ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року Справа № 918/565/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Дужич С.П.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників:

прокурора Немкович І.І.

Західного офісу Держаудитслужби - Довгополюк В.В.

відповідача 1 - Цимбалюк О.П.

відповідача 2 - Керівник Кончинський Д.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Рівненської області від 22.12.2022 у справі №918/565/22 (повний текст складений 29.12.2022, суддя Войтюк В.Р.)

за позовом Виконувача обов`язків керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби

до відповідача - 1 Служби автомобільних доріг у Рівненській області

до відповідача - 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід"

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 22.12.2022 у справі №918/565/22 відмовлено у задоволенні позову Виконувача обов`язків керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби до відповідача 1 Служби автомобільних доріг у Рівненській області до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" про визнання недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Рівненській області у закупівлі UA-2021-07-23-002719-е, яке оформлене протоколом №323 від 24.09.2021, визнання недійсним договору №52 від 12.10.2021, укладений між Службою автомобільних доріг у Рівненській області та ТОВ "Рівнебуд-Захід" про надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування деражавного значення в межах Рівненської області протяжністю 2014,0 км (проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами) на загальну суму 11 200 000 грн. Прокурор при зверненні з позовом керується ст.ст. 8, 131-1 Конституції України, ст.ст. 23, 24 ЗУ "Про прокуратуру", ст.ст. 20 ,24, 29, 42, 46, 53, 55, 129, 162-164, 171, 173 ГПК України, ст. 42, 180,208 ГК України, ст.ст. 6, 16, 203, 215, 216, 228, 1212 ЦК України, ст.ст. 1, 5, 8, 10, 17, 29, 31, 41, 50 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Вказане рішення мотивоване тим, що вимоги щодо надання учасниками в складі тендерної пропозиції інформації про серійні номери приладів та платформ, зокрема в договорі оренди та довідці про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, тендерною документацію не встановлювались. Договір № 52 від 12.10.2021 в розумінні ст. 628 ЦК України є змішаним договором, що не заборонено законом. Прокуратурою не доведено порушеного інтересів держави.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Заступник керівника Рівненської обласної прокуратури звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким задоволити позов у повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що подані ТОВ "Рівнебуд-Захід" документи для участі у процедурі відритих торгів не можуть свідчити про можливість виконати умови договору та забезпечити надання послуг щодо зважування великовагових транспортних засобів пересувними ваговими комплексами. Зокрема, на підставі акту приймання-передачі від 15.06.2021 (Додаток №2 до вищевказаного Договору оренди), передаються ваги автомобільні 030T-AS2- PWIA Portable AXLE SCALE в кількості 2 шт., однак, при цьому, жодних ідентифікуючих ознак обладнання (серійні номери приладів та платформ) не вказано. Також Товариством в складі тендерної пропозиції надано свідоцтва про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки. Разом з тим, докази, що вказане у свідоцтвах про повірку обладнання є саме тим обладнанням, що є в оренді (користуванні) Товариства та буде використовуватися останнім під час надання послуг по зважуванню, відсутні. Прокурор звертає увагу, що відсутність ідентифікуючих ознак на автомобільні ваги в договорі викликає сумніви щодо реальної наявності у Товариства таких автомобільних ваг, що мають відповідну повірку, та, як наслідок, сумніви щодо можливості надання останнім закуповуваних послуг належним чином та у відповідності до вимог Порядку №879 та наказу Міністерства інфраструктури України від 28.07.2016 №255. Скаржник зазначає, що по своїй суті вказана закупівля направлена лише на фактичну оренду відповідного обладнання для здійснення вагового контролю відповідними працівниками Укртрансбезпеки.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Рівненської області від 22.12.2022 у справі №918/565/22. Розгляд апеляційної скарги призначений на 28.02.2023 об 10:30год.

17.02.2023 на адресу суду від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області надійшли письмові пояснення, в яких заявник просить прийняти письмові пояснення у справі до розгляду та врахувати доводи, наведені в них. Не підтримує позов та доводи апеляційної скарги через відсутність підстав для проведення моніторингу закупівлі, а саме відсутності порушень при проведенні закупівлі.

