ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2023 р.м. Одеса Справа № 916/2074/22

Господарський суд Одеської області у складі: суддя Волков Р.В.,

при секретарі судового засідання Дюльгер С.В.,

розглянувши справу № 916/2074/22

за позовом заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси (65091, Одеська обл., м. Одеса, вул. Головківська, 1)

в інтересах держави в особі:

1) Одеської міської ради (65026, Одеська обл., м. Одеса, пл. Думська, 1; ),

2) Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська обл., м. Одеса, вул. Канатна, 83; ),

до відповідачів:

1) Управління капітального будівництва Одеської міської ради (65091, Одеська обл., м. Одеса, вул. Комітетська, 10-А; ),

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Профістрой» (65078, Одеська обл., м. Одеса, пл. Бориса Дерев`янка, 1; ),

про визнання незаконним рішення тендерного комітету, визнання недійсними результатів відкритих торгів, визнання недійсним договору;

присутні в засіданні учасники справи:

від прокуратури Ейсмонт І.С.,

від позивача-1 не з`явився,

від позивача-2 не з`явився,

від відповідача-1 не з`явився,

від відповідача-2 Багно В.С.,

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради (позивач-1) та Південного офісу Держаудитслужби (позивач-2) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Управління капітального будівництва Одеської міської ради (відповідач-1), Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Профістрой» (відповідач-2), в якому просить суд:

1) визнати рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради, оформлене протоколом засідання комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради № 93/Т-3 від 13.12.2021, незаконним;

2) визнати недійсними результати відкритих торгів «Капітальний ремонт Одеської початкової школи №64, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 23» з ідентифікатором доступу UA-2021-11-19- 005952-b, які оформлені повідомленням про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ «БК ПРОФІСТРОЙ»;

3) визнати недійсним Договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №110-21П від 29.12.2021, укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради () та ТОВ «БК ПРОФІСТРОЙ» () на загальну суму 25 100 000,00 грн.

Разом із позовною заявою було подано заяву (вх. № 2-702/22 від 23.08.2022) про забезпечення позову, в якій прокурор просив:

1) вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради () проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів Товариству з обмеженою відповідальністю ТОВ «БК ПРОФІСТРОЙ» () за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 110-21П від 30.12.2021 з проведення робіт «Капітальний ремонт Одеської початкової школи №64, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 23»;

2) вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «БК ПРОФІСТРОЙ» () проводити будь-які роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 110-21П від 30.12.2021 по проведенню робіт «Капітальний ремонт Одеської початкової школи №64, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 23».

Ухвалою від 25.08.2022 задоволено заяву про забезпечення позову. Вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради () проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів Товариству з обмеженою відповідальністю ТОВ «БК ПРОФІСТРОЙ» () за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 110-21П від 30.12.2021 з проведення робіт «Капітальний ремонт Одеської початкової школи №64, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 23». Вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «БК ПРОФІСТРОЙ» () проводити будь-які роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 110-21П від 30.12.2021 по проведенню робіт «Капітальний ремонт Одеської початкової школи №64, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 23».

Ухвалою від 29.08.2022 позовну заяву (вх. № 2153/22 від 23.08.2022) заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 916/2074/22, яку ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 13.09.2022, запропоновано відповідачам подати відзив.

13.09.2022 до суду надійшла заява представника відповідача-2 про відкладення розгляду справи.

Судове засідання, призначене на 13.09.2022, не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Волкова Р.В. на лікарняному з 12.09.2022 по 21.09.2022 та у відпустці з 14.09.2022 по 27.09.2022.

21.09.2022 за вх. № 20269/22 до канцелярії суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача-2 просив відмовити у задоволенні позовних вимог, вважає їх незаконними та необґрунтованими.

Ухвалою від 28.09.2022 повідомлено учасників справи про те, що підготовче судове засідання відбудеться 19.10.2022.

14.10.2022 за вх. № 22662/22 до канцелярії суду від прокурора надійшла відповідь на відзив, а також повідомлення (вх. № 22661/22) про виявлення описки у позовній заяві щодо розміру стягуваного з відповідачів судового збору.

Протокольною ухвалою від 19.10.2022 підготовче судове засідання відкладено на 28.10.2022.

20.10.2022 за вх. № 23332/23 до суду надійшли заперечення представника відповідача-2 на відповідь на відзив.

28.10.2022 до суду від прокурора надійшли заперечення (в порядку ст. 169 ГПК України).

Протокольною ухвалою від 28.10.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 16.11.2022.

16.11.2022 до канцелярії суду надійшло клопотання представника відповідача-1 про відкладення судового засідання.

В подальшому, у зв`язку з перебоями електропостачання судове засідання неодноразово відкладалося.

У судовому засіданні, яке відбулось 21.12.2022, після стадії дослідження доказів суд протокольною ухвалою оголосив перерву до 11.01.2023.

У зв`язку з аварійними відключеннями електроенергії та перебуванням судді Волкова Р.В. на лікарняному судові засідання відкладалися.

