ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2023 р. м. Житомир Справа № 916/2062/22

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Лозинської І.В.,

секретаря судового засідання: Стретович Н. К.

за участі представників учасників справи:

- від прокуратури: Слівінський О. О., службове посвідчення від 21.12.2020 №058857

- від позивачів: не прибули

- від відповідача: не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Виконувача обов`язків керівника Біляївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі 1) Державного агентства водних ресурсів України

2) Дністровського міжрайонного управління водного господарства

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД"

про визнання недійсними додаткових угод №1 від 27.09.2021 та №2 від 10.11.2021, стягнення 41 790,00 грн

У засіданні суду оголошено вступну та резолютивну частини рішення господарського суду та повідомлено дату складення повного рішення відповідно до ст. 238 ГПК України.

Виконувач обов`язки керівника Біляївської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Державного агентства водних ресурсів України, Дністровського міжрайонного управління водного господарства до ТОВ "Нурмат ЛТД" про:

- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 27.09.2021 до договору №79 від 09.08.2021 про закупівлю товару за бюджетні кошти, укладену між позивачем 2) та ТОВ "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія" (ТОВ "Нурмат ЛТД");

- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 10.11.2021 до договору №79 від 09.08.2021 про закупівлю товару за бюджетні кошти, укладену між позивачем 2) та ТОВ "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія" (ТОВ "Нурмат ЛТД");

- стягнення з ТОВ "Нурмат ЛТД" на користь позивача 2) безпідставно набутого (отриманого) майна - надмірно сплачених коштів за договором про закупівлю товару за бюджетні кошти №79 від 09.08.2021 в сумі 41790 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, серед іншого, таке:

- всупереч інтересів держави, без будь-яких належних підстав та в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" (чинного на дату укладення договору та здійснення правовідносин) і положень укладеного договору про закупівлю товару за бюджетні кошти № 79 від 09.08.2021, позивачем 2) та відповідачем укладено додаткові угоди №№ 1,2 до договору, за якими суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації: без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Ухвалою від 29.08.2022 Господарський суд Одеської області вказану справу передав до Господарського суду Житомирської області, яка надійшла до суду 26.09.2022 (а. с. 132, 133).

Ухвалою від 28.09.2022 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, постановив здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження; призначив підготовче засідання (а. с. 136, 137).

Ухвалою від 13.12.2022 господарський суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті (а. с. 208, 209).

15.12.2022 до суду від Біляївської окружної прокуратури надійшли пояснення від 08.12.2022, у яких повідомлено, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду Одеської області від 17.11.2022 скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25.05.2022, яким скасовано висновок управління Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу щодо процедури закупівлі UA-2021-05-17-002140-а від 09.02.2022 (а. с. 211 - 217).

Ухвалою від 26.01.2023 господарський суд відклав розгляд справи по суті на 15.02.2023 об 11:30 для обгрунтування прокурором способу захисту про визнання недійсними зазначених додаткових угод із врахуванням правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17; постановив повідомити відповідача про дату і час засідання суду шляхом розміщення оголошення на сайті Господарського суду Житомирської області (а. с. 226).

14.02.2023 на електронну пошту суду від Біляївської окружної прокуратури надійшли додаткові пояснення від 13.02.2023, в яких зазначено, що Верховний Суд сформулював правову позицію, за якою у разі неправомірного укладення додаткових угод до договору про закупівлю у період дії редакції Закону України "Про публічні закупівлі", чинної до 19.04.2020, такі додаткові угоди є нікчемними та не потребують визнання недійсними судом (постанови від 18.06.2021 у справі №924/491/19 та від 04.08.2021 у справі №927/994/20), а у випадку додаткових угод до договору про закупівлю, укладених після цієї дати, останні не можуть розцінюватися нікчемними внаслідок відсутності прямої вказівки про це у законі (постанови від 09.02.2022 у справі №924/197/21 та від 22.02.2022 у справі №917/1062/21), тому вимоги про визнання їх недійсними є належним способом захисту; матеріали справи свідчать, що договір про закупівлю товарів за бюджетні кошти №79 від 09.08.2021 та додаткові угоди до нього укладені після набрання чинності Законом №114-ІХ від 19.09.2019, тому позовна вимога прокурора про визнання недійсними цих додаткових угод є належним способом судового захисту порушених інтересів держави (а. с. 229).

Присутній в засіданні суду прокурор позовні вимоги підтримав в повному об`ємі.

