму 20 722,38 грн., платіжним дорученням №11 від 11.02.2021 на суму 43 407,85 грн., платіжним дорученням №9 від 11.02.2021 на суму 75,32 грн., платіжним дорученням № 7 від 11.02.2021 на суму 174733,75 грн.;

- згідно з актом №А- за лютий 2021 року - 127 208 кВт*год на суму 314 839,1 грн. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №73 від 29.03.2021 на суму 23 061,78 грн., платіжним дорученням №83 від 29.03.2021 на суму 81 036,49 грн., платіжним дорученням № 46 від 29.03.2021 на суму 196 482,48 грн., платіжним дорученням № 24 від 29.03.2021 на суму 111,38 грн., платіжним дорученням №34 від 29.03.2021 на суму 2 158,18 грн., платіжним дорученням №15 від 29.03.2021 на суму 11 988,79 грн.,

- згідно з актом №А- за березень 2021 року - 106 496 кВт*год на суму 223 325,8 грн. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням № 97 від 14.04.2021 на суму 15723,53 грн., платіжним дорученням №100 від 14.04.2021 на суму 71458,2 грн., платіжним дорученням №69 від 14.04.2021 на суму 127756,39 грн., платіжним дорученням №29 від 14.04.2021 на суму 42,07 грн., платіжним дорученням №42 від 14.04.2021 на суму 8345,61 грн.;

- згідно з актом №А- за квітень 2021 року - 55 344 кВт*год на суму 136974,85 грн. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №53 від 14.05.2021 на суму 13505,91 грн., платіжним дорученням №41 від 14.05.2021 на суму 7622,91 грн., платіжним дорученням №118 від 14.05.2021 на суму 69885,82 грн., платіжним дорученням №35 від 14.05.2021 на суму 2125,99 грн., платіжним дорученням №124 від 14.05.2021 на суму 3218,91 грн., платіжним дорученням №137 від 14.05.2021 на суму 40614,31 грн.;

- згідно з актом №А- за травень 2021 року - 11 091 кВт*год на суму 27 449,87 грн. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №170 від 29.06.2021 на суму 5514,24 грн., платіжним дорученням № 49 від 29.06.2021 на суму 1019,67 грн., платіжним дорученням №80 від 29.06.2021 на суму 811,78 грн., платіжним дорученням №62 від 29.06.2021 на суму 20104,18 грн.;

- згідно з актом №А- за червень 2021 року - 5 038 кВт*год на суму 12 468,87 грн. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №67 від 14.07.2021 на суму 8956,94 грн., платіжним дорученням №89 від 14.07.2021 на суму 398,45 грн., платіжним дорученням №55 від 14.07.2021 на суму 24,74 грн., платіжним дорученням №185 від 14.07.2021 на суму 3088,74 грн.;

- згідно з актом №А- за липень 2021 року - 2 515 кВт*год на суму 6224,52 грн. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №220 від 16.08.2021 на суму 2420,55 грн., платіжним дорученням №65 від 16.08.2021 на суму 27,23 грн., платіжним дорученням №107 від 16.08.2021 на суму 485,1 грн., платіжним дорученням №92 від 16.08.2021 на суму 3291,64 грн.;

- згідно з актом №А-61245 3143 2 за серпень 2021 року - 3 018 кВт* год. на суму 7 471,51 грн. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №235 від 09.09.2021 на суму 2390,8 грн., платіжним дорученням №121 від 09.09.2021 на суму 341,53 грн., платіжним дорученням №22,27 від 09.09.2021 на суму 22,27 грн., платіжним дорученням №96 від 09.09.2021 на суму 4716,91 грн.;

- згідно з актом №489002470/9/1 за вересень 2021 року - 16344 кВт*год на суму 62 186,41 грн. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №320 від 24.11.2021 на суму 9536,66 грн., платіжним дорученням №168 від 24.11.2021 на суму 1751,8 грн., платіжним дорученням №109 від 24.11.2021 на суму 50897,95 грн.;

- згідно з актом №489002470/10/1 за жовтень 2021 року - 15 439 кВт*год на суму 71 799 грн. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №102 від 10.12.2021 на суму 57,33 грн., платіжним дорученням №356 від 10.12.2021 на суму 18072,16 грн., платіжним дорученням №122 від 10.12.2021 на суму 51037,24 грн., платіжним дорученням №180 від 10.12.2021 на суму 2632,27 грн.;

- згідно з актом №489002470/11/1 за листопад 2021 року - 14 002 кВт*год на суму 70 868,55 грн. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №100 від 10.12.2021 на суму 4638,95 грн., платіжним дорученням №120 від 10.12.2021 на суму 18772,4 грн., платіжним дорученням №353 від 10.12.2021 на суму 33919,3 грн., платіжним дорученням №178 від 10.12.2021 на суму 13537,9 грн.;

- згідно з актом №489002470/12/1 за грудень 2021 року - 21 792 кВт*год на суму 105036,18 грн. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №132 від 29.12.2021 на суму 70655,58 грн., платіжним дорученням №111 від 29.12.2021 на суму 9360,32 грн., платіжним дорученням №207 від 29.12.2021 на суму 10726,52 грн., платіжним дорученням №381 від 29.12.2021 на суму 14293,76 грн.