Ухвалою від 25.01.2023 повідомлено учасників справи про те, що судове засідання відбудеться 14.02.2023.

Відповідач-1 Управління капітального будівництва Одеської міської ради відзиву до суду не надав, про розгляд справи повідомлявся належним чином.

14.02.2023 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Стислий виклад позицій та доводів учасників справи в заявах по суті спору.

У позовній заяві прокурор зазначив наступне.

19.11.2021 Управління капітального будівництва Одеської міської ради оголосило про проведення відкритих торгів «Капітальний ремонт Одеської початкової школи № 64, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 23» з очікуваною вартістю 25 271 400,00 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету та інші джерела не заборонені законодавством.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, в процедурі закупівлі приймало участь три учасника: TOB «СК ТАМЕРЛАН» () з ціновою пропозицією 19 099 000,00 грн. з ПДВ, ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» (2) з ціновою пропозицією 19 100 000,00 грн з ПДВ грн., ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ПРОФІСТРОЙ» () з ціновою пропозицією 25 100 000,00 грн. з ПДВ.

За наслідками розгляду тендерних пропозицій переможцем обрано ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ПРОФІСТРОЙ».

У подальшому між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «БК ПРОФІСТРОЙ» укладено договір № 110-21П від 29.12.2021.

Надалі, на веб-порталі «Prozorro» Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради опубліковано додаткові угоди № 2 від 24.02.2022 та № 3 від 20.05.2022.

Так, відповідно до Додаткової угоди №2 від 24.02.2022 Сторони продовжили строк виконання договору до 31.12.2023 та новий графік фінансування робіт:- у 2021 році- 0,00 тис. грн, у 2022 році- 8,766 тис.грн., на 2023- 16 334 тис. грн. в тому числі ПДВ 2 722,33333 грн.

Відповідно до умов додаткової угоди № 3 від 20.05.2022 у зв`язку з неритмічним бюджетним фінансуванням об`єкта, а також, зважаючи на воєнний стан в Україні, та згідно з рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради № 58 від 16 травня 2022р. «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради №797-УІІІ від 08 грудня 2021р. «Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2022 рік»: 1) Перший абзац п. 3.1. статті III. «Ціна Договору» викладено в наступній редакції: «Ціна Договору становить: 25 100,00000 тис. грн. (двадцять п`ять мільйонів сто тисяч гривень 00 коп.), у т. ч. ПДВ - 4 183,33333 тис. грн., у тому числі: - на 2021 рік - 0,00000 тис. грн., у т. ч. ПДВ - 0,00000 тис. грн.,- на 2022 рік - 0,00000 тис. грн., у т. ч. ПДВ - 0,00000 тис. грн., - на 2023 рік - 25 100,00000 тис. грн., у т. ч. ПДВ - 4 183,33333 тис. грн.

Вивченням прокуратурою проведеної процедури UA-2021-11-19-005952-b та тендерної пропозиції переможця ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ПРОФІСТРОЙ» встановлено порушення вимог статей 1, 5, 10, 29, 31, 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII в частині дотримання принципів здійснення публічних закупівель, оцінки тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям, як наслідок безпідставного та необґрунтованого укладення договору в порушення вимог чинного законодавства.

Так, прокурор звертає увагу, що за наслідками надання учасниками закупівлі своїх пропозиції, найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію TOB «СК Тамерлан», яка складала 19 099 000,00 грн.

Обґрунтовуючи визнання недійсним рішення тендерного комітету № 93/Т-3 від 13.12.2021 року прокурор зазначає, що відповідач-1, виявивши відсутність документів, які підтверджують відповідність TOB «СК Тамерлан» процедури закупівлі кваліфікаційному критерію відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та не надавши учаснику строк для усунення недоліків, порушив вимоги ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» та ч. 9 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі».

Надаючи аргументи на користь недійсності результатів відкритих торгів та договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 110-21П від 29.12.2021 року прокурор вказує на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «БК Профістрой» вимогам тендерної документації.

Зазначає, що на виконання вимог п. 4 додатку 2 Тендерної документації відповідачем-2 надано деякі скановані сторінки паспорту на ім`я ОСОБА_1 , а саме: 1-5 та 14-15 сторінки.

Оскільки тендерна документація Замовника містить вимогу про надання копії певного документу без конкретизації сторінок, прокурор вважає, що у складі тендерної пропозиції необхідно було надавати копії усіх сторінок документу, у тому числі, і обкладинку.

У зв`язку з наданням відповідачем-2 сканованої копії паспорту уповноваженої особи не в повному обсязі, прокурор прийшов до висновку, що тендерна пропозиція відповідача-2 не відповідала вимогам тендерної документації.

Крім того, зазначає, що вивченням тендерної пропозиції ТОВ «БК Профістрой» встановлено, що вказаний суб`єкт господарювання не відповідає такій кваліфікаційний вимозі як наявність в штаті кваліфікованих робітників, які мають документи про проходження навчання.