Відповідач повноважного представника в засідання суду не направив, право на подання відзиву не скористався; з отриманого за електронним запитом суду із офіційного сайту Укрпошти трекінгу відстеження поштової кореспонденції вбачається, що представником засновника відповідача Нурматова Нурматжона - Логачьовою Л. І. 24.11.2022 отримано копію ухвали господарського суду від 11.11.2022 (а. с. 204).

Крім того, відповідач про розгляд справи господарським судом повідомлявся шляхом розміщення відповідних оголошень на сайті Господарського суду Житомирської області (а. с. 203, 219, 230).

Також копія ухвали господарського суду про відкриття провадження у справі від 28.09.2022 направлялась рекомендованим листом на юридичну адресу відповідача, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (10001, м. Житомир, вул. Кооперативна, 18), яка повернулись до суду у зв`язку із закінченням терміну зберігання (а. с. 166 - 168).

Тому слід зазначити, що за п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

За ч. 7 ст. 120 ГПК України у разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник справи за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 гарантує кожній фізичній або юридичній особі право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, в якій вона є стороною.

Виходячи з того, що участь в судовому засіданні є правом, а не обов`язком сторони, суд вважає можливим розглянути справу за наявними матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши прокурора, з`ясувавши фактичні обставини, на яких грунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1. Фактичні обставини справи та зміст спірних правовідносин.

17.05.2021 Дністровське міжрайонне управління водного господарства (замовник, позивач 2) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2021-05-17-002140-a про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 (нафта, дистиляти: 4500 літрів бензину марки А-95, 15000 літрів бензину марки А-92 та 10500 літрів дизельного палива), що підтверджується публічно доступною інформацією в мережі Інтернет за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-17-002140-a (а. с. 32, 33).

Рішенням тендерного комітету Дністровського міжрайонного управління водного господарства, оформленого протоколом №44 від 29.07.2021, визначено переможцем процедури закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Міжрегіональна трейдингова компанія" (а. с. 141, 142).

09.08.2021 між замовником та ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна трейдингова компанія" (учасник, відповідач) укладено договір №79 про закупівлю товару за бюджетні кошти (далі - договір), за п. 1.1 якого учасник зобов`язується передати замовникові ПММ (товар), зазначений у п. 1.2, а замовник оплатити і прийняти товар, кількість і вартість якого вказана (а. с. 46 - 48).

Відповідно до п. 1.2 договору найменування товару (ПММ): згідно ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-92, А-95, дизельне паливо).

Відповідно до п. 2.2 договору його загальна сума становить 772920,00 грн, в тому числі ПДВ 128820,00 грн.

Згідно з п. 2.3 договору ціна цього договору не може змінюватись за виключенням випадків, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі".

За п. 9.1 договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених у п. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як вбачається із додатку №1 до договору, специфікації, загальна вартість бензину А-95 складає 118800,00 грн, бензину А-92 - 387000,00 грн, а дизельного палива - 267120,00 грн (а. с. 49).

20.09.2021 відповідач надіслав Дністровському міжрайонному управлінню водного господарства лист, вих. №20-09/01, у якому просить підписати додаткову угоду до договору про закупівлю №79 від 09.08.2021 на підставі експертного висновку Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-202 від 20.01.2021 (а. с. 51, 54-55).

27.09.2021 сторони на підставі рішення тендерного комітету позивача 2), оформленого протоколом засідання тендерного комітету №52 від 27.09.2021 (а. с. 39, 40), уклали додаткову угоду №1 до договору про закупівлю №79 від 09.08.2021, у якій домовились внести такі зміни до специфікації до договору щодо ціни товару на підставі ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:

- бензин А-95: 100 л за ціною 26,40 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 2640,00 грн; 4033,333 л за ціною 28,80 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 116160,00 грн;

- бензин А-92: 100 л за ціною 25,80 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 2580,00 грн; 13778,4946 л за ціною 27,90 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 384420,00 грн;

- дизельне паливо: 100 л за ціною 25,44 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 2544,00 грн; 9483,01075 л за ціною 27,90 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 264576,00 грн (а. с. 50).

01.11.2021 відповідач надіслав позивачу 2) лист, вих. №01-11/01, у якому просить підписати додаткову угоду до договору про закупівлю №79 від 09.08.2021 на підставі висновку про вартість Бердянського невідокремленого відділення Запорізької торгово-промислової палати №И-120 від 27.10.2021 (а. с. 57-59).

