СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року м. Харків Справа № 922/3363/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Тарасова І.В. , суддя Фоміна В.О.

за участі секретаря судового засідання Дзюби А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного підприємства Давос (вх. № 178 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2021 (рішення ухвалено суддею Жиляєвим Є.М. у приміщенні Господарського суду Харківської області 21.12.2021 о 12:33 год, повний текст складено 29.12.2021) у справі № 922/3363/21

за первісним позовом Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59),

до Приватного підприємства Давос (61166, м. Харків, вул. Новгородська, 87),

про стягнення 354208,34 грн,

та за зустрічним позовом Приватного підприємства Давос (61166, м. Харків, вул. Новгородська, 87),

до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59),

про визнання незаконними та скасування протоколу та акту

ВСТАНОВИВ:

АТ Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Приватного підприємства Давос про стягнення заборгованості у вигляді донарахованого об`єму природного газу за період з 19.11.2020 по 21.05.2021 у розмірі 353482,01 грн та 726,33 грн 3% річних, а всього - 354208,34 грн.

Первісний позов був обґрунтований, зокрема, тим, що постійно діючою комісією АТ "Харківміськгаз" з питань, пов`язаних з розгляду актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем було винесено рішення, оформлене протоколом №1854 від 09.06.2021, щодо задоволення акту про порушення №186/21 від 21.05.2021 у зв`язку з виявленням порушення ПП "Давос" Розділу ХІ глави 2 пункту 1 п.п.2 Кодексу ГРМ (несанкціоноване відновлення газоспоживання) та проведено нарахування вартості необлікованих (донарахованих) об`ємів природного газу на суму 353482,01 грн.

20.09.2021 ПП Давос звернулось із зустрічною позовною заявою до АТ Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз про визнання незаконними та скасування протоколу №18154 від 09.06.2021, складеного АТ Харківміськгаз за результатами розгляду акту про порушення №186/21 від 21.05.2021, а також акту №6534КБ від 15.05.2019.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог ПП Давос зазначало, що в період з 16.05.2021 по 19.05.2021 представники AT Харківміськгаз здійснили виїзд за адресою: м. Харків, пров. Лазьківський 8 для усунення можливого витоку газу, проте даних працівників не викликали, бригада самостійно вирішила здійснити виїзд для проведення ремонту або виконувала наказ керівництва щодо вчинення дій із запірними пристроями ПП Давос.

19.05.2021 складено акт про порушення №181/21 (який був направлений ПП Давос листом AT Харківміськгаз №611-Сл-3316-0521 від 21.05.2021). Представник ПП Давос, який був присутній при складанні акту, відмовився від підпису, про що в акті зроблено відповідний запис. Після цього працівники AT Харківміськгаз вирішили додатково приїхати та скласти ще один акт про порушення №186/21 від 21.05.2021.

Тобто після виявлення порушення було складено два акти про порушення, що, на думку ПП Давос, викликає сумніви в об`єктивності та обґрунтованості таких документів.

Крім того, у протоколі №1854 від 09.06.2021 розглянуто тільки результати експертизи ЗВТ. Так само з протоколу вбачається, що на експертизу було направлено тільки пломби на ЗВТ. Пломби на запірних пристроях не були направлені на експертизу.

На думку ПП «Давос», комісія прийняла рішення про те, що споживач є винним у вчиненні правопорушення без достатніх на те доказів. Крім того, ні працівниками, які складали акти про порушення, ні комісією не було встановлено обставини, які або підтверджують або спростовують несанкціоноване відновлення газопостачання. Різниця у показаннях лічильника на момент припинення газопостачання та на момент складання першого акту про порушення може свідчити про те, що був наявний витік газу, через що й приїжджала бригада AT Харківміськгаз, проте сам по собі даний факт не свідчить про несанкціоноване відновлення газопостачання.

На підставі викладеного, ПП Давос вважає, що AT Харківміськгаз не навело достатніх доказів вини ПП Давос у несанкціонованому відновленні газопостачання, а отже протокол №1854 від 09.06.2021 є незаконним та підлягає скасуванню.