Вказує, що відповідно до відкритих баз даних, зокрема, ліцензійного реєстру суб`єктів освітньої діяльності у сфері професійної (професійно-технічної) освіти, Єдиної державної електронної бази з питань освіти відомості про отримання ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» ліцензії на надання освітніх послуг відсутні, через що документи, видані вказаним закладом освіти щодо підвищення кваліфікації уповноважених осіб відповідача-2 є недійними, що тягне за собою невідповідність останнього кваліфікаційним вимогам, передбаченим п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

У відзиві відповідач-2, надаючи контраргументи доводам прокурора, зазначає, що останній помилково вважає, що надання документу про сплату єдиного податку за звітний (податковий) період є підтвердженням кваліфікаційної вимоги, передбаченої п. 4 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Натомість, документ про сплату єдиного податку, як вказав представник відповідача-2, не є підтвердженням наявності фінансової спроможності в розумінні п. 4 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а є підтвердженням встановлення відсутності у учасника процедури закупівлі заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Саме невідповідність учасника процедури TOB «СК Тамерлан» кваліфікаційним критеріям, встановленим ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», на переконання представника відповідача-2, і стали підставою для застосування тендерним комітетом п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» відносно зазначеного учасника.

Вважає, що з огляду на вимоги вказаної норми законодавства замовник, не розмістивши відповідного повідомлення про усунення невідповідностей в інформації та/або документах учасника, а прийнявши рішення про відхилення пропозиції ТОВ «СК Тамерлан», діяв виключно в рамках діючого законодавства. Звертає увагу, що вимогами Тендерної документації не передбачено надання довідки про сплату єдиного податку, а передбачено надання документа про сплату єдиного податку за звітний (податковий) період. На думку відповідача-2, таким документом є відповідна квитанція про оплату єдиного податку.

Стосовно паспорту уповноваженої особи представник відповідача-2 зазначив, що незаповнені сторінки паспорту громадянина України ОСОБА_1 не надавалися, так як не несуть в собі жодної інформації, що по суті ніяким чином не повинно впливати на об`єктивність розгляду поданої пропозиції та прийняття тендерним комітетом відповідного рішення. Ненадання незаповнених сторінок паспорту не впливає на технічні умови тендеру та не стосується кваліфікації учасника. Вважає, що формальна нібито невідповідність документа тендерній документації є надуманою.

Вказує, що ТОВ «Будівельна компанія Профістрой» були виконані вимоги Тендерної документації щодо надання документів про наявність в штаті кваліфікованих робітників, які мають документи про проходження навчання: електрогазозварник, покрівельник, бетоняр, маляр, арматурник та надано скан-копії документів про проходження навчання, які вимагалися умовами Тендерної документації.

Додатково зазначає, що ліцензія, видана ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат», є безстроковою.

У відповіді на відзив прокурор в черговий раз звернув увагу, що Управління капітального будівництва Одеської міської ради визначило довільний спосіб підтвердження учасником торгів відсутності у останнього заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). Однак, установило для переможця 10-денний строк для надання довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, яка видана Уповноваженим органом та дійсна на кінцеву дату подання пропозицій або більш пізнішу дату.

На думку прокурора, якщо розглядати вимогу про надання документа про сплату єдиного податку за звітний період з точки зору підтвердження відповідності учасника п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону, то ця вимога є такою, що суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі» та не відповідає тендерній документації, а значить є незаконною.

Додатково відзначив щодо невідповідності ТОВ «БК Профістрой» такій кваліфікаційний вимозі як наявність в штаті кваліфікованих робітників, які мають документи про проходження навчання. Вказав, що ТОВ «БК Профістрой» у своїй тендерній пропозиції не надало документи про освіту ОСОБА_2 , які б підтверджували, що останній за професією є маляром або покрівельником.

Заперечення відповідача-2 на відповідь на відзив містили в собі наступні доводи.

УКБ Одеської міської ради при проведенні зазначених електронних торгів було чітко дотримано вимоги діючого законодавства, в тому числі і щодо вимог надання документів довільної форми про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), серед яких визначена наявність та надання довідки про сплату єдиного податку та внаслідок її неподання було правомірно відхилено пропозицію TОB «СК Тамерлан».

Відповідачем-2, відповідно до п. 2 Додатку № 1 до Тендерної документації, окрім іншого, було надано:

- свідоцтво № 9882 від 03.09.2021 року про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації, відповідно до якого ОСОБА_2 закінчив у 2021 році курси професійного технічного навчання у ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» та підвищив кваліфікацію за професією покрівельник рулонних покрівель та покрівель із штучних матеріалів 3 розряду. Додаток до Свідоцтва та Витяг з протоколу № 2909 засідання кваліфікаційної комісії ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» від 03.09.2021 року по випуску закінчившого професійно-технічні курси з професії «покрівельник рулонних покрівель та покрівель із штучних матеріалів» щодо ОСОБА_2 ;

- свідоцтво № 9884 від 03.09.2021 року про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації, відповідно до якого ОСОБА_2 закінчив у 2021 році курси професійного технічного навчання у ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» та підвищив кваліфікацію за професією маляр 3 розряду, Додаток до Свідоцтва та Витяг з протоколу № 2911 засідання кваліфікаційної комісії ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» від 03.09.2021 року по випуску закінчившого професійно-технічні курси з професії «маляр» щодо ОСОБА_2 .