10.11.2021 сторони на підставі рішення тендерного комітету позивача 2), оформленого протоколом засідання тендерного комітету №65 від 10.11.2021 (а. с. 41-42), уклали додаткову угоду №2 до договору про закупівлю №79 від 09.08.2021, у якій домовились внести наступні зміни до специфікації до договору щодо ціни товару на підставі ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме (а. с. 56):

- бензин А-95: 100 л за ціною 26,40 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 2640,00 грн; 1500 за ціною 28,80 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 43200,00 грн; 2338,461538 л за ціною 31,20 грн за 1 л, загальна вартість 72960,00 грн;

- бензин А-92: 100 л за ціною 25,80 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 2580,00 грн; 5000 л за ціною 27,90 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 139500,00 грн; 8083,168316 л за ціною 30,30 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 24492,00 грн;

- дизельне паливо: 100 л за ціною 25,44 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 2544,00 грн; 5000 л за ціною 27,90 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 139500,00 грн; 4127,920792 л за ціною 30,30 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 125076,00 грн.

До позовної заяви прокурор додав відповідь Одеської регіональної торгово-промислової палати за вих. №2005-05/23 від 31.01.2022 на запит Біляївської окружної прокуратури, у якій зазначено середні роздрібні ціни (АЗС) на внутрішньому ринку України на нафтопродукти (а. с. 66).

Крім того, прокурором надано відповідь Південного офісу Держаудитслужби від 21.02.2022 на його запит із доданим висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-17-002140-a (а. с. 69 - 78).

Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор вказав, що додатковими угодами №1 та №2, сторони зменшили кількість предмету закупівлі, збільшивши ціну за одиницю товару; не підтвердили документально та не обґрунтували наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін; таким чином, внаслідок укладення спірних додаткових угод до договору, замовник безпідставно надміру сплатив, а відповідач отримав кошти на загальну суму 41790,00 грн.

Як вбачається із витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, наданого до позовної заяви, ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна трейдингова компанія" 22.07.2022 змінило вид економічної діяльності, керівника, а також найменування юридичної особи на ТОВ "Нурмат ЛТД" (а. с. 83), тому прокурором заявлено позовні вимоги до останнього.

2. Висновок господарського суду щодо представництва прокуратури у справі.

Прокурор подав позов в інтересах держави в особі Державного агентства водних ресурсів України та Дністровського міжрайонного управління водного господарства.

Згідно із ч. 4, абз. 2 ч. 5 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

За ч. 1-3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

У п. 37 - 40, 43 - 47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Велика Палата ВС звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор.

Щодо підстав визначення Державного агентства водних ресурсів України позивачем 1) у справі, прокурор зазначив, що Дністровське міжрайонне управління водного господарства є бюджетною неприбутковою організацією, що належить до його сфери управління.

Обґрунтовуючи підстави звернення до суду в інтересах держави в особі Дністровського міжрайонного управління водного господарства (позивач 2), прокурор посилається на той факт, що управління було замовником проведення відкритих торгів, однак заходів щодо відновлення свого порушеного права, а саме щодо допоставки товару або ж стягнення безпідставно утриманих коштів, не вживало.

Судом встановлено, що Біляївська окружна прокуратура у листі від 31.05.2022, вих. №56-1520вих-22 повідомила Дністровське міжрайонне управління водного господарства про виявлені порушення ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" з метою вжиття останнім відповідних заходів, а управління у листі №01-06/04-235 від 24.06.2022 зазначило, що не може здійснити заходи щодо розірвання додаткових угод №1 та №2 до договору про закупівлю №79 від 09.08.2021, оскільки вважає їх укладення обгрунтованим (а. с. 101-109, 110-115).

Біляївською окружною прокуратурою було надіслано Державному агентству водних ресурсів України лист від 31.05.2022, вих. №56-1519вих-22 з аналогічними повідомленнями, у відповідь на який позивач 1) зазначив, що не заперечує щодо представництва інтересів держави прокуратурою в суді (а. с. 116-124, 125).

Також матеріали справи містять листи-повідомлення (у порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру) позивачам по справі від 03.08.2022 за вих. №56-2326вих-22 та №56-2327вих-22 про підготовку позовної заяви у даній справі та скерування її до суду (а. с. 126, 127).

Таким чином суд вважає, що прокурор дотримався порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", при направленні вказаного позову до Господарського суду Одеської області.

3. Щодо обгрунтованості позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №1 від 27.09.2021 та №2 від 10.11.2021 до договору №79 від 09.08.2021 та норми права, які застосував господарський суд.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII) (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин)), договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Приписами ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У ст. 5 Закону № 922-VIII визначено принципи, за якими здійснюються закупівлі, зокрема, максимальна економія, ефективність та пропорційність.