22.02.2023 на адресу суду від Служби автомобільних доріг у Рівненській області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій відповідач просить рішення Господарського суду Рівненської області від 22.12.2022 у справі №918/565/22 залишити без змін, а скаргу без задоволення.

22.02.2023 на адресу суду від ТОВ "Рівнебуд-Захід" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить рішення Господарського суду Рівненської області від 22.12.2022 у справі №918/565/22 залишити без змін, а скаргу без задоволення.

В судовому засіданні прокурор підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, наведених в ній.

Представник Західного офісу Держаудитслужби підтримала позицію, викладену у посяненнях.

В судовому засіданні представники відповідачів заперечили доводи апеляційної скарги з підстав, наведених у відзивах.

Колегія суддів, розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне зазначити наступне.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що, звертаючись до суду з позовом, прокурор як особа, яка користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу, самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах або відсутність такого.

Отже, визначення позивача (тобто зазначення органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або вказівка на відсутність такого органу), відповідача у спорі, зазначення, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права - це право, яке належить прокурору як особі, яка користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу, в цьому випадку - правами позивача (близький за змістом висновок викладений у постанові Верховного Суду від 31.08.2022 у справі №924/996/21).

Саме на суд покладено обов`язок встановити належність позивача, належність відповідача, надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з оцінки доказів, здійсненої за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів за правилами статті 86 Господарського процесуального кодексу України, ураховуючи принципи господарського судочинства, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, суд має перевірити доводи, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб та чи є він ефективним (аналогічний висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі №925/1276/19).

Звертаючись із позовом у цій справі №918/565/22, прокурор посилався на порушення законодавства про публічні закупівлі. При обґрунтуванні представницьких функцій, прокурор зазначає, що Західним офісом Держаудитслужби, як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, не вживалися та з позовом про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю до суду не звертався. При цьому, посилається на лист Західного офісу Держаудитслужби, як доказ нездійснення захисту інтересів держави компетентним органом.

Відповідно до частин 1, 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частин 1, 6 статті 8 цього Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Положеннями частин 1, 2 статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

За придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до пунктів 8 та 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17. При цьому Держаудитслужба може бути позивачем у справі. Питання належності/неналежності цього органу залежить від обставин кожної конкретної справи, які мають з`ясовуватися у суді з наведенням відповідного обґрунтування у судовому рішенні (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі №925/1276/19).

Суд дійшов висновку, що уповноваженим органом у даній справі, визначений прокурором як позивач, є Державна аудиторська служба України - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну полутику у сфері державного фінансового контролю, зокрема, при здійсненні державних закупівель.

Водночас згідно статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Обґрунтовуючи порушення інтересів держави, прокурор зазначає, що оплата за рахунок коштів державного бюджету послуг з проведення зважування великовагових транспортних засобів пересувнимим ваговими комплексами, якість та відповідність вимогам законодавства яких, ТОВ "Рівнебуд-Захід" не підтверджена у встановлному порядку, та призведе до нераціонального і неефективного використання коштів державного бюджету, що не відповідає меті та принципам бюджетного процесу, а також надає в подальшому можливість перевізникам на оскарження документів, складених за наслудками здійснення габаритно-вагового контролю та задоволення їх позовів.

Крім того, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Матеріали справи містять листування прокурора та Західного офісу Держаудитслужби, з якого вбчається, що останнім заходи для усунення порушень не вживалися та з позовом про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю до суду не звертався.

Таким чином, прокурором дотримано встановлений ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органу, уповноваженого на захист інтересів держави, з повідомленням про виявлені порушення тендерного законодавства та надання розумного строку для відреагування на стверджуване порушення інтересів держави. У зв`язку з отриманням відповіді про непред`явлення позову та відсутність будь-яких посилань на вчинення дій для усунення виявлених порушень, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з позовом до суду.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Суд заначає, що пунктом 31 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель по відповідному предмету закупівлі з урахуванням вимог, визначених частиною другою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, відповідно до частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Таким чином, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника торгів, зокрема, лише у разі невідповідності учасника саме тим вимогам, що встановив замовник в тендерній документації на підставі частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як вбачається із матеріалів справи, в ході вивчення закупівель товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, розміщених у системі публічних закупівель "Прозорро", Рівненською окружною прокуратурою встановлено, що Службою автомобільних доріг у Рівненській області проведено закупівлю UA-2021-07-23-002719-е за предметом "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 2014,0 км (Проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами)" очікуваною вартістю 11 300 000 грн. 00 коп.