Документи щодо освіти кваліфікованих працівників Тендерною документацією не вимагалися.

Зазначені свідоцтва про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації, на думку відповідача-2, повністю відповідають вимогам тендерної документації та не викликали жодних зауважень у замовника.

На переконання відповідача-2, тендерним комітетом Управління капітального будівництва Одеської міської ради було прийнято абсолютно вірне рішення щодо відхилення пропозиції TOB «СК ТАМЕРЛАН» та було законно обрано переможцем ТОВ «БК «Профістрой», як таке, яке повністю відповідає вимогам тендерної документації.

Щодо підстав представництва прокурором інтересів держави у даній справі.

Статтею 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладена функція представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Право прокурора звертатися до суду в інтересах держави передбачено також ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 53 ГПК України.

Відповідно до положень статті 53 Господарського процесуального кодексу України у випадках, встановлених законом, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду в інтересах інших осіб, державних чи суспільних інтересах та брати участь у цих справах.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до пункту 2 Рекомендації Rec(2012)11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам "Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції", прийнятій 19 вересня 2012 року на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (див. mutatis mutandis рішення від 15 січня 2009 року у справі "Менчинська проти Росії" (Menchinskaya v. Russia, заява № 42454/02, § 35)).

Поняття «інтереси держави» на даний час в законі не закріплене, проте таке визначення міститься в рішенні Конституційного суду України № З-рп/99 від 08.04.1999, згідно якого поняття «інтереси держави» є оціночним і в кожному конкретному випадку прокурор або його заступник самостійно визначає, з посиланням на законодавство, підстави подання позову, вказує в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Так, пунктом 3 вказаного Рішення суд в загальному, не пов`язуючи поняття з конкретними нормами, які підлягають тлумаченню, вказує, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих за захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

«Інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17).

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци перший - третій частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Системне тлумачення частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України й абзацу першого частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Відповідно до частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Суд у справах за позовом прокурора в інтересах держави повинен вирішити питання чи є позивач (особа, в інтересах якої поданий прокурором позов) тією заінтересованою особою, про яку йдеться в частині 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, розглядаючи справу по суті. При вирішенні такого питання суд повинен виходити з характеру спірних правовідносин та оцінки конкретних фактичних обставин справи.

Так, позов у даній справі заявлено прокурором в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Південного офісу Держаудитслужби.

Статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Згідно зі статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Згідно постанови Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 р. Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, яка реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та здійснює свої повноваження через утворені структурні підрозділи на відповідній території.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 р.. Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У складі Офісу утворюються структурні підрозділи - Управління, які здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці.

Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень. Вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб. Звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, чинним законодавством України визначено орган, уповноважений державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель, а саме: Державна аудиторська служба в Україні, зокрема в даних правовідносинах - Південний офіс Держаудитслужби.

Малиновською окружною прокуратурою м. Одеси на адресу Південного офісу Держаудитслужби направлена інформація від 30.03.2022 за №51- 1814вих-22 про встановлення порушень законодавства під час виконання договірних відносини за проведеною закупівлею за бюджетні кошти UA-2021-11-19- 005952-b.

Відповідно до відповіді Південного офісу Держаудитслужби від 28.04.2022 за №151525-17/1081-2022 за результатами проведеного моніторингу UA-2021-11-19- 005952-b виявлені незначні порушення, які є несуттєвими.

Одеська міська рада виступає у якості суб`єкта владних повноважень, яка приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов`язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяної державі.

Малиновська окружна прокуратура м. Одеси листом №51-1815вих-22 від 30.03.2022 повідомила Одеську міську раду про порушення законодавства під час проведення тендеру UA-2021-11-19- 005952-b.

Згідно відповіді Управління капітального будівництва Одеської міської ради №02-03/169 від 25.04.2022 порушень інтересів держави під час проведення процедури закупівлі немає.

Сам факт незвернення до суду з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави у цій сфері та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Вказана правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18.

Крім того, відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор, вважаючи, що діями (бездіяльністю) відповідача порушуються державні інтереси, має не тільки законне право, а й обов`язок здійснити захист таких інтересів, обравши при цьому один із способів захисту, передбачених процесуальним Законом (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.07.2018 у справі № 926/1111/15)

На виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Малиновська окружна прокуратура м. Одеси на адресу позивачів спрямувала повідомлення про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом №51-4749вих-22 від 09.08.2022.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши у судовому засіданні пояснення прокурора та представника відповідача-2, суд встановив наступне.