При цьому, згідно з ч. 4. ст. 41 Закону №922-VIII, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Як вбачається із підписаної сторонами специфікації (додаток №1 до договору) (а. с. 49) та звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-05-17-002140-a від 09.08.2021 (а. с. 43-45), постачальник зобов`язався поставити: 4500 л бензину А-95 вартістю 118800,00 грн (26,40 грн за 1 л); 15000 л бензину А-92 вартістю 387000,00 грн (25,80 грн за 1 літр); 10500 л дизельного палива вартістю 267120,00 грн (25,44 грн за 1 літр).

У свою чергу, додатковими угодами до договору внесено зміни до його істотних, а саме:

- за додатковою угодою №1 від 27.09.2021 сторони збільшили ціну на бензин А-95 на 9,09% (з 26,40 грн за 1 літр до 28,80 грн за 1 літр), на бензин А-92 на 8,14% (з 25,80 за 1 літр до 27,90 грн за 1 літр), на дизельне пальне на 9,67% (з 25,44 за 1 літр до 27,90 грн за 1 літр).

- за додатковою угодою №2 від 10.11.2021 сторони збільшили ціну (додатково до вже збільшеної ціни за одиницю товару за попередньою угодою) на бензин А-95 на 8,33% (з 28,80 грн за 1 літр до 31,20 грн за 1 літр); на бензин А-92 на 8,6% (з 27,90 грн за 1 літр до 30,30 грн за 1 літр); на дизельне паливо на 8,6% (з 27,90 грн за 1 літр до 30,30 грн за літр);

Відповідно, зазначеними додатковими угодами було зменшено кількість предмету закупівлі.

Підставою для укладення цих додаткових угод сторони зазначили вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак, при дослідженні матеріалів справи, суд встановив відсутність, на час укладення оспорюваних додаткових угод, документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, яке могло бути підставою для вищевказаного збільшення ціни одиниці товару за договором.

За експертним висновком Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-202 від 20.09.2021, на підставі відомостей якого укладено додаткову угоду №1 до договору, станом на 17.09.2021 середньоринкова вартість бензину марки А-95 склала 30,90 грн/л; бензину марки А-92 - 30,10 грн/л; дизельного палива - 28,97 грн/л (а. с. 54, 55).

Згідно з висновком про вартість Бердянського невідокремленого відділення Запорізької торгово-промислової палати №И-120 від 27.10.2021, на підставі відомостей якого укладено додаткову угоду №2 до договору, середні роздрібні ціни на пальне станом 27.10.2021 складають: на бензин А-95 - 32,41 грн/л; на бензин А-92 - 31,60 грн/л; дизельне паливо - 31,47 грн/л (а. с. 58 - 59).

При цьому, згідно з наданою до матеріалів справи відповіддю Одеської регіональної торгово-промислової палати від 31.01.2022, вих. №2005-05/23, отриманої на запит Біляївської окружної прокуратури, середні роздрібні ціни (АЗС) на внутрішньому ринку України на нафтопродукти змінювалися наступним чином:

- станом на 09.08.2021: бензин А-95 - 30,39 грн/л; бензин А-92 - 28,84 грн/л; дизельне паливо - 28,69 грн/л;

- станом на 27.09.2021: бензин А-95 - 30,14 грн/л, бензин А-92 - 28,31 грн/л; дизельне паливо - 28,70 грн/л;

- станом на 10.11.2021: бензин А-95 - 32,07 грн/л, бензин А-92 - 30,52 грн/л; дизельне паливо - 30,85 грн/л (а. с. 66).

Здійснюючи оцінку зазначених документів, суд враховує, що відповідно до листа Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Державна служба статистики України є спеціально уповноваженим органом виконавчої влади в галузі статистики, утім перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Також, згідно з ч. 2 ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.

Однак, слід враховувати, що належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання може бути лише документ уповноваженого органу, який містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

У постанові від 29.03.2019 у справі № 826/6926/17 Верховний Суд зазначив, що довідки торгово-промислової палати, яка є повноважним органом що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між позивачем та відповідачем, можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни.

При цьому, відповідно до листа Мінекономіки від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06, під пропорційністю, про яку йдеться у п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості.

Проаналізувавши зміст вказаних висновків Запорізької торгово-промислової палати та її Бердянського невідокремленого відділення, суд не розцінює останні як документ уповноваженого органу, який містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку на дату укладення оспорюваних додаткових угод.