Рішенням тендерного комітету від 23.07.2021, яке оформлене протоколом №260, затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 2014,0 км (Проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами)".

23.07.2021 Службою автомобільних доріг у Рівненській області (далі - замовник) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за вказаним предметом закупівлі.

В подальшому, за результатами розгляду тендерних пропозицій до аукціону допущено 2 учасників, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" з ціновою пропозицією 11 200 000 грн 00 коп. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Сипучка-ЮГВ" з ціновою пропозицією 11 250 000 грн 00 коп.

Рішенням тендерного комітету від 24.09.2021 (протокол № 323) переможцем процедур закупівлі визначено учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" та оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.

12.10.2021 між Службою автомобільних доріг у Рівненській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" укладено договір №52, предметом якого є надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 2014,0 км (Проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами) (далі - договір).

Відповідно до п. 4.2 ціна договору становить 11 200 000 гривень. Термін надання послуг визначено з 12.10.2021 до 31.12.2022 (п. 5.1 договору).

21.01.2022 сторонами підписано додаткову угоду №4 до договору, якою внесено зміни до п. 5.1 договору та визначено термін надання послуг з 12.10.2021 до 31.12.2023.

Замовником в тендерній документації, затвердженій рішенням тендерного комітету від 23.07.2021 (протокол № 260), передбачено, що інформація та документи щодо відповідності тендерної пропозиції учасника технічним вимогам (необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, а також відповідній технічній специфікації) надаються згідно з пункту 6 Розділу III Тендерної документації та додатку № 2, № 4. Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, надаються згідно з умовами та вимогами додатку №2.

Відповідно до пункту 6 Розділу III Тендерної документації, Виконавець повинен надати Замовнику послуги з врахуванням вимог діючих нормативних актів, зокрема Правил проїзду великогабаритних та великовагових транспортних засобів автомобільними дорогами, вулицями та залізничними переїздами, затверджених постановою КМУ від 18.01.2001 №30 (зі змінами), державного контролю на загального користування", затверджених №879 (зі змінами), наказу Міністерства Інфраструктури України від 28.07.2016 №255 "Про затвердження Вимог до облаштування та технічного оснащення пунктів габаритно-вагового контролю на автомобільних дорогах загального користування". Крім того, учасник повинен надати "гарантійний лист" (згідно Додатку № 1 до цієї Тендерної документації).

Судом встановлено, що учасник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" в складі пропозиції надав гарантійний лист №63 від 20.08.2021, яким гарантує виконання своїх зобов`язань у відповідності до умов тендерної документації, технічної специфікації (Додатку №4), положень проекту договору (Додатку №5) та за ціною за результатами аукціону.

Гарантійним листом від 20.09.2021 №63 Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" гарантує виконання своїх зобов`язань у відповідності до умов щодо Документів про проведення зважування чи визначення габаритів транспортного засобу, який буде містити інформацію, за якою буде чітко ідентифіковано надавача послуг (назва, код, адреса), дату (день, місяць, рік), час (година, хвилина), державний реєстраційний номер транспортного засобу (зважування чи визначення габаритів якого проведено), результат зважування (у випадку проведення зважування), габарити транспортного засобу (у випадку визначення габаритів транспортного засобу).

Окрім того, у листі-роз`ясненні №60 від 20.08.2021 учасником зазначено, що Інструкція з експлуатації підтверджує дотримання встановлених вимог щодо проведення зважування чи визначення габаритів транспортного засобу і містить інформацію за якою чітко ідентифіковано надавача послуг (назва, код, адреса), дату (день, місяць, рік), час (година, хвилина), державний реєстраційний номер транспортного засобу (зважування чи визначення габаритів якого проведено), результат зважування (у випадку проведення зважування), габарити транспортного засобу (у випадку визначення габаритів транспортного засобу.