19.11.2021 Управління капітального будівництва Одеської міської ради оголосило про проведення відкритих торгів «Капітальний ремонт Одеської початкової школи № 64, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 23» з очікуваною вартістю 25 271 400,00 грн.

Вказані відкриті торги були оприлюднені на веб-порталі «Prozorro - публічні закупівлі» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-19-005952-b).

Джерелом фінансування закупівлі є кошти місцевого бюджету та інші джерела не заборонені законодавством.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, в процедурі закупівлі приймало участь три учасника: TOB «СК ТАМЕРЛАН» () з ціновою пропозицією 19 099 000,00 грн. з ПДВ, ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» (2) з ціновою пропозицією 19 100 000,00 грн з ПДВ грн., ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ПРОФІСТРОЙ» () з ціновою пропозицією 25 100 000,00 грн. з ПДВ.

За наслідками розгляду тендерних пропозицій переможцем обрано ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ПРОФІСТРОЙ».

Пропозиції TOB «СК ТАМЕРЛАН» та ТОВ «ПРОЕКТМІСЬКБУД» було відхилено.

З оскаржуваного протоколу засідання тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради № 93/Т-3 від 13.12.2021 вбачається, що тендерним комітетом відхилено пропозицію TOB «СК ТАМЕРЛАН» на підставі ст. 31 Закону у зв`язку зі встановленням невідповідності документів, наданих у складі пропозиції, вимогам тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету протоколом від 19.11.2021 № 93/Т-2, а саме: відсутній документ про сплату єдиного податку за звітний (податковий період).

29.12.2021 між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ПРОФІСТРОЙ» укладено Договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 110-21/П, відповідно до п. 1.1 якого підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації, а замовник - прийняти завершені роботи та оплатити їх за наявності бюджетних коштів на рахунку Замовника/

Відповідно до п. 1.2 укладеного договору, найменуваннz робіт: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація. Капітальний ремонт Одеської початкової шкоди № 64, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 23.

Ціна договору становить 25 100,00000 тис. грн. (двадцять пять мільйонів сто тисяч гривень 00 коп.). у т.ч. ПДВ - 4 1 83.33333 тис. грн.. у тому числі: на 2021 рік - 1.80000 тис. грн., у т.ч. ПДВ - 0.30000 тис. грн.; на 2022 рік - 25 098,200000 тис. грн.. у т.ч. ПДВ - 4 183,03333 тис. грн (п. 3.1. договору).

29.12.2022 року між відповідачем-2 та УКБ Одеської міської ради було укладено додаткову угоду № 2 до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 110-21/Р від 29.12.2022 року, відповідно до якої у зв`язку з неритмічним фінансуванням об`єкта, відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 41 розділу VII Закону України «Про публічні закупівлі» та згідно з рішенням Одеської міської ради № 797-VIII від 08.12.2021 р. «Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2022 рік», № 861-VIII від 09 лютого 2022 року «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради № 797-VIII від 08 лютого 2021 року «Про бюджет Одеської територіальної громади на 2022 рік»: Перший абзац п. 3.1. статті III «Ціна договору» викласти у наступній редакції: «Ціна договору становить 25,100.00000 тис. грн. (двадцять п`ять мільйонів сто тисяч гривень 00 коп.), у т.ч. ПДВ -4 183,33333 тис. грн., у тому числі: на 2021 рік - 0.00000 тис. грн., у т.ч. ПДВ - 0,00000 тис. грн., на 2022 рік - 8 766.00000 тис. грн., у т.ч. ПДВ - 1 461.00000 тис. грн., на 2023 рік - 16 334.00000 тис. грн., у т.ч. ПДВ - 2 722,33333 тис. грн.»: Перший абзац п. 5.1 статті V «Виконання робіт» викласти у наступній редакції: «Термін тривалості виконання робіт на Об`єкті: грудень 2021 року - грудень 2023 року.».

20.05.2022 між відповідачем-2 та УКБ Одеської міської ради було укладено додаткову угоду № 3 до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 110-21/Р від 29.12.2022 року, відповідно до якого, у зв`язку з неритмічним фінансуванням об`єкта, а також, зважаючи на воєнний стан в Україні, та згідно з рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради № 58 від 16.05.2022 року «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради № 797-VIII від 08.12.2021 року «Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2022 рік»: перший абзац п. 3.1 статті III «Ціна договору» викласти в наступній редакції: «Ціна договору становить 25.100,00000 тис. грн. (двадцять п`ять мільйонів сто тисяч гривень 00 коп.), у т.ч. ПДВ - 4 183,33333 тис. грн., у тому числі: на 2021 рік - 0.00000 тис. грн., у т.ч. ПДВ - 0,00000 тис. грн., на 2022 рік - 0,00000 тис. грн., у т.ч. ПДВ - 0,00000 тис. грн., на 2023 рік 25 100.00000 тис. грн.. у т.ч. ПДВ - 4 183,33333 тис. грн.».

Пунктом 31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (ч. 1 ст. 22 Закону).