З огляду на викладене, здійснюючи розрахунок за поставлену електричну енергію за тарифом, визначеним у первинному Договорі, Вирівська сільська рада повинна була сплатити за поставлену електричну енергію в обсязі 488 591 кВт*год кошти у розмірі 1 013 845,87 гривень (488591 * 1,7292+ 20% ПДВ).

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 276 536,83 грн. (1 290 382,7 грн. - 1 013 845,87 грн.), яка повністю оплачена позивачем.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

З висновку суду про недійсність додаткових угод та вищенаведених положень законодавства слідує, що зобов`язання сторін регулювалися умовами основного договору.

Відповідно до ст. 629 цього Кодексу договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Доказів повернення вказаних коштів матеріали справи не містять.

Відтак дані кошти у розмірі 276 536,83 грн. у зв`язку з визнання недійсними додаткових угод слід стягнути з відповідача.

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до ст. 17 Закону України 23.02.2006 № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року (далі - Конвенція) та протоколи до неї, а також практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Суд на підставі доказів, наданих позивачем, встановив перебування сторін у договірних відносинах та встановив порушення відповідачем прав позивача.

За результатами з`ясування обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні, і з наданням оцінки всім аргументам учасників справи у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст.ст. 75-79, 86 ГПК України, судом встановлено, що оспорювані додаткові угоди до Договору № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії від 15.01.2021 укладено з порушенням законодавства, а відтак суд вважає обґрунтованими та правомірними позовні вимоги прокурора про визнання недійсними таких додаткових угод.

Крім того, судом встановлено, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем коштів в розмірі 276 536,83 грн., а відтак вимоги прокурора про стягнення з відповідача зазначених коштів також визнаються судом обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на зазначене, враховуючи, що позов визнано обґрунтованим судом в повному обсязі, судові витрати у справі по сплаті судового збору у розмірі 23 996 грн 05 коп. покладаються на відповідача у справі.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 91, 120, 123, 129, 202, 233, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов керівника Сарненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Вирівської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 276 536,83 грн задоволити.

2. Визнати недійсною Додаткову угоду № 1 від 02.02.2021 до Договору № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії від 15.01.2021, укладеного між Вирівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

3. Визнати недійсною Додаткову угоду № 2 від 19.04.2021 до Договору № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії від 15.01.2021, укладеного між Вирівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

4. Визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 09.11.2021 до Договору № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії від 15.01.2021, укладеного між Вирівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

5. Визнати недійсною Додаткову угоду № 5 від 10.11.2021 до Договору № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії від 15.01.2021, укладеного між Вирівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

6. Визнати недійсною Додаткову угоду № 6 від 11.11.2021 до Договору № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії від 15.01.2021, укладеного між Вирівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

7. Визнати недійсною Додаткову угоду № 7 від 12.11.2021 до Договору № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії від 15.01.2021, укладеного між Вирівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

8. Визнати недійсною Додаткову угоду № 8 від 16.11.2021 до Договору № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії від 15.01.2021, укладеного між Вирівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

9. Визнати недійсною Додаткову угоду № 11 від 25.11.2021 до Договору № 14117-ВЦ на постачання електричної енергії від 15.01.2021, укладеного між Вирівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

10. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (33013,м.Рівне, вул. Князя Володимира, 71-Б, ) на користь Вирівської сільської ради (34551, Рівненська обл., с. Вири, вул.Центральна, 2-а, ) кошти у сумі 276 536 (двісті сімдесят шість тисяч п`ятсот тридцять шість) грн 83 коп.

11. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (33013,м.Рівне, вул. Князя Володимира, 71-Б, ) на користь Рівненської обласної прокуратури вул. 16-го Липня, 52, м. Рівне, Рівненська область, 33028, ; одержувач: р/р UА0015371, МФО 820172, ЗКПО 02910077, банк Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800) 23 996 (двадцять три тисячі дев`ятсот дев`яносто шість) грн 05 коп. судового збору.

12. Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Північно - західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку визначеному ст. 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано "20" лютого 2023 року.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://rv.arbitr.gov.ua/sud5019/.

Суддя І.О. Пашкевич