На вимогу тендерної документації (додатку №2 до Тендерної документації) учасник Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" для документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій надав Довідку в довільній формі з інформацією про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для надання послуг, документи, які підтверджують право користування ваговими комплексами (2 одиниці), копії відповідних свідоцтв про повірку на вагові комплекси (ваги).

Так, зокрема, довідка учасника № 87 від 20 серпня 2021 року містить інформацію про наявність 2-х одиниць ваг автомобільних 030T-AS2-PWIA PORTABLE AXLE SCALE.

Відповідно до договору оренди № 06/1 від 15.06.2021, укладеного з ФОП Фурман Г.І., учаснику (відповідач - 2) передано у строкове платне користування зважувальні прилади - ваги автомобільні 030T-AS2-PW ІА PORTABLE AXLE SCALE в кількості 2 одиниці.

Судом встановлено, що копії поданих учасником свідоцтв про повірку на прилади автоматичні для зважування дорожніх транспортних засобів містять назву приладів 030N-AS2-PWIA

Колегія суддів погоджується із місцевим господарським судом, що вимоги щодо надання учасниками в складі тендерної пропозиції інформації про серійні номери приладів та платформ, зокрема в договорі оренди та довідці про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, тендерною документацію не встановлювались.

Крім того, згідно пояснень Західного офісу Держаудитслужби, які наявні в матерілах справи та надані представником в судовому засіданні, Держаудитслужбою були проаналізовані умови тендерної документації та документи тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід", за результатами яких Держаудитслужба дійшла висновку про відсутність підстав для проведення моніторингу закупівлі UA-2021-07-23-002719-c, за ознаками, які викладені у листі Рівненської окружної прокуратури №50-2447вих-22 від 18.05.2022, тобто, про відсутність порушень при проведенні закупівлі.

Також з пояснень Служби автомобільних доріг у Рівненській області та ТОВ "Рівнебуд-Захід" слідує, що ТОВ "Рівнебуд-Захід" на виконання вимог договору приступив до проведення зважування великовагових транспортних засобів пересувними ваговими комплексами з участю та в присутності уповноважених працівників Укртрансбезпеки. З моменту укладання Договору № 52 від 12.10.2021 відповідач - 2 надає послуги відповідно до Графіків роботи пересувного пункту габаритно-вагового контролю на жовтень-листопад 2021 року, затверджених заступником начальника Поліського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки, начальником Управління патрульної поліції у Рівненській області ДПП, начальником Служби автомобільних доріг у Рівненській області. За 2021 рік по договору № 52 від 12.10.2021 Службою автомобільних доріг у Рівненській області прийняті та оплачені послуги на загальну суму 280 002 грн 68 коп., що підтверджується формами № КБ-3, КБ-2в, зокрема: актом № 1/219 від 15.11.2021 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2021 року №219 від 15.11.2021; актом № 2/270 від 08.12.2021 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року; довідкою про вартість викопаних, будівельних робіт та витрати за грудень 2021 року №270 від 08.12.2021 та платіжними дорученнями №145 від 15.11.2021 та № 166 від 08.12.2021.

Вказане спростовує доводи прокурора, що подані відповідачем - 2 документи для участі у процедурі відкритих торгів не можуть свідчити про можливість виконати умови спірного договору та забезпечити надання послуг щодо зважування великовагових транспортних засобів пересувними ваговими комплексами.

Щодо доводів прокурора про те, що договір №52 від 12.10.2021 укладений, як договір про надання послуг, але з його змісту вбачається, що останній є договір будівельного підряду.

Статтею 628 ЦК України передбачено, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Судом встановлено, що договір №52 від 12.10.2021 в розумінні ст. 628 ЦК України є змішаним договором, що не заборонено законом. У випадку правовідносин між відповідачем - 1 та відповідачем - 2, змішаний договір впорядковує та визначає всі істотні умови договору.