Приписами ч. 2 ст. 22 Закону встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Рішенням тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради (протокол № 93Т/-2 від 19.11.2021) затверджено Тендерну документацію на закупівлю робіт «Капітальний ремонт Одеської початкової школи № 64, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 23» (Т. 1, а.с. 37-66).

Статтею 16 Закону передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч. 2 ст. 16 Закону).

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (ч. 3 ст. 16 Закону).

Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі передбачено статтею 17 Закону.

Так, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: 1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів); 10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом); 11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції"; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника (ч. 1 ст. 17 Закону).

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті (ч. 6 ст. 17 Закону).

Обґрунтовуючи визнання недійсним рішення тендерного комітету № 93/Т-3 від 13.12.2021 року прокурор зазначив, що відповідач-1, виявивши відсутність документів, які підтверджують відповідність TOB «СК Тамерлан» процедури закупівлі кваліфікаційному критерію відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та не надавши учаснику строк для усунення недоліків, порушив вимоги ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» та ч. 9 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі».

УКБ Одеської міської ради пунктом 3 Додатку № 2 до Тендерної документації на закупівлю робіт: Капітальний ремонт Одеської початкової школи № 64. розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 23, серед переліку документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам було зазначено: «Скановану копію з оригіналу Витягу з реєстру платників ПДВ або скановану копію з оригіналу свідоцтва сплату ПДВ. Для платників єдиного податку - скановану копію оригіналу витягу з реєстру платників єдиного податку або скановану копію з оригіналу свідоцтва платника єдиного податку та документ про сплату єдиного податку за звітній (податковий) період».

Як вже було зазначено, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

З аналізу ст. ст. 16, 17 Закону суд приходить до висновку про помилковість доводів прокурора, що надання документу про сплату єдиного податку за звітний (податковий) період є підтвердженням кваліфікаційної вимоги, передбаченої п. 4 ч. 2 ст. 16 Закону, а саме: наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Між тим, документ про сплату єдиного податку не є підтвердженням наявності фінансової спроможності в розумінні п. 4 ч. 2 ст. 16 Закону, а є підтвердженням встановлення відсутності у учасника процедури закупівлі заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону.

Водночас, наявність заборгованості зі сплати податків і зборів є не факультативною, а обов`язковою підставою для відхилення пропозиції учасника, з огляду на вимоги п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, саме невідповідність учасника процедури TOB «СК Тамерлан» кваліфікаційним критеріям, встановленим ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», і стали підставою для застосування тендерним комітетом п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» відносно цього товариства.

Також, відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

З огляду на вимоги зазначеної норми вбачається, що замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідності в інформації/документах учасника, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Однак, як встановлено судом, пропозиція TOB «СК Тамерлан» була відхилена з огляду на наявні підстави, встановлені ч. 1 статті 17 Закону, а саме неможливості встановити відсутність заборгованості у учасника по сплаті податків і зборів через неподання документу про сплату єдиного податку.

За таких обставин, з огляду на вимоги вказаної норми законодавства замовник, не розмістивши відповідного повідомлення про усунення невідповідностей в інформації та/або документах учасника, а прийнявши рішення про відхилення пропозиції ТОВ «СК Тамерлан», на думку суду, діяв в рамках діючого законодавства.

Водночас, прокурор у позові зазначає, що з листа ГУ ДПС в Одеській області № 8969/5/15-32-18-04-05 від 26.07.2022 вбачається, що надання органами ДПС такої адміністративно послуги як видача довідки про сплату єдиного податку за звітний (податковий) період, не передбачена.

Однак, вимогами Тендерної документації не передбачено надання довідки про сплату єдиного податку, а передбачено надання документу про сплату єдиного податку за звітний (податковий) період, яким може бути квитанція про сплату єдиного податку.

Надаючи оцінку доводам прокурора щодо недійсності результатів відкритих торгів та договору про закупівлю підрядних робіт у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції ТОВ «БК Профістрой» вимогам тендерної документації, суд зазначає наступне.

Пунктом 4 Додатку № 2 до Тендерної документації на закупівлю робіт: Капітальний ремонт Одеської початкової школи № 64, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 23 встановлено, що учаснику необхідно надати повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, що підтверджуються документами сканованими з оригіналів: випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів, зокрема надається документ, підтверджуючий обрання/призначення керівника та право підпису, відповідно до вимог за установчими документами підприємства-Учасника (протокол засновників підприємства та/або наказу про призначення керівника тощо) та особи (якщо така визначена Учасником), яка мас право підпису документів: довіреність (оригінал або нотаріально завірена копія) або інший документ (оригінал або нотаріально завірена копія), із зазначенням повноважень, ПІБ уповноваженої особи, зразку підпису, терміну дії та інше з наданням паспорту уповноваженої особи.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем-2 було виконано вказані вимоги шляхом надання 1-5 та 14-15 сторінки паспорту громадянина України ОСОБА_1 .