Водночас суд враховує, що за даними веб-сайту https://index.minfin.com.ua (а. с. 95-97), який вказаний у цих висновках як джерело інформації, середньоринкові ціни на пальне за 1 літр в цілому по Україні у період з 09.08.2021 по 27.09.2021 змінились наступним чином: на бензин А-95 - з 30,27 грн до 29,99 грн (зменшились на 0,93 %); на бензин А-92 - з 29,32 грн до 29,13 грн (зменшились на 0,65 %); на дизельне паливо - з 28,46 грн до 28,51 грн (збільшились на 0,18%) (а. с. 95 - 97).

У свою чергу, середньоринкові ціни на пальне за 1 літр в цілому по Україні у період з 27.09.2021 по 10.11.2021 збільшились: на бензин А-95 - на 6,10% (з 29,99 грн до 31,82 грн); на бензин А-92 - на 5,97% (з 29,13 грн до 30,87 грн); на дизельне паливо - на 7,36% (з 28,51 грн до 30,61 грн) (а. с. 95 - 97).

Тобто, документального підтвердження уповноваженим органом, інформації про коливання ціни вищевказаного товару на ринку на дату укладення оспорюваних додаткових угод та яке могла б підтвердити правомірність внесення сторонами змін до договору щодо збільшення ціни товару, у урахуванням принципу пропорційності, матеріали справи не містять.

Так, відповідно до п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод не дотримано вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", безпідставно змінено істотні умови договору, оскільки при їх укладенні сторони належним чином не обґрунтували та не підтвердили коливання ціни товару на ринку після укладення договору.

При цьому, суд враховує, що метою регулювання, передбаченого частиною п`ятою статті 41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Однак, під час розгляду справи відповідач також не довів, що стверджуване ним коливання ціни зробило для нього виконання договору без укладення додаткових угод до нього, вочевидь невигідним чи збитковим.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

За ч. 1-3, 5 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Враховуючи укладення додаткових угод №1 від 27.09.2021 та №2 від 10.11.2021 до договору №79 від 09.08.2021 з порушенням норм п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", такі додаткові угоди необхідно визнати недійсними.

4. Щодо обгрунтованості позовної вимоги про стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів у розмірі 41790,00 грн за договором про закупівлю товару за бюджетні кошти №79 від 09.08.2021.

У позовній заяві прокурор просив суд стягнути з відповідача 41790,00 грн на підставі ст. 670 ЦК України, суд враховує, що за частиною 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Оскільки суд встановив недійсність додаткових угод №1 та №2 до договору, отримані 6600 л дизельного палива, 1600 л бензину А-95 та 6900 л бензину А-92, підлягали оплаті за встановленою у договорі ціною - дизельне паливо за ціною 25,44 грн/л, бензин А-95 за ціною 26,40 грн/л, бензин А-92 за ціною 25,80 грн/л. Тому замовник повинен був сплатити 388164,00 грн.

Таким чином, внаслідок укладання спірних додаткових угод до Договору про збільшення ціни товару, замовник надмірно сплатив, а постачальник отримав кошти на загальну суму 41790,00 грн (429954,00 - 388164,00).

За вказаного, позовні вимоги про стягнення 41790,00 грн є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

5. Висновок Господарського суду Житомирської області.

За ч. 2, 3 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 73 ГПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

З огляду на викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.

6. Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Враховуючи задоволення позовних вимог, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 27.09.2021 до договору №79 від 09.08.2021 про закупівлю товару за бюджетні кошти, укладену між Дністровським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія" (Товариством з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД").

3. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 10.11.2021 до договору №79 від 09.08.2021 про закупівлю товару за бюджетні кошти, укладену між Дністровським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія" (Товариством з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД").

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД" (10001, м. Житомир, вул. Кооперативна, 18, ) на користь Дністровського міжрайонного управління водного господарства (67654, Одеська область, Одеський район, с. Маяки, вул. Богачова, буд. 83, ) надмірно сплачені кошти за договором №79 від 09.08.2021 про закупівлю товару за бюджетні кошти в сумі 41790,00 грн.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД" (10001, м. Житомир, вул. Кооперативна, 18, ) на користь Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, ; на р/р UA0000564 в ДКСУ, м. Київ, МФО 820172, ) 7443,00 грн судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 23.02.23

Суддя Лозинська І.В.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - Біляївська окружна прокуратура на ел. пошту:

3- Житомирська обласна прокуратура на ел. пошту:

4 - Державному агентству водних ресурсів України на ел. пошту:

5 - Дністровському міжрайонному управлінню водного господарства:

6 - Логачьова Л. І.: АДРЕСА_1 (реком.)