Також, позивачем у зустрічному позові зазначено, що процедура відключення споживача від газопостачання була порушена. Припинення газопостачання повинно здійснюватися виключно на підставі чинного законодавства України, в якому відсутні такі підстави, як телефонограма. Проте, саме така причина була вказана в акті №6534КБ від 15.05.2019. Тому, ПП Давос вважає, що фактично газопостачання не було припинено, а відповідно акт №6534КБ від 15.05.2019 є незаконним та підлягає скасуванню.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 21.12.2021 у справі №922/3363/21 первісний позов Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз до Приватного підприємства Давос задоволено, стягнуто з Приватного підприємства Давос на користь Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз заборгованість у вигляді донарахованого об`єму природного газу за період з 19.11.2020 по 21.05.2021 у розмірі 353482,01 грн, 726,33 грн 3% річних та 5313,13 грн судового збору, відмовлено у задоволенні зустрічного позову Приватного підприємства Давос до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз про визнання незаконними та скасування протоколу та акту.

Приватне підприємство Давос звернулось до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2021 у справі №922/3363/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов, стягнути з АТ Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз на користь ПП Давос судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 7969,69 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначав, зокрема, таке:

- акт №6534 КБ від 15.05.2019 є незаконним, а його складання не підтверджує та не може підтверджувати припинення газопостачання, що в свою чергу виключає можливість стверджувати про його несанкціоноване відновлення;

- станом на момент складання акту про порушення №186/21 від 21.05.2021 жодних порушень зі сторони ПП «Давос» не було, адже порушення було усунуто 19.05.2021, про що зазначено в акті про порушення №181/21 від 19.05.2021;

- згідно протоколу №1854 від 09.06.2021 неможливо встановити обґрунтованість рішення комісії, а сам по собі перелік наданих документів для розгляду комісії не може свідчити ані про наявність відповідного порушення, ані про його відсутність;

- зі змісту акту-розрахунку вартості необлікованого об`єму природного газу вбачається, що нарахування здійснено за період листопад - травень 2021, що не відповідає вимогам п. 2 глави 4 розділу ХІ КГС;

- розрахунок необлікованих об`ємів природного газу проводився позивачем виходячи з кількості годин роботи газового обладнання (двох котлів Baxi 25,2кВт та 45,1кВт). Проте, зі змісту наявного у справі акту обстеження від 08.11.2016 вбачається, що з чотирьох котлів, зазначених в додатку до договору, наявний лише один, а саме: Baxi Bosa Graund, номінальна потужність якого складає 2,9 м3/г.

- нарахування 3% річних з 01.07.2021 є необґрунтованим та суперечить вимогам чинного законодавства.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.02.2022 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Медуниця О.Є., суддя Попков Д.О.) відкрито апеляційне провадження у справі №922/3363/21 з розгляду апеляційної скарги ПП Давос на рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2021; призначено справу № 922/3363/21 до апеляційного розгляду на 15.03.2022.

Відповідно до розпорядження Східного апеляційного господарського суду щодо повторного автоматизованого розподілу справи та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2022 у зв`язку з відпусткою головуючого судді Барбашової С.В. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О., суддя Тарасова І.В.

Згідно положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.12.2020 призначено розгляд справи за апеляційною скаргою ПП Давос на рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2021 у справі №922/3363/21 на 18.01.2023.

У судовому засіданні 18.01.2023 оголошено перерву до 15.02.2023.

09.02.2023 первісний позивач звернувся з заявою, в якій зазначав, що під час розгляду справи в апеляційній інстанції було виявлено технічну помилку в періоді, за який проводилось донарахування об`ємів природного газу на підставі акту про порушення, у зв`язку з чим позовні вимоги АТ Харківміськгаз до ПП Давос зменшилися та складають 349091.69грн, з яких заборгованість у вигляді донарахованого об`єму газу за період з 19.11.2020 по 19.05.2021 складає 348375,85 грн, а 3% річних- 715,84 грн. До заяви додано акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ "Харківміськгаз" та розрахунок необлікованих об`ємів природного газу за актом порушення №181/21 від 21.05.2021.