Прокурор, посилаючись на рішення Антимонопольного комітету України № 1851-р/пк-ск від 23.08.2016 (п. 2.4.), зазначив, що оскільки Тендерна документація замовника містить вимогу про надання копії певного документу без конкретизації сторінок, то необхідно у складі тендерної пропозиції надавати копії усіх сторінок документу, у тому числі і обкладинку.

Як пояснив відповідач-2, інші сторінки паспорту громадянина України ОСОБА_1 не заповнені та не надавалися, й не несуть в собі жодної інформації, що по суті ніяким чином не повинно впливати на об`єктивність розгляду поданої пропозиції та прийняття тендерним комітетом відповідного рішення.

Суд погоджується з доводами відповідача-2, так як, по-перше, рішення Антимонопольного комітету України, на яке посилається прокурор, не є загальнообов`язковим джерелом права у правозастосовній практиці, та, по-друге, відхилення тендерним комітетом пропозиції відповідача-2 лише через відсутність відсканованих обкладинок паспорту та його незаповнених сторінок виглядало би відмовою за надмірно формальних підстав.

Щодо аргументів прокурора відносно невідповідності відповідача-2 такій кваліфікаційний вимозі як наявність в штаті кваліфікованих робітників, які мають документи про проходження навчання.

Відповідно до витягу з протоколу № 2911 від 03.09.2021 року засідання кваліфікаційної комісії ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» Мастега С.М. закінчив професійно-технічні курси з професії - маляр, та останньому присвоєна кваліфікація маляр 3 розряду та зазначено, що до навчання ОСОБА_2 мав кваліфікацію маляра 2 розряду.

Відповідно до витягу з протоколу № 2909 від 03.09.2021 року засідання кваліфікаційної комісії ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» Мастега С.М. закінчив професійно-технічні курси з професії - покрівельник рулонних покрівель із штучних матеріалів та останньому присвоєна кваліфікація покрівельник рулонних покрівель із штучних матеріалів 3 розряду та зазначено, що до навчання ОСОБА_2 мав кваліфікацію покрівельник рулонних покрівель із штучних матеріалів 2 розряду.

Пунктом 2 Додатку 1 до Тендерної документації встановлено необхідність надання довідки підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів. До довідки обов`язково надається скановані копії документів, виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи. Обов`язкова наявність в штаті кваліфікованих робітників, які мають документи про проходження навчання: електрогазозварник, покрівельник, бетоняр, маляр, арматурник - надати скан-копії таких документів про проходження навчання (свідоцтв, посвідчень, протоколів засідання кваліфікаційних комісій тощо). У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація.

Відповідачем-2 відповідно до п. 2 Додатку № 1 до Тендерної документації надано:

- довідку № 913/02/12 від 02.12.2021 року про наявність працівників відповідної кваліфікації, яка мають необхідні знання та досвід ТОВ «БК Профістрой»;

- наказ № 7-ОД від 30.11.2021 року «про затвердження змін до штатного розпису»; Штатний розпис на ТОВ «БК Профістрой»;

- свідоцтво № 9886 від 03.09.2021 року про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації, відповідно до якого ОСОБА_3 закінчив курси професійно-технічного навчання у ДП «Запорізькому навчально-курсовому комбінаті» і підвищив кваліфікацію за професію бетоняр 3 розряду. Додаток до Свідоцтва та Витяг з протоколу № 2913 засідання кваліфікаційної комісії ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» від 03.09.2021 року по випуску закінчившого професійно-технічні курси з професії «бетоняр» щодо ОСОБА_3 ;

- посвідчення № 9885 від 03.09.2021, видане ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» про проходження навчання на КЦП (спеціальне навчання) ОСОБА_3 за спеціальністю арматурник та Витяг з протоколу № 2912 від 03.09.2021 року засідання комісії з встановлення компетентності здобувачів професії «Арматурник» підтвердження компетентності ОСОБА_3 професії «Арматурник»;

- свідоцтво № 9882 від 03.09.2021 року про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації, відповідно до якого ОСОБА_2 закінчив у 2021 році курси професійного технічного навчання у ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» та підвищив кваліфікацію за професією покрівельник рулонних покрівель та покрівель із штучних матеріалів 3 розряду, Додаток до Свідоцтва та Витяг з протоколу № 2909 засідання кваліфікаційної комісії ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» від 03.09.2021 року по випуску закінчившого професійно-технічні курси з професії «покрівельник рулонних покрівель та покрівель із штучних матеріалів» щодо ОСОБА_2 ;

- свідоцтво № 9884 від 03.09.2021 року про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації, відповідно до якого ОСОБА_2 закінчив у 2021 році курси професійного технічного навчання у ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» та підвищив кваліфікацію за професією маляр 3 розряду. Додаток до Свідоцтва та Витяг з протоколу № 2911 засідання кваліфікаційної комісії ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» від 03.09.2021 року по випуску закінчившого професійно-технічні курси з професії «маляр» щодо ОСОБА_2 ;

- свідоцтво № 046 від 02.03.2021 року про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації, відповідно до якого ОСОБА_4 закінчив у 2021 році у ДП «Навчально-курсовий комбінат «ОДЕСБУД» і підвищив кваліфікацію за професією Електрогазозварник 3 розряду. Додаток до Свідоцтва та Протокол № 011 засідання кваліфікаційної комісії від 02.03.2021 року ДП «Навчально-курсовий комбінат «Одесбуд» щодо ОСОБА_4 .