Проведення зважування ВВТЗ відноситься до експлуатаційного утримання автомобільних доріг, яке в свою чергу у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" відноситься до поняття "послуг", тому відповідач - 1 оскаржувану закупівлю відніс до ряду послуг.

Разом з тим, зважування ВВТЗ налічує в собі і роботи. Крім того, перед оплатою наданих послуг важливим є розрахунок трудових витрат у кожному конкретному випадку, тому найбільш прийнятним є складання форм КБ-3, КВ-2в, з метою уникнення втрат бюджетних коштів.

Суд встановлено, що відповідно до п. 3.1, 3.2 розділу VI тендерної документації, а також розділом 4 договору № 52 від 12.10.2021 визначено наступне:

п. 4.3. Договірна ціна є динамічною;

п. 4.4. Договірна ціна послуг обґрунтовується відповідно до СОУ 42.1-37644918- 085:2018 "Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання"; СОУ 42.1-1:2018 "Автомобільні дороги. Ресурсні елементні кошторисні норми на роботи з експлуатаційного утримання". Складання договірної ціни і визначення вартості гаданих послуг та витрат ведеться в комп`ютерних кошторисних програмних комплексах, рекомендованих Мінрегіонбудом України;

п. 4.5. Вартість наданих послуг що підлягають оплаті, визначаються на підставі розділу 6 СОУ 42.1-5:2018 по усіх складових вартості послуг розрахованих в договірній ціні;

п. 4.6. Розрахунок заробітної плати здійснюється згідно "Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів", затвердженого наказом Мінрегіоном 27.07.2018 №196 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2018 №931/32383 виходячи з середньомісячної зарплати одного працівника в режимі повної зайнятості, жа планується при наданні послуг на об`єкті;

п. 4.7. Вартість експлуатації будівельних машин і механізмів визначається з рахуванням рекомендованих центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами. У разі перевищення рекомендованої вартості експлуатації дорожніх машин і механізмів, ця сума компенсується за рахунок коштів на покриття ризику та коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, або економії, отриманої по інших статтях. При наданні послуг із застосуванням наявних машин та механізмів, не передбачених нормами, вартість таких послуг визначається з урахуванням змінених умов їх надання, з обов`язковим наданням економічно - обґрунтованих розрахунків. Вартість машино-години дорожніх машин та механізмів, що орендується, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди дорожніх машин та механізмів в регіоні;

п. 4.8. Компенсація за роботу у зимовий період визначається відповідно до п. 5.1.3.6 ДСТУ-Н.Б.Д. 1.1-5;

п. 4.9. Розмір кошторисного прибутку приймається з урахуванням показника наведеного в додатку Е СОУ 42.1-5:2018;

п. 4.10. Розмір адміністративних та загально виробничих витрат визначається розрахунково-аналітичним методом па підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно- розрахункової трудомісткості виконаних робіт за той самий період за актами приймання № КБ-2в; п. 4.11. Згідно з п. 6.2.12 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 до складу договірної ціни незалежно від її виду включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на компенсацію збільшення вартості трудових і матеріально-технічних ресурсів, спричиненого інфляцією, що може відбулися протягом експлуатаційного утримання.

Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що складовими вартості послуг і при проведенні зважування великовагових транспортних засобів пересувними ваговими комплексами є не лише сам процес зважування, а й заробітна плата надійних при цьому процесі працівників, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів, компенсація за роботу у зимовий період, розмір адміністративних та загальновиробничих витрат, покриття інфляційних процесів (компенсація збільшення вартості трудових і матеріально-технічних ресурсів, спричиненого інфляцією, що може відбу тися протягом експлуатаційного утримання).

Крім того, як встановлено судовою колегією, посулуги оплачені тільки в частині їх надання, відповідно до підписаних Службою автомобільних доріг у Рівненській області та відповідачем документів.

Отже, підстави для задоволення позову відсутні, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Таким чином, доводи скаржника, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені в ухвалі місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Рівненської області від 22.12.2022 у справі №918/565/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Рівненської області від 22.12.2022 у справі №918/565/22 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

4. Справу №918/565/22 повернути до Господарського суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "06" березня 2023 р.

Головуючий суддя Савченко Г.І.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Дужич С.П.