13.02.2023 від відповідача надійшли заперечення проти вказаної заяви позивача.

У судовому засіданні представник ПП Давос підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги

Представник АТ "Харківміськгаз" просив задовольнити апеляційну скаргу частково та прийняти рішення, яким стягнути з відповідача заборгованість з урахуванням заяви, наданої до суду апеляційної інстанції, а саме: 348375,85 грн. донарахованого об`єму природного газу та 3% річних - 715,84 грн.

Колегія суддів, розглянувши подану 09.02.2023 первісним позивачем заяву про зменшення позовних вимог (з урахуванням наданих в судовому засіданні пояснень його представника), розцінює її як часткове визнання апеляційної скарги, а тому враховує відповідно до положень ст. 266 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши в межах доводів та вимог апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку природного газу визначені Законом України Про ринок природного газу.

Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз є оператором ГРМ, здійснює діяльність з розподілу природного газу в рамках отриманої ліцензії, Кодексу газорозподільних систем, діючого законодавства України.

Відповідно до ст.1 Закону України Про ринок природного газу ринок природного газу сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG; розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

Згідно статей 37, 39, 40 Закону України Про ринок природного газу оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах.

Оператор газорозподільної системи не може провадити діяльність з видобутку, транспортування або постачання природного газу. Оператор газорозподільної системи має бути юридично та організаційно незалежним від інших видів діяльності на ринку природного газу, не пов`язаних з розподілом природного газу. Розподіл природного газу здійснюється на підставі та на умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. Оператор газорозподільної системи провадить діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, що видається Регулятором (НКРЕКП).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30 вересня 2015 року, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за №1379/27824, затверджено Кодекс газорозподільних систем, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників. Крім того, цим Кодексом регулюються взаємовідносини: між оператором газорозподільної системи і газодобувними підприємствами та виробниками біогазу або інших видів газу з альтернативних джерел, які підключені (приєднуються) до газорозподільної системи; між оператором газорозподільної системи та несанкціонованими споживачами, які втручаються в роботу газорозподільної системи, у тому числі шляхом самовільного під`єднання несанкціонованого газопроводу.

Відповідно до п.4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління. Споживач природного газу (споживач) фізична особа, фізична особа підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Несанкціоноване відновлення газоспоживання виявлений після складання акта про припинення розподілу природного газу (газопостачання) та/або пломбування запірних пристроїв чи встановлення інвентарної заглушки факт несанкціонованого втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом зривання або пошкодження пломб на запірних пристроях, засувках на вводі на об`єкт споживача, пошкодження або зняття інвентарних заглушок тощо, внаслідок чого здійснюється чи є можливість несанкціонованого відбору природного газу на об`єкті споживача (окремих його газових приладах чи пристроях), у тому числі поза обліком.

Згідно п. 2 глави 6 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності). Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців. Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

Згідно з п.2 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу належить, зокрема, несанкціоноване відновлення газоспоживання.

Відповідно до Розділу ХІ Глави 5 п.1 Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Як свідчать матеріали справи, 01.01.2016 року відповідно до п.2 розділу VI глави 1, п.3 розділу VI глави 3 Кодексу ГРМ для здійснення санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання природного газу постачальниками ПП "Давос" укладено шляхом підписання Заяви-приєднання №09420W0U8VAP016 з ПАТ "Харківміськаз" (оператором ГРМ) публічний Типовий договір розподілу природного газу (надалі договір) на об`єкт ПП "Давос" за адресою: м. Харків, пров. Лазьківський, 8.

Договір є публічним та регламентує порядок і умови забезпечення цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи, розподіл (переміщення) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (п.1.3 договору).

Відповідно до п. 2.1 договору Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором. Обов`язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ.

Відповідно до п.2.3. договору при вирішенні всіх питань, що не обумовлені ним, сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

Згідно з п.п. 7 п.7.4. договору споживач зобов`язаний дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу ГРС.

Згідно з пп.3 п.1. глави 7 розділу VI Кодексу ГРС Оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об`єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, у випадку подання споживачем або його постачальником (який уклав з Оператором ГРМ договір на виконання робіт, пов`язаних з припиненням/обмеженням газопостачання споживачам) письмової заяви про припинення газопостачання.

Відповідно до п.3 глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС якщо на певний період, зокрема в неопалювальний період, споживач не планує використовувати природний газ та бажає щоб за його об`єктом чи окремим газовим приладом не здійснювалося нарахування за нормами споживання, він має письмово звернутися із заявою до Оператора ГРМ про припинення розподілу природного газу на об`єкт споживача або на окремий газовий прилад. У разі отримання такої заяви Оператор ГРМ протягом п`яти робочих днів у міській місцевості та десяти робочих днів у сільській місцевості з дня реєстрації заяви зобов`язаний здійснити відповідне припинення (обмеження) розподілу природного газу на об`єкт (газовий прилад) споживача шляхом закриття та опломбування в установленому законодавством порядку запірних пристроїв. Відновлення розподілу природного газу в такому разі має бути здійснено Оператором ГРМ в установленому цим Кодексом порядку.

Так, згідно акту контрольного огляду вузла обліку №6534 КБ від 15.05.2019, складеного за участі представників АТ "Харківміськгаз" та ПП "Давос", за адресою: м. Харків, пров. Лазьківський, 8 проведено відключення газового обладнання на літній період, слюсарем УГГ перекритий кран перед лічильником та опломбовано кран у закритому положенні пл. №51593046.

У відповідності до п.6 глави 7 розділу VI Кодексу ГРС відновлення газопостачання (розподілу природного газу) здійснюється Оператором ГРМ протягом двох робочих днів у містах та п`яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням споживача (його постачальника) про відновлення газопостачання (розподілу природного газу) та після усунення порушень (за їх наявності) і відшкодування Оператору ГРМ витрат на припинення та відновлення газопостачання (розподілу природного газу).

Проте, в матеріалах справи відсутні докази звернення ПП "Давос" до АТ "Харківміськгаз" щодо відновлення газоспоживання в подальшому на вказаному об`єкті.

19.05.2021 представниками АТ "Харківміськгаз" було проведено перевірку об`єкту за адресою: м. Харків, вул. пров. Лазьківський, 8, за результатами якої виявлено порушення розділу ХІ глави 2 пункту 1 п.п. 2 Кодексу газорозподільних систем, про що було складено акт про порушення №181/21, в якому зафіксовано:

- несанкціоноване відновлення газоспоживання (з моменту відключення згідно акту №6534 КБ від 15.05.2019 контрольного огляду вузла обліку, покази при відключенні 18793);

- розділ ХІ глави 2 пункту 1 п.п. 3 Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (пломба завода-виробника викликає сумнів в оригінальності, ПЛГ потребує перевірки в лаб. умовах). На ввідному крані пошкоджено пломбувальний дріт пломби АТ "Харківміськгаз" №51593046, який знаходився у закритому положенні;

- показання лічильника (ЗВТ) на дату складання акта: 18998,32;

- усунуто порушення на дату складання акту шляхом опломбування ПЛГ в поліетиленовий пакет на газопроводі. За виявленими порушеннями споживачу необхідно організувати роботи з демонтажу лічильника в термін до 10 робочих днів для проведення позачерг. перевірки та про готовність сповістити АТ "Харківміськгаз".

Крім того, 19.05.2021 складено акт контрольного огляду вузла обліку №19056 КЗ, в якому, зокрема, зазначено, що на підприємстві ПП «Давос» встановлено газоспоживаюче обладнання: котел BAXI-SLIM 1 шт; 2 опуски до ГСО не опломбовані. Також зафіксовано, що лічильник опломбовано в поліетиленовий пакет на газопроводі пломбою №10794878, абонент повторно був відключений від системи газопостачання.

Вказані акти від 19.05.2021 підписані представниками АТ "Харківміськгаз". Також в актах міститься запис, що представник споживача від підпису відмовився. Тому, ці акти були направлені з супровідним листом АТ "Харківміськгаз" від 21.05.2021 №611-Сл-3316-0521 на адресу ПП "Давос".

За поясненням представника ПП «Давос», особа, яка з його боку була присутня при здійсненні перевірки 19.05.2021, не була уповноважена представляти інтереси споживача та підписувати будь-які акти. Вказана обставина не була спростована АТ "Харківміськгаз".

При цьому, ПП "Давос" вважає, що оскільки правопорушення у вигляді несанкціонованого відновлення газоспоживання було встановлено та припинено представниками АТ "Харківміськгаз" 19.05.2021, подальші дії останнього (зокрема, по складанню акту про порушення від 21.05.2021 та задоволення його рішенням комісії від 09.06.2021) були неправомірними.

Проте, апеляційний господарський суд вважає обґрунтованими пояснення АТ "Харківміськгаз", що за відсутності 19.05.2021 повноважного представника споживача, в присутності якого можливо було здійснити перевірку, зняти лічильник для проведення повірки чи експертизи, та усунути порушення, 21.05.2021 представники АТ "Харківміськгаз" знову прибули на об`єкт ПП "Давос" для зняття лічильника споживача для проведення позачергової повірки та експертизи, про що було складено, зокрема, протоколи №727/21 №727/21-1 від 21.05.2021 року.

Окрім того, 21.05.2021 у присутності керівника ПП "Давос" Казюти Д.А. представниками АТ "Харківміськгаз" було проведено контрольний огляд та перевірку об`єкту за адресою: м. Харків, пров. Лазьківський, 8, про що було складено акт про порушення №186/21 від 21.05.2021, який підписаний повноважними представниками сторін без зауважень.

В цьому акті зазначено про встановлення порушення розділу ХІ глави 2 п.1 п.п.2 Кодексу ГРМ несанкціоноване відновлення газопостачання (з моменту відключення акт №6534КБ від 15.05.2019, покази при відключенні - 18793, а при огляді покази - 18998,3) на ввідному крані пошкоджено пломбувальний матеріал, охоронна пломба АТ Харківміськгаз №С51593046 не несе охоронної функції. Усунуто порушення на дату складання акту шляхом відключення абонента від СГП проглушкою на вводі та опл. пломбою №10794886.

Крім того, 21.05.2021 складено акт контрольного огляду вузла обліку №2105БУК1, який підписаний керівником ПП "Давос" без зауважень. Згідно вказаного акту, на підприємстві встановлено газоспоживаюче обладнання: котел BAXI-SLIM 1 шт; 2 опуски до ГСО не опл.

Відповідно до п. 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Згідно з п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

В актах від 19.05.2021 та 21.05.2021, а також в листі №611-Сл-3316-0521 від 21.05.2021 було повідомлено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цих актів буде проводити засідання 09.06.2021 о 10:00год за адресою: м. Харків, вул. Москалівська, буд. 57/59.

09.06.2021 постійно діючою комісією АТ "Харківміськгаз" з питань, пов`язаних з розгляду актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, розглянуто, зокрема, акт про порушення №186/21 від 21.05.2021 та було винесено рішення, оформлене протоколом №1854 від 09.06.2021, щодо задоволення акту про порушення та визначено провести нарахування згідно з Кодексом оператора ГРМ.

АТ "Харківміськгаз" було складено розрахунок необлікованих об`ємів природного газу за період з 19.11.2020 по 21.05.2021 у кількості 35603,55 м3, акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ Харківміськгаз на суму 353482,01 грн., а також рахунок на оплату №61005835 від 14.06.2021 на вказану суму, які 22.06.2021 були надіслані ПП "Давос" разом із супровідним листом від 16.06.2021.

Таким чином, апеляційний господарський суд вважає, що матеріалами справи підтверджуються обставини вчинення ПП "Давос" правопорушення, передбаченого розділом ХІ глави 2 п.1 п.п.2 Кодексу ГРС, у вигляді несанкціонованого відновлення газопостачання, а тому комісією АТ "Харківміськгаз" правомірно прийнято рішення щодо задоволення акту про порушення.

Враховуючи встановлені обставини несанкціонованого відновлення газопостачання, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для визнання недійсним та скасування протоколу №1854 від 09.06.2021, складеного АТ "Харківміськгаз" за результатами розгляду акту про порушення №186/21 від 21.05.2021, а відтак і про необґрунтованість заявлених зустрічних позовних вимог.

Апеляційним господарським судом також встановлено, що при здійсненні розрахунку необлікованих об`ємів природного газу АТ "Харківміськгаз" враховано номінальну потужність двох одиниць газового обладнання: котел Baxi (25,2 кВт) з номінальною потужністю згідно з технічною характеристикою 2,90 м3/г та котел Baxi (45,1 кВт) з номінальною потужністю згідно з технічною характеристикою 5,20 м3/г.

При цьому, в актах контрольного огляду вузла обліку від 19.05.2021 та 21.05.2021 було зафіксовано наявність лише котла BAXI-SLIM 1 шт, а також 2 опуски до ГСО неопломбовані.

У зв`язку з чим, ПП "Давос" вважає необґрунтованим проведення нарахувань необлікованих об`ємів природного газу виходячи з номінальної потужності двох котлів замість одного.

Проте, з такими доводами первісного відповідача не може погодитися апеляційний господарський суд, оскільки у додатку №4 до договору (заява приєднання №09420W0U8VAP016 від 01.01.2016) Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживання зазначено газове обладнання, що встановлено на об`єкті відповідача за адресою: м. Харків, пров. Лазьківський, 8: котел КСТ-16 с АПОК ПЛАМЯ у кількості 2 одиниці, номінальні витрати природного газу на одиницю ГСО 2,700 куб. м/год.; котел BAXI 1 одиниця, номінальні витрати природного газу ГСО 2,900 куб. м/год; котел BAXI-SLIM 1 одиниця, номінальні витрати природного газу на одиницю ГСО 5,200 куб.м/год.

Згідно акту обстеження №6534 від 08.11.2016 котел КСТ-16 (побутове приміщення) був демонтований, котел КСТ-16 (прохідна) переведено на твердий вид палива, котел BAXI-SLIM демонтований.

Водночас, в акті контрольного огляду вузла обліку №6534 від 23.11.2018 зазначено про наявність у відповідача такого газоспоживаючого обладнання: котел BAXI та BAXI-SLIM (відключено, пломба №43/35584).

Згідно акту контрольного огляду вузла обліку №6534КБ від 15.05.2019, складеного за участі представників АТ "Харківміськгаз" та ПП "Давос", за результатами перевірки встановлено наявність газоспоживаючого обладнання: BAXI та BAXI-SLIM, проведено відключення газового обладнання на літній період, слюсарем УГГ перекритий кран перед лічильником та опломбовано кран у закритому положенні пл. №51593046.

За матеріалами справи не можливо встановити, коли саме після 15.05.2019 ПП "Давос" було проведено демонтаж котла BAXI (45,1 кВт).

Окрім того, справа не містить будь-яких повідомлень або звернень ПП "Давос" до АТ "Харківміськгаз" про отримання дозволу на демонтаж відповідного газоспоживаючого обладнання.

Отже, колегія суддів вважає, що первісним позивачем обґрунтовано здійснено розрахунок необлікованих об`ємів природного газу з урахуванням двох газових котлів Baxi (25,2 кВт) та Baxi (45,1 кВт).

Проте, перевіривши розрахунок АТ "Харківміськгаз" щодо необлікованих об`ємів природного газу та акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 19.11.2020 по 21.05.2021, колегією суддів встановлено його невідповідність п.2 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, згідно якого у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого відновлення газоспоживання спожитий об`єм природного газу визначається за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня припинення газопостачання до дня виявлення порушення, але не більше ніж за 6 місяців.

Проте, всупереч зазначеним положенням законодавства АТ "Харківміськгаз" здійснило нарахування за період більше ніж за 6 місяців, а також після 19.05.2021 (дня виявлення порушення). Вказана обставина була визнана первісним позивачем під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, внаслідок чого ним було проведено відповідний перерахунок необлікованих об`ємів природного газу та відповідно зменшено розмір позовних вимог.

Уточнений розрахунок АТ "Харківміськгаз", згідно якого за період з 19.11.2020 по 19.05.2021 необлікований об`єм природного газу складає 35186,40 м. куб. вартістю 348375,85 грн., судом апеляційної інстанції було перевірено та визнано обґрунтованим.

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи ПП "Давос" про те, що АТ "Харківміськгаз" мало б взяти інший період для розрахунку (з 15.05.2019, коли було проведено відключення газового обладнання, та в який вартість газу була меншою), оскільки такі доводи ґрунтуються лише на власному трактуванні ПП "Давос" положень законодавства, проте не кореспондуються ні з цими нормами, ні з положеннями договору.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Також, статтею 903 ЦК України визначено, що, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до частини 1статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 статті 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до пункту 1 частини 1статті 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Також, частиною 1статті 610 ЦК України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Отже, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що позовні вимоги про стягнення заборгованості у вигляді донарахованого об`єму природного газу за період з 19.11.2020 по 21.05.2021 підлягають частковому задоволенню, а саме у розмірі 348375,85 грн.

Згідно з ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог про стягнення заборгованості за донарахований об`єм природного газу, обґрунтованою апеляційним господарським судом визнається також сума 3% річних у розмірі 715,84 грн.

Колегія суддів не може визнати обґрунтованими зустрічні позовні вимоги про скасування акту №6534КБ від 15.05.2019.

Як було встановлено судом, вказаним актом було зафіксовано, зокрема, відключення газового обладнання ПП "Давос" на літній період, шляхом перекриття крану перед лічильником газу.

В своєму позові ПП "Давос" посилалось на те, що процедура відключення була порушена, зокрема, здійснена незаконно на підставі «телефонограми».

Проте, вказані обставини спростовуються наявним в матеріалах справи листом ПП "Давос" від 17.04.2019 за підписом Казюти Д.А., адресованим АТ "Харківміськгаз", з проханням направити представника для відключення газового обладнання за адресою: м. Харків, пров. Лазьківський, 8.

Акт №6534КБ від 15.05.2019 підписаний представниками сторін без зауважень, а обставини припинення 15.05.2019 газопостачання не оспорювалися представником ПП "Давос" під час розгляд справи. Отже, відключення газового обладнання ПП "Давос" відбулось без порушень, про які наголошував позивач у зустрічному позові.

Окрім того, апеляційний господарський суд вважає за необхідне зазначити, що ПП "Давос" фактично обґрунтовує вказані позовні вимоги неправомірністю, на його думку, дій АТ "Харківміськгаз" по припиненню газопостачання, які можуть бути оцінені судом (та яким фактично надана судом оцінка) під час розгляду спору, пов`язаного з наслідками таких дій.

Вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Тобто, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

Проте, самі по собі вимоги про скасування такого акту, який лише фіксує певні факти (зокрема, перекриття та опломбування газового крану), не можуть бути предметом окремого позову, оскільки не можуть забезпечити реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За положеннями ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та зміну рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2021 у справі № 922/3363/21.

Відповідно до ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (ст. 129 ГПК України).

Керуючись статтями 129, 269, 275, 277, 281-284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Давос" задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2021 у справі №922/3363/21 змінити.

Викласти абзаци перший та другий резолютивної частини рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2021 у справі №922/3363/21 в такій новій редакції:

"Первісний позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" до Приватного підприємства "Давос" задовольнити частково.

Стягнути з Приватного підприємства "Давос" (61166, м. Харків, вул. Новгородська, 87, ) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) - заборгованість у вигляді донарахованого об`єму природного газу за період з 19.11.2020 по 21.05.2021 у розмірі 348375,85 грн.; 715,84 грн. 3 % річних та 5236,62 грн. судового збору.

В іншій частині первісного позову відмовити.".

В іншій частині рішення Господарського суду Харківської області від 21.12.2021 у справі №922/3363/21 залишити без змін.

Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) на користь Приватного підприємства "Давос" (61166, м. Харків, вул. Новгородська, 87, ) 114,76 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 24.02.2023.

Головуючий суддя О.О. Крестьянінов

Суддя І.В. Тарасова

Суддя В.О. Фоміна