Отже, відповідачем-2 були виконані вимоги Тендерної документації щодо надання документів про наявність в штаті кваліфікованих робітників, які мають документи про проходження навчання: електрогазозварник, покрівельник, бетоняр, маляр, арматурник та надано скан-копії документів про проходження навчання, які вимагалися умовами Тендерної документації.

У позові прокурор також зазначав, що відповідно до відкритих баз даних, зокрема: ліцензійного реєстру суб`єктів освітньої діяльності у сфері професійної (професійно-технічної) освіти, Єдиної державної електронної бази з питань освіти відомості про отримання ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» ліцензії на надання освітніх послуг відсутні, через що документи, видані вказаним закладом освіти щодо підвищення кваліфікації є недійними, що тягне за собою невідповідність відповідача-2 кваліфікаційним вимогам, передбаченим п.2 ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказані доводи прокурора спростовуються наявною у матеріалах справи Ліцензією Серії АЕ № 636700 від 19.06.2015 року (Т. 2, а.с. 162-166), виданою Міністерством освіти і науки України, в додатку до якої зазначено професії: електрогазозварник, терміном дії до 08.07.2017 року; покрівельник рулонних покрівель та покрівель із штучних матеріалів, терміном дії до 08.07.2017 року; маляр, терміном дії до 08.07.2017 року; бетоняр, терміном дії до 08.07.2017 року.

Разом з тим, листом Міністерства освіти і науки України № 1/9-355 від 24.07.2015 року було визначено, що 28.06.2015 року набув чинності Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року № 222-VІІІ. Відповідно до пункту 6 статті 21 Закону № 222-VIII ліцензії, які були чинними на день набуття чинності вказаного Закону та мали обмежений термін дії, є безстроковими і можуть бути, за заявою ліцензіата, переоформлені органом ліцензування.

Отже, ліцензія, видана ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» є безстроковою, що спростовує доводи прокурора щодо невідповідності ТОВ «Будівельна компанія Профістрой» кваліфікаційним вимогам закупівлі.

Також, листом № 558 від 18.10.2022 року Дочірнього підприємства «Запорізький навчально-курсовий комбінат» ДПАТ «Будівельна компанія «Укрбуд» було зазначено, що навчання з курсу «Арматурник» проводиться згідно Дозволу № 609.02.23-80.22.0 на курсову підготовку цільового призначення для робітників, які виконують роботи підвищеної небезпеки.

На підтвердження цього, ДП «Запорізький навчально-курсовий комбінат» було надано дозвіл № 609.02.23-80.22.0 від 02.12.2002 року (Т. 3, а.с. 15), виданий територіальним управлінням Держнаглядохоронпраці по Запорізькій області на підставі заяви власника № 659а від 26.11.2002 року, експертного висновку № 629 від 29.04.2002 року, позитивного висновку відділу організації державного нагляду від 28.11.2002 року, відповідно до якого дозволяється курсова підготовка цільового призначення для робочих, виконуючих роботи підвищеної небезпеки згідно переліку, терміном дії: постійно.

Отже, надані відповідачем-2 документи відповідають вимогам діючого законодавства та вимогам Тендерної документації.

Щодо інших аргументів сторін суд зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, рішення від 10.02.2010). Крім того, аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц.

У відповідності до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч.ч.1-2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, оцінивши докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що доводи прокурора щодо встановлення порушень вимог статей 1, 5, 10, 29, 31, 41 Закону в частині дотримання принципів здійснення публічних закупівель, оцінки тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям і як наслідок безпідставного та необґрунтованого укладення договору в порушення вимог чинного законодавства під час проведення відкритих торгів з ідентифікатором доступу UA-2021-11-19- 005952-b, не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову, у відповідності до ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору суд покладає на заявника.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 76-80, 86, 129, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси (65091, Одеська обл., м. Одеса, вул. Головківська, 1) в інтересах держави в особі Одеської міської ради (65026, Одеська обл., м. Одеса, пл. Думська, 1; ), Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська обл., м. Одеса, вул. Канатна, 83; ), до відповідачів - Управління капітального будівництва Одеської міської ради (65091, Одеська обл., м. Одеса, вул. Комітетська, 10-А; ), Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Профістрой» (65078, Одеська обл., м. Одеса, пл. Бориса Дерев`янка, 1; ), про визнання незаконним рішення тендерного комітету, визнання недійсними результатів відкритих торгів, визнання недійсним договору відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Вступну та резолютивну частини рішення оголошено 14 лютого 2023 р. Повний текст рішення складено та підписано 24 лютого 2023 р.

Суддя Р.В